摘 要：對(duì)于AI生成物的可版性認(rèn)定，我國(guó)司法實(shí)踐采取了“簡(jiǎn)單—復(fù)雜”場(chǎng)景二分的裁判思路。然而，囿于對(duì)獨(dú)創(chuàng)性概念的有限闡釋，司法機(jī)關(guān)并未對(duì)該問題形成邏輯融貫的論證，進(jìn)而引發(fā)爭(zhēng)議。對(duì)此，有必要以復(fù)雜生成場(chǎng)景為定位，并沿襲獨(dú)創(chuàng)性概念的規(guī)范闡釋脈絡(luò)，從客觀、主觀和行為三個(gè)維度來(lái)回應(yīng)爭(zhēng)議：第一，著作權(quán)法并僅不限于保護(hù)“大師”作品，生成式AI“排列組合式”的創(chuàng)作也能滿足客觀面向的“一定美感”；第二，復(fù)雜AI生成物具有高度定制化的特征，因此具備主觀面向的“個(gè)性因素”，“人機(jī)二分說(shuō)”將工具誤認(rèn)為主體，“算法唯一說(shuō)”缺乏對(duì)創(chuàng)作流程的完整考量；第三，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第三條第一款的“直接”應(yīng)解釋為“主要貢獻(xiàn)”而非“直接決定”，后者既與域內(nèi)外的一貫實(shí)踐不符，也有悖于社會(huì)化創(chuàng)作的現(xiàn)代藝術(shù)發(fā)展規(guī)律。

關(guān)鍵詞：生成式AI；人工智能；著作權(quán)法；可版性；獨(dú)創(chuàng)性；ChatGPT

中圖分類號(hào)：D 923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：2096-9783（2024）04?0073?10

2023年11月27日，北京互聯(lián)網(wǎng)法院對(duì)“AI文生圖著作權(quán)侵權(quán)第一案”（以下簡(jiǎn)稱“AI文生圖案”）作出一審判決1，這是“ChatGPT時(shí)代”來(lái)臨后我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)于生成式人工智能（以下簡(jiǎn)稱生成式AI）可版權(quán)性的首次承認(rèn)。基于比較的視野，此次判決凸顯兩個(gè)鮮明特點(diǎn)：一是時(shí)代性，相較于既往的國(guó)內(nèi)判決，本案的司法論證更為翔實(shí)、嚴(yán)謹(jǐn)（如對(duì)于AI圖片生成過程的分析），突出司法界對(duì)于人工智能認(rèn)識(shí)的與時(shí)俱進(jìn)；二是探索性，放眼全球司法實(shí)踐（如美國(guó)至今未承認(rèn)AI生成內(nèi)容的可版權(quán)性），我國(guó)法院作出更具創(chuàng)新性、開放性，以及更符合中國(guó)實(shí)際的判決，從而為全球人工智能的版權(quán)治理做出了有益探索。

然而，與法院的開放姿態(tài)截然相反的是，目前業(yè)界和學(xué)界對(duì)該份判決卻多持負(fù)面看法。例如，有律師從法律適用的角度，指出本案中的AI繪畫模式具有“不可預(yù)測(cè)”的特點(diǎn)，因此并不滿足《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法實(shí)施條例》）第三條關(guān)于“直接創(chuàng)作”的規(guī)定[1]；還有學(xué)者針對(duì)判決文書本身，指出該份判決只是從政策性的角度進(jìn)行了認(rèn)定，而對(duì)于一些關(guān)鍵性問題仍然缺乏足夠的司法推理等[2]。毫無(wú)疑問，以上觀點(diǎn)都不同程度上揭示了判決存在的不足，筆者認(rèn)為此類觀點(diǎn)存在一定合理性。然而，囿于司法資源的有限性，任何判決都不可能面面俱到，寄希望于一份判決就能徹底解決人工智能著作權(quán)爭(zhēng)議的想法顯然不切實(shí)際。

司法實(shí)踐所不及之處，正是法學(xué)研究的肇始。對(duì)此，本文秉持建構(gòu)性的思路，在總體承認(rèn)“AI文生圖案”判決結(jié)果——承認(rèn)AI生成內(nèi)容可版權(quán)性的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步深入司法實(shí)踐的不足，針對(duì)性地澄清尚待回應(yīng)的具體爭(zhēng)議，以期為人工智能版權(quán)治理的完善“添磚加瓦”，為人工智能藝術(shù)行業(yè)的蓬勃發(fā)展“保駕護(hù)航”。

一、人工智能生成物可版性的癥結(jié)聚焦

當(dāng)前司法實(shí)踐表明只有復(fù)雜的AI生成物才具備可版權(quán)性，然現(xiàn)有判決過多側(cè)重于圖片生成的技術(shù)流程，而忽略了獨(dú)創(chuàng)性要件的法理闡釋，進(jìn)而導(dǎo)致事實(shí)和規(guī)范之間形成裂隙。基于此，本文將以復(fù)雜生成場(chǎng)景為考察對(duì)象，以獨(dú)創(chuàng)性概念的規(guī)范闡釋為分析脈絡(luò)，從而進(jìn)一步完善有關(guān)論證。

（一）司法現(xiàn)狀：“簡(jiǎn)單—復(fù)雜”場(chǎng)景二分

目前，國(guó)內(nèi)關(guān)于AI生成內(nèi)容可版性的案例主要有3個(gè)，除了“AI文生圖案”，還有2019年審結(jié)的“深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴上海盈訊科技有限公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱“Dreamwriter案”）2，以及2018年審結(jié)的“北京菲林律師事務(wù)所訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱“菲林律所訴百度案”）3。這三個(gè)案例皆是圍繞《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）第三條對(duì)于作品的定義4，尤其是獨(dú)創(chuàng)性要件而作出的判決，其判決結(jié)果雖然不盡相同，但基本沿襲了一脈相承的判決傾向，具體表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：

第一，秉承面向未來(lái)的司法理念，在總體上承認(rèn)AI生成內(nèi)容的可版權(quán)性。在“Dreamwriter案”中，法院承認(rèn)自動(dòng)寫作軟件Dreamwriter所作文章的可版權(quán)性tNgHDcrLM05hAXQc7w//3FcGSt8s9zap9XG61IJnOJE=，原因在于Dreamwriter自動(dòng)運(yùn)行的背后體現(xiàn)了原告的個(gè)性化選擇——數(shù)據(jù)類型的輸入、文章框架模板的選擇，以及算法模型的訓(xùn)練等均由原告的創(chuàng)作團(tuán)隊(duì)進(jìn)行選擇和安排，因此涉案文章的形成與原告的智力活動(dòng)有著直接的關(guān)聯(lián)，符合《著作權(quán)法實(shí)施條例》第三條的規(guī)定，故涉案文章滿足獨(dú)創(chuàng)性的要求。作為司法層面的最新進(jìn)展，“AI文生圖案”不但肯定了AI生成內(nèi)容的可版權(quán)性，還進(jìn)一步展現(xiàn)了判決背后的政策考量[3]。法院明確指出，隨著技術(shù)的發(fā)展，人類親身投入越來(lái)越少是客觀的藝術(shù)創(chuàng)作規(guī)律，利用AI進(jìn)行繪畫的本質(zhì)仍然是人利用工具在進(jìn)行創(chuàng)作，而鼓勵(lì)先進(jìn)工具的使用則有助于更多沒有繪畫基礎(chǔ)的人投身創(chuàng)作，因此肯定AI生成內(nèi)容的可版權(quán)性與《著作權(quán)法》鼓勵(lì)創(chuàng)作的目的相符。

第二，重視個(gè)案分析，強(qiáng)調(diào)AI創(chuàng)作的作品必須體現(xiàn)“人”的個(gè)性化表達(dá)。在“AI文生圖案”中，法院雖然肯定了涉案圖片的可版權(quán)性，但同時(shí)也提到判斷AI生成圖片是否具備獨(dú)創(chuàng)性“需要進(jìn)行個(gè)案判斷，不能一概而論”；同樣出自于北京互聯(lián)網(wǎng)法院判決，在“菲林律所訴百度案”中法院就否認(rèn)了涉案報(bào)告的作品屬性，因?yàn)樵搱?bào)告系由威科先行自動(dòng)生成，原告對(duì)于報(bào)告的貢獻(xiàn)僅在于“提交了關(guān)鍵詞”“應(yīng)用‘可視化’功能自動(dòng)生成”，這并沒有體現(xiàn)出原告的思想、情感的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，故報(bào)告因缺乏個(gè)性化表達(dá)而不能成為作品。

總體上承認(rèn)AI生成內(nèi)容的可版權(quán)性，個(gè)案層面強(qiáng)調(diào)具體分析，意味著法院采取了“簡(jiǎn)單—復(fù)雜”場(chǎng)景二分的裁判思路。具體而言，通過比較三款軟件的使用場(chǎng)景，可以進(jìn)一步明確法院的裁判邏輯：Stable Diffusion是一款專業(yè)的圖像生成軟件，在“AI文生圖案”中原告使用的提示詞甚至達(dá)到了“工程級(jí)別的復(fù)雜性”[2]；Dreamwriter則是騰訊公司內(nèi)部研發(fā)使用的軟件，其面向的是專業(yè)的軟件開發(fā)團(tuán)隊(duì)，所以使用場(chǎng)景必然是高度定制化、專業(yè)化的?？梢姡@兩款軟件的使用場(chǎng)景足夠復(fù)雜，以至于可以讓法院清晰識(shí)別“人”的貢獻(xiàn)，進(jìn)而判定有關(guān)生成品的可版權(quán)性。反之，威科先行庫(kù)致力于為用戶提供“及時(shí)、準(zhǔn)確、權(quán)威、內(nèi)容豐富的信息解決方案和服務(wù)”5，效率是用戶的核心訴求，因此該軟件的操作流程簡(jiǎn)潔，報(bào)告的生成反而難以體現(xiàn)用戶的精力投入，因此法院否認(rèn)了涉案報(bào)告的可版權(quán)性?？偟亩裕ㄔ旱纳顚涌剂渴?，只有那些生成過程足夠復(fù)雜，體現(xiàn)了“足夠”人類精力的AI生成物，才能稱之為“作品”。

（二）癥結(jié)所在：獨(dú)創(chuàng)性概念的有限闡釋

“簡(jiǎn)單—復(fù)雜”場(chǎng)景二分的裁判思路既符合生成式AI運(yùn)行的內(nèi)在規(guī)律，也與我國(guó)作品認(rèn)定的司法實(shí)踐慣例相符6，因此總體上是值得肯定的。然而，在具體的司法論證中，由于論證方向的偏頗，導(dǎo)致判決并沒有形成嚴(yán)密的邏輯鏈條，進(jìn)而招致非議。具言之，以“AI文生圖案”為例，法院運(yùn)用長(zhǎng)達(dá)10頁(yè)的篇幅去描述原告是如何通過Stable Diffusion生成涉案圖片后，對(duì)獨(dú)創(chuàng)性要件進(jìn)行了如下認(rèn)定：首先，原告通過提示詞和參數(shù)的設(shè)置形成了畫面元素的基本設(shè)計(jì)，從而獲得初始圖片，這個(gè)過程體現(xiàn)了原告的“選擇和安排”；其次，原告通過參數(shù)的進(jìn)一步修正，獲得最終的涉案圖片，此處再次表現(xiàn)了原告的“審美選擇和個(gè)性判斷”。

目光在事實(shí)與法律規(guī)范間“來(lái)回穿梭”是法律適用的普遍特征[4]。該判決論證的重點(diǎn)顯然只停留在“事實(shí)”層面，至于如何確定事實(shí)與規(guī)范之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，尤其是獨(dú)創(chuàng)性要件的解釋以及適用問題，此處顯然沒有作出足夠的回應(yīng)。質(zhì)言之，該判決只能說(shuō)明涉案圖片的生成的確有自然人的參與，但不能必然地推導(dǎo)出有“足夠”的人類參與。以“菲林律所訴百度案”作為對(duì)比，“關(guān)鍵詞”或“提示詞”作為引導(dǎo)用戶使用軟件的交互式設(shè)計(jì)，二者在功能上并沒有實(shí)質(zhì)上區(qū)別。然而，為何作品的生成模式同樣是“輸入提示詞（關(guān)鍵詞）—生成內(nèi)容”，“AI文生圖案”就體現(xiàn)了原告的“審美選擇和個(gè)性判斷”，而“菲林律所訴百度案”就沒有“傳遞軟件用戶思想、感情”？進(jìn)一步分析可知，問題的關(guān)鍵并非有無(wú)人類智力投入的“事實(shí)認(rèn)定”問題，而是人類智力投入程度如何才能滿足獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的“規(guī)范解釋”問題。這就好比著名的“Feist案”，美國(guó)最高法院認(rèn)為，盡管原告公司對(duì)電話號(hào)碼的編排付出了勞動(dòng)，但由于電話號(hào)碼簿的制作缺乏“最低程度的創(chuàng)造性”，因此不能構(gòu)成版權(quán)法意義的作品7?？梢?，人類智力的投入并不能導(dǎo)向可版權(quán)性的必然結(jié)論，如何在創(chuàng)作的具體語(yǔ)境下理解獨(dú)創(chuàng)性概念，才是爭(zhēng)議的癥結(jié)所在。

（三）抽象概念的具體把握

獨(dú)創(chuàng)性要件鮮明凸顯著著作權(quán)法鼓勵(lì)文化創(chuàng)新的核心目標(biāo)，故世界各國(guó)普遍將其公認(rèn)為作品可版性的必備要件[5]，理論界目前關(guān)于AI生成內(nèi)容可版權(quán)性的探討也多集中于此[6]。然而，《著作權(quán)法》雖明確將獨(dú)創(chuàng)性列入作品構(gòu)成的要件范疇，但對(duì)于這一基本概念的具體把握，我國(guó)立法文件卻并未予以明確[7]。根據(jù)《審理著作權(quán)案件適用法律解釋》第十五條，即“作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性”，國(guó)內(nèi)通說(shuō)認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)包括獨(dú)立完成和創(chuàng)作性兩個(gè)方面?！蔼?dú)立完成”概念的指向十分單一且明確，即并非抄襲[8]；然而，“創(chuàng)作性”概念則復(fù)雜得多，學(xué)界目前尚未形成共識(shí)[9]，司法實(shí)踐中用于表達(dá)該概念的術(shù)語(yǔ)更是五花八門[10]。這源于主流學(xué)術(shù)著作對(duì)這一重要概念的有限探討。例如，法工委出版的釋義書將“創(chuàng)作”一詞解釋為作者基于對(duì)社會(huì)生活素材的構(gòu)思和選擇，并塑造出藝術(shù)形象的創(chuàng)造性勞動(dòng)[11]。這個(gè)定義本質(zhì)上只是在描述創(chuàng)作的過程，其并未提供任何關(guān)于判斷“創(chuàng)造性勞動(dòng)”的標(biāo)準(zhǔn)。與之類似，對(duì)于何謂創(chuàng)作，有學(xué)者認(rèn)為是“作者運(yùn)用自己的聰明才智和經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用一定的創(chuàng)作技巧，投入一定勞動(dòng)時(shí)間的活動(dòng)和過程”[5]，同理，這種“名詞解釋式”的定義并無(wú)益于司法實(shí)踐的裁斷。

脫離實(shí)踐的理論只是概念游戲，以抽象概念解釋抽象概念的做法永遠(yuǎn)無(wú)法建構(gòu)法律的規(guī)范意義[12]。由于《伯爾尼公約》并未明確作品的定義，更沒有對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”概念作出具體規(guī)定，世界各國(guó)因而在實(shí)踐中形成了標(biāo)準(zhǔn)不一的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定制度。從比較視野來(lái)看，法國(guó)、德國(guó)等大陸法系國(guó)家采取以作者為中心的主觀標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為作品應(yīng)“反映作者的個(gè)性”；美國(guó)、英國(guó)等英美法系國(guó)家則采取以作品為中心的客觀標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為作品應(yīng)具有“最低程度的創(chuàng)作性”[13]。我國(guó)《著作權(quán)法》同時(shí)借鑒了以上兩個(gè)法系的規(guī)定[14]，因此準(zhǔn)確地說(shuō)，獨(dú)創(chuàng)性概念應(yīng)至少包含兩層含義：第一層含義應(yīng)是“具有一定的美感”，美感是一種相對(duì)客觀的、針對(duì)特定藝術(shù)水平的要求，其意在排除一些創(chuàng)作過程隨意和表現(xiàn)形式簡(jiǎn)陋的內(nèi)容；第二層含義應(yīng)是“由自然人創(chuàng)作”，即該作品并非是隨機(jī)發(fā)現(xiàn)或抄襲他人的，也并非是自然或純粹由機(jī)器產(chǎn)生的，而是蘊(yùn)含著作者感情、認(rèn)知和藝術(shù)觀念的個(gè)性化表達(dá)。此外，除了以上基于作品表達(dá)層面的定義，為了識(shí)別作品背后的權(quán)利人，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第三條還基于行為層面來(lái)對(duì)該概念進(jìn)行了不同維度的界定，進(jìn)言之，創(chuàng)作的第三層含義應(yīng)是“直接產(chǎn)生作品的行為”。

考慮上述情形的復(fù)雜性，有觀點(diǎn)提倡要對(duì)獨(dú)創(chuàng)性概念進(jìn)行“重構(gòu)”[15]。本文認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性多元的概念內(nèi)涵形成于世界各國(guó)的長(zhǎng)期歷史實(shí)踐，其在本質(zhì)上與著作權(quán)法鼓勵(lì)人類創(chuàng)作的目標(biāo)相一致，“避重就輕式”的討論無(wú)助于回應(yīng)現(xiàn)實(shí)爭(zhēng)議。有鑒于此，本文將基于獨(dú)創(chuàng)性概念的完整內(nèi)涵，以復(fù)雜生成場(chǎng)景為定位，對(duì)AI生成藝術(shù)品的可版性予以進(jìn)一步論證。

二、客觀層面：“一定美感”之討論

（一）概率統(tǒng)計(jì)邏輯下生成式AI的固有局限

討論AI生成內(nèi)容的客觀創(chuàng)造性，本質(zhì)上就是在考察生成式AI的“創(chuàng)作能力”。個(gè)案的比較缺乏普遍意義，因此有必要以目前最先進(jìn)的AI藝術(shù)創(chuàng)作工具——ChatGTP為代表，從技術(shù)原理的底層邏輯來(lái)展開深入分析。具體而言，生成式AI的技術(shù)包括生成式對(duì)抗網(wǎng)絡(luò)（GAN）、生成式預(yù)訓(xùn)練變壓器（GPT）、生成擴(kuò)散模型（GDM）等，其中ChatGPT就是通過生成式預(yù)訓(xùn)練變壓器（即ChatGPT中的“GPT”）技術(shù)實(shí)現(xiàn)的具體應(yīng)用[16]。該技術(shù)有效降低了模型的訓(xùn)練成本，進(jìn)而使得ChatGPT在整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)“喂養(yǎng)”的基礎(chǔ)之上，成為可應(yīng)用于各個(gè)領(lǐng)域的“通用人工智能”，最終降低了人工智能的使用門檻[17]。由此可見，生成式AI并沒有從根本上改變機(jī)器學(xué)習(xí)最底層的技術(shù)邏輯，即模型訓(xùn)練的基礎(chǔ)仍然是基于相關(guān)性和概率性分析的大數(shù)據(jù)邏輯[18]，而非基于因果推理的真實(shí)邏輯[19]。換言之，生成式AI只是因其數(shù)據(jù)訓(xùn)練的效率更高、成本更低因而具備訓(xùn)練海量數(shù)據(jù)的通用屬性，但這并不意味著生成式AI就突破了機(jī)器學(xué)習(xí)的固有局限——人工智能因缺乏對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的真正認(rèn)識(shí)而并不真正具備“人的智能”，生成式AI尚達(dá)不到強(qiáng)人工智能的標(biāo)準(zhǔn)[20]。有學(xué)者稱，生成式AI最顯著特點(diǎn)就是“一本正經(jīng)地胡說(shuō)八道”[21]，這十分恰當(dāng)?shù)亟沂玖松墒紸I在統(tǒng)計(jì)技術(shù)邏輯下的必然局限。

（二）“最低限度的創(chuàng)造性”有別于藝術(shù)創(chuàng)新

基于以上認(rèn)識(shí)，有觀點(diǎn)認(rèn)為生成式AI的輸出模式就是“排列組合”的過程，其生成的內(nèi)容大體上類似于一本“流水賬”，而非兼具內(nèi)容和形式的“文字作品”，故而缺乏客觀層面的“最低創(chuàng)造性”[22]。無(wú)可否認(rèn)的是，生成式AI本質(zhì)只是在進(jìn)行“知識(shí)重組”，而非創(chuàng)造知識(shí)[23]，因此，純粹由生成式AI創(chuàng)作的作品必然是中庸的、一般水平的，而絕不可能是劃時(shí)代的、創(chuàng)新的、偉大的作品。然而，著作權(quán)法并非只保護(hù)“大師”作品。以專利法的客體作為對(duì)比，一項(xiàng)技術(shù)發(fā)明是否具有先進(jìn)性通常具有客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此可以嚴(yán)格要求技術(shù)進(jìn)步的“新穎性”作為技術(shù)發(fā)明受保護(hù)的門檻；但作為著作權(quán)法的客體，作品的評(píng)判往往更具主觀性和歷史性。例如，著名畫家梵高的作品在其生前無(wú)人問津，在其過世一百多年后的今天卻屢屢刷新藝術(shù)品的世界拍賣紀(jì)錄[24]。

如此看來(lái)，專業(yè)的藝術(shù)家們尚且難以識(shí)別“大師”作品，更遑論讓“業(yè)余”的法官來(lái)裁決作品的客觀價(jià)值。霍姆斯法官對(duì)此曾表示，“讓只接受過法律訓(xùn)練的法官成為插畫作品的價(jià)值評(píng)判者，是一項(xiàng)危險(xiǎn)的事業(yè)。8”因?yàn)樘觳诺淖髌贩ü偻ǔ２荒芾斫?，而平民化的作品法官卻難以欣賞，如此一來(lái)將導(dǎo)致大量藝術(shù)作品無(wú)法受到保護(hù)，進(jìn)而危及整個(gè)藝術(shù)行業(yè)。因此，在司法實(shí)踐中，創(chuàng)作往往只需具備“最低限度”的創(chuàng)造性即可受到著作權(quán)法的保護(hù)9。以文字作品為例，著作權(quán)法只關(guān)注該作品文字的排列組合、遣詞造句等表達(dá)形式是否為獨(dú)創(chuàng)，而不關(guān)注文字的內(nèi)容是否蘊(yùn)含著別具一格的觀點(diǎn)[25]。因此，即使是普通人缺乏藝術(shù)造詣的創(chuàng)作往往也能成為著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。而相較于普通人的創(chuàng)作，AI生成的作品雖然同樣缺乏藝術(shù)創(chuàng)新，但其在質(zhì)量上顯然要更勝一籌，因此當(dāng)然能夠滿足客觀層面的創(chuàng)作性標(biāo)準(zhǔn)。

三、主觀層面：“個(gè)性因素”之討論

所謂主觀層面的個(gè)性因素，即法院在判決中反復(fù)提及的“思想感情”“審美選擇”和“個(gè)性判斷”等要素。AI生成作品的實(shí)質(zhì)是人工智能與人類的交互[26]，因此，若要判斷AI生成作品是否蘊(yùn)含個(gè)性因素，首先需要厘清人工智能是否在創(chuàng)作過程中占據(jù)了絕對(duì)的主導(dǎo)地位，從而完全排除了人類作者個(gè)性發(fā)揮的空間。如果以是否具備人的意識(shí)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)[27]，那么現(xiàn)階段的生成式AI顯然尚未達(dá)到具備“獨(dú)立人格”的強(qiáng)人工智能階段[28]。如上文所分析，ChatGTP實(shí)際上仍然是一種概率統(tǒng)計(jì)模型[19]，而人的意識(shí)活動(dòng)則是一種因果推理的過程，因此生成式AI并不擁有“自己”的意識(shí)，在目前階段只能作為人類創(chuàng)作的輔助工具[29]，AI生成作品當(dāng)然離不開人類作者。以“AI文生圖案”為例，創(chuàng)作本質(zhì)上是由數(shù)字藝術(shù)品生成工具Stable Diffusion在原告的逐步引導(dǎo)下完成的：原告通過提示詞的輸入，如“夢(mèng)幻般的黑眼睛”“紅褐色的辮子”等，利用該軟件初步“刻畫”了一個(gè)符合原告審美、優(yōu)雅知性的女性形象；在此基礎(chǔ)上，原告通過參數(shù)的修正和提示詞的進(jìn)一步輸入，最終塑造并呈現(xiàn)了一個(gè)原告心目中的“完美”女性畫像?？梢姡肧table Diffusion軟件生成的圖片極具個(gè)性特色，理應(yīng)滿足創(chuàng)作性的要件構(gòu)成。然而，限于AI藝術(shù)品生成機(jī)理的復(fù)雜性，有不少學(xué)者出于對(duì)AI創(chuàng)作規(guī)律的“誤解”而提出主觀層面的否定意見，主要可以分為“人機(jī)二分說(shuō)”和“算法唯一說(shuō)”兩種觀點(diǎn)。

（一）“人機(jī)二分說(shuō)”將工具誤認(rèn)為主體

有學(xué)者認(rèn)為，各國(guó)所確立的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)皆是以“人”為前提，而人工智能創(chuàng)作軟件本質(zhì)上并非“人”，因此機(jī)器人的創(chuàng)作當(dāng)然不能稱之為智力成果，故不滿足作品的構(gòu)成要件[30]。此類觀點(diǎn)夸大了人工智能的作用，將“創(chuàng)作工具”誤認(rèn)成“創(chuàng)作主體”，從而陷入了人機(jī)對(duì)立的單一化思維。固然，純粹由AI生成的內(nèi)容普遍為世界各國(guó)著作權(quán)法律所不容，這是因?yàn)橹鳈?quán)法的宗旨仍然是鼓勵(lì)“人”的創(chuàng)作，在人工智能尚未突破“主體—客體”二分理論的技術(shù)臨界點(diǎn)[31]，并取得民事能力而成為法律主體之前，這一立場(chǎng)在可預(yù)見的將來(lái)都不會(huì)改變。例如，著名的“獼猴自拍案”，法院認(rèn)為涉案獼猴“鳴人”（Naruto）并不是版權(quán)法意義上的作者，不具有訴訟資格，因此駁回了動(dòng)物保護(hù)團(tuán)體善待動(dòng)物組織（PETA）的訴訟請(qǐng)求10。與之類似，2023年8月18日，美國(guó)哥倫比亞地方法院對(duì)“泰勒訴美國(guó)版權(quán)局案”作出了一審判決，認(rèn)為“人類作者的身份必不可少”?，并基于“作品是（完全）由機(jī)器自主創(chuàng)作”這一法律事實(shí)?，最終作出駁回原告訴求，即認(rèn)同涉案的AI圖片不應(yīng)予以版權(quán)注冊(cè)的決定。

然而，筆者并不否認(rèn)人類作者之于著作權(quán)法的“神圣”地位，上述將人工智能視為創(chuàng)作主體的觀點(diǎn)顯然有誤。如上所述，無(wú)論產(chǎn)業(yè)界和學(xué)術(shù)界將ChatGTP描述得如何先進(jìn)，無(wú)可否認(rèn)的一點(diǎn)是，生成式AI仍未能取代人腦，其在實(shí)質(zhì)上只能作為人類創(chuàng)作的輔助工具，因此AI生成的藝術(shù)品當(dāng)然具有可版權(quán)性，而作者正是AI軟件工具的開發(fā)者或使用者。所以，與其將生成式工具創(chuàng)作的藝術(shù)品稱為“AI生成內(nèi)容”，不如稱之為“AI輔助生成內(nèi)容”更為貼切。由此可見，人類創(chuàng)作和機(jī)器創(chuàng)作并非涇渭分明[15]，尤其是在弱人工智能階段的當(dāng)下，AI創(chuàng)作的過程往往伴隨著人類的意志，純粹的AI創(chuàng)作只存在于烏托邦的想象。正如“Dreamwriter案”的法官所言，Dreamwriter軟件自動(dòng)運(yùn)行并不等同于其“具有自我意識(shí)”，在主創(chuàng)團(tuán)隊(duì)投入巨大精力的情形下，將Dreamwriter軟件視為創(chuàng)作的主體顯然“與客觀情況不符”。在上述泰勒案中，法官豪厄爾（Howel）也承認(rèn)，如何考慮人工智能在藝術(shù)創(chuàng)作中的工具地位，是目前著作權(quán)法領(lǐng)域具有前沿性和挑戰(zhàn)性的問題?。是故，從創(chuàng)作主體層面來(lái)否認(rèn)AI生成物可版權(quán)性的觀點(diǎn)顯然缺乏足夠的說(shuō)服力。

（二）“算法唯一說(shuō)”缺乏對(duì)創(chuàng)作流程的完整考量

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，AI生成內(nèi)容是應(yīng)用算法、規(guī)則和模板的結(jié)果，AI生成工具就相當(dāng)于電子表格軟件，AI創(chuàng)作就類似于將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換為表格，因此最終生成的結(jié)果具有唯一性，從而排除了用戶個(gè)性發(fā)揮的余地[32-34]。在“AI文生圖案”中，法院也提到了“機(jī)械性智力成果”的概念，然而卻作出了截然相反的結(jié)論。事實(shí)上，判斷一項(xiàng)作品是否具有足夠的創(chuàng)作空間，應(yīng)根據(jù)具體的場(chǎng)景來(lái)進(jìn)行分析，而非僅僅基于創(chuàng)作工具的抽象視角。例如，法院曾認(rèn)定藥品說(shuō)明書缺乏自由創(chuàng)作的空間，因?yàn)楦鶕?jù)《中華人民共和國(guó)藥品管理法》，藥品說(shuō)明書的寫作具有嚴(yán)格的法定格式規(guī)范?。法院也曾認(rèn)定“錯(cuò)題本”缺乏個(gè)性發(fā)揮的空間，因?yàn)槠鋬H涉及表格、簡(jiǎn)單文字和圖標(biāo)等簡(jiǎn)單要素的排列組合?。由此可見，在實(shí)際案例中機(jī)械性智力成果的判斷是十分具體的，且權(quán)衡的重點(diǎn)在于“表達(dá)”，而非創(chuàng)作的“工具”。人工智能是一種先進(jìn)的生產(chǎn)工具，但并不是作品本身；目前可以通過生成式AI創(chuàng)作的作品就有文本、圖片、音頻和視頻等多種類型，以圖片生成為例，生成式AI就有Stable Diffusion、Midjourney、DALL·E和文心一言等專業(yè)化和個(gè)性化程度不同的多款軟件可供選擇，由不同軟件所生成的不同作品所留有的個(gè)性創(chuàng)作空間顯然并不相同。

例如，在“黃某與上海包圖網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”中，涉案圖片系原告利用數(shù)字化技術(shù)來(lái)根據(jù)演員陳喬恩的海報(bào)進(jìn)行的二次創(chuàng)作，通過對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，涉案圖片大體上只是進(jìn)行了動(dòng)漫化的風(fēng)格轉(zhuǎn)換，主體構(gòu)圖包括人物形象、元素布局等方面并沒有實(shí)質(zhì)性的改變?。這種AI創(chuàng)作的模式就類似于給一般照片加上濾鏡，濾鏡的類型都是預(yù)先設(shè)定且極為有限的，當(dāng)然缺乏足夠的個(gè)性創(chuàng)作空間。與其所不同，生成式AI明顯具有更高的個(gè)性化程度，生成圖片不但可以根據(jù)提示詞定制，還可以不斷修改，且這種修改可以細(xì)化到人物的眼鏡、發(fā)型、眼睛和嘴唇等[35]。當(dāng)然，否定觀點(diǎn)仍會(huì)辯駁，在提示詞和參數(shù)確定，且排除了隨機(jī)數(shù)的因素以后，那么生成式AI的輸出結(jié)果仍然是唯一的，因?yàn)榇_定性是算法的基礎(chǔ)性特征，機(jī)器人作畫本質(zhì)上就是“高度程式化的過程”[34]。

在人工智能大模型的參數(shù)多達(dá)萬(wàn)億且訓(xùn)練數(shù)據(jù)高達(dá)PB 量級(jí)的當(dāng)下[36]，上述觀點(diǎn)的片面性將進(jìn)一步凸顯。具體而言，假如將AI生成的過程區(qū)分為輸入端和輸出端[37]，那么輸出端的結(jié)果固然是唯一且確定的（排除隨機(jī)數(shù)因素），但大模型豐富的“語(yǔ)料庫(kù)”卻為輸入端提供了無(wú)限可能。這就好比拍照攝影，拍攝前的場(chǎng)景、角度和人物的選擇必然是多種多樣的，這些元素的呈現(xiàn)方式既能體現(xiàn)攝影師的專業(yè)水準(zhǔn)，當(dāng)然也展現(xiàn)了攝影師的個(gè)性審美；在確定了這些要素以后，那么使用相同型號(hào)和參數(shù)的相機(jī)所拍攝出來(lái)的照片則必然是唯一的。然而，基于反對(duì)觀點(diǎn)的邏輯（即只考慮輸出端），攝影只是電子感光元件或膠片將光線轉(zhuǎn)換為圖像的過程，這個(gè)轉(zhuǎn)換的過程同樣是某種“算法、規(guī)則和模板的結(jié)果”，因此攝影缺乏個(gè)性選擇的空間。顯然，這與現(xiàn)實(shí)不符，因?yàn)樵缭?885年的“Burrow-Giles v. Sarony案”起，照片就普遍地被承認(rèn)是作品的一種類型。在該案中，被告持類似觀點(diǎn)，認(rèn)為照片只是機(jī)械地再現(xiàn)某些物體的物理特征或輪廓；但法院卻指出，原告根據(jù)自己的構(gòu)思，為拍攝對(duì)象設(shè)計(jì)姿勢(shì)、選擇服裝和通過調(diào)節(jié)光影來(lái)布置場(chǎng)景的行為，應(yīng)被視為“智力創(chuàng)作”，可以成為版權(quán)法保護(hù)的對(duì)象??？偟膩?lái)說(shuō)，“算法唯一說(shuō)”具有明顯的局限性，該觀點(diǎn)將視角局限在工具本身，而非創(chuàng)作的具體完整流程，導(dǎo)致最終忽略了人類之于人工智能的主觀能動(dòng)性，從而得出片面的結(jié)論。

四、行為層面：“直接產(chǎn)生”之討論

（一）“直接”應(yīng)解釋為“主要貢獻(xiàn)”而非“直接決定”

《著作權(quán)法實(shí)施條例》第三條第一款將創(chuàng)作行為限定為“直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動(dòng)”，無(wú)疑，如何理解“直接”一詞至關(guān)重要。有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的“直接產(chǎn)生……作品”應(yīng)被解釋為“基于自由意志直接決定表達(dá)性要素的行為”[38]，簡(jiǎn)言之，即作者對(duì)作品的表達(dá)形式應(yīng)具有最終決定的能力（下文且稱之為直接決定論）。對(duì)于AI研發(fā)者而言，其只是負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)和訓(xùn)練了人工智能模型，但該模型具體會(huì)生成何種內(nèi)容，研發(fā)者根本無(wú)法預(yù)測(cè)；對(duì)于AI使用者而言，用戶的指示只是劃定了AI生成的方向和范圍，同樣無(wú)法直接決定AI生成內(nèi)容的表達(dá)性要素[38]。因此無(wú)論是AI的研發(fā)者或是使用者，都無(wú)法通過其自由意志來(lái)“直接”決定該AI創(chuàng)作的內(nèi)容，故AI生成物的生成過程不能滿足“創(chuàng)作”的定義，進(jìn)而無(wú)法成為受著作權(quán)法保護(hù)的作品。

對(duì)于上述“AI生成表達(dá)無(wú)法預(yù)測(cè)”這一觀點(diǎn)，筆者并無(wú)異議；然而，對(duì)于該學(xué)者之于“直接”一詞的解釋，筆者并不認(rèn)同。一般而言，同一法律條文不同條款之間通常存在有機(jī)的關(guān)聯(lián)?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第三條第二款從反面的角度，排除了合作創(chuàng)作中僅提供輔助性工作的人員成為作者的可能。由此可見，在完整的語(yǔ)境之下，“直接”一詞應(yīng)指向“主要貢獻(xiàn)”之意，換言之，即誰(shuí)對(duì)作品的創(chuàng)作作出了主要貢獻(xiàn)，那么誰(shuí)就應(yīng)該成為作品的作者，這與著作權(quán)法保護(hù)創(chuàng)作行為，而非物質(zhì)保障等其他次要行為的宗旨相符[6]。然而，“直接決定論”似乎在“主要貢獻(xiàn)”的釋義基礎(chǔ)上再引申出一層含義——“直接決定”作品表達(dá)要素的行為固然可以視為“主要貢獻(xiàn)”，反之卻未必。仍然以AI生成繪畫為例，受限于人工智能的運(yùn)行機(jī)制，用戶固然無(wú)法“直接決定”每一個(gè)表達(dá)要素，如同一個(gè)提示詞之下的人物構(gòu)造往往神色各異；但是，這并不妨礙用戶通過提示詞的調(diào)整而使得AI繪畫愈發(fā)“逼近”內(nèi)心中對(duì)于具體藝術(shù)形象的想象。試問，當(dāng)用戶輸入的提示詞多達(dá)數(shù)百個(gè)且多次調(diào)整參數(shù)的情況下，用戶的行為仍然不能稱作“主要貢獻(xiàn)”嗎？答案顯然是否定的。

關(guān)于“直接”一詞的解釋，域外立法以及國(guó)內(nèi)司法實(shí)踐皆對(duì)“主要貢獻(xiàn)”之意作出了例證。英國(guó)現(xiàn)行版權(quán)法，即1988年《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)及專利法案》于第9條第3款明確，“對(duì)于電腦生成的文字、戲劇、音樂或者藝術(shù)作品而言，作者應(yīng)是對(duì)該作品創(chuàng)作進(jìn)行必要安排的人”[39]，“必要安排”意味著作者之于作品應(yīng)是“不可或缺”或“主要貢獻(xiàn)”之人。司法實(shí)踐中對(duì)于“直接”的引用亦多采“主要貢獻(xiàn)”之意?。例如，在“徐超與張亞卓等侵害著作權(quán)糾紛案”中，法院就將《著作權(quán)法實(shí)施條例》第三條第一款解釋為作者是對(duì)作品作出實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)的人?，此處強(qiáng)調(diào)的是“作出實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)”而非“決定表達(dá)形式”的人。

值得指出的是，上述“徐超案”還涉及了自然科學(xué)論文的作者認(rèn)定問題。根據(jù)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《科學(xué)技術(shù)報(bào)告、學(xué)位論文和學(xué)術(shù)論文的編寫格式》?，除了直接參與實(shí)驗(yàn)研究以及論文寫作的人員可以列為作者外，選定研究課題和制訂研究方案的人亦有資格成為作者。假如按照“直接決定論”的觀點(diǎn)，那么論文的具體表達(dá)就是由直接參與實(shí)驗(yàn)研究（提供實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)）以及論文撰寫的人員所決定的，這部分研究人員當(dāng)然是作者；至于選定研究課題和制訂研究方案的人，由于只提供了論文方向指導(dǎo)、實(shí)驗(yàn)場(chǎng)所和經(jīng)費(fèi)等間接性幫助，因此不能進(jìn)入作者之列。這種觀點(diǎn)顯然與現(xiàn)實(shí)所不符。社會(huì)分工是歷史發(fā)展的必然產(chǎn)物[40]，科學(xué)研究的發(fā)展亦如此。鑒于現(xiàn)代自然科學(xué)已進(jìn)入精尖化階段，每一項(xiàng)重大突破的背后都必然蘊(yùn)含著大量科研人員的努力，一篇自然科學(xué)的論文署名人數(shù)多達(dá)幾十上百并不罕見，署名的作者并不見得都“直接決定”了論文的表達(dá)，但卻必然對(duì)論文作出了一定的“貢獻(xiàn)”。此外，影視作品作為藝術(shù)創(chuàng)作“工業(yè)化”的典范，更是為“主要貢獻(xiàn)”區(qū)別于“直接決定”的解釋路徑提供了絕佳例證?！吨鳈?quán)法》第十七條規(guī)定，著作權(quán)由負(fù)責(zé)統(tǒng)籌和募資的“制片人”取得，而非“編劇、導(dǎo)演、攝影”等“直接決定”作品表達(dá)形式的人取得，這條明顯有別于一般著作歸屬原則的規(guī)定，只有從“主要貢獻(xiàn)”的角度才可以理解——一部影視作品的順利發(fā)行離不開制片人的資金保障、組織協(xié)調(diào)以及宣傳發(fā)行，因此制片人作出了無(wú)可代替的“主要貢獻(xiàn)”；而其中的導(dǎo)演、燈光、攝影等人則更類似于制片人的職工或受委托人，具有可替代性，對(duì)影視作品形成不了決定性的貢獻(xiàn)，因此影視作品的著作權(quán)理應(yīng)歸屬于制片人[11]。

（二）“直接決定論”的“主創(chuàng)—輔助”二分有悖于現(xiàn)代創(chuàng)作規(guī)律

基于社會(huì)化創(chuàng)作的情形越來(lái)越普遍，上述持有“直接決定論”觀點(diǎn)的學(xué)者亦進(jìn)行了針對(duì)性的補(bǔ)充論證。該學(xué)者認(rèn)為，“直接決定”不意味著創(chuàng)作活動(dòng)只能單獨(dú)進(jìn)行，共同創(chuàng)作也能滿足該定義。例如，在輔助創(chuàng)作的場(chǎng)景中，最終決定是否采納助手貢獻(xiàn)的仍然是主創(chuàng)者，因此依然可以證明作品的表達(dá)性要素是由作者（即主創(chuàng)者）的自由意志所決定的[38]。問題是，在上述自然科學(xué)論文署名的情形中，尚能分清誰(shuí)是“主創(chuàng)”，誰(shuí)是“助手”嗎？一般而言，在眾多人員署名的情況下，論文的第一作者和通訊作者往往會(huì)被視為最主要的作者，即所謂“主創(chuàng)者”。第一作者通常是青年學(xué)者，是論文工作的主要完成人，具體承擔(dān)包括設(shè)計(jì)研究、獲取分析數(shù)據(jù)以及論文初稿的撰寫工作；通訊作者則是資歷較深的學(xué)生導(dǎo)師或團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)投稿發(fā)行等行政性工作[41]。此外，在實(shí)踐中通訊作者往往還會(huì)對(duì)實(shí)驗(yàn)方案確定、論文撰寫等具體工作起到把關(guān)和指導(dǎo)作用。假如按照本文主張的“主要貢獻(xiàn)”方法來(lái)解釋，第一作者和通訊作者都對(duì)論文的形成以及最終發(fā)表作出了無(wú)可替代的貢獻(xiàn)，因此他們當(dāng)然都是論文的作者。然而，如果依循上述“直接決定論”的“輔助—主創(chuàng)”標(biāo)準(zhǔn)，作者的認(rèn)定似乎存在一定的困難。我們既可以認(rèn)為第一作者是“主創(chuàng)”，因?yàn)橥ㄓ嵶髡咧皇菍?duì)作品的形成提供了意見，決定論文最終表達(dá)的仍然是第一作者；我們也可以認(rèn)為通訊作者是“主創(chuàng)”，因?yàn)樽鳛榭蒲袌F(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人，通訊作者的意見通常具有決定性的作用，第一作者或許只能根據(jù)通訊作者的指導(dǎo)（或要求）完成論文。由此可見，“直接決定論”對(duì)于創(chuàng)作的定義難以反映科技論文的創(chuàng)作規(guī)律。

不僅如此，在上述影視作品的例子中，又能分清誰(shuí)是決定作品表達(dá)的“主創(chuàng)”嗎？以制片人、導(dǎo)演、演員三者的關(guān)系為例，電影的劇本往往是由制片人決定的，而電影的具體拍攝，即演員怎么演，場(chǎng)景道具怎么布置，以及鏡頭、機(jī)位、燈光如何運(yùn)用，則是由導(dǎo)演負(fù)責(zé)的，而演員也并非完全沒有自我發(fā)揮的空間，如何具體呈現(xiàn)一個(gè)角色，演員個(gè)性發(fā)揮無(wú)疑至關(guān)重要[42]。演員劉敏濤就曾在專訪中表示，演員就是要在角色的基礎(chǔ)上即興發(fā)揮，通過自己的“二度創(chuàng)作”，以填補(bǔ)劇本的空白[43]?？梢?，在三者的關(guān)系中，沒有非此即彼的“誰(shuí)”決定了作品的表達(dá)，三者在不同層次上，由宏觀的劇情設(shè)定、中觀的拍攝調(diào)度，再到微觀的角色呈現(xiàn)，共同決定了該作品的表達(dá)性要素。當(dāng)然，“直接決定論”會(huì)強(qiáng)調(diào)作品的最終決定者才是“主創(chuàng)”，依此來(lái)看，制片人似乎符合該標(biāo)準(zhǔn)。然而，此處又滋生了兩個(gè)問題：第一，制片人掌握電影制作的最終話語(yǔ)權(quán)似乎只是一般的、理想的情形，現(xiàn)實(shí)中往往會(huì)出于各種原因，比如導(dǎo)演或演員的名氣比較大，而不得不進(jìn)行一定妥協(xié)。在相互妥協(xié)的現(xiàn)實(shí)情形中，還能識(shí)別誰(shuí)最終決定了電影的表達(dá)嗎？假如制片人完全按照導(dǎo)演的想法拍攝，那么導(dǎo)演是不是就成了該電影的唯一作者，從而享受專有著作權(quán)？這顯然與《著作權(quán)法》的規(guī)定所不符，也違背了法律可預(yù)測(cè)性的基本原理。第二，電影的生產(chǎn)創(chuàng)作模式，更類似于AI創(chuàng)作的“宏觀—微觀”模式，而非上述作者試舉的“主創(chuàng)—輔助”的模式[38]。在電影創(chuàng)作中，制片人顯然并沒有對(duì)作品的每一個(gè)表達(dá)都形成了具體的想法，制片人只有一個(gè)宏觀的劇本，在劇本的框架內(nèi)，導(dǎo)演被賦予了極大的個(gè)性發(fā)揮空間，這實(shí)質(zhì)上就形成了與AI創(chuàng)作的共通之處——用戶就像制片人，對(duì)AI下達(dá)的指令就相當(dāng)于宏觀的劇本，而AI則類似于導(dǎo)演，負(fù)責(zé)承擔(dān)起整個(gè)劇組的工作，“拍攝”出合格的作品。如果AI用戶無(wú)法成為《著作權(quán)法》意義上的作者，那么制片人法定作者地位的法理又何在？基于此，“直接決定論”又再次作出了與我國(guó)《著作權(quán)法》相違背的推論。

總的而言，現(xiàn)代版權(quán)史被譽(yù)為是一部技術(shù)的進(jìn)步史[44]，因此對(duì)版權(quán)法的理解理應(yīng)立足于動(dòng)態(tài)發(fā)展的目光。假如用社會(huì)的發(fā)展形態(tài)來(lái)做類比[45]，“直接決定論”對(duì)藝術(shù)創(chuàng)作的理解就相當(dāng)于停留在農(nóng)業(yè)時(shí)代，其眼中的創(chuàng)作是小規(guī)模、個(gè)體化的，即便是在合作創(chuàng)作的情形中，也必然是能夠分清主次的“手工作坊模式”；事實(shí)上，現(xiàn)代藝術(shù)創(chuàng)作不但早已進(jìn)入了社會(huì)化、規(guī)模化創(chuàng)作的工業(yè)信息時(shí)代，藝術(shù)創(chuàng)作的分工變得多元和復(fù)雜，而且隨著生成式AI等先進(jìn)人工智能工具的出現(xiàn)，現(xiàn)代藝術(shù)創(chuàng)作甚至開始步入“人機(jī)不分”的智能創(chuàng)作時(shí)代。有鑒于此，對(duì)于《著作權(quán)法實(shí)施條例》第三條第一款的理解，“主要貢獻(xiàn)說(shuō)”顯然要比“直接決定論”更能適應(yīng)智能時(shí)代的發(fā)展需求。

五、結(jié)語(yǔ)

本文立足于獨(dú)創(chuàng)性概念的規(guī)范闡釋，對(duì)復(fù)雜AI生成藝術(shù)品的可版性進(jìn)行了全面論證。行文于此，仍有兩個(gè)關(guān)聯(lián)問題有待回應(yīng)：一是著作權(quán)的歸屬問題。在軟件開發(fā)者和軟件使用者均對(duì)生成藝術(shù)品的創(chuàng)作作出了“主要貢獻(xiàn)”的情況下，難以區(qū)分“真正”的作者。然而，這僅僅是理論上的難題。軟件通?？梢苑譃閮?nèi)部使用和公開使用兩種類型，前者并不涉及用戶，而后者往往會(huì)在協(xié)議中明確將生成藝術(shù)品的著作權(quán)賦予用戶，因此現(xiàn)實(shí)中并不存在此類爭(zhēng)議。法學(xué)是一門現(xiàn)實(shí)性的學(xué)科，應(yīng)以解決現(xiàn)實(shí)問題為導(dǎo)向，純粹假設(shè)性的問題缺乏研究意義。二是復(fù)雜生成場(chǎng)景的認(rèn)定。所謂“術(shù)業(yè)有分工”，相較于法學(xué)研究者的“紙上談兵”，對(duì)于人工智能領(lǐng)域不斷涌現(xiàn)的新技術(shù)、新場(chǎng)景和新應(yīng)用，產(chǎn)業(yè)界和實(shí)務(wù)界理應(yīng)具有更前沿、更具體和更準(zhǔn)確的把握。因此，如何進(jìn)一步區(qū)分簡(jiǎn)單和復(fù)雜的生成場(chǎng)景，并形成AI生成作品認(rèn)定的“層進(jìn)式”路徑，應(yīng)留待實(shí)踐作深入探索。

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The Qualitative Analysis of Artworks Generated by Complex Artificial

Intelligence in the Copyright Law

Guo Penga，b， Li Zhanpenga，b

（a.Law School; b.Intellectual Property School， Jinan University， Guangzhou 510632， China）

Abstract： The current judicial practice in China indicates that only complexly generated artworks are copyrightable. However， due to the limited interpretation of the concept of originality， the judicial authorities have not formed a logical argumentation on this issue， which has led to disputes. In this regard， it is necessary to take the complex generated artwork as the research object， and follow the normative interpretation of the concept of originality to respond to the controversy by dividing it into three levels， namely， objective， subjective and behavioral， with a view to contributing to the improvement of the copyright governance of AI.

Keywords： generative AI; artificial intelligence; the Copyright Law; copyrightability; originality; ChatGPT