關(guān)鍵詞：消除影響 恢復(fù)名譽(yù) 賠禮道歉 相當(dāng) 非財(cái)產(chǎn)責(zé)任 比例原則

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1000 條行為人因侵害人格權(quán)承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)與行為的具體方式和造成的影響范圍相當(dāng)。

行為人拒不承擔(dān)前款規(guī)定的民事責(zé)任的，人民法院可以采取在報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體上發(fā)布公告或者公布生效裁判文書等方式執(zhí)行，產(chǎn)生的費(fèi)用由行為人負(fù)擔(dān)。

一、規(guī)范意旨

（一）條文意義與目的

本條第1款是人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的輔助規(guī)范，主要目的是明確人格權(quán)侵害場合與消除影響請求權(quán)、恢復(fù)名譽(yù)請求權(quán)、賠禮道歉請求權(quán)相對應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)應(yīng)當(dāng)符合民事侵權(quán)責(zé)任的填平原則，即消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉旨在使因人格權(quán)侵害而導(dǎo)致的損害恢復(fù)到損害發(fā)生前的狀態(tài)，屬于恢復(fù)原狀原則在人格權(quán)侵害場合的特別運(yùn)用。①因?yàn)槿烁駲?quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)雖然存在顯著不同，特別是精神性人格權(quán)在遭受侵害場合事實(shí)上難以通過作為一般等價(jià)物的貨幣賠償在價(jià)值上予以等量恢復(fù)，但通過消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)方式，可以使特定人格權(quán)益遭受侵害的受害人的處境得到改善、精神得到撫慰，②達(dá)到與損害賠償?shù)蓉?cái)產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)方式基本相同的恢復(fù)原狀效果。③因此，本條第1 款要求承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)與行為的具體方式和造成的影響范圍相當(dāng)，從而與民事責(zé)任的填平原則相協(xié)調(diào)。

本條第2款是關(guān)于消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)方式或以行為給付為內(nèi)容的責(zé)任承擔(dān)方式在行為人拒不履行時(shí)適用替代執(zhí)行方式時(shí)的構(gòu)成要件及相應(yīng)的法律效果的規(guī)定，明確消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等專屬于人身權(quán)保護(hù)的責(zé)任承擔(dān)方式，④可以通過轉(zhuǎn)換為“在報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體上發(fā)布公告或公布生效裁判文書等方式”而予以執(zhí)行，從而使其具有強(qiáng)制執(zhí)行性，⑤解決責(zé)任人拒不承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)的執(zhí)行難問題。

（二）體系位置

現(xiàn)行法中關(guān)于人格權(quán)侵害民事責(zé)任的承擔(dān)方式既包括損害賠償這樣的財(cái)產(chǎn)性責(zé)任承擔(dān)方式，也包括消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任承擔(dān)方式，本條即是人格權(quán)侵害場合關(guān)于消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)方式的使用規(guī)則及執(zhí)行問題的一般性規(guī)定。⑥在其他法律有特別規(guī)定時(shí)適用相應(yīng)特別規(guī)定，如《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（2019年修正）第11條、第23條等規(guī)定的商譽(yù)侵害場合的消除影響責(zé)任承擔(dān)規(guī)則⑦以及《中華人民共和國著作權(quán)法》（2020年修正）第52條等規(guī)定的著作權(quán)侵害場合的消除影響、賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)規(guī)則⑧等。如果法律沒有特別規(guī)定，則應(yīng)回溯到本條來確定相應(yīng)責(zé)任承擔(dān)方式的適用及執(zhí)行方式。

本條第2款是《中華人民共和國民事訴訟法》（2023 年修正，以下簡稱《民事訴訟法》）第263 條規(guī)定的替代執(zhí)行方式在人格權(quán)侵害民事責(zé)任承擔(dān)問題上的具體化。所謂替代執(zhí)行是指由第三人代為履行義務(wù)，相應(yīng)的費(fèi)用由責(zé)任人承擔(dān)的執(zhí)行方式?！睹袷略V訟法》第263條規(guī)定：“對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)。”這是民事執(zhí)行程序領(lǐng)域關(guān)于替代執(zhí)行的一般規(guī)定。而《民法典》第1000條第2 款規(guī)定行為人拒不承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的行為，屬于前述第263條規(guī)定的“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的”具體情形，由此產(chǎn)生的費(fèi)用由行為人承擔(dān)。

本條第2款規(guī)定的替代執(zhí)行方式與《民事訴訟法》第114條、第262條等規(guī)定的間接執(zhí)行方式可以結(jié)合適用。所謂間接執(zhí)行是指通過使責(zé)任人負(fù)擔(dān)一定的不利后果，以迫使其履行義務(wù)的執(zhí)行方式。其中，第114條第1款第6項(xiàng)規(guī)定“拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的”，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第266條規(guī)定：“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施?！边@里的生效判決、裁定所確定的責(zé)任之外的因被執(zhí)行人拒不執(zhí)行所導(dǎo)致的行政責(zé)任、刑事責(zé)任以及其他相關(guān)措施，旨在迫使被執(zhí)行人積極主動地履行生效裁判文書規(guī)定的義務(wù)。因此，若行為人拒不承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等責(zé)任的，法院既可以選擇依據(jù)《民事訴訟法》第114條第1款第6項(xiàng)以及第266條等使行為人負(fù)擔(dān)一定的不利后果，迫使其履行義務(wù)。當(dāng)然，法院也可以直接依據(jù)本條第2款選擇替代履行方式。

（三）規(guī)范性質(zhì)

本條第1款是人格權(quán)侵害民事責(zé)任認(rèn)定的輔助性規(guī)范，旨在依據(jù)《民法典》第1165條第1款以及第998 條等確定人格權(quán)侵害民事責(zé)任成立之后p/2hwiDa6jlcWBvlFzKkip4dNmUyJLWsB1QdINmsdK4=，明確消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任承擔(dān)方式的具體范圍與措施，保障人格權(quán)侵害場合的非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任承擔(dān)方式的具體適用與侵權(quán)責(zé)任場合的恢復(fù)原狀目標(biāo)協(xié)調(diào)一致。⑨

本條第2 款是在以行為給付為內(nèi)容的手段性救濟(jì)方式因行為人拒絕履行而難以實(shí)現(xiàn)目的時(shí)，賦予人民法院采取替代執(zhí)行方式的權(quán)力，解決消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等以行為給付為內(nèi)容的責(zé)任承擔(dān)方式的執(zhí)行難問題，并使拒絕承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的行為人負(fù)有支付因替代執(zhí)行而生之費(fèi)用的義務(wù)。因此，本款是主要規(guī)范，⑩使實(shí)際采取措施消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的替代執(zhí)行人取得向拒絕承擔(dān)責(zé)任的行為人主張支付相應(yīng)費(fèi)用的請求權(quán)。

二、歷史沿革

我國民事制定法上規(guī)定人格權(quán)侵害場合可以適用恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉方式救濟(jì)受害人的，最早可以追溯至《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）。該法第120條即規(guī)定，公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害或者法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。這種做法在比較法上亦有跡可循。例如，德國司法實(shí)踐以其《民法典》第249條第1款為基礎(chǔ)發(fā)展出來了恢復(fù)原狀的撤回請求權(quán)，既有侵害名譽(yù)不實(shí)陳述的撤回及不當(dāng)意見的更正或者補(bǔ)充說明等責(zé)任方式，也有將判決書進(jìn)行全文或摘要刊登的方式。?《日本民法典》第723 條規(guī)定：對于損壞他人名譽(yù)的人，法院根據(jù)受害人的請求，可以替代損害賠償或與損害賠償同時(shí)命令其作出有利于恢復(fù)名譽(yù)的適當(dāng)處理。依日本學(xué)理上的主流觀點(diǎn)，該條的“恢復(fù)名譽(yù)的適當(dāng)處理”主要包括公開的法庭上的道歉、報(bào)紙上的道歉啟示、道歉狀的交付、侵害名譽(yù)言辭撤回的通知等。?《韓國民法典》第764條同樣規(guī)定：侵害他人名譽(yù)者，除命以替代損害賠償或損害賠償外，法院尚得依被害者之請求，命其為恢復(fù)名譽(yù)之適當(dāng)處分。該適當(dāng)處分包括謝罪廣告。?我國臺灣地區(qū)“民法”第195 條也有類似規(guī)定。?法國《新聞自由法》第12條、第13條等分別規(guī)定了責(zé)令新聞媒體公開他人針對其具有名譽(yù)毀損性的報(bào)道所做出的回應(yīng)、責(zé)令行為人矯正自己的陳述以及責(zé)令行為人撤回自己的陳述等。?與《民法通則》稍有不同的是，前述比較法上的恢復(fù)名譽(yù)等，主要適用于名譽(yù)權(quán)侵害場合。

考慮到消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉這種非以財(cái)產(chǎn)給付為內(nèi)容的救濟(jì)方式在具體適用上存在難以操作的問題，最高人民法院在1993 年發(fā)布的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第10 條第3 款規(guī)定：“恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的范圍，一般應(yīng)與侵權(quán)所造成不良影響的范圍相當(dāng)?！痹摋l規(guī)定在恢復(fù)名譽(yù)、消除影響范圍的認(rèn)定問題上采相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，該立場被《民法典》第1000 條第1 款所接受。另外，該司法解釋第11條規(guī)定：“侵權(quán)人拒不執(zhí)行生效判決，不為對方恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的，人民法院可以采取公告、登報(bào)等方式，將判決的主要內(nèi)容和有關(guān)情況公布于眾，費(fèi)用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)，并可依照民事訴訟法第一百零二條第六項(xiàng)的規(guī)定處理?！?這就明確了行為給付場合的替代執(zhí)行機(jī)制，為非財(cái)產(chǎn)責(zé)任方式的落實(shí)提供了制度保障。該司法解釋的做法在最高人民法院2014 年發(fā)布的《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第16 條得到了進(jìn)一步完善。?最高人民法院在這些司法解釋中要求消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等在具體承擔(dān)和影響范圍上應(yīng)當(dāng)滿足相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，是對我國司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，一方面有利于強(qiáng)化對人格權(quán)的保護(hù)，另一方面也可以避免給行為人強(qiáng)加過重負(fù)擔(dān)，與侵權(quán)責(zé)任填補(bǔ)損害、恢復(fù)原狀的基本目標(biāo)相吻合。?基于此，《民法典》在前述司法解釋所取得的有益經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任方式擴(kuò)展至整個(gè)人格權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，整體上有利于人格權(quán)的保護(hù)這一立法目的的實(shí)現(xiàn)。?

三、適用本條責(zé)任方式的人格權(quán)類型

《民法典》并未對何種人格權(quán)可以適用本條作出明確規(guī)定，這導(dǎo)致學(xué)理與實(shí)務(wù)上對本條的理解存在分歧。其中，非物質(zhì)性人格權(quán)論認(rèn)為，本條雖然沒有和《民法通則》第120條一樣，將適用恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉的人格權(quán)類型限定為自然人姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)和法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)，但通過文義、體系以及歷史解釋等方法的運(yùn)用，可以得出本條適用范圍及于所有的非物質(zhì)性人格權(quán)而不包括物質(zhì)性人格權(quán)。?名譽(yù)受損論認(rèn)為，無論何種人格權(quán)侵害，只要導(dǎo)致受害人名譽(yù)受損，即可適用本條，其中賠禮道歉應(yīng)主要適用于精神性人格權(quán)。（21）區(qū)分適用論內(nèi)部有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為，消除影響、恢復(fù)名譽(yù)應(yīng)主要適用于名譽(yù)權(quán)侵害，不適用于隱私權(quán)侵害，賠禮道歉則主要適用于名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)。（22）另一種則認(rèn)為，消除影響泛指人格權(quán)受侵害時(shí)，為消除對受害人造成一切影響所采取的一切措施的總稱，于此的影響包括兩個(gè)層次的含義：一是因侵權(quán)行為致受害人自身精神上的影響，二是因侵權(quán)行為在社會上給受害人的名譽(yù)、榮譽(yù)等造成負(fù)面影響；恢復(fù)名譽(yù)系專門針對侵害名譽(yù)權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，是消除影響的一種具體表現(xiàn)形式；賠禮道歉的適用范圍則主要包括具體人格權(quán)、身份權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)受侵害的情形，不包括財(cái)產(chǎn)權(quán)受侵害。（23）本文認(rèn)為，非物質(zhì)性人格權(quán)論與名譽(yù)受損論在具體適用時(shí)固然存在著簡潔且易于操作的優(yōu)點(diǎn)，但其采用一元化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，模糊了人格權(quán)內(nèi)部各種類型的界限，可能并不完全適應(yīng)人格權(quán)侵害場合的復(fù)雜情形，難以滿足充分救濟(jì)受害人的立法目標(biāo)。相比較而言，區(qū)分適用論考慮到了人格權(quán)內(nèi)部的復(fù)雜情形以及消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉三種責(zé)任承擔(dān)方式的具體特點(diǎn)而分別針對具體的責(zé)任承擔(dān)方式確定其適用的人格權(quán)類型，整體上更具合理性。當(dāng)然，區(qū)分適用論內(nèi)部的二種觀點(diǎn)亦有進(jìn)一步改進(jìn)空間，主要包括如下幾個(gè)方面：

第一，消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉雖然為非財(cái)產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)方式，但其與財(cái)產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)方式的目的與功能是一致的，都是旨在使受害人遭受的損害恢復(fù)到損害發(fā)生前的狀態(tài)，屬于恢復(fù)原狀原則在人格權(quán)侵害場合的特別運(yùn)用。（24）這就意味著，在人格權(quán)侵害場合，若損害可以通過財(cái)產(chǎn)責(zé)任方式的運(yùn)用而恢復(fù)原狀，則無消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的適用空間；若人格權(quán)侵害既使受害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，又遭受精神損害，雖然精神損害依據(jù)《民法典》第1183條可以獲得賠償，但由于于此情形下的精神損害賠償主要是撫慰性質(zhì)的，因此其可以與非財(cái)產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)方式共存，共同作用于受害人精神損害的救濟(jì)。并且，由于人格權(quán)侵害場合的損害并非都能滿足精神損害賠償規(guī)則的要件而可以通過賠償?shù)姆绞将@得救濟(jì)，此時(shí)亦可以通過非財(cái)產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)方式救濟(jì)。

第二，對于因人格權(quán)侵害而遭受精神損害的受害人來講，無論其何種人格權(quán)遭受侵害，不論是物質(zhì)性人格權(quán)還是非物質(zhì)性人格權(quán)，不論是具體人格權(quán)還是一般人格權(quán)，只要有精神損害，不論該精神損害是否可以獲得賠償，皆可以主張消除影響請求權(quán)；只要該請求權(quán)符合本條規(guī)定的相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，通常即會獲得法院的支持。亦即言，消除影響責(zé)任承擔(dān)方式既可與精神損害賠償共同作用于人格權(quán)遭受侵害場合的受害人的精神損害的救濟(jì)，亦可以在受害人遭受精神損害但尚不嚴(yán)重的情形下獨(dú)立發(fā)揮其撫慰功能。在此意義上，消除影響責(zé)任承擔(dān)方式原則上不受人格權(quán)類型的限制。唯一例外的是，在隱私權(quán)被侵害場合，由于侵害行為使私密信息等不再具有私密性，而消除影響通常采取公開方式進(jìn)行，此時(shí)事實(shí)上難以通過消除影響來使已經(jīng)產(chǎn)生的損害恢復(fù)到損害發(fā)生前的狀態(tài)，（25）亦即于此情形下只能采取其他責(zé)任承擔(dān)方式救濟(jì)受害人。

第三，相對于消除影響，恢復(fù)名譽(yù)的適用范圍受到較大限制。此種限制主要是因?yàn)榛謴?fù)名譽(yù)以人格權(quán)侵害導(dǎo)致受害人名譽(yù)受損為前提，而非僅僅是遭受精神損害。對名譽(yù)受損而言，固然名譽(yù)權(quán)侵害場合通常會使受害人遭受名譽(yù)受損的不利后果，但并非所有的名譽(yù)受損都是因名譽(yù)權(quán)侵害而來，在姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)以及其他人格權(quán)益侵害場合，甚至在物質(zhì)性人格權(quán)侵害場合如當(dāng)眾扇人耳光、給人剃陰陽頭等侵害身體權(quán)的場合，亦可能使受害人的名譽(yù)受損，此時(shí)即有恢復(fù)名譽(yù)責(zé)任承擔(dān)方式的適用空間。亦即言，人格權(quán)侵害場合的受害人只要名譽(yù)受損，即可主張恢復(fù)名譽(yù)請求權(quán)，毋需考慮于此的名譽(yù)受損系侵害何種人格權(quán)。

第四，與消除影響、恢復(fù)名譽(yù)強(qiáng)調(diào)通過外在的具有客觀性的行為或者舉措對受害人遭受的精神損害進(jìn)行救濟(jì)不同，賠禮道歉主要源于人的內(nèi)疚感且與尊嚴(yán)感相關(guān)，（26）更強(qiáng)調(diào)行為人對自身錯(cuò)誤的承認(rèn)以及對因其錯(cuò)誤行為而遭受損害的受害人的歉疚與懺悔，因此具有內(nèi)在性和主觀性。賠禮道歉的這一特性一方面決定了人格權(quán)侵害場合的受害人只要遭受精神損害，即有權(quán)向行為人主張賠禮道歉，而毋需考慮何種類型的人格權(quán)被侵害；另一方面也決定了賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式在具體適用時(shí)可能面臨難以強(qiáng)制執(zhí)行的問題。（27）因此，對于賠禮道歉應(yīng)否作為責(zé)任承擔(dān)方式而予規(guī)定，學(xué)理上存在分歧。（28）在《民法典》繼續(xù)將賠禮道歉作為一種責(zé)任承擔(dān)方式加以規(guī)定的背景下，基于賠禮道歉的前述特性，在適用賠禮道歉責(zé)任承擔(dān)方式救濟(jì)受害人時(shí)應(yīng)注意從如下幾個(gè)方面對之予以控制：一是請求權(quán)人只能是自然人受害人，不能是法人及非法人組織，并且受害人必需明確提出賠禮道歉的訴訟請求，法院不能主動適用；二是適用賠禮道歉原則上應(yīng)以行為人有過錯(cuò)為前提，至于過錯(cuò)是否嚴(yán)重則不做要求；三是法院在確定是否支持受害人賠禮道歉請求權(quán)時(shí)可以考慮《民法典》第998條規(guī)定的考量因素，其中損害后果是否嚴(yán)重應(yīng)予重點(diǎn)考慮；（29）四是賠禮道歉是具有專屬性的債務(wù)，在義務(wù)人死亡以及喪失行為能力等情形下，該債務(wù)雖不能讓與或繼承，但可以經(jīng)由本條規(guī)定而采取替代執(zhí)行的方式予以實(shí)現(xiàn)，從而解決學(xué)理上擔(dān)憂的“無法強(qiáng)制被執(zhí)行人真誠悔過并致歉，只能通過判決宣示正義”（30）的難題。

四、行為給付相當(dāng)性的認(rèn)定

本條第1款規(guī)定人格權(quán)侵害場合消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等以行為給付為內(nèi)容的責(zé)任承擔(dān)方式，在具體適用上應(yīng)與行為人實(shí)施侵害行為的具體方式相當(dāng)，并且這些行為給付的影響范圍亦應(yīng)與侵害行為造成的影響范圍相當(dāng)。由于本條規(guī)定的“相當(dāng)”具有不確定性，在具體認(rèn)定中需法官通過綜合案涉諸考量因素進(jìn)行利益權(quán)衡確定。

（一）與侵害行為的具體方式相當(dāng)

如前所述，與狹義上的恢復(fù)原狀與損害賠償?shù)蓉?zé)任承擔(dān)方式目的相同，本條第1 款規(guī)定的消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等，亦旨在消除人格權(quán)侵害場合受害人遭受的不利影響，（31）使其遭受的損害盡可能地得到恢復(fù)或降低后續(xù)的不利影響等。這就要求消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等責(zé)任承擔(dān)方式在具體方式和范圍上具有相當(dāng)性、適當(dāng)性。（32）例如，就具體方式而言，行為人如以口頭方式侵害他人人格權(quán)的，則通常亦應(yīng)采取口頭方式消除影響；行為人如果以書面方式侵害他人人格權(quán)的，則通常應(yīng)當(dāng)采取書面方式消除影響；（33）在微信群內(nèi)（34）或微信公眾號上（35）發(fā)布虛假信息或侮辱他人的言論，則應(yīng)在該微信群內(nèi)或公眾號上發(fā)布澄清聲明、賠禮道歉；如果行為人發(fā)表不當(dāng)言論的載體為某網(wǎng)絡(luò)平臺上的某論壇，相應(yīng)的不利影響系經(jīng)由該論壇而造成，則行為人即應(yīng)在該論壇上就其不當(dāng)行為賠禮道歉、消除影響，（36）受害人要求行為人在其他主流媒體賠禮道歉的，通常會被認(rèn)為超出了本條規(guī)定的相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)而難以被法院支持。（37）另外，如果人格權(quán)侵害的負(fù)面影響僅限于特定民事主體的親朋好友之間，范圍有限，此時(shí)，受害人若主張?jiān)诖笮兔襟w平臺上賠禮道歉，則法院通常認(rèn)為于此的賠禮道歉超出了“相當(dāng)”的界限而不予支持。（38）

但要注意的是，本條第1款規(guī)定的“相當(dāng)”并非相同，若完全以與侵害行為方式相同的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定此“相當(dāng)”，在特定情形下可能難以實(shí)現(xiàn)立法者通過該條填補(bǔ)損害、恢復(fù)原狀的目的。例如，在微信群內(nèi)發(fā)布侮辱、誹謗他人名譽(yù)的言論，若在法院所作裁判文書生效前，該微信群即已解散，或者侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)平臺已被封禁，等等，此時(shí)要求行為人以與侵權(quán)行為方式相同的方式消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉幾無可能，屬于事實(shí)上的“履行不能”。另外，完全按照形式相同的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定“相當(dāng)”，并使行為人以與侵權(quán)行為相同的方式消除影響、恢復(fù)名譽(yù)，特定情形下恰恰可能無法實(shí)現(xiàn)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的目的。因?yàn)橄噍^于賠禮道歉這種手段性責(zé)任承擔(dān)方式，消除影響、恢復(fù)名譽(yù)主要從恢復(fù)原狀的目的上強(qiáng)調(diào)責(zé)任承擔(dān)的結(jié)果，如行為人在微博上發(fā)布虛假信息，該虛假信息引發(fā)社會關(guān)注并被新聞媒體客觀報(bào)道，使行為人微博侵權(quán)產(chǎn)生的影響因新聞媒體的報(bào)道而得以擴(kuò)大，此時(shí)若因與侵權(quán)行為方式相同而認(rèn)定行為人僅在微博平臺發(fā)布澄清說明并賠禮道歉，顯然難以達(dá)到充分消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的目的。于此場合，對于侵權(quán)行為方式與責(zé)任承擔(dān)方式二者之間是否滿足相當(dāng)性要求的判斷，司法實(shí)務(wù)中法院通常采取在綜合考慮案涉各考量因素的基礎(chǔ)上通過利益權(quán)衡方式確定，如在望京搜候公司訴神棍網(wǎng)絡(luò)公司名譽(yù)權(quán)案中，法院即認(rèn)為：“考慮到涉案文章造成的社會影響，神棍網(wǎng)絡(luò)公司之《致歉聲明》不足以消除影響、恢復(fù)名譽(yù)，綜合神棍網(wǎng)絡(luò)公司侵權(quán)行為、損害結(jié)果、微信公眾號被封等因素，依法確定賠禮道歉的具體方式。”（39）但是，由于法官進(jìn)行利益權(quán)衡的過程通常難以在判決中以清晰可見的方式呈現(xiàn)出來，影響相應(yīng)法律效果評價(jià)結(jié)果的可接受度。因此，學(xué)理上有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)采比例原則的利益權(quán)衡方式，（40）將法官通過利益權(quán)衡認(rèn)定“相當(dāng)”性的過程以清晰可見的方式呈現(xiàn)出來，增強(qiáng)相應(yīng)法律效果評價(jià)過程和結(jié)果的可反駁性和說服力，值得贊同。

將比例原則適用于本條第1 款規(guī)定的消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的具體承擔(dān)方式與侵權(quán)行為的具體方式之間是否“相當(dāng)”的認(rèn)定上，首先應(yīng)當(dāng)明確，于此的“相當(dāng)”并不要求消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的手段與侵權(quán)行為的具體方式之間保持形式上的一致性，事實(shí)上，只要是能夠?qū)崿F(xiàn)行為目的的方式，都因具備“相當(dāng)性”而為法律所支持。當(dāng)然，因?yàn)橛糜谙绊憽⒒謴?fù)名譽(yù)的澄清聲明的發(fā)布通常關(guān)涉行為人的不表意自由，所以不表意自由被干涉的程度也應(yīng)以損失彌補(bǔ)為限，并在此基礎(chǔ)之上盡可能地對行為人產(chǎn)生最低影響，否則即非為“適當(dāng)?shù)某吻宸绞健薄＃?1）反之，如果相應(yīng)澄清聲明或道歉聲明僅是將對行為人可能產(chǎn)生的影響降至最低而不能滿足填補(bǔ)損害、恢復(fù)原狀的目的，則該行為方式亦非“適當(dāng)?shù)某吻宸绞健?。例如，行為人在其公眾號發(fā)布侵害權(quán)利人的文章，法院判定其在該公眾號賠禮道歉，但行為人將發(fā)布的《道歉聲明》附在其他文章底部，不易被發(fā)現(xiàn)，此時(shí)其賠禮道歉、消除影響的具體方式，與其侵權(quán)行為的具體方式并不相當(dāng)。（42）

其次，對具體責(zé)任承擔(dān)方式是否“相當(dāng)”的判斷，可以通過比例原則的四階審查即目的正當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則、最小傷害原則和狹義比例原則來完成。（43）其中，目的正當(dāng)性審查是比例原則適用的首要步驟，即要求首先查明和判斷個(gè)案中適用消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的責(zé)任承擔(dān)方式的目的是否正當(dāng)，這是后續(xù)三階比例原則的前提。在人格權(quán)侵害場合，適用消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)方式的目的主要是通過行為給付解決財(cái)產(chǎn)性責(zé)任承擔(dān)方式在非物質(zhì)性損害救濟(jì)上的先天不足問題，達(dá)到填補(bǔ)損害、恢復(fù)原狀的目的。（44）在此意義上，人格權(quán)侵害場合，為充分救濟(jì)人格權(quán)益遭受侵害的受害人，讓行為人在條件滿足時(shí)承擔(dān)以行為給付為主要內(nèi)容的責(zé)任，符合目的正當(dāng)?shù)囊蟆?/p>

當(dāng)滿足第一階的判斷后，即進(jìn)入第二階的適當(dāng)性原則判斷，該原則要求對行為人之履行義務(wù)的強(qiáng)制適合目的的達(dá)成。對本條第1 款規(guī)定的三種責(zé)任承擔(dān)方式而言，消除影響、恢復(fù)名譽(yù)屬于目的性責(zé)任承擔(dān)方式，通常情形下只要行為人的具體行為能夠達(dá)到消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的目的，即可認(rèn)定該行為對目的的實(shí)現(xiàn)具有促進(jìn)作用，符合適當(dāng)性要求。這也意味著，即便行為人以口頭方式散播了虛假信息，但通過使其撰寫書面澄清聲明并予公開發(fā)布的方式來消除影響，也完全滿足行為適當(dāng)性的要求。畢竟，目的性責(zé)任承擔(dān)方式場合的行為人具體行為給付義務(wù)的履行，目的就是為了消除不良影響，而書面表達(dá)方式可以產(chǎn)生消除不良影響的結(jié)果；并且相較于口頭澄清方式，書面形式具有一定的證明與公示效力，也是令第三人產(chǎn)生確信并消除不良影響的溫和手段。（45）值得注意的是，在賠禮道歉這樣的手段性責(zé)任承擔(dān)方式適用中，即使讓行為人承擔(dān)賠禮道歉的責(zé)任并要求其履行該義務(wù)確實(shí)涉及對行為人不表意自由的干涉，但只要受害人接受，那么哪怕是行為人非真心實(shí)意的道歉，也符合于此的手段與目的相符合的要求，因?yàn)榧词箯?qiáng)制行為人賠禮道歉涉及侵害其之不表意自由，但賠禮道歉這項(xiàng)責(zé)任成立時(shí)的過錯(cuò)以及行為不法性等已將行為人賠禮道歉的責(zé)任承擔(dān)正當(dāng)化，強(qiáng)制行為人賠禮道歉，符合立法者通過承認(rèn)賠禮道歉此種責(zé)任承擔(dān)方式救濟(jì)人格權(quán)益遭受侵害的受害人的基本目的，不存在因賠禮道歉義務(wù)的強(qiáng)制履行限制行為人的不表意自由而使賠禮道歉此種手段性責(zé)任承擔(dān)方式不適于此場合的受害人救濟(jì)，（46）從而使其不符合比例原則第二階“適當(dāng)性”的判斷要求。

滿足第二階的判斷之后即進(jìn)入第三階最小傷害原則的判斷。該原則又稱必要性原則，要求在數(shù)個(gè)可達(dá)到特定目的的手段之間，選擇對他人合法權(quán)益限制最小的手段。通常要求在既有的可選擇的干預(yù)手段中，并無其他傷害性更弱的替代性方案，如有則應(yīng)采用該替代性方案，否則即構(gòu)成該原則的違反。對于人格權(quán)侵害場合的消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉而言，法院在具體的案件判決上無論是選擇讓行為人承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)這樣的目的性責(zé)任承擔(dān)方式，（47）還是選擇讓其承擔(dān)賠禮道歉這樣的手段性責(zé)任承擔(dān)方式，（48）抑或是不區(qū)分目的與手段的責(zé)任承擔(dān)方式而讓行為人全部承擔(dān)，（49）實(shí)際上都要求行為人完成以行為給付為內(nèi)容的義務(wù)，這就涉及這些責(zé)任承擔(dān)方式在滿足受害人充分救濟(jì)目的的同時(shí)，也不能對行為人之行為自由、人格尊嚴(yán)的影響過大。即如果可以通過當(dāng)面向受害人口頭賠禮道歉的方式或者在微信公眾號賠禮道歉即能達(dá)到救濟(jì)受害人并使其遭受的損害恢復(fù)原狀的目的時(shí)，則毋需在大型新聞媒體上發(fā)布書面澄清聲明，（50）因?yàn)楹笳唠m然符合第二階的適當(dāng)性原則，但可能造成對行為人的過重限制，不符合對其最小傷害原則的要求。（51）當(dāng)然，如果行為人承擔(dān)責(zé)任的具體方式對其而言是最小傷害，如將道歉聲明置于公眾號最不顯著的位置（52）而非顯著位置（53），則該方式不足以充分救濟(jì)受害人，亦不符合于此的最小傷害原則或必要性原則。

滿足第三階的最小傷害原則的判斷后即進(jìn)入最后一階即狹義比例原則的判斷。該原則又稱均衡性原則，要求干預(yù)手段與所追求的目的之間必須相稱，二者在效果上不能不成比例。在人格權(quán)侵害場合，對于法院認(rèn)定行為人應(yīng)承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉責(zé)任的，由于現(xiàn)行法上并未明確規(guī)定對行為人不表意自由的保護(hù)與受害人受侵害之人格權(quán)益的救濟(jì)存在價(jià)值位階與次序上的差異，因此只要在通常意義上達(dá)到讓社會一般f91d20961fa3d03c5d00751b192fefe9人認(rèn)為并不存在“因小失大”的不良后果，即可認(rèn)為相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)方式與對行為人的不利影響二者之間符合均衡性的基本要求。尤其是對消除影響來講，原則上具體澄清方式的選擇都符合狹義的比例原則。畢竟只要沒有侵害行為人以人格尊嚴(yán)、人身自由為價(jià)值基礎(chǔ)的人格權(quán)益，行為方式的選擇本就應(yīng)始終附隨于恢復(fù)原狀這一責(zé)任承擔(dān)之終極目的之所在。

也正是因?yàn)閷謴?fù)原狀的遵循與堅(jiān)守，行為方式與侵害行為之間的相當(dāng)性要求事實(shí)上僅是一項(xiàng)“底線要求”，只有當(dāng)澄清聲明公告等超出恢復(fù)原狀的范疇而有損義務(wù)人他種人格法益時(shí)（如自我侮辱），（54）才會構(gòu)成對本條第1款規(guī)定的相當(dāng)性要求的違反。

（二）與侵害行為造成的影響范圍相當(dāng)

如前所述，由于在責(zé)任承擔(dān)方式的選擇上通常不會違反本條第1 款關(guān)于和侵害行為方式相當(dāng)?shù)囊螅詫ο喈?dāng)性的認(rèn)定，事實(shí)上主要集中在侵害行為造成的影響范圍與相應(yīng)責(zé)任承擔(dān)方式所產(chǎn)生的影響范圍這一結(jié)果的判斷上。結(jié)合消除影響、恢復(fù)名譽(yù)以及賠禮道歉的特性，可以發(fā)現(xiàn)：第一，恢復(fù)名譽(yù)雖然與消除影響同為目的性責(zé)任承擔(dān)方式，但恢復(fù)名譽(yù)通常表現(xiàn)為消除影響的一種具體表現(xiàn)形式，即消除影響本就包括恢復(fù)名譽(yù)在內(nèi)；（55）第二，賠禮道歉作為一種手段性責(zé)任承擔(dān)方式，其主要功能及履行結(jié)果主要表現(xiàn)為教育、預(yù)防、安撫和制裁，（56）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)僅表現(xiàn)為賠禮道歉的一種客觀結(jié)果，（57）特別是讓責(zé)任人當(dāng)眾賠禮道歉，其消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的效果可能更為突出，但是除了這種客觀結(jié)果之外，賠禮道歉更主要的還是滿足受害人的心理需要，產(chǎn)生精神撫慰效果。（58）在此意義上，本條第1款要求行為人承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的，應(yīng)當(dāng)與行為造成的影響范圍相當(dāng)，核心是指責(zé)任人承擔(dān)消除影響責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)與行為造成的影響范圍相當(dāng)。

與前述行為方式的相當(dāng)性判斷方法一樣，責(zé)任人承擔(dān)的消除責(zé)任的影響范圍與行為造成的影響范圍之間的相當(dāng)性判斷，亦可以通過比例原則的四階審查來展開。例如，通過發(fā)布澄清聲明的方式消除影響，則該澄清聲明應(yīng)產(chǎn)生使之前受責(zé)任人之侵權(quán)行為影響而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知的社會公眾知曉事情真相并因此消除錯(cuò)誤認(rèn)知的效果，達(dá)到消除影響、恢復(fù)原狀的目的。而澄清聲明的影響范圍如果小于因侵害行為產(chǎn)生的不利影響的范圍，則難以實(shí)現(xiàn)消除錯(cuò)誤認(rèn)知的效果，與比例原則第二階的適當(dāng)性原則不相吻合。因此，刪除錯(cuò)誤的網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖、斷開侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)鏈接等因不能令相關(guān)主體完全恢復(fù)正確認(rèn)識，故應(yīng)排除出消除影響的外延。相反，如為消除影響而采取的措施所導(dǎo)致的影響范圍大于侵權(quán)行為產(chǎn)生的不利影響范圍，則會違反比例原則第三階必要性原則的要求，如侵權(quán)行為僅在親戚朋友之間產(chǎn)生影響，若要求行為人在大型新聞媒體上發(fā)布澄清聲明，則該責(zé)任承擔(dān)方式的影響范圍顯然明顯大于侵權(quán)行為產(chǎn)生的不利影響范圍，違反必要性原則。（59）

值得注意的是，當(dāng)侵權(quán)行為產(chǎn)生的影響范圍因其他介入行為如第三人轉(zhuǎn)述或者轉(zhuǎn)載而超出侵權(quán)行為初始影響范圍時(shí)，行為人是否亦應(yīng)對因此產(chǎn)生的全部不利影響負(fù)有消除的義務(wù)？支持行為人對于此場合的全部不利后果承擔(dān)恢復(fù)原狀的責(zé)任的觀點(diǎn)認(rèn)為，即便二次轉(zhuǎn)載僅是事實(shí)報(bào)道，并不涉及對事件真?zhèn)蔚脑u價(jià)，但報(bào)道實(shí)有利于錯(cuò)誤認(rèn)知的傳播，在客觀層面難以完全遮蔽侵害行為本身的“違法性”，故對于造成的全部損害，對錯(cuò)誤認(rèn)知的產(chǎn)生有“過錯(cuò)”的侵權(quán)人均應(yīng)承擔(dān)消除影響義務(wù)，需要在轉(zhuǎn)載媒體上刊登澄清聲明。在該觀點(diǎn)看來，行為人的主觀過錯(cuò)程度不應(yīng)作為消除影響責(zé)任承擔(dān)范圍的權(quán)衡因素，因?yàn)闊o論行為人的主觀狀態(tài)是故意還是過失，過錯(cuò)要素的存在足以表明其未盡到理性人的注意義務(wù)，并對損害后果的發(fā)生具有預(yù)見可能性，其自然應(yīng)彌補(bǔ)產(chǎn)生的全部損害，此乃“過錯(cuò)歸責(zé)”固有的要義所在。并且，消除影響僅存在全有全無的問題，既無法根據(jù)過錯(cuò)程度而選擇具體責(zé)任方式的承擔(dān)，也不能因?yàn)闄?quán)利人對損害發(fā)生與有過失而要求過失相抵，進(jìn)而僅承擔(dān)消除部分影響的責(zé)任。因此，消除影響的范圍應(yīng)著眼于客觀的損害后果（范圍）而非主觀的過錯(cuò)狀態(tài)。（60）該觀點(diǎn)有斟酌空間。因?yàn)榻槿胄袨閷?dǎo)致侵權(quán)行為的影響范圍擴(kuò)大，此時(shí)的責(zé)任承擔(dān)應(yīng)考慮介入行為人是否因其過錯(cuò)而承擔(dān)非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任。若不考慮介入行為人的過錯(cuò)而讓行為人承擔(dān)全部非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，亦違反過錯(cuò)歸責(zé)原則之本質(zhì)。具體來講，在介入行為人無過錯(cuò)時(shí)，此時(shí)行為人應(yīng)對因介入行為而使不利影響擴(kuò)大的那一部分承擔(dān)消除影響的責(zé)任；但若介入行為人在轉(zhuǎn)述或轉(zhuǎn)載時(shí)亦有過錯(cuò)，特別是在故意場合，則受害人既有權(quán)向行為人主張承擔(dān)消除全部不利影響的責(zé)任，也可以向介入行為人就不利影響擴(kuò)大部分主張承擔(dān)消除影響的責(zé)任。

五、行為給付替代執(zhí)行的構(gòu)成要件與法律效果

本條第2款規(guī)定的行為給付替代執(zhí)行的構(gòu)成要件包括：第一，行為人負(fù)有消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的責(zé)任；第二，行為人拒不承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的責(zé)任。當(dāng)滿足這兩項(xiàng)構(gòu)成要件時(shí)，即產(chǎn)生使人民法院有權(quán)選擇替代執(zhí)行措施的效果，法院可以自主決定是否采取在報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體上發(fā)布公告或者公布生效裁判文書等方式替代執(zhí)行以行為給付為內(nèi)容的責(zé)任。若法院采取替代執(zhí)行措施并予以了實(shí)施，則發(fā)生消滅行為人與受害人之間債之關(guān)系以及產(chǎn)生因執(zhí)行所生之費(fèi)用由行為人負(fù)擔(dān)的法律效果。

（一）行為給付替代執(zhí)行的構(gòu)成要件

1. 行為人依法應(yīng)承擔(dān)以行為給付為內(nèi)容的責(zé)任

行為人負(fù)有消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的責(zé)任，系人民法院依據(jù)《民法典》第1165條第1款結(jié)合第998條確定。在認(rèn)定行為人人格權(quán)侵害場合的消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意如下三點(diǎn)：

第一，《民法典》在消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等責(zé)任的適用問題上相比較之前的司法解釋如《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等，在可以適用的人格權(quán)范圍上作了擴(kuò)展，并不僅限于姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等非物質(zhì)性人格權(quán)益類型，物質(zhì)性人格權(quán)侵害場合亦有這些以行為給付為內(nèi)容的責(zé)任承擔(dān)方式的適用空間。（61）另外，隱私權(quán)侵害場合通常亦不涉及通過消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的責(zé)任承擔(dān)方式救濟(jì)，因?yàn)殡[私因披露而不再是隱私，難以恢復(fù)原狀，（62）但可以使行為人承擔(dān)賠禮道歉的侵權(quán)責(zé)任，以使遭受精神損害的受害人的精神得到撫慰。

第二，在消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等責(zé)任的歸責(zé)原則上，仍主要是過錯(cuò)責(zé)任。因?yàn)榕c這些責(zé)任相對應(yīng)的請求權(quán)雖是非財(cái)產(chǎn)性的，但其本質(zhì)上仍與損害賠償請求權(quán)等債權(quán)請求權(quán)相同，（63）區(qū)別于《民法典》第1167條的停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等絕對權(quán)請求權(quán)。另外，在個(gè)人信息侵害場合，由于《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》第69條第1款規(guī)定了過錯(cuò)推定，需要行為人證明自己沒有過錯(cuò)，區(qū)別于依據(jù)《民法典》第1165條第1款規(guī)定的一般過錯(cuò)責(zé)任。（64）

第三，依據(jù)《民法典》第1165條第1款以及第998條等確定的人格權(quán)侵害場合的消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等責(zé)任，應(yīng)當(dāng)符合本條第1款關(guān)于相當(dāng)性的要求。

2. 行為人拒不履行以行為給付為內(nèi)容的責(zé)任

行為人拒不履行責(zé)任包括主客觀兩個(gè)方面。就主觀方面而言，本條第2 款規(guī)定的替代履行方式的選擇及實(shí)施以責(zé)任人存在過錯(cuò)為前提。從本條第2 款的文義來看，“拒不”表明責(zé)任承擔(dān)者主觀上存在故意，即責(zé)任人知曉生效裁判文書等認(rèn)定其負(fù)有履行消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的責(zé)任。若行為人主觀上并不知曉其依生效法律文書所負(fù)之責(zé)任，則不符合該條規(guī)定的主觀要求。就客觀方面而言，“拒不承擔(dān)”表明責(zé)任承擔(dān)者未依法承擔(dān)生效裁判文書等認(rèn)定的責(zé)任，（65）既包括完全不承擔(dān)責(zé)任，也包括不完全承擔(dān)責(zé)任，如在莊宇訴郭敬明等著作權(quán)糾紛案中，法院生效裁判文書認(rèn)定行為人郭敬明負(fù)有在侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)平臺消除影響并當(dāng)面向受害人莊宇賠禮道歉的責(zé)任，但行為人僅在相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)平臺采取了消除影響的措施，卻拒不賠禮道歉。（66）

（二）行為給付替代執(zhí)行的選擇及具體方式

1. 行為給付替代執(zhí)行的選擇

依據(jù)本條第2款規(guī)定，在人格權(quán)侵害場合，如果滿足前述兩項(xiàng)構(gòu)成要件，即依法負(fù)有消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉責(zé)任的責(zé)任人拒不承擔(dān)責(zé)任，則產(chǎn)生人民法院有權(quán)選擇替代執(zhí)行方式的效果。即本條第2款在特定條件下賦予了人民法院以自由裁量權(quán)，使其可以自主決定是否采取替代執(zhí)行措施來完成責(zé)任人的行為給付。這一規(guī)定一方面有助于以行為給付為內(nèi)容的責(zé)任承擔(dān)方式的強(qiáng)制執(zhí)行，從而實(shí)現(xiàn)充分保護(hù)受害人人格權(quán)益的立法目的；另一方面，也有助于法院在司法實(shí)踐中靈活應(yīng)對人格權(quán)侵害場合特別是名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)侵權(quán)的復(fù)雜現(xiàn)實(shí)。因?yàn)槊u(yù)權(quán)、隱私權(quán)侵權(quán)情形下發(fā)布公告或公布裁判文書可能會導(dǎo)致受害人遭受的損害擴(kuò)大，如侵權(quán)行為已經(jīng)停止且相關(guān)侵權(quán)信息已經(jīng)刪除，此時(shí)再發(fā)布公告或公布生效裁判文書可能將損害結(jié)果進(jìn)一步擴(kuò)大。此時(shí)，法院可以在尊重受害人意愿的基礎(chǔ)上根據(jù)實(shí)際情況酌情處理。（67）在現(xiàn)行法律體系中，除《民法典》第1000條第2款外，《民事訴訟法》第266 條也規(guī)定了被執(zhí)行人不履行生效法律文書確定的義務(wù)時(shí)，人民法院可以依職權(quán)選擇包括替代執(zhí)行等在內(nèi)的履行生效法律文書確定之義務(wù)的其他措施，解決執(zhí)行難的問題。因此，以行為給付為內(nèi)容的手段性救濟(jì)方式在強(qiáng)制執(zhí)行層面亦存在兩種可供選擇的方案：一是間接執(zhí)行，即通過使行為人負(fù)擔(dān)民事、行政或刑事上的不利后果而迫使其履行生效法律文書確定的義務(wù)；二是替代執(zhí)行，如本條第2 款規(guī)定的通過由第三人代為履行義務(wù)而使責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用的執(zhí)行方式。若人民法院僅選擇間接執(zhí)行方式，則不存在本款規(guī)定的適用空間；若人民法院選擇間接執(zhí)行方式，同時(shí)也選擇替代執(zhí)行方式，由于現(xiàn)行法律體系下這兩種執(zhí)行方式可以并存，因此符合本款規(guī)定的構(gòu)成要件，因此產(chǎn)生的費(fèi)用自應(yīng)由責(zé)任人承擔(dān)。

除了《民事訴訟法》第266 條、《民法典》第1000條第2款規(guī)定法院可以依職權(quán)決定替代執(zhí)行方式之外，2020年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第26條第1款還規(guī)定了法院可以依申請執(zhí)行人的申請而將被執(zhí)行人不履行法律文書確定義務(wù)的信息通過報(bào)紙、廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等媒體公布，這實(shí)質(zhì)上是在前述制定法規(guī)定的職權(quán)主義模式之外對申請執(zhí)行人的選擇權(quán)的尊重。因此，結(jié)合前述制定法規(guī)定及司法解釋，對于是否采用替代執(zhí)行措施的問題，整體上應(yīng)由執(zhí)行法院依比例原則等利益權(quán)衡方法決定，（68）同時(shí)也要充分尊重人格權(quán)受侵害人的選擇權(quán)。（69）事實(shí)上，從司法實(shí)踐中法院的具體做法來看，其通常會在判決中明確指出，若行為人拒不履行生效判決書中確定的賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)等義務(wù)，則法院將根據(jù)受害人的申請而在全國發(fā)行的媒體上公布相關(guān)判決內(nèi)容，費(fèi)用由行為人承擔(dān)。（70）這實(shí)際上是對受害人選擇權(quán)的承認(rèn)與尊重，值得肯定。

2. 行為給付替代執(zhí)行的具體方式

依據(jù)本條第2 款規(guī)定，替代執(zhí)行方式主要有二：一是在報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體上發(fā)布公告；二是在報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體上發(fā)布生效裁判文書。其中，發(fā)布公告既可以是受害人發(fā)布譴責(zé)公告，也可以是人民法院發(fā)布判決情況的公告。于此需要注意的是，對于賠禮道歉，一般不采取受害人或者人民法院以被告名義擬定道歉啟示并予公布這種道歉廣告或道歉啟示的方式，因?yàn)橘r禮道歉具有人身屬性，通常需要責(zé)任人自身親力親為，（71）若責(zé)任人拒絕履行義務(wù)，則通常的替代執(zhí)行方式是人民法院將依職權(quán)（72）或根據(jù)執(zhí)行申請人之申請（73），選擇在報(bào)刊或網(wǎng)絡(luò)等媒體上刊登判決主要內(nèi)容，費(fèi)用由責(zé)任人承擔(dān)。另外，為防范責(zé)任人所擬的道歉廣告在內(nèi)容上輕描淡寫或因?yàn)槭芎θ说膲毫Χ婕白晕倚呷璧葥p及人格尊嚴(yán)的表達(dá)，（74）人民法院在認(rèn)定責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)賠禮道歉之責(zé)任時(shí)亦通常會在判決書中寫明“道歉內(nèi)容需經(jīng)人民法院審核”。（75）公布生效裁判文書是人民法院將生效的裁判文書予以公布并使公眾知曉，因此這里的公布既可以是在報(bào)刊、（76）網(wǎng)絡(luò)（77）上的公布，也可以是以書面形式在特定范圍內(nèi)張貼公告的形式公布；公布的生效裁判文書既可以是文書的全部內(nèi)容，也可以是文書的摘要，只要能達(dá)到澄清事實(shí)、消除錯(cuò)誤認(rèn)知的效果即可。

（三）行為給付替代執(zhí)行的法律效果

替代執(zhí)行完成的法律效果有二：一方面，替代執(zhí)行措施執(zhí)行完畢后，責(zé)任人即無需再向受害人繼續(xù)履行消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的義務(wù)，因?yàn)樽鳛閳?zhí)行機(jī)關(guān)的人民法院親自或經(jīng)由第三人如報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體實(shí)施執(zhí)行措施，履行生效法律文書規(guī)定的以行為給付為內(nèi)容的義務(wù)，使生效法律文書規(guī)定的履行義務(wù)全部消滅，執(zhí)行程序亦因?yàn)榍笆鰣?zhí)行目的的實(shí)現(xiàn)而結(jié)束。另一方面，依據(jù)《民法典》第1000條第2款及2020年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第26條第2款的規(guī)定，替代執(zhí)行完成產(chǎn)生媒體公布產(chǎn)生的有關(guān)費(fèi)用由責(zé)任人負(fù)擔(dān)的法律效果。由于依據(jù)該解釋第26條之規(guī)定，當(dāng)責(zé)任人拒不履行生效法律文書確定的義務(wù)時(shí)，申請執(zhí)行人也可以向執(zhí)行法院申請通過報(bào)紙、廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等媒體公布，此時(shí)因媒體公布而需要花費(fèi)的費(fèi)用應(yīng)由申請執(zhí)行人墊付。若申請執(zhí)行人墊付了相關(guān)費(fèi)用，則其可以因此而依據(jù)《民法典》第1000條第2款規(guī)定向責(zé)任人主張支付費(fèi)用的請求權(quán)。在此意義上，本款也是關(guān)于替代執(zhí)行場合的費(fèi)用支付的規(guī)定。

依據(jù)本條第2款規(guī)定，于此的“費(fèi)用”應(yīng)當(dāng)與人民法院選擇的替代執(zhí)行措施的實(shí)施相關(guān)，二者之間應(yīng)當(dāng)存在引起與被引起的關(guān)系，非因替代執(zhí)行措施之實(shí)施而發(fā)生的費(fèi)用，不屬于本款規(guī)定的應(yīng)由行為人支付的費(fèi)用。另外，從本款的文義看，“產(chǎn)生的費(fèi)用”既指向前已述及的因果關(guān)系，也指向費(fèi)用發(fā)生的具體性、客觀性，排除抽象的、主觀的費(fèi)用。基于此種理解，“產(chǎn)生的費(fèi)用”是指事前或事后向行為人收取執(zhí)行的費(fèi)用，（78）因此應(yīng)當(dāng)包括已經(jīng)實(shí)際發(fā)生了的費(fèi)用，也包括確定將發(fā)生但尚未實(shí)際產(chǎn)生的費(fèi)用。尤其值得注意的是，本款雖然未對“產(chǎn)生的費(fèi)用”在范圍上作出限制，但考慮到本條的替代執(zhí)行的目標(biāo)主要是救濟(jì)受害人并使其遭受的損害盡可能地因?yàn)閳?zhí)行措施的實(shí)施而恢復(fù)原狀，并不以對行為人的制裁或懲罰為目的，（79）因此因替代執(zhí)行措施所生之費(fèi)用的支付，亦應(yīng)以必要為限。在司法實(shí)踐中，較為常見的費(fèi)用有訴前律師咨詢費(fèi)、案件調(diào)查費(fèi)、證據(jù)保全費(fèi)、公證費(fèi)、律師代理費(fèi)、法院案件受理費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、鑒定費(fèi)等，這些費(fèi)用中的前三項(xiàng)通常是權(quán)利人為贏得訴訟所必需支出的費(fèi)用，我國法律目前并未規(guī)定由敗訴人負(fù)擔(dān)，因此實(shí)踐中若申請執(zhí)行人主張這些費(fèi)用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)，其通常的結(jié)果是訴訟請求被法院駁回；（80）但對法院案件受理費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、鑒定費(fèi)等，《訴訟費(fèi)用交納辦法》有明確規(guī)定，由敗訴方負(fù)擔(dān)。要注意的是，這些費(fèi)用均非因?qū)嵤┨娲鷪?zhí)行措施而生，不能通過本款規(guī)定而獲得支持。從司法實(shí)踐中獲得支持的費(fèi)用范圍來看，于此的費(fèi)用主要是指《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第26條第2款規(guī)定的“媒體公布的有關(guān)費(fèi)用”，亦即《民法典》第1000條第2款規(guī)定的“在報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體上發(fā)布公告或者公布生效裁判文書”產(chǎn)生的費(fèi)用。

在司法實(shí)踐中，為解決前述墊付所可能引發(fā)的執(zhí)行難問題，在人格權(quán)侵害場合的消除影響、恢復(fù)名譽(yù)及賠禮道歉等以行為給付為內(nèi)容的責(zé)任承擔(dān)問題上，盡管執(zhí)行標(biāo)的是行為給付，但執(zhí)行法院仍會通知被執(zhí)行人申報(bào)財(cái)產(chǎn)并通過財(cái)產(chǎn)查控系統(tǒng)查找被執(zhí)行人名下財(cái)產(chǎn)。若財(cái)產(chǎn)查找無果且被執(zhí)行人仍不履行或不能履行（如下落不明）賠禮道歉義務(wù)的，則執(zhí)行法院就會將被執(zhí)行人列為失信被執(zhí)行人，限制高消費(fèi)，并在征求申請執(zhí)行人意見后以裁定終結(jié)本次執(zhí)行的方式結(jié)案。（81）

六、證明責(zé)任

本條第1款是人格權(quán)侵權(quán)場合非財(cái)產(chǎn)責(zé)任認(rèn)定的輔助性規(guī)范，對于本款規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方式與侵害行為的具體方式和造成的影響范圍是否相當(dāng)?shù)呐袛?，由法官在個(gè)案中綜合各案涉考量因素并通過比例原則的利益權(quán)衡方法進(jìn)行判斷，因此對于案涉相關(guān)因素的證明應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人各自完成，法官在雙方舉證證明的基礎(chǔ)上依利益權(quán)衡方法認(rèn)定相當(dāng)性。

本條第2款的申請執(zhí)行人提出行為人未履行生效裁判文書確定的履行義務(wù)后，行為人應(yīng)當(dāng)就自己已經(jīng)承擔(dān)法律責(zé)任舉證，若其不能證明已經(jīng)承擔(dān)責(zé)任，則法院即可以依職權(quán)或被執(zhí)行人申請而選擇替代執(zhí)行方式履行義務(wù)。若法院依申請執(zhí)行人申請選擇替代執(zhí)行方式，此時(shí)發(fā)生的費(fèi)用由申請執(zhí)行人墊付，因此其在向行為人主張支付費(fèi)用的返還時(shí)，應(yīng)當(dāng)證明其已經(jīng)因替代執(zhí)行而支出實(shí)際費(fèi)用。