關(guān)鍵詞：算法推薦 表達(dá)自由 通信自由 算法治理 平臺權(quán)力

一、問題的提出：位于生活中心的算法推薦

隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展，算法幾乎“無處不在”，“平臺正位于我們生活的中心”。①算法推薦一方面顯著提升了互聯(lián)網(wǎng)平臺的信息處理能力和信息二次生產(chǎn)能力，形成了規(guī)模巨大的商業(yè)效應(yīng)，成為國家科技與經(jīng)濟(jì)競爭力的重要內(nèi)核；另一方面，算法推薦逐漸成長為互聯(lián)網(wǎng)平臺的主要內(nèi)容分發(fā)機(jī)制，它通過處理海量用戶信息，繪制相應(yīng)用戶畫像，完成信息過濾，進(jìn)行針對性內(nèi)容推薦等方式為用戶推送其所偏好的內(nèi)容，以此來提升用戶粘性，最終實現(xiàn)平臺利益最大化。算法推薦技術(shù)深刻且全面地影響著人們的“衣食住行”，為用戶打造量身定制的信息場——無論我們是否愿意承認(rèn)，用戶已自愿或被動地裹挾于算法推薦之中。

國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、工業(yè)和信息化部、公安部、國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》（下文簡稱《算法推薦管理規(guī)定》），它將算法推薦活動從廣泛的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)中單獨(dú)抽出，制定了專門的管理規(guī)范，意味著我國對科技行業(yè)的監(jiān)管從“暫時擱置以利于開發(fā)”轉(zhuǎn)向“積極管理”的態(tài)度。同時，這也標(biāo)志著我國的監(jiān)管逐步從粗放轉(zhuǎn)入精細(xì)。②當(dāng)下，新聞傳播領(lǐng)域已有較多研究關(guān)注到信息繭房、回音室效應(yīng)和“過濾氣泡”問題，③或因我國并非憲法訴訟國家，或因表達(dá)自由受影響的隱蔽性，法學(xué)界對算法推薦引起的“表達(dá)”風(fēng)險未予足夠重視。本文的論證思路為：算法時代“表達(dá)”的內(nèi)涵與結(jié)構(gòu)是什么？規(guī)制算法推薦的現(xiàn)有規(guī)范是否實現(xiàn)了對“表達(dá)”的充分保護(hù)？若沒有，應(yīng)如何保障算法推薦場域的“表達(dá)”。④

二、算法推薦的工作原理及數(shù)字時代的“表達(dá)”

“表達(dá)”的內(nèi)涵隨著時代變遷不斷豐富發(fā)展，尤其是算法時代的到來，一定程度上重塑了“表達(dá)”的結(jié)構(gòu)。從言論發(fā)表及傳播的過程來看，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)表達(dá)“發(fā)言者—表達(dá)行為—聽眾”的結(jié)構(gòu)已逐漸演變?yōu)椤鞍l(fā)言者—表達(dá)行為—中介平臺—聽眾”的模式。⑤當(dāng)然，傳統(tǒng)的三方結(jié)構(gòu)并不絕對排斥中介平臺的存在，過去我們曾通過對公共運(yùn)營商的非歧視要求實現(xiàn)了對電信運(yùn)營商的監(jiān)管，從而可以一定程度上忽視此類傳統(tǒng)介質(zhì)的存在。然而，算法時代我們依賴新型平臺發(fā)表言論，訪問其他的發(fā)言者，而看似中立的平臺仍可能通過算法推薦服務(wù)隱秘地對言論內(nèi)容造成干預(yù)，⑥即算法時代平臺的中介行為變得更靈活、多變，對表達(dá)的保護(hù)迎來新的危機(jī)。

（一）算法推薦的工作原理及其對“表達(dá)”的干預(yù)

算法推薦包括數(shù)個關(guān)鍵過程（見圖1）。其中，特征工程指的是提取用戶的顯性特征與隱性特征并進(jìn)行編碼，前者如年齡、性別、職業(yè)，后者如用戶的偏好、習(xí)慣等，算法推薦服務(wù)商將按照需求選擇合適的推薦系統(tǒng)，根據(jù)用戶特征、歷史行為等信息，為用戶生成其可能感興趣的內(nèi)容，并進(jìn)一步確保最有可能引起用戶興趣的內(nèi)容位于列表的頂部。在推薦呈現(xiàn)與用戶交互后，算法推薦服務(wù)商會收集用戶對推薦的反饋，如停留時長、點(diǎn)擊率、購買率等信息，更新推薦算法模型，提高推薦效果。針對本文所討論的問題，我們可以進(jìn)一步從算法推薦的關(guān)鍵過程中抽象出下述四個階段的信息策展過程（見表1）：⑦

大數(shù)據(jù)時代信息的指數(shù)級增長令用戶陷入“信息過載”的困境中，算法推薦一定程度上解決了“信息適配”的問題，然而我們必須提防這種個性化匹配、固定信息推送的模式對人們表達(dá)行為的侵害。如表1，算法推薦從信息聚合、信息排序、信息重組、信息推送四個完整的階段為用戶打造了“量身定制”的信息圈層，以“看不見的技術(shù)”為用戶設(shè)置了由同質(zhì)化信息構(gòu)成的信息基礎(chǔ)，可能會產(chǎn)生信息窄化、認(rèn)知固化、群體極化等不良后果?；谒惴ㄍ扑]的信息策展過程，它對表達(dá)行為的影響是多方面的（如圖2）。對于作為獨(dú)立個體的網(wǎng)絡(luò)用戶而言，于“前表達(dá)”階段，推薦系統(tǒng)選擇性地呈現(xiàn)信息，使用戶表達(dá)所依據(jù)的信息基礎(chǔ)受到干預(yù)與窄化，用戶可能會不斷接近自己想要的信息，回避不認(rèn)同的信息，從而固化于窄化的信息世界中；⑧于“后表達(dá)”階段，推薦系統(tǒng)掌握著傳播的效率、方向與廣度，決定著用戶表達(dá)行為的影響力。即用戶獲得的信息是推薦算法服務(wù)商想讓用戶獲得的信息，而用戶能夠傳遞的信息亦是推薦算法服務(wù)商認(rèn)為有價值的信息。而對于整個言論市場而言，算法推薦系統(tǒng)作為“技術(shù)中介”，改變著觀點(diǎn)市場的結(jié)構(gòu)，它使得不同用戶所接觸到的信息存在較大差異，作為個體的用戶所觸及的信息卻較為單一，從而產(chǎn)生信息不公、社會極化等問題。

（二）算法推薦下的表達(dá)自由：以通信自由為基石

仰仗技術(shù)優(yōu)勢，網(wǎng)絡(luò)平臺對于網(wǎng)絡(luò)空間的言論擁有著絕對控制權(quán)，能決定某些信息被用戶接收、某些信息無法被傳達(dá)至用戶、某些信息的傳播力度強(qiáng)、某些信息的傳播力度弱，因此平臺甚至能一定程度上決定輿論的走向，輸出特定的價值共識和觀念體系，破壞群體認(rèn)同，影響網(wǎng)絡(luò)文化的良性發(fā)展，研究顯示，社交網(wǎng)絡(luò)上人們常常會肆意地發(fā)表仇恨、侮辱等言論，但在發(fā)表這些意見時，他們并未充分獲取信息，或信息本身已經(jīng)經(jīng)過了平臺的處理和篩選。⑨有學(xué)者認(rèn)為，推薦算法類似乎傳統(tǒng)媒體的有償新聞，但表現(xiàn)得更為隱蔽、傳播更為廣泛。⑩在“最大化商業(yè)利潤”目標(biāo)的指示下，算法推薦服務(wù)提供商可能會為它們的合作伙伴或者對自己有利的內(nèi)容提供流量優(yōu)勢，相反，對其不利或來自于其競爭對手、非合作伙伴的消息將不被保護(hù)。?

除了平臺固有的追逐私利的目的外，平臺作為用戶行為“把關(guān)人”的角色為其實施嚴(yán)格的審查行為提供了“合法掩體”。我國互聯(lián)網(wǎng)平臺的主體責(zé)任已經(jīng)在規(guī)范和實踐層面得到落實，?為了最大程度上規(guī)避自身責(zé)任，平臺會傾向于對用戶發(fā)表的內(nèi)容進(jìn)行大量且嚴(yán)格的審查，由此可能會損害用戶的言論自由和公共利益。?如果要求平臺對任何評論負(fù)責(zé)，那么平臺極有可能不允許任何評論發(fā)表。算法推薦為更隱蔽的侵權(quán)提供了可能，即流量的流向與控制幾乎是不可知的，這使得平臺屏蔽言論等侵權(quán)行為的取證愈發(fā)困難。另外，就筆者所了解到的情況，現(xiàn)有平臺在初次流量投放后，對于需要二次流量投放的內(nèi)容會率先進(jìn)行內(nèi)容審查，此種內(nèi)容審核與算法推薦相結(jié)合的方式可能會使得侵權(quán)行為更不易察覺。

傳統(tǒng)的表達(dá)自由強(qiáng)調(diào)保護(hù)表達(dá)行為、動作或過程本身，即要求發(fā)言者能夠自由地向聽眾傳遞信息并免受國家公權(quán)力的干預(yù)。?而在算法推薦場域，表達(dá)自由的防范對象及內(nèi)容側(cè)重均發(fā)生了一定程度上的位移——此時表達(dá)自由的內(nèi)涵應(yīng)相應(yīng)地轉(zhuǎn)化為“以通信自由為基礎(chǔ)的表達(dá)自由”。而傳播鏈條的演變使得言論的對抗主體不再限于國家，平臺發(fā)揮著不亞于國家的影響力。國家一方面可能隱于平臺的背后，借平臺之手行使公權(quán)力，另一方面，平臺可能自發(fā)地實際控制著某些由憲法授予國家的管理職能。值得注意的是，算法社會溝通的便利屬性使得言論發(fā)布的成本大大降低，因此言論的信息基礎(chǔ)對于培育良性的言論市場愈發(fā)重要。綜上，新型“表達(dá)”應(yīng)當(dāng)是以通信自由作為基礎(chǔ)的表達(dá)自由，即不僅保護(hù)發(fā)言者的表達(dá)行為，還應(yīng)保障言論在中介平臺流通過程中受到保護(hù)，以確保聽眾與發(fā)言者有充足的信息基礎(chǔ)來認(rèn)知言論、形成言論和發(fā)表言論。?

（三）作為“表達(dá)”根基的“新通信自由”

算法推薦場域的表達(dá)自由需以“通信自由”的新詮釋作為基礎(chǔ)，對“通信自由”的再解釋是回答這一問題的起點(diǎn)。以歷時性的視角，通信自由的規(guī)定在憲法性文本中主要呈現(xiàn)為兩種表現(xiàn)形式：一是將通信自由與通信秘密并列規(guī)定，二是單獨(dú)規(guī)定通信自由或通信秘密。正是由于通信自由與通信秘密的上述密切關(guān)系，在解釋通信自由時，常常會受到通信秘密內(nèi)涵的深刻影響，譬如將通信信息局限于私人信息往來。從規(guī)范文本的演變中我們可以看到這一解讀的不足?，F(xiàn)行《憲法》關(guān)于通信秘密的規(guī)定由1954年《憲法》第90條演變而來，該條的恢復(fù)蘊(yùn)含著深刻的歷史經(jīng)驗教訓(xùn)。?但與此同時，該條在1954年《憲法》僅規(guī)定通信秘密的基礎(chǔ)上增列了通信自由，這表明憲法對通信權(quán)進(jìn)行保護(hù)時并未否認(rèn)通信自由的獨(dú)立價值。?換言之，憲法上的通信權(quán)規(guī)范本身就包含通信自由與通信秘密ea17415b6d216dce1b62afeab1ee584214d71a5db672690fda448e7998051d8b兩個部分，具有各自不同的保護(hù)側(cè)重?；仡?982年憲法制憲的史料，關(guān)于《憲法》第40 條僅能找到為數(shù)不多的制憲討論，其中并未直接涉及通信自由與通信秘密規(guī)定方式上的取舍，倒是制憲過程中一封公民來信與此密切相關(guān)。來信稱，憲法既然規(guī)定公民有言論自由，通信的自由就理所當(dāng)然被保護(hù)。該來信證明，通信自由與表達(dá)自由的關(guān)聯(lián)性得到了立法者的關(guān)注。?當(dāng)暫且放下通信秘密立法原旨的討論時，我們必須承認(rèn)通信自由的關(guān)鍵意義在于實現(xiàn)公民言論與思想自由。從這個角度來說，公民為了滿足政治、經(jīng)濟(jì)、社會生活的各種需要而進(jìn)行的各類信息傳遞、交流，都應(yīng)屬于通信。?因此，在私人通信空間具有越來越強(qiáng)公共屬性的今天，以通信秘密的內(nèi)涵拘束通信自由，將通信自由局限于私密空間會導(dǎo)致表達(dá)自由的基礎(chǔ)受損，最終阻礙權(quán)利的發(fā)展。

傳統(tǒng)意義上，我們通常會將“通信自由”理解為“點(diǎn)對點(diǎn)”的通訊自由，?然而，到了信息時代，通信主要依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)完成，通信的載體、信息本身的樣態(tài)以及通信對象都發(fā)生了變化，智能通信已成為通信自由權(quán)的主要實現(xiàn)方式。具體而言，諸如微信、微博、抖音等新平臺層出不窮。“信息”不再局限于文字、圖像，還包括語音、視頻等方式，這些信息不再需要物理介質(zhì)，而是作為數(shù)據(jù)被存檔。同時，通信對象從“點(diǎn)對點(diǎn)”走向“點(diǎn)對面”，一個網(wǎng)絡(luò)用戶可以同時與多個通訊對象交流，甚至可以這樣說，當(dāng)公民處于網(wǎng)絡(luò)中時，他可以通過互聯(lián)網(wǎng)與整個世界相聯(lián)通。（21）綜上，通信自由的本質(zhì)在于保護(hù)人們之間互通消息這一動作，既包括信息的發(fā)出，也包括信息的接收，即信息的接收方和發(fā)送方均有不受技術(shù)裹挾進(jìn)行通信的權(quán)利。其中，“自由”指的是公民依據(jù)自己的意愿與他人交流思想、互通信息，而不受第三方非法限制或干預(yù)。倘若平臺以算法推薦的方式，給予部分信息以流量，而剝奪部分信息的曝光度，就已然破壞了公民的通信自由，也就破壞了表達(dá)自由的信息基礎(chǔ)。此時即使未被給予流量的信息并未真正滅失，公民也已經(jīng)失去了“自由”獲取這些信息的權(quán)利，在事實上形成了第三方限制。強(qiáng)勢且隱蔽的第三方干預(yù)造成的通信自由受限，與傳統(tǒng)社會發(fā)言者因認(rèn)知局限、取材困難導(dǎo)致的信息基礎(chǔ)受限存在根本差異。個人信息保護(hù)法草案三審的過程中，立法機(jī)關(guān)的解釋一定程度上驗證了本文的觀點(diǎn)。其在解釋個人信息保護(hù)法增加規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”時提出，“我國憲法規(guī)定，國家尊重和保障人權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，公民的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)。制定實施本法對于保障公民的人格尊嚴(yán)和其他權(quán)益具有重要意義?！保?2）也就是說，個人信息保護(hù)法涉及憲法所保護(hù)的多重法益。其中，人格尊嚴(yán)條款為核心，通信自由和通信秘密為所涉基本權(quán)利的典型代表。

三、算法推薦下“表達(dá)”的規(guī)范保護(hù)困境

自算法推薦興起以來，一直有觀點(diǎn)認(rèn)為：算法推薦本質(zhì)上仍然屬于一種基于算法的正常商業(yè)活動，只是平臺通過收集用戶的行為信息，以提供更有效的服務(wù)，算法推薦本身不會直接影響用戶的權(quán)利狀態(tài)。（23）然而，更多的觀點(diǎn)則持更為謹(jǐn)慎的態(tài)度，即算法推薦并不意味著絕對的技術(shù)中立，算法推薦服務(wù)上同時附著著多種值得保護(hù)的法益，平臺既然享有算法帶來的功能性利益，就有責(zé)任承擔(dān)相應(yīng)的社會倫理要求，在合理的范圍內(nèi)承擔(dān)治理責(zé)任。在談算法推薦下的“表達(dá)”如何保護(hù)之前，我們首先需要梳理當(dāng)下的保護(hù)現(xiàn)狀與規(guī)范的闕如之處。

（一）契約責(zé)任的局限：有限的意思自治與公法屬性的權(quán)利讓渡

對“表達(dá)”的保護(hù)首先源于契約責(zé)任，即平臺與用戶之間存在契約，平臺需要履行契約中約定的義務(wù)。筆者在梳理目前微博、小紅書、微信等平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議后發(fā)現(xiàn)，上述服務(wù)商均僅通過個人信息保護(hù)、規(guī)制廣告行為等條款為保護(hù)表達(dá)自由提供了間接制度支持，而并未直接涉及保護(hù)用戶表達(dá)自由、通信自由的相關(guān)內(nèi)容。除了依據(jù)不足外，在算法推薦領(lǐng)域，契約責(zé)任還表現(xiàn)出兩點(diǎn)明顯的局限性：一是網(wǎng)絡(luò)格式合同意思自治的有限性。用戶與網(wǎng)絡(luò)平臺之間達(dá)成的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)合同在形式上表現(xiàn)為單方擬定的格式條款的集合，以繁雜、冗長、隱蔽作為特征，而用戶僅需在快速瀏覽后點(diǎn)擊“同意服務(wù)協(xié)議”即視為格式合同生效，用戶無法就合同的某些條款與平臺進(jìn)行協(xié)商或修改。在技術(shù)便利性近乎無可取代、電商“自然壟斷”效應(yīng)的今天，這種“不同意則退出”的選擇導(dǎo)致用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之間無法真正達(dá)成合意，而是在有限理性下草率地交出權(quán)利。（24）二是用戶與平臺之間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議所讓渡的權(quán)利具有公法屬性。網(wǎng)絡(luò)平臺與用戶簽訂的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)協(xié)議中涉及平臺向用戶提供算法推薦服務(wù)，這一協(xié)議在性質(zhì)上仍然屬于平等主體之間簽訂的民事法律合同。然而，算法推薦服務(wù)具有事實上的影響、處分公民基本權(quán)利的效果，用戶可能因算法推薦服務(wù)被剝奪信息的自由獲取通道，從而被限制表達(dá)自由、通信自由。網(wǎng)絡(luò)平臺的算法推薦規(guī)則與平臺的自由裁量權(quán)可以被看作網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的規(guī)則制定與形成過程，而算法推薦服務(wù)的提供過程則可以構(gòu)成規(guī)則實施過程。在整個類似“行政”的過程中，（25）算法推薦服務(wù)提供商顯然占據(jù)著明顯的優(yōu)勢地位。因此，不應(yīng)仍然對平臺適用平等民事主體之間較低的道德要求。

值得留意的是，一方面，是否使用算法推薦服務(wù)與能否進(jìn)入特定平臺幾乎是綁定關(guān)系，另一方面，算法本身能夠精準(zhǔn)發(fā)放內(nèi)容（不限于新聞、廣告），從而將用戶置于他所感興趣、深信不疑的環(huán)境內(nèi)。心理學(xué)的研究表明，大眾在受到媒體廣泛轉(zhuǎn)發(fā)消息的影響下，甚至?xí)釛壸约鹤畛醯膽B(tài)度，選擇修正自己的觀點(diǎn)。我們不能寄希望于用戶對簽訂網(wǎng)絡(luò)契約（尤其是簽訂過程只需要點(diǎn)擊“同意用戶協(xié)議”的選項）保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，或是自覺接觸多樣化信息、審慎辨別信息的真實性。（26）

（二）立法規(guī)制的局限：走向“算法治理”的立法規(guī)制及其執(zhí)行困境

基于此，我們需要從法定義務(wù)層面對算法推薦服務(wù)加以約束。為平臺設(shè)置合理的法定義務(wù)既能夠保證用戶的表達(dá)自由不受過度折損，又能夠保障平臺規(guī)范經(jīng)營且可持續(xù)發(fā)展。法定義務(wù)設(shè)置過程應(yīng)當(dāng)做好平臺營業(yè)自由權(quán)與表達(dá)自由的平衡，長期以來，我國對于表達(dá)自由，包括由傳統(tǒng)言論延伸出的網(wǎng)絡(luò)言論并未形成統(tǒng)一立法?！斗ㄖ紊鐣ㄔO(shè)實施綱要（2020-2025 年）》提出要推動現(xiàn)有法律法規(guī)延伸適用到網(wǎng)絡(luò)空間，制定對算法推薦等新技術(shù)應(yīng)用的管理辦法?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》《電子商務(wù)法》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護(hù)法》《反壟斷法》等法律相繼制定或修改，關(guān)于算法推薦的專門規(guī)定《算法推薦管理規(guī)定》已頒布實施，政策性文件《關(guān)于加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法綜合治理的指導(dǎo)意見》與前述立法共同構(gòu)成了算法推薦領(lǐng)域的頂層設(shè)計。隨著實踐的深入，我國對算法推薦的立法規(guī)制逐漸從“權(quán)利保護(hù)”邁向“算法治理”階段。此前，《網(wǎng)絡(luò)安全法》《電子商務(wù)法》等立法采取的是“權(quán)利保護(hù)”的思路。譬如，《電子商務(wù)法》重點(diǎn)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營行為，《反壟斷法》主要規(guī)制利用算法實施的壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭。（27）這一思路的不足集中體現(xiàn)為回應(yīng)性立法的滯后。2016年“魏則西案件”揭示了這一思路的局限，該案發(fā)生后，同年國家網(wǎng)信辦出臺《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》，要求平臺醒目區(qū)分自然搜索結(jié)果與付費(fèi)搜索結(jié)果，并對付費(fèi)信息加以顯著標(biāo)識。（28）而在魏則西案之前，基于對平臺經(jīng)濟(jì)的保護(hù)和專業(yè)技術(shù)壁壘，監(jiān)管部門或主動或被動地忽視了技術(shù)所衍生的巨大風(fēng)險，最終導(dǎo)致用戶的個人決定權(quán)被侵蝕，甚至危及健康權(quán)與生命權(quán)。

《算法推薦管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)彈窗信息推送服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)深度合成管理規(guī)定》的先后出臺，標(biāo)志著立法規(guī)制走向“算法治理”階段。當(dāng)立法轉(zhuǎn)而更關(guān)注算法的底層邏輯時，表達(dá)自由、通信自由保護(hù)的需求開始逐漸顯露出來。綜觀現(xiàn)有規(guī)則，《算法推薦管理規(guī)定》已初步構(gòu)建起算法推薦領(lǐng)域表達(dá)自由的保護(hù)模式，是立法保護(hù)表達(dá)自由的重要里程碑，其一方面從正面規(guī)定不得通過推薦算法服務(wù)干預(yù)信息呈現(xiàn)，另一方面從反面賦予用戶“刪除權(quán)”以保障算法推薦服務(wù)干預(yù)表達(dá)自由時能夠被用戶端叫停。然而，在看到進(jìn)步性的同時，我們不得不承認(rèn)其在執(zhí)行力上的遺憾。首先，算法推薦服務(wù)的用戶粘性可能會導(dǎo)致現(xiàn)有規(guī)則的失靈。以《算法推薦管理規(guī)定》第17條為例，該條可能會存在兩種不同的解釋：一是將其解釋為要求平臺同時提供推薦算法服務(wù)與未經(jīng)算法推薦的服務(wù)，供用戶自由選擇；二是解釋為平臺提供算法推薦服務(wù)的選項，但這一選項可由用戶選擇關(guān)閉，關(guān)閉后平臺將不再提供算法推薦服務(wù)。實際上，兩種情形存在明顯的差異，前者在保證用戶獲得未經(jīng)算法推薦服務(wù)的同時，也提供機(jī)會使其同時享有算法推薦服務(wù)，而后者實際上只允許用戶選擇算法推薦或拒絕算法推薦，并不會同時提供給用戶兩種路徑。一旦依據(jù)后者的理解，算法推薦服務(wù)商就可以借助其便利性及依賴性來倒逼人們選擇算法推薦服務(wù)，從而使得規(guī)范的保護(hù)目的落空。其次，基于算法的專業(yè)性和技術(shù)黑箱，交由用戶自行選擇、修改或者刪除用戶標(biāo)簽，恐怕并非睿智的選擇。用戶選擇、刪除用戶標(biāo)簽，看似簡單合理，實際上卻可能事倍功半。（29）質(zhì)言之，推薦算法服務(wù)的標(biāo)簽與結(jié)果之間沒有直接聯(lián)系，用戶關(guān)閉某個標(biāo)簽并不意味著能夠提升服務(wù)體驗。即使用戶選擇刪除部分標(biāo)簽，也并不意味著能夠回到其所預(yù)期的言論空間中。另外，據(jù)筆者了解，實踐中多數(shù)算法推薦已不再采取“標(biāo)簽”模式，那么“標(biāo)簽”模式的立法救濟(jì)自然淪為具文。三是基于算法的不透明性及舉證困難性，規(guī)范的可執(zhí)行性將進(jìn)一步削弱。以《算法推薦管理規(guī)定》第14條為例，其雖然嚴(yán)格限制了算法推薦服務(wù)的作用方式，但是囿于算法的不透明性、技術(shù)黑箱屬性，這一規(guī)范缺乏必要的執(zhí)行保障。事實上，《算法推薦管理規(guī)定》雖于2022年3月1日施行，卻仍然無法阻止第14條所述過度推薦、屏蔽信息、操縱榜單等情形的頻繁發(fā)生。四是規(guī)則運(yùn)行邏輯與我國監(jiān)管體系之間存在脫節(jié)。《算法推薦管理規(guī)定》嘗試適用穿透式監(jiān)督從形式監(jiān)管深入實質(zhì)監(jiān)管，設(shè)置了算法備案、標(biāo)簽刪除等制度。但這一邏輯與現(xiàn)有從“行為”出發(fā)，考察主觀過錯、行為后果的監(jiān)管體系存在分離。（30）最后，我們還需要追問規(guī)則本身的正當(dāng)性。算法推薦服務(wù)的背后是自然人權(quán)益、算法推薦服務(wù)商權(quán)益以及國家利益三者之間的平衡。（31）其中，本文所提到的以通信自由為基礎(chǔ)的表達(dá)自由構(gòu)成自然人權(quán)益的重要組成部分，而推薦算法服務(wù)提供商則享有憲法所保護(hù)的營業(yè)自由。關(guān)閉算法推薦的規(guī)則設(shè)置是否會對信息業(yè)者的商業(yè)模式造成過大沖擊，這種沖擊又是否會進(jìn)一步導(dǎo)致三者關(guān)系的失衡，這種失衡甚至可能會違背我國憲法有意為非公有制經(jīng)濟(jì)留下的物理發(fā)展空間。（32）

四、憲法基本權(quán)利條款介入的法理依據(jù)與制度構(gòu)想

自由地思考與表達(dá)是現(xiàn)代民主社會的基石，算法推薦服務(wù)對信息基礎(chǔ)的侵蝕引發(fā)了我們對網(wǎng)絡(luò)平臺過度影響表達(dá)自由的擔(dān)憂。表達(dá)自由雖然是世界各國憲法及國際性文件都予以保護(hù)的一項重要基本權(quán)利，但基于憲法的特殊性，其一般不介入私人民事法律關(guān)系中，平臺與用戶之間關(guān)于表達(dá)自由的爭議能否納入憲法調(diào)整的范圍、憲法基本權(quán)利條款應(yīng)發(fā)揮何種作用是本部分首先需要回答的問題。

（一）憲法基本權(quán)利條款介入的法理依據(jù)

從原理上說，憲法權(quán)利在介入私法關(guān)系時，態(tài)度應(yīng)當(dāng)是謹(jǐn)慎的。憲法提供高強(qiáng)度保障旨在縮小個人同國家之間的距離，（33）這一特質(zhì)要求它調(diào)整與普通法律不同的關(guān)系，即主要是公民與公權(quán)力之間的關(guān)系。（34）規(guī)制算法推薦場域的表達(dá)自由時，我們可以放下對憲法過度“私法”適用的提防。首先，無論是基于基本權(quán)利第三人效力理論，還是社會主義的國家與社會關(guān)系，憲法上基本權(quán)利的義務(wù)主體都并不限于國家，基本權(quán)利規(guī)范也應(yīng)當(dāng)在社會領(lǐng)域發(fā)揮作用。依據(jù)我國憲法上基本權(quán)利的構(gòu)造，其不只是消極對抗國家干預(yù)的防御權(quán)，而是課予國家積極保護(hù)義務(wù)的“合作的”基本權(quán)利。即使認(rèn)為基本權(quán)利條款是用來約束政府的，算法服務(wù)提供商對公民表達(dá)自由的侵犯也可以被理解為國家保護(hù)行動的失敗，因此國家有義務(wù)制止這種侵犯。（35）其次，以技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等資源盤踞優(yōu)勢地位的算法服務(wù)供應(yīng)商，正對公民表達(dá)自由產(chǎn)生不亞于國家公權(quán)力的威脅，平臺同樣有巨大的事實上的權(quán)力以對公民言論造成風(fēng)險。（36）此時，私法已無法完成對權(quán)利的充分救濟(jì)，一項特定的憲法權(quán)利，不僅可能受到國家公權(quán)力的壓制，同樣可能受到來自社會的壓制。（37）此時，憲法權(quán)利介入表面上的民事法律關(guān)系就產(chǎn)生了意義。我們甚至可以這么說，倘若一個國家憲法條款的內(nèi)涵是一成不變的，要么意味著這個國家的發(fā)展停滯不前，要么意味著這個國家的憲法只是“紙面的憲法”。憲法的最高性與穩(wěn)定性決定了它必然是發(fā)展的、包容的，能夠統(tǒng)合不同社會發(fā)展階段的秩序，持續(xù)性地實現(xiàn)價值引領(lǐng)。最后，基本權(quán)利的框架有其永恒的價值，為權(quán)利保護(hù)提供了最高法律依據(jù)。經(jīng)濟(jì)社會快速進(jìn)步的當(dāng)下，建立于原有社會基礎(chǔ)上的法規(guī)范不免表現(xiàn)出一定程度上的滯后性，因此轉(zhuǎn)型中的社會不斷萌發(fā)和誕生各種“新興”權(quán)利類型。然而，在沒有厘清權(quán)利的發(fā)生邏輯時，動輒劃定新興權(quán)利，可能會造成其與原有權(quán)利體系的矛盾和沖突，頗有“疊床架屋”之感，放于以人格尊嚴(yán)為核心的基本權(quán)利譜系之中，能夠理順權(quán)利的發(fā)展邏輯，并為新興權(quán)利提供規(guī)范空間。同時，引入憲法控制并不意味著要對平臺適用與國家相同嚴(yán)苛的審查及正當(dāng)化標(biāo)準(zhǔn)，換言之，這并不意味著在算法服務(wù)提供商與個人之間直接構(gòu)建起公法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（38）即盡管平臺具有強(qiáng)勢權(quán)力和影響力，但它們的作用與政府是不同的，這要求在引入憲法控制時，采以適當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置模式。例如，若平臺創(chuàng)建時的目的是促進(jìn)與體育賽事相關(guān)的討論，它得以配套一條規(guī)則將任何偏離主題的對話刪除，然而，這樣的規(guī)則顯然不適于由政府強(qiáng)加給公民。（39）

（二）憲法基本權(quán)利條款介入的現(xiàn)實意義

推薦算法的場景下，言論面對著兩個明顯高于個人的“公共權(quán)力”，一為平臺，二為政府。數(shù)字平臺的興起挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)表達(dá)自由保護(hù)中政府的責(zé)任。傳統(tǒng)社會以政府公權(quán)力作為權(quán)力的中心，算法時代數(shù)字平臺經(jīng)歷了“去中心化”與“再中心化”的過程，形成了挑戰(zhàn)傳統(tǒng)憲制權(quán)力中心的“技術(shù)權(quán)力中心”。（40）基于平臺強(qiáng)大的功能屬性，政府賦權(quán)平臺，實現(xiàn)協(xié)同共治成為了必然選擇。這種賦權(quán)有時是顯性的，平臺通過法律“加責(zé)”承接了部分政府權(quán)力，諸如《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》等法律法規(guī)采取“政府管平臺、平臺管用戶”的監(jiān)管邏輯，要求平臺行使信息內(nèi)容管理權(quán)，然而，此種“加責(zé)”賦權(quán)并未進(jìn)入行政授權(quán)、行政委托的框架內(nèi)，其性質(zhì)是模糊的。有時賦權(quán)是隱性的，平臺在事實上分享著部分行政職權(quán)，承擔(dān)行政法上的第三方義務(wù)。因技術(shù)鴻溝的存在，加之政府責(zé)任與平臺責(zé)任之間“此消彼長”的關(guān)系，政府制定規(guī)則時往往傾向于加重平臺的責(zé)任。憲法需要對“公共權(quán)力”內(nèi)部的格局作出安排，既然互聯(lián)網(wǎng)平臺“事實上”承接了部分國家權(quán)力，憲法基本權(quán)利條款的介入就具備了正當(dāng)性。其介入能夠重新拉回政府在這一環(huán)節(jié)中的應(yīng)然角色，這也是憲法控制較之立法控制最大的不同。具體而言，現(xiàn)有學(xué)術(shù)研究與規(guī)則制定常常止步于討論平臺在算法治理中的作用，如要求平臺做好“守門人”，主動提供“多樣性新聞”，進(jìn)行“反向推薦”，然而這種角色與平臺逐利的天然屬性存在沖突，對資金雄厚的大型平臺提出上述技術(shù)要求尚屬可能，但對于起步創(chuàng)業(yè)階段的網(wǎng)絡(luò)平臺，則不免顯得強(qiáng)人所難。事實上，在制定保護(hù)表達(dá)自由的規(guī)則時，存在制定機(jī)關(guān)—平臺—用戶三方關(guān)系，不當(dāng)強(qiáng)調(diào)平臺主體責(zé)任會導(dǎo)致政府缺位于相應(yīng)監(jiān)管之中，過度壓縮平臺的權(quán)利。相對于立法者而言，平臺同屬于弱勢一方。立法者在形成規(guī)則、平衡網(wǎng)絡(luò)平臺與網(wǎng)絡(luò)用戶的利益時，享有一定的形成自由，但這種形成自由是有限的，應(yīng)以比例原則和禁止保護(hù)不足原則為限。（41）綜上，憲法基本權(quán)利條款的介入能夠使得國家責(zé)任“歸位”，避免過度限制平臺權(quán)利，最終侵害用戶基本權(quán)利。

其次，憲法確定表達(dá)自由的核心內(nèi)涵，以實現(xiàn)法秩序的安定性與統(tǒng)一性。表達(dá)自由屬于未被法定化為民事權(quán)利的基本權(quán)利，（42）我國《民法典》將表達(dá)自由的價值內(nèi)涵隱含于其規(guī)則體系之內(nèi)，譬如，《民法典》第1025條通過對名譽(yù)權(quán)的合理限制來支持出于公共利益目的進(jìn)行的表達(dá)。然而，這種保護(hù)模式使得表達(dá)自由的內(nèi)涵呈現(xiàn)出碎片化的特性，不利于形成表達(dá)自由的統(tǒng)一內(nèi)涵。而在討論算法推薦領(lǐng)域的表達(dá)自由時，元問題即為“表達(dá)自由與營業(yè)自由的界限劃分”，即平臺出于逐利的目的必將一定程度上干擾到用戶的表達(dá)自由，這一行為的限度究竟何在？憲法規(guī)范作為法理的最終寄托之處，（43）表達(dá)自由的價值內(nèi)核構(gòu)成平臺經(jīng)營所不能侵犯的部分?；诖耍磉_(dá)自由作為未被法定化為民事權(quán)利的基本權(quán)利，明確其憲法意涵就顯得尤為重要。我們需要從憲法的終極價值上來解釋這一問題。在社會系統(tǒng)中，人所呈現(xiàn)出來的并非是將自己所有真正心理狀態(tài)都直接展露于外的所謂“真實自我”，而是根據(jù)人選擇過后的外在表現(xiàn)所呈現(xiàn)出來的個體。也即所謂的“人”與“人格”的分離。（44）推薦算法的背后，我們所提防的是隨時隨地的信息網(wǎng)絡(luò)化。因為這一過程使得原本不會留痕的溝通過程被記錄下來，人們對“人格”失去控制，不愿為人所知的言論、形象暴露無遺。表達(dá)自由的核心在于保護(hù)人的主體性，不能讓人淪為他人（包括技術(shù)）意志行使和控制的客體，（45）保護(hù)人們能夠形成獨(dú)立、完整的思維，且可以決定自己的表達(dá)是否傳送至外界。換言之，倘若平臺提供推薦算法服務(wù)時，已經(jīng)左右了人的思維，且用戶無法脫離這一環(huán)境，則可視作對表達(dá)自由的侵犯，反之，倘若人并未失去自我判斷力，能夠自由選擇是否借助算法來輔佐決策，并能夠保留獲得未經(jīng)算法推薦的信息源時，可視作平臺營業(yè)自由的合理范圍。

（三）憲法基本權(quán)利條款介入的制度構(gòu)想

1. 以憲法基本權(quán)利條款的新內(nèi)涵指導(dǎo)規(guī)則體系的生成及運(yùn)行

經(jīng)由上文對推薦算法場域“表達(dá)”的闡釋，幾乎顯而易見的是，提供算法推薦服務(wù)可能會落入憲法表達(dá)自由與通信自由的保護(hù)范疇內(nèi)，因此我們首先需要回到憲法表達(dá)自由與通信自由的保護(hù)及限制上來思考這一問題。憲法對表達(dá)自由及通信自由采用不同的保護(hù)模式與限制強(qiáng)度。（46）我國憲法為表達(dá)自由設(shè)定了概括限制下的單純法律保留，通信自由則適用加重的法律保留，且這一規(guī)定直接拘束國家機(jī)關(guān)以外的任何組織和個人，任何人都不得以任何理由侵犯公民通信自由。有學(xué)者基于此認(rèn)為，法律規(guī)定尚不能成為克減通信自由的理由，更不用說當(dāng)事人的意思表示或是雙方民事法律行為了。（47）然而，在通信方式、內(nèi)涵變化的今天，過于嚴(yán)格地保護(hù)通信可能反而會限制互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步與發(fā)展。

尤為需要關(guān)照的是，平臺私權(quán)力的“公私交融”屬性決定了它不適宜采取與國家相同的審查標(biāo)準(zhǔn)。平臺提供算法推薦服務(wù)，勢必于一定程度上干預(yù)信息流通的自由度與信息流向以換取經(jīng)濟(jì)利益，然而，這一技術(shù)是推動算法社會發(fā)展的齒輪，不宜削足適履，阻礙經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。個案中進(jìn)行利益衡量時，至少有兩方面的內(nèi)容需要考慮：一是引入基本權(quán)利在本情形下的真正價值，二是算法服務(wù)提供者的特殊屬性。首先，以通信自由為基礎(chǔ)的表達(dá)自由根本旨趣在于維護(hù)表達(dá)自由的信息基礎(chǔ)，保證發(fā)言的渠道受到保護(hù)，保障發(fā)言者在足夠的信息基礎(chǔ)上“說得出”，聽眾“聽得見”，且這整個過程是自由的，不受干擾的。其次，從動機(jī)上看，平臺是不會天生親近于完全地保護(hù)表達(dá)或通信的。我們所期待的僅是平臺能夠?qū)崿F(xiàn)對用戶表達(dá)自由最低限度的保障，倘若平臺對表達(dá)的干預(yù)出于合法目的，且并未實質(zhì)性阻礙表達(dá)的發(fā)展，即可被準(zhǔn)許。另外，平臺發(fā)展規(guī)模不同，平臺設(shè)計的目的也千差萬別，我們需要結(jié)合具體個案的實際，判斷平臺所要承擔(dān)的“表達(dá)”保護(hù)義務(wù)?；谶@樣的需求，一條可能的理解路徑是這樣的：將憲法上的比例原則適度變形為合比例性分析，介入成本效益分析理論以輔助規(guī)則的制定。一方面，算法推薦下表達(dá)自由的核心范疇構(gòu)成平臺推薦算法行為所不能侵犯的部分。以《算法推薦管理規(guī)定》第17條為例，引入憲法基本權(quán)利條款進(jìn)行解釋時，應(yīng)理解為要求算法服務(wù)提供商賦予用戶自由選擇權(quán)，既提供算法推薦服務(wù)，亦提供不經(jīng)算法推薦服務(wù)的選項。而不是以算法推薦的便捷度綁架用戶，使得用戶實際上仍然“不得不”選擇算法推薦服務(wù)，最終威脅到表達(dá)自由的信息基礎(chǔ)。另一方面，我們要合理運(yùn)用非正義目的排除、手段適當(dāng)、利益均衡等判斷標(biāo)準(zhǔn)，不得過度強(qiáng)調(diào)平臺的責(zé)任，也不得過度約束算法推薦。隨著技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展，可考慮引入技術(shù)第三方，貫徹成本利益分析等合比例性理念，以科學(xué)的統(tǒng)計方法測算算法推薦服務(wù)對表達(dá)自由的影響強(qiáng)度，（48）在了解平臺技術(shù)原理和運(yùn)行邏輯的基礎(chǔ)上，針對不同規(guī)模、不同內(nèi)容的平臺提出不同的風(fēng)險監(jiān)管要求和具體措施，（49）在未有用戶權(quán)益受損的情形下，不主動、過度侵入平臺內(nèi)部。

2. 將算法推薦規(guī)則納入合憲性審查、備案審查的制度體系

算法推薦領(lǐng)域，平臺基于技術(shù)優(yōu)勢具有了類似于國家公權(quán)力的整套權(quán)力體系，（50）包括前階段的規(guī)則制定，過程中的執(zhí)行權(quán)以及諸如刪除標(biāo)簽、恢復(fù)評論等類似于司法救濟(jì)的救濟(jì)權(quán)能。雖然法理學(xué)界廣泛地否認(rèn)“算法即法律”的論斷，但算法與法規(guī)范一樣，能夠為不特定的對象設(shè)定權(quán)利義務(wù)，其規(guī)范屬性已不可否認(rèn)。與此同時，這種話語權(quán)并不來源于憲法這一最高規(guī)范，而是源于一個相對獨(dú)立的“技術(shù)利維坦”。黨的十八屆四中全會提出“加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍”。在理解規(guī)范性文件的內(nèi)涵時，有學(xué)者主張將人民團(tuán)體、企事業(yè)單位、基層組織等制定的文件同樣納入其中。（51）本文主張將合憲性審查、備案審查引入推薦算法服務(wù)的規(guī)制過程中。一方面，平臺（尤其是超大型平臺）與用戶簽訂的契約常常具有較強(qiáng)的“公”屬性，其用戶粘性、便利性使得即使通過粗體字等方式履行說明義務(wù)也不足以真正達(dá)成契約合意，而司法個案救濟(jì)無法實現(xiàn)對廣大用戶的利益保護(hù)，我們期待著整體性救濟(jì)的出現(xiàn)。另一方面，合憲性審查、備案審查的最終目的在于保障法治統(tǒng)一，這對于規(guī)制平臺權(quán)力，統(tǒng)合平臺秩序與傳統(tǒng)法秩序具有重大意義。因此，本文認(rèn)為應(yīng)謹(jǐn)慎地啟動平臺推薦算法服務(wù)規(guī)則的備案審查機(jī)制，區(qū)分需要進(jìn)入備案審查機(jī)制的算法，并為不同內(nèi)容的算法設(shè)定不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，對于其中具有規(guī)范屬性，且可能嚴(yán)重影響用戶表達(dá)自由等權(quán)利的規(guī)則，適用較為嚴(yán)格的審查。

這其中，遵循合比例性與正當(dāng)程序原則是最首要的要求。傳統(tǒng)的行政執(zhí)法活動中，正當(dāng)程序是保護(hù)公民權(quán)利最重要的一道屏障。然而，算法推薦服務(wù)一定程度上突破了這一限制，（52）算法推薦服務(wù)在“不知不覺”中對言論施加不利影響，且用戶無法得知不利決定作出的時間、原因，即使其中部分平臺向用戶告知了內(nèi)容及理由，也僅是以既定格式的方式，常常使用戶“摸不著頭腦”，無法實現(xiàn)陳述、申辯。因此，在審查過程中，應(yīng)確保平臺實施的言論限制盡量可追溯，且平臺在對言論作出實質(zhì)性影響（包括但不限于刪除、屏蔽）時應(yīng)當(dāng)充分告知和說明。另一方面，如卡納里斯所指出的那樣，在不具備人身內(nèi)容的基本權(quán)利的限制情形中，基本上不考慮比例原則的審查。（53）算法服務(wù)提供商雖與個人之間存在巨大的力量差異，但仍然不完全等同于傳統(tǒng)的基本權(quán)利侵害，不同的算法服務(wù)提供商之間還存在著內(nèi)部力量差別。對其合憲性審查不再恪守嚴(yán)格的比例原則，而應(yīng)著重于兩個層次，一是算法推薦服務(wù)設(shè)定的目的應(yīng)當(dāng)不直接與表達(dá)自由保護(hù)相沖突。二是算法服務(wù)提供商已經(jīng)付出了保護(hù)表達(dá)自由的相應(yīng)努力，且這種努力與表達(dá)自由可能遇到的風(fēng)險是匹配的?？梢愿鶕?jù)推薦算法的內(nèi)容與目標(biāo)區(qū)分其對表達(dá)自由的影響程度，對于僅按照熱度簡單排序的機(jī)制，予以更寬松的審查，而對于個性化算法推薦等可能決定用戶信息基礎(chǔ)的機(jī)制，則適用更為嚴(yán)格的審查，如前者適用被動審查啟動機(jī)制，而后者匹配主動審查啟動機(jī)制。事實上，《算法推薦管理規(guī)定》已要求建立算法備案制度（性質(zhì)上屬于行政備案），可在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步建立與備案審查制度的銜接機(jī)制。（54）由主管機(jī)關(guān)擔(dān)任算法備案審查的主體，其作出審查結(jié)論時應(yīng)充分聽取平臺的申辯，組織專家（包含技術(shù)專家）研討和公開聽證，處理時以溝通協(xié)商、柔性行政指導(dǎo)為主，平臺不愿自行糾正或涉及嚴(yán)重侵犯公民表達(dá)自由的，可以依職權(quán)采取警告、責(zé)令限期改正等措施。（55）