摘 要：自創(chuàng)生系統(tǒng)論指出，社會公權(quán)力具有主體的社會性、內(nèi)容的公共性、來源的事實性，并為數(shù)字立法范式轉(zhuǎn)變提供了理論基礎(chǔ)。數(shù)字化時代社會公權(quán)力具有利維坦式權(quán)力風(fēng)險，數(shù)據(jù)在其形成過程中具有決定性作用。數(shù)字化時代社會公權(quán)力的本質(zhì)在于數(shù)據(jù)成為形構(gòu)數(shù)字社會的基本構(gòu)成要素。通過風(fēng)險探究與本質(zhì)考察發(fā)現(xiàn)，除具備工業(yè)化時代社會公權(quán)力的一般特質(zhì)外，數(shù)字化時代社會公權(quán)力還具有權(quán)力產(chǎn)生上的數(shù)據(jù)化，權(quán)力表現(xiàn)形式上的場域化、多元化、去中心化，權(quán)力運行方式上的監(jiān)視性與規(guī)訓(xùn)性之特點。對數(shù)字化時代社會公權(quán)力的規(guī)制還是要回到自創(chuàng)生系統(tǒng)論的思路，根據(jù)其上述特點，推動數(shù)字立法范式的轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞：數(shù)字權(quán)力；社會公權(quán)力；數(shù)據(jù)；立法范式；自創(chuàng)生系統(tǒng)論

中圖分類號：D 922 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：2096-9783（2024）04?0020?10

一、問題的提出

傳統(tǒng)權(quán)力觀認(rèn)為權(quán)力僅指代國家權(quán)力，這是因為僅國家有可能掌握支配力量并形成對私人自由權(quán)利的侵害。20世紀(jì)以來，社會主體支配地位的不斷提升，使得對社會公權(quán)力的關(guān)切應(yīng)運而生，如蘆部信喜所言，“隨著資本主義發(fā)展的高度化，社會中出現(xiàn)了很多像企業(yè)、勞工組織、經(jīng)濟(jì)團(tuán)體、職能團(tuán)體等那樣的擁有巨大勢力，類似國家的私團(tuán)體，產(chǎn)生了威脅一般國民人權(quán)的事態(tài)。另外，晚近時期隨著城市化、工業(yè)化的進(jìn)展所產(chǎn)生的環(huán)境公害、信息社會下大眾傳媒對隱私權(quán)的侵害等也時有發(fā)生，并成為重大的社會問題。[1]”盡管學(xué)術(shù)界在討論社會公權(quán)力時也常使用“社會性權(quán)力”“私權(quán)力”等表達(dá)，但不可否認(rèn)的是，權(quán)力體系的構(gòu)造應(yīng)當(dāng)加強對社會公權(quán)力的關(guān)注，基于此的權(quán)力約束、法治塑造與立法范式研究應(yīng)當(dāng)成為法學(xué)研究的重要課題。隨著數(shù)字化時代進(jìn)程的深入，人工智能技術(shù)與大數(shù)據(jù)對私人法律權(quán)利的構(gòu)造產(chǎn)生了深刻的影響[2]，企業(yè)等社會主體對數(shù)據(jù)資源的掌控造就了社會公權(quán)力孵化的溫床。現(xiàn)有理論對社會公權(quán)力的理解，是從社會治理與國家治理的關(guān)系進(jìn)行闡釋[3]，或是以憲法基本權(quán)利的概念作為理解的基點[4]，數(shù)字化時代社會公權(quán)力的特點發(fā)生了一定變化，對于私人權(quán)益的侵害不再僅僅伴隨工業(yè)化發(fā)展與信息傳媒進(jìn)行，而現(xiàn)有研究鮮有相關(guān)論述?，F(xiàn)有理論對數(shù)字權(quán)力的理解也多從主權(quán)出發(fā)，即便考察數(shù)字權(quán)力的社會性，也并未采取社會主體視角[5]，或是對數(shù)字權(quán)利進(jìn)行社會性考察，而忽略了數(shù)字權(quán)力的社會性[6]。雖也有學(xué)者從法治的維度探討數(shù)字私權(quán)力的塑造[7]，而數(shù)據(jù)對于理解數(shù)字化時代社會公權(quán)力具有抓手作用，應(yīng)當(dāng)將二者并列討論。本文有兩個核心論題：一是如何理解社會公權(quán)力，數(shù)字化時代的社會公權(quán)力有何不同？二是如何實現(xiàn)對數(shù)字化時代社會公權(quán)力的限制？前者是后者的依據(jù)，后者是前者所提示問題的解決思路。圍繞兩個論題，本文從四個方面展開：一是社會公權(quán)力概念的理論研究與社會中心立法范式的闡釋；二是數(shù)字化時代社會公權(quán)力的風(fēng)險以及其展現(xiàn)出的區(qū)別于工業(yè)化時代社會公權(quán)力的特點；三是數(shù)字化時代社會公權(quán)力的本相所在，及其與數(shù)據(jù)的關(guān)系；四是根據(jù)數(shù)字化時代社會公權(quán)力特點的限制思路以及數(shù)字立法范式的轉(zhuǎn)變路徑。

二、社會公權(quán)力：理論、概念與立法范式

（一）自創(chuàng)生系統(tǒng)論與社會中心范式

社會公權(quán)力概念之興起源于理論界對社會主體所具有能量的關(guān)注，如憲法學(xué)界提出的對基本權(quán)利限制的社會中心范式[8]，這體現(xiàn)了社會學(xué)研究方法對法學(xué)理論視域重心的影響。盧曼《社會系統(tǒng)》的出版，標(biāo)志著盧曼理論從“功能—結(jié)構(gòu)”論向“自創(chuàng)生系統(tǒng)”論轉(zhuǎn)型[9]，盧曼將法律放置在社會子系統(tǒng)的做法為社會公權(quán)力概念的提出與社會中心范式的厘定提供了理論依據(jù)。

盧曼自創(chuàng)生系統(tǒng)論的提出深受自然科學(xué)的影響。生物學(xué)范疇的自創(chuàng)生系統(tǒng)意指，細(xì)胞依靠建立復(fù)雜的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，通過自我指涉調(diào)節(jié)與環(huán)境的物質(zhì)傳遞、能量交換，神經(jīng)系統(tǒng)對于環(huán)境僅僅是建構(gòu)性的映射而非完整的客觀反映，系統(tǒng)與環(huán)境之間只是通過共振互相聯(lián)結(jié)，而并沒有直接接觸[10]。概言之，有機(jī)體意義上的自創(chuàng)生系統(tǒng)意指運作上的封閉與認(rèn)知上的開放。盧曼在此基礎(chǔ)上對社會結(jié)構(gòu)進(jìn)行搭建，他將一般社會系統(tǒng)作為總體，將法律視為社會的一個子系統(tǒng)，將溝通作為社會系統(tǒng)的基本元素。而法律溝通作為溝通的一種，以合法與非法作為區(qū)劃標(biāo)準(zhǔn)與外部社會世界進(jìn)行交互性詮釋，從而建構(gòu)了作為社會系統(tǒng)子系統(tǒng)的法律系統(tǒng)，實現(xiàn)了法律系統(tǒng)規(guī)則上的封閉與認(rèn)知上的開放。在盧曼看來，社會作為一個整體系統(tǒng)，外部世界是進(jìn)行交互的環(huán)境，社會系統(tǒng)內(nèi)部也需要通過社會分化的形式進(jìn)行化約，法律作為社會的一個子系統(tǒng)，其他子系統(tǒng)以及社會系統(tǒng)的整體都是法律系統(tǒng)的外部環(huán)境，法律系統(tǒng)通過內(nèi)部合法與非法的符碼運作，將外部環(huán)境交互的信息轉(zhuǎn)譯為法律溝通，通過規(guī)則上的封閉與認(rèn)知上的開放，實現(xiàn)了法律系統(tǒng)的自創(chuàng)生[11]。自創(chuàng)生系統(tǒng)論對于理解社會公權(quán)力概念的一個重要作用在于盧曼將政治與法律作為不同的社會子系統(tǒng)進(jìn)行分別考察。盧曼認(rèn)為，政治與法律在各自的符碼上運作并進(jìn)行溝通，政治以有權(quán)或無權(quán)的符碼運作，二者分別以政治的溝通及法律的溝通為基本構(gòu)成元素，在形成各自操作的封閉性的基礎(chǔ)上，進(jìn)行認(rèn)識上的開放互動[12]。

在盧曼的觀念中，政治與法律的關(guān)系是一種結(jié)構(gòu)上的耦合，政治與法律的聯(lián)系是偶然的。在傳統(tǒng)法理學(xué)觀念中，我們在討論公權(quán)力這個概念時，意指國家公權(quán)力，即政治權(quán)力，這是因為傳統(tǒng)法理學(xué)在討論法律與國家政治權(quán)力的關(guān)系時是以國家政治為中心的。如果采用盧曼自創(chuàng)生系統(tǒng)論的視角，政治與法律分屬平行的社會子系統(tǒng)，政治溝通與法律溝通分別以不同的標(biāo)準(zhǔn)在各自的子系統(tǒng)中進(jìn)行封閉運作，并在觀念上進(jìn)行開放互動，法律對政治權(quán)力的授權(quán)與限制，是法律與政治在觀念上開放互動的耦合。而作為法律開放觀念來源的外部環(huán)境，政治只是其中一項來源。從子系統(tǒng)的位階上講，政治與法律是自主的平行子系統(tǒng)，其他子系統(tǒng)同樣構(gòu)成法律觀念上的來源，而這些子系統(tǒng)都隸屬于社會這個統(tǒng)一系統(tǒng)，因此以社會為中心視角觀察法律觀念來源就具備了理論上的依據(jù)。對于公權(quán)力的厘定與限制，當(dāng)然也不應(yīng)當(dāng)局限于國家政治權(quán)力，而是應(yīng)當(dāng)抽象出公權(quán)力的共同特征，社會作為法律外部環(huán)境的集合，當(dāng)然也構(gòu)成權(quán)力的來源，故社會公權(quán)力概念具備理論依據(jù)。換言之，傳統(tǒng)法律系統(tǒng)中對公權(quán)力的定義是法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)耦合的結(jié)果，其他子系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的耦合也構(gòu)成對公權(quán)力概念的厘定，且對公權(quán)力概念的考察應(yīng)當(dāng)以社會總體系統(tǒng)為中心。在此基礎(chǔ)上的立法范式也應(yīng)當(dāng)接受向社會中心轉(zhuǎn)變的思路，數(shù)字化時代國家權(quán)力不再是威脅人權(quán)的唯一來源，對社會公權(quán)力的規(guī)制也應(yīng)當(dāng)引起立法重視。范式作為科學(xué)研究問題的重要方法，具有厘定問題邊界、提供解決問題思路方法論的作用，自創(chuàng)生系統(tǒng)論指出了以社會整體為視野，同時也指出了以社會整體作為思考、解決問題的慣式。概言之，自創(chuàng)生系統(tǒng)論為社會中心研究范式與立法范式的確立以及社會公權(quán)力概念的引出提供了理論基礎(chǔ)。

（二）工業(yè)化時代社會公權(quán)力的概念

德國法社會學(xué)家托伊布納作為盧曼自創(chuàng)生系統(tǒng)論的集大成者，他在對盧曼三大原理進(jìn)行歸納總結(jié)的基礎(chǔ)上，提出了社會憲治學(xué)說[13]。托伊布納對自由主義憲法的批判、對碎片化時代社會憲治的理解以及對全球化憲法制度的建構(gòu)，體現(xiàn)了他對社會公權(quán)力概念的思考。托伊布納認(rèn)為，憲法不僅不應(yīng)被視作政治與法律子系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合，還應(yīng)當(dāng)被定義為法律與其他社會系統(tǒng)的雙重反思性耦合。在他看來，在盧曼理論中既無中心又無頂點的功能分化社會系統(tǒng)下，憲法不應(yīng)當(dāng)被局限為政治與法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合，經(jīng)濟(jì)、科技、醫(yī)學(xué)、藝術(shù)、傳媒等子系統(tǒng)與政治系統(tǒng)一樣，同樣以其獨特的符碼封閉運作，以溝通的形式通過與外界互動發(fā)展系統(tǒng)理性。故其存在著侵害其他系統(tǒng)完整性并涉及個人自由權(quán)利的部分，亦即并非只有政治系統(tǒng)才構(gòu)成憲法領(lǐng)域的問題。托伊布納認(rèn)為，多元化時代憲法的性格體現(xiàn)為法律系統(tǒng)與其他社會子系統(tǒng)的雙重反思性結(jié)構(gòu)耦合，即法律系統(tǒng)內(nèi)部通過次級規(guī)則對初級規(guī)則正當(dāng)性的反思，以及社會系統(tǒng)自我反思的雙重反思性[14]。值得注意的是，本文并無意討論憲法的定位抑或是評析社會憲治理論合理性等諸如此類的宏大命題。概因公權(quán)力之概念一般涉及對個人自由權(quán)利的侵害，限制公權(quán)力保護(hù)個人權(quán)利被認(rèn)為是憲法的基本任務(wù)，因此在討論社會公權(quán)力定義時，本文借鑒了憲法學(xué)者的相關(guān)理解。在托伊布納的觀點中，憲法不應(yīng)當(dāng)拘泥于政治與法律的結(jié)構(gòu)耦合，那么公權(quán)力的概念也不應(yīng)當(dāng)拘泥于以政治為中心的國家機(jī)關(guān)，具有經(jīng)濟(jì)、科技、醫(yī)學(xué)、藝術(shù)、傳媒等因素的社會主體如果符合公權(quán)力的本質(zhì)定義，同時可能侵害個人權(quán)利自由，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成社會公權(quán)力，且社會公權(quán)力的概念與傳統(tǒng)國家公權(quán)力概念在位階上至少應(yīng)當(dāng)是同階的。此外，盧曼對政治憲法限制公權(quán)力目的的闡釋進(jìn)一步印證了這一觀點，他認(rèn)為經(jīng)濟(jì)、政治、法律、科學(xué)、文藝、傳媒、教育、宗教等子系統(tǒng)從社會系統(tǒng)中分化，實現(xiàn)了功能的異化，憲法限制公權(quán)力的目的在于保障各系統(tǒng)的自主性，并保障各系統(tǒng)覆蓋擺脫階層身份的個人[15]。

總而言之，綜合參考托伊布納社會憲治學(xué)說中對社會公權(quán)力的理解、盧曼對憲法限制公權(quán)力根本目的的揭露以及我國學(xué)者的相關(guān)定義[16]，可以對工業(yè)化時代社會公權(quán)力概念作如下解釋：首先是權(quán)力主體的社會性，構(gòu)成社會公權(quán)力的主體包括其他所有社會子系統(tǒng)，因此包括具有營利性質(zhì)的企業(yè)，非營利的公益團(tuán)體、基金會、政黨、組織、居民委員會、村民委員會。其次是權(quán)力內(nèi)容的公共性，政治權(quán)力之所以被稱為公權(quán)力，是因為其具有公共性，即影響了多數(shù)人的利益，社會公權(quán)力也具有內(nèi)容的公共性，即影響了一定數(shù)量人的利益。最后是權(quán)力來源的事實性，社會公權(quán)力不同于國家公權(quán)力來自憲法和法律的授權(quán)，社會公權(quán)力源自社會主體掌握了事實上的明顯資源優(yōu)勢，形成對個人的實際支配力，故具有權(quán)力來源的事實性。

數(shù)字化時代的社會公權(quán)力除具備上述特征外，還演變出諸多全新的特質(zhì)。為了明確這些特質(zhì)，應(yīng)當(dāng)對其可能造成的風(fēng)險進(jìn)行分析，同時，對風(fēng)險的明確也是完善數(shù)字化時代社會公權(quán)力規(guī)制思路的前提，亦即證成數(shù)字立法范式轉(zhuǎn)變的必要進(jìn)路。利維坦的隱喻體現(xiàn)出不受限制的國家主權(quán)的風(fēng)險，而以自創(chuàng)生系統(tǒng)論的視角對利維坦進(jìn)行重新解讀，可以對數(shù)字化時代社會公權(quán)力的風(fēng)險進(jìn)行全方位考察，同時，本文將指出數(shù)據(jù)作為這一風(fēng)險成因的作用。

三、數(shù)字化時代社會公權(quán)力的風(fēng)險：利維坦的另一種解讀

數(shù)字主權(quán)作為數(shù)字法學(xué)的一個熱點問題，大數(shù)據(jù)時代的復(fù)雜算法與海量數(shù)據(jù)，使得對數(shù)字權(quán)力脫離制度制約的關(guān)切應(yīng)運而生?！八惴ɡS坦”“技術(shù)利維坦”的命題展現(xiàn)出深厚影響力[17]，現(xiàn)有研究在使用“算法利維坦”一詞時均是從國家權(quán)力的角度出發(fā)，在社會中心范式下，社會主體成為數(shù)據(jù)掌控者時，數(shù)字化時代社會公權(quán)力展現(xiàn)出利維坦式風(fēng)險。

（一）國家權(quán)力語境下的利維坦式風(fēng)險

霍布斯對利維坦這一意象的使用源于《約伯記》的描述，利維坦被認(rèn)為在陸地上沒有其他生物像其一樣無所畏懼，凡高大之物其無不藐視，利維坦驕傲地在水族作王，是一切驕傲之王?；舨妓箤⒕喗Y(jié)契約建立的國家比作利維坦，意指絕對意義上享有無限權(quán)力的國家權(quán)力[18]。霍布斯認(rèn)為，為了建立以抵制外來侵害為目的的公共權(quán)力，所有人需把自己的力量授予某一個人或是一個可以將多人意志最終溯源為某個人意志的集體組織，并最終使得這一個人或是這個集體組織可以代表每一個人的人格，并形成一個統(tǒng)一的人格。通過簽訂契約、建立共同權(quán)力、形成統(tǒng)一人格[19]，偉大的利維坦應(yīng)運而生?；舨妓固岢隼S坦的本意在于以契約理論證成國家建立過程，這與同樣采用契約理論的洛克存在著區(qū)別。洛克強調(diào)契約對國家權(quán)力的分權(quán)作用，而霍布斯認(rèn)為，國家權(quán)力并不參與契約的訂立過程，而僅僅作為旁觀者見證契約的訂立，因此國家權(quán)力僅接受公民對自身權(quán)利的讓渡，而不負(fù)有義務(wù)，相反公民負(fù)有履行契約的義務(wù)，否則就是不義的[20]。此后，盡管洛克的思想廣泛為人接受，但利維坦也具有警惕公權(quán)力風(fēng)險的意義。

利維坦式國家權(quán)力風(fēng)險在數(shù)字化時代仍然具備理論生命力，隨著算法算力的提升、人工智能技術(shù)的發(fā)展，有學(xué)者指出大數(shù)據(jù)時代引發(fā)了與霍布斯的主張同構(gòu)的半契約邏輯[21]。在數(shù)字利維坦時代，一方面，普通公民為了自身生活的便利，不可避免地讓渡一部分權(quán)利；另一方面，算法的復(fù)雜性以及數(shù)據(jù)的海量性，使得普通公民對于讓渡權(quán)利的性質(zhì)無法進(jìn)行客觀有效的衡量，而權(quán)力機(jī)關(guān)在公民締結(jié)契約時同樣出現(xiàn)闕如的情況，導(dǎo)致數(shù)據(jù)利維坦權(quán)力的絕對化與不可逆化。有學(xué)者指出，數(shù)據(jù)利維坦具有看似相悖實則相輔相成的雙重面向，一方面數(shù)據(jù)利SvgdX5mTUbgljFjsmCHRqw==維坦的權(quán)力有絕對化的失控風(fēng)險，另一方面國家主權(quán)存在著依托數(shù)據(jù)而面臨被削弱的風(fēng)險[22]。在國家權(quán)力語境下，數(shù)字權(quán)力的利維坦式風(fēng)險源于權(quán)力機(jī)關(guān)過于依賴算法與數(shù)據(jù)，政治理性面臨被技術(shù)力取代的可能性。而在社會公權(quán)力語境下，數(shù)字權(quán)力同樣面臨利維坦式風(fēng)險。

（二）數(shù)字化時代社會公權(quán)力語境下的利維坦式風(fēng)險

數(shù)字化時代社會公權(quán)力的利維坦式風(fēng)險的形成，源于數(shù)字化時代社會力量的不斷提升。如托依布納所言，當(dāng)今時代憲法的任務(wù)已經(jīng)不再是自由主義憲法時期對國家權(quán)力限制以保障私人權(quán)利，而是要向社會憲治轉(zhuǎn)向，亦即實現(xiàn)社會中心范式的轉(zhuǎn)變，在多元社會中憲法要解決的問題是釋放經(jīng)濟(jì)、科技、醫(yī)療等領(lǐng)域的社會能量，并避免其造成不必要的破壞[23]。這種研究范式與立法范式的轉(zhuǎn)變不僅存在于憲法領(lǐng)域。在數(shù)字化時代，科學(xué)技術(shù)與商業(yè)行為結(jié)合后所蘊含的社會能量呈指數(shù)倍增長，“算法利維坦”“技術(shù)利維坦”與數(shù)據(jù)結(jié)合，引發(fā)了社會公權(quán)力不斷膨脹的風(fēng)險。社會主體在使用個人數(shù)據(jù)信息提供服務(wù)，或?qū)€人數(shù)據(jù)作為大模型學(xué)習(xí)數(shù)據(jù)來源時，同樣可能處于絕對權(quán)力地位。正如霍布斯證成利維坦的邏輯那樣，公民締結(jié)契約、讓渡數(shù)據(jù)信息權(quán)益時，僅是公民間作為契約締結(jié)的主體，企業(yè)、大模型使用者等社會主體作為第三人僅是起到見證作用，因而只接受公民讓渡的權(quán)利而不負(fù)有義務(wù)。這一點不僅體現(xiàn)在社會主體對公共空間數(shù)據(jù)資源的使用，還表現(xiàn)在算法黑箱、算法歧視、算法壟斷、大數(shù)據(jù)殺熟等數(shù)字問題缺乏相關(guān)制度的規(guī)范。數(shù)據(jù)利維坦在這種語境下伴隨著個人信息數(shù)據(jù)而再生，利維坦式風(fēng)險關(guān)切伴隨著數(shù)字化進(jìn)程轉(zhuǎn)移到社會公權(quán)力的領(lǐng)域。從權(quán)力的主體維度上，形構(gòu)數(shù)據(jù)利維坦的主體表現(xiàn)為掌握數(shù)據(jù)資源的企業(yè)，因而具有主體上的社會性。從權(quán)力內(nèi)容的公共性維度上，社會主體獲取的數(shù)據(jù)往往來自公共空間，也侵害了一定數(shù)量個體的自由權(quán)利，具有權(quán)力內(nèi)容的公共性。從權(quán)力來源的事實性維度上，社會主體權(quán)力的形成源自其對大數(shù)據(jù)、算法等資源的事實掌握，數(shù)字化時代，計算機(jī)高新技術(shù)與數(shù)據(jù)資源集中于社會主體已經(jīng)是現(xiàn)實趨勢所在。因此，企業(yè)等社會主體的數(shù)據(jù)使用行為可能構(gòu)成社會公權(quán)力，數(shù)字化時代社會公權(quán)力也具備社會公權(quán)力的一般特質(zhì)。數(shù)字化時代社會公權(quán)力引發(fā)的利維坦式風(fēng)險，最終導(dǎo)向的結(jié)果是，大企業(yè)對公民具有絕對權(quán)力地位，形成了對其他私主體的事實上的支配力。企業(yè)通過掌握數(shù)據(jù)信息，進(jìn)而掌握科技、經(jīng)濟(jì)、文化等資源，并最終成為社會公權(quán)力主體，形成對數(shù)字人權(quán)造成威脅的數(shù)據(jù)利維坦風(fēng)險。

在數(shù)字化時代，數(shù)據(jù)資源成為社會公權(quán)力支配力來源的重要資本，具有生產(chǎn)性要素的作用，故數(shù)據(jù)的獲取很大程度上決定了社會公權(quán)力的形成。概言之，數(shù)據(jù)利維坦的風(fēng)險，既指因為數(shù)據(jù)資產(chǎn)在當(dāng)今社會價值的不斷提高，造成伴隨數(shù)據(jù)資產(chǎn)而產(chǎn)生的具有絕對權(quán)力不受限制的公權(quán)力出現(xiàn)，也指因為數(shù)據(jù)使用場景的社會化與商業(yè)化，使得公權(quán)力不再僅表現(xiàn)為國家權(quán)力的形式。其一，數(shù)據(jù)資產(chǎn)價值的提高促進(jìn)了權(quán)力重心向社會方向的偏移；其二，數(shù)據(jù)資產(chǎn)的廣泛使用促進(jìn)了社會公權(quán)力的形成；其三，數(shù)據(jù)資產(chǎn)的分配成為社會公權(quán)力支配力強弱的重要標(biāo)準(zhǔn)。綜上，數(shù)字化時代社會公權(quán)力語境下的利維坦式風(fēng)險解釋了上一節(jié)所提及的三個問題：第一，數(shù)據(jù)在數(shù)字化時代社會公權(quán)力形成過程中的具有決定支配力大小、社會主體間力量關(guān)系的作用，進(jìn)而印證數(shù)據(jù)對于理解數(shù)字化時代社會公權(quán)力的抓手作用。第二，社會主體在涉及數(shù)據(jù)交換的法律關(guān)系上，具有與利維坦式隱喻同構(gòu)的半契約、主體闕如的邏輯，這導(dǎo)致絕對化不受限制的社會公權(quán)力的風(fēng)險關(guān)切，數(shù)據(jù)利維坦的風(fēng)險擔(dān)憂應(yīng)運而生。第三，在對數(shù)據(jù)利維坦的風(fēng)險進(jìn)行描述的同時，數(shù)字化時代社會公權(quán)力在權(quán)力產(chǎn)生上具有與工業(yè)時代社會公權(quán)力的不同特質(zhì)，即權(quán)力產(chǎn)生上的高度數(shù)據(jù)化。

此外，需要指出的是，社會公權(quán)力語境下的數(shù)據(jù)利維坦式風(fēng)險同時印證了自創(chuàng)生系統(tǒng)論的洞見。國家權(quán)力語境下的利維坦式風(fēng)險僅僅是拘泥于政治與法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合。數(shù)字化時代，應(yīng)當(dāng)以數(shù)據(jù)為抓手，將權(quán)力規(guī)制的思路放置在社會整體系統(tǒng)中，亦即關(guān)注社會公權(quán)力語境下的數(shù)據(jù)利維坦式風(fēng)險。至于數(shù)據(jù)與數(shù)字化時代社會公權(quán)力的關(guān)系，本節(jié)在詮釋數(shù)據(jù)利維坦式風(fēng)險時僅提示了數(shù)據(jù)在權(quán)力產(chǎn)生上的作用。數(shù)據(jù)對社會公權(quán)力的意義不僅于此，本文認(rèn)為其具有揭示數(shù)字化時代社會公權(quán)力本質(zhì)的意義，故下一節(jié)將從后結(jié)構(gòu)主義的視角考察數(shù)據(jù)與數(shù)字化時代社會結(jié)構(gòu)的關(guān)系。同時，數(shù)據(jù)利維坦導(dǎo)向的社會公權(quán)力的絕對化，讓人不禁產(chǎn)生這樣的疑惑，后結(jié)構(gòu)主義的社會消亡式預(yù)言是否會在數(shù)字化時代實現(xiàn)，社會結(jié)構(gòu)在數(shù)字化時代何以可能，對數(shù)據(jù)利維坦的社會公權(quán)力限制何以為之?？傊?，從?？碌慕鈽?gòu)主義觀入手，可以通過數(shù)據(jù)揭示數(shù)字化時代社會公權(quán)力的本質(zhì)，并進(jìn)一步闡明數(shù)字化時代社會公權(quán)力的特點，進(jìn)而為其風(fēng)險應(yīng)對與限制提供思路，為數(shù)字立法范式的轉(zhuǎn)變進(jìn)路提供依據(jù)。

四、數(shù)字化時代社會公權(quán)力的本質(zhì)：數(shù)據(jù)與結(jié)構(gòu)

以福柯為代表的后結(jié)構(gòu)主義從社會基本構(gòu)成要素的角度，對社會結(jié)構(gòu)進(jìn)行了全方位的解構(gòu)。盡管后結(jié)構(gòu)主義的解構(gòu)嘗試可能是失敗的，但同時其解構(gòu)思路是具有啟發(fā)性的，以社會結(jié)構(gòu)的角度考察數(shù)據(jù)揭露了數(shù)字化時代社會公權(quán)力的本相，對后結(jié)構(gòu)主義的批判反思可以進(jìn)一步闡釋數(shù)字化時代社會公權(quán)力的特質(zhì)。

+N13PuK1AMFEHFI5ai5ShQ==（一）權(quán)力的社會性解讀：結(jié)構(gòu)或解構(gòu)

社會結(jié)構(gòu)作為社會學(xué)研究的一個重要命題，在法社會學(xué)研究中同樣受到廣泛的關(guān)注。社會結(jié)構(gòu)的理論經(jīng)歷了結(jié)構(gòu)功能主義、結(jié)構(gòu)主義、后結(jié)構(gòu)主義的發(fā)展，形成了由比照自然科學(xué)的結(jié)構(gòu)對社會結(jié)構(gòu)進(jìn)行描述、到從社會功能出發(fā)形構(gòu)社會結(jié)構(gòu)、到擺脫宏觀微觀形成綜合結(jié)構(gòu)、到結(jié)構(gòu)消失實現(xiàn)徹底解構(gòu)的發(fā)展路徑[24]。勒弗、鮑德里亞作為兩位深受后結(jié)構(gòu)主義思潮影響的法社會學(xué)者，他們分別從象征著社會結(jié)構(gòu)的文本[25]、符號[26]出發(fā)，對權(quán)力進(jìn)行全方位建構(gòu)的同時實現(xiàn)了社會解構(gòu)。福柯則在后結(jié)構(gòu)主義思潮的影響下，對權(quán)力進(jìn)行了社會性的解讀。吉登斯在《社會學(xué)》一書中提出的計算機(jī)科學(xué)是否會造成認(rèn)知障礙的疑問[27]，在數(shù)字化時代更加凸顯。數(shù)字化時代，數(shù)據(jù)對社會結(jié)構(gòu)的影響是結(jié)構(gòu)性的還是解構(gòu)的，基于此的權(quán)力觀會發(fā)生怎樣的變化，為探明這些要旨需從?？碌挠^察視角入手。

法國社會法學(xué)家?？伦鳛楹蠼Y(jié)構(gòu)主義思潮的重要代表人物，他在尼采“上帝已死”的論斷中進(jìn)一步推導(dǎo)出“人的消亡”。福柯從結(jié)構(gòu)主義的語言分析入手，他關(guān)注話語的對話性，著重分析話語在日常生活中的實踐性與社會性。他進(jìn)而揭露出話語背后的權(quán)力關(guān)系決定了對話的形式，并對以話語形式傳播的知識產(chǎn)生著影響。認(rèn)知范式事實上制約了一個時代的知識體系與認(rèn)知形式，權(quán)力通過一系列復(fù)雜的方式篩選、組織、支配著話語的傳播，任何時代的對話都不是自然形成的，而是權(quán)力的產(chǎn)物[28]。因為對話是多元性的、場域性的，福柯的權(quán)力觀也是多元性、場域性的。福柯認(rèn)為權(quán)力是一種結(jié)構(gòu)性的關(guān)系而不是客觀存在的物品，權(quán)力的場域性表現(xiàn)為一種交織錯雜的關(guān)系，即權(quán)力關(guān)系網(wǎng)。每一個體都處于權(quán)力關(guān)系網(wǎng)中，都可能成為支配權(quán)力或者被支配的對象，進(jìn)而他認(rèn)為在權(quán)力網(wǎng)中是不存在權(quán)力主體的，人僅僅作為權(quán)力實施的工具。同時，正是這種場域化權(quán)力的存在，福柯認(rèn)為權(quán)力同樣表現(xiàn)為去中心化，即國家權(quán)力不再是權(quán)力中心，權(quán)力是分散在對話聯(lián)結(jié)的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系中的[29]?？偠灾歉？滤扇〉奈⒂^權(quán)力觀使得他提出了規(guī)訓(xùn)性權(quán)力，即一種并非由宏大的國家機(jī)關(guān)產(chǎn)生的以暴力為后盾的權(quán)力，而是借由對話形成的網(wǎng)絡(luò)，并經(jīng)過精妙的設(shè)計、計算、技術(shù)力構(gòu)成的微觀權(quán)力。規(guī)訓(xùn)性權(quán)力通過規(guī)范化的監(jiān)視使得人成為權(quán)力支配的工具。

?？碌臋?quán)力邏輯表現(xiàn)為，對話是構(gòu)成社會結(jié)構(gòu)的基本要素，而對話的產(chǎn)生是由背后的社會權(quán)力關(guān)系決定的。?？抡J(rèn)為對話被權(quán)力關(guān)系的支配最終將導(dǎo)致人成為權(quán)力的工具，造成“人的消亡”。通過這一進(jìn)路，?？聦崿F(xiàn)了對人理性能力的解構(gòu)，他認(rèn)為非主體化、去中心化的權(quán)力意味著理性的消亡。盡管?？碌挠^點在一定程度上忽略了現(xiàn)代社會中政治、經(jīng)濟(jì)、新聞等宏觀權(quán)力載體的作用，從自創(chuàng)生系統(tǒng)論的角度，后結(jié)構(gòu)主義思潮忽略了政治、傳媒、經(jīng)濟(jì)等其他社會子系統(tǒng)的宏觀作用。但是，從微觀權(quán)力觀的視角對于闡明數(shù)字化時代社會公權(quán)力的特點具有提示性意義，?？聦ι鐣Y(jié)構(gòu)的歸納也與數(shù)據(jù)在數(shù)字化時代的意義具有內(nèi)在的聯(lián)系。

（二）形構(gòu)社會結(jié)構(gòu)的數(shù)據(jù)與數(shù)字化時代社會公權(quán)力

沿著以福柯為代表的后結(jié)構(gòu)主義思想的理論路徑，可以觀察到數(shù)據(jù)對數(shù)字社會進(jìn)行了再形構(gòu)。同時，數(shù)據(jù)作為社會構(gòu)成要素，既是數(shù)字化社會公權(quán)力的本質(zhì)所在，亦促進(jìn)了數(shù)字化時代社會公權(quán)力的擴(kuò)大。為證明這一觀點，本文論述如下：

第一，作為社會結(jié)構(gòu)研究對象的基本結(jié)構(gòu)要素，在數(shù)字社會表現(xiàn)為數(shù)據(jù)形式。數(shù)據(jù)成為社會基本構(gòu)成要素表現(xiàn)在對于傳統(tǒng)社會構(gòu)成要素的包容性。后結(jié)構(gòu)主義主張的對話、文字、符碼等要素在數(shù)字社會中均體現(xiàn)為數(shù)據(jù)的形式。傳統(tǒng)社會基本構(gòu)成要素的對話、文字不僅以數(shù)據(jù)的形式存在，還衍生出編程語言、計算機(jī)代碼的形式。數(shù)據(jù)成為社會基本信息的重要載體，在某些方面或許與鮑德里亞筆下的符號具有類似的性質(zhì)，但鮑德里亞對符號的使用更多也只是著重分析其作為傳播媒介的作用，而數(shù)字化時代數(shù)據(jù)的作用遠(yuǎn)不止于此。無論個人的信息、偏好、行為模式，乃至企業(yè)的經(jīng)營、技術(shù)、商業(yè)運轉(zhuǎn)，甚至政府機(jī)關(guān)的決策、行動標(biāo)準(zhǔn)，均可以由數(shù)據(jù)作為載體。這些數(shù)據(jù)也同樣成為社會主體獲取利益、形成社會公權(quán)力的來源。換言之，數(shù)據(jù)的社會信息載體作用，成為其建構(gòu)社會結(jié)構(gòu)的原因。傳統(tǒng)社會構(gòu)成要素的對話、文字、符號僅僅是作為人的意志、理性的載體，而在人工智能高速發(fā)展的未來，數(shù)據(jù)甚至可以成為人工智能形成“意志”“理性”的學(xué)習(xí)基礎(chǔ)。理性與意志的邊界在數(shù)字社會甚至存在被重塑的可能。誠然，現(xiàn)有技術(shù)力尚達(dá)不到此種程度，但作為人的理性與意志的重要表達(dá)成果的知識產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利構(gòu)造存在著嬗變的現(xiàn)實可能。人工智能確實已經(jīng)深度參與了人類智力成果的產(chǎn)出活動[30]。概言之，傳統(tǒng)社會構(gòu)成要素趨于數(shù)據(jù)化，以及數(shù)據(jù)的生產(chǎn)性要素作用，均表明數(shù)據(jù)成為數(shù)字社會的基本構(gòu)成要素。

第二，作為基本社會構(gòu)成要素的數(shù)據(jù)，現(xiàn)實地集中于少部分社會主體，基于數(shù)據(jù)產(chǎn)生了數(shù)字權(quán)力，這與數(shù)字化時代社會公權(quán)力的內(nèi)涵相同。作為傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)要素的對話、文字、符號，具有映射社會的權(quán)力關(guān)系的作用，而數(shù)據(jù)作為基本結(jié)構(gòu)要素時甚至放大了其與社會權(quán)力之間的聯(lián)結(jié)。一方面，對數(shù)據(jù)進(jìn)行篩選、處理、匯編依賴大模型的算法，算法語言事實上決定了數(shù)據(jù)的使用與表達(dá)，因此算法成為信息時代主宰數(shù)據(jù)表述信息的權(quán)力源泉，算法權(quán)力因而產(chǎn)生。另一方面，對數(shù)據(jù)的掌握程度很大程度上決定了社會權(quán)力的支配關(guān)系，如在商業(yè)活動中，消費者、競爭對手的數(shù)據(jù)在企業(yè)競爭中的作用逐漸凸顯，而數(shù)據(jù)與大模型結(jié)合作為海量學(xué)習(xí)的來源時，就可能形成大企業(yè)對普通公民、其他企業(yè)在數(shù)據(jù)處理上的支配關(guān)系。同時，因為數(shù)字化時代的數(shù)據(jù)是散落在互聯(lián)網(wǎng)中的并與每一個體息息相關(guān)，這也與福柯所描述的權(quán)力的場域化、多元化、去中心化不謀而合。在這個語境下，數(shù)據(jù)作為權(quán)力的載體，通過場域化的分散將每個主體聯(lián)結(jié)。一方面，數(shù)據(jù)的分散使得權(quán)力的去中心化凸顯；另一方面，數(shù)據(jù)向掌握大模型的企業(yè)流入，使得權(quán)力中心不再是以國家為中心，以社會為中心的公權(quán)力在數(shù)字化時代會日趨強大。概言之，數(shù)據(jù)作為社會構(gòu)成要素的觀察視角揭示了數(shù)字化時代的社會公權(quán)力在表現(xiàn)形式上場域化、多元化、去中心化的特質(zhì)。

第三，作為基本社會結(jié)構(gòu)要素的數(shù)據(jù)同樣受到權(quán)力關(guān)系的支配，代碼替代法律成為權(quán)力形成的來源，社會公權(quán)力憑借對數(shù)據(jù)的壟斷謀求私人利益。?？轮畬υ捠艿綑?quán)力體系支配的觀點，在數(shù)字社會仍然適用。區(qū)別在于，因支配權(quán)力性質(zhì)的變化，權(quán)力來源發(fā)生了一定變化。社會公權(quán)力支配著數(shù)據(jù)資源，這導(dǎo)致了代碼具有替代法律成為社會公權(quán)力權(quán)力來源的傾向[31]。與國家公權(quán)力不同的是，數(shù)字化時代社會公權(quán)力支配數(shù)據(jù)要素時，目的在于謀求私人利益。此外，數(shù)字化時代社會公權(quán)力通過對數(shù)據(jù)的支配，還表現(xiàn)出替代國家公權(quán)力的趨勢。福柯通過微觀權(quán)力分析觀察到現(xiàn)代社會存在著規(guī)訓(xùn)性的權(quán)力，規(guī)訓(xùn)性權(quán)力作用的結(jié)果是對社會的各個角落進(jìn)行無死角、全天候的監(jiān)視。對社會監(jiān)控的論述可追溯至邊沁關(guān)于“圓形監(jiān)控設(shè)施”的構(gòu)想。邊沁設(shè)想的監(jiān)獄是一種全開敞式的，在圓形監(jiān)控設(shè)施中，每個人被分為單獨的隔間，且監(jiān)視者是可以隨時監(jiān)控到隔間內(nèi)情況的。被監(jiān)視的人卻不能知道自己處于監(jiān)控狀態(tài)，即這種全開敞式是單向的[32]?；谶吳叩臉?gòu)想與?？碌谋O(jiān)視理論，有學(xué)者提出基于大數(shù)據(jù)的監(jiān)視文化，在大數(shù)據(jù)時代為了社會生活的方便、健康、安全，政府、企業(yè)對個體進(jìn)行了全方位的監(jiān)控，這種監(jiān)控是監(jiān)視者與被監(jiān)視者在一定范圍上達(dá)成合意的柔性監(jiān)控[33]。數(shù)據(jù)的社會結(jié)構(gòu)化不僅構(gòu)成數(shù)字化時代社會公權(quán)力的本質(zhì)，還延伸出社會主體謀求私人利益時對數(shù)字人權(quán)的侵害。這與邊沁構(gòu)想的“圓形監(jiān)控設(shè)施”的隱喻不謀而合，公民對于被使用的數(shù)據(jù)是不知情的，對于這些數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)也是無力追溯的，這種監(jiān)視是單向的。監(jiān)視者也不再是傳統(tǒng)意義上的國家機(jī)關(guān)，以企業(yè)為中心的社會公權(quán)力成為監(jiān)視的主體之一。國家權(quán)力的運行存在著完備的法律制衡機(jī)制，而對于社會公權(quán)力限制的相關(guān)法律制度并不完備，公民的數(shù)字權(quán)利難以得到保障。概言之，社會公權(quán)力通過對數(shù)據(jù)這一數(shù)字社會基本構(gòu)成要素的支配，在權(quán)力運行方式上，表現(xiàn)出監(jiān)視與規(guī)訓(xùn)性權(quán)力的特質(zhì)。

綜上所述，數(shù)字化時代社會公權(quán)力的本質(zhì)在于數(shù)據(jù)成為了社會基本構(gòu)成要素，并形構(gòu)了數(shù)字社會。因此對數(shù)字化時代社會公權(quán)力的限制，除需應(yīng)對社會公權(quán)力語境下的利維坦式風(fēng)險，還應(yīng)把握數(shù)字化時代社會公權(quán)力的本質(zhì)特點。亦即正確處理數(shù)據(jù)問題是限制數(shù)字化時代社會公權(quán)力的題眼所在。本文認(rèn)為，對于社會公權(quán)力的規(guī)制還應(yīng)當(dāng)回到自創(chuàng)生系統(tǒng)論的社會中心范式的思路，實現(xiàn)數(shù)字立法的范式轉(zhuǎn)變，協(xié)調(diào)法律子系統(tǒng)與其他社會子系統(tǒng)的聯(lián)動。

五、數(shù)字化時代社會公權(quán)力的限制：數(shù)字立法范式轉(zhuǎn)變

自創(chuàng)生系統(tǒng)論提示了社會中心范式的形成，所謂范式的概念，最早由美國哲學(xué)家?guī)於魈岢?，他認(rèn)為范式意指選擇問題的標(biāo)準(zhǔn)，只有在范式輻射范圍內(nèi)的問題才被認(rèn)為是有解的，科學(xué)共同體才會鼓勵成員去研究它。概言之，范式意指形式上的科學(xué)共同體與實質(zhì)上的科學(xué)共同體研究問題的標(biāo)準(zhǔn)[34]。對數(shù)字化時代社會公權(quán)力的限制應(yīng)當(dāng)回歸自創(chuàng)生系統(tǒng)論的思路，針對數(shù)字化時代社會公權(quán)力的風(fēng)險與特點，實現(xiàn)數(shù)字立法的范式轉(zhuǎn)變。故本文所述數(shù)字立法范式轉(zhuǎn)變的思路，與前文所述數(shù)字化時代社會公權(quán)力特點、本質(zhì)相互印證。根據(jù)前文所述，其特點總結(jié)如下：第一，權(quán)力主體的社會性。數(shù)字化時代的社會公權(quán)力主體仍然包括其他所有社會子系統(tǒng)，但主要表現(xiàn)為具有營利性質(zhì)的企業(yè)。第二，權(quán)力內(nèi)容的公共性。數(shù)字化時代的社會公權(quán)力不僅從影響公共利益這個面向上具有公共性，還因構(gòu)成權(quán)力來源的數(shù)據(jù)來源于公共空間，而具備公共性。第三，權(quán)力來源的事實性。數(shù)字化時代社會公權(quán)力的事實性表現(xiàn)為社會主體對數(shù)據(jù)資源的事實性支配。第四，權(quán)力產(chǎn)生上的數(shù)據(jù)化。第五，權(quán)力表現(xiàn)形式上的場域化、多元化、去中心化。第六，權(quán)力運行方式上的監(jiān)視性與規(guī)訓(xùn)性。本文根據(jù)這些特點，對數(shù)字立法的范式轉(zhuǎn)變作如下展開：

第一，數(shù)字立法范式轉(zhuǎn)變的首要目標(biāo)在于明確社會公權(quán)力的概念，正確厘定數(shù)字化時代社會公權(quán)力的范疇。數(shù)字立法中應(yīng)當(dāng)合理區(qū)分社會主體的私人權(quán)利與社會公權(quán)力，避免對社會主體的私人利益進(jìn)行不當(dāng)限縮。正確處理限制社會公權(quán)力與保護(hù)私人主體私權(quán)利之間的張力，關(guān)鍵在于明確數(shù)字立法中的社會公權(quán)力概念。其依據(jù)就在于本文歸納的社會公權(quán)力的構(gòu)成要件性特點，即權(quán)力主體的社會性、權(quán)力內(nèi)容的公共性、權(quán)力來源的事實性。針對主體要件，數(shù)字立法應(yīng)明確社會公權(quán)力的可能主體，如平臺、數(shù)據(jù)經(jīng)營公司、涉及大量數(shù)據(jù)資源的科技公司等。針對內(nèi)容要件，數(shù)字立法應(yīng)該同時關(guān)注公共數(shù)據(jù)與個人數(shù)據(jù)。對公共數(shù)據(jù)的使用當(dāng)然構(gòu)成內(nèi)容的公共性，而對個人數(shù)據(jù)或客戶數(shù)據(jù)的處理，只要涉及公共利益，不能僅因其來源不具有公共性，而認(rèn)為其不符合公共性要件。針對來源性要件，是認(rèn)定社會公權(quán)力的核心，并非所有平臺都構(gòu)成社會公權(quán)力，也并非掌握數(shù)據(jù)資源優(yōu)勢就認(rèn)定為社會公權(quán)力。應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格判斷社會主體的數(shù)據(jù)資源優(yōu)勢是否已經(jīng)構(gòu)成對其他私主體的支配，具體而言，社會主體利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢，侵害了其他私主體的選擇自由，達(dá)到排除其自主選擇的程度，才宜認(rèn)定為社會公權(quán)力。概言之，只有當(dāng)數(shù)字私權(quán)膨脹，且私法自治保障不能發(fā)揮作用，才應(yīng)適用數(shù)字社會公權(quán)力的相關(guān)規(guī)定。

第二，數(shù)字立法范式轉(zhuǎn)變的題眼在于數(shù)據(jù)立法，“三權(quán)分置”與社會中心范式具有價值的融貫性。數(shù)據(jù)成為數(shù)字社會的基本結(jié)構(gòu)要素是數(shù)字化時代社會公權(quán)力的本質(zhì)所在，故數(shù)字立法范式轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵在于通過數(shù)據(jù)專門立法實現(xiàn)對數(shù)字化時代社會公權(quán)力的限制。2022年發(fā)布的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》，第三條指出，“三權(quán)分置”的思路：“根據(jù)數(shù)據(jù)來源和數(shù)據(jù)生成特征，分別界定數(shù)據(jù)生產(chǎn)、流通、使用過程中各參與方享有的合法權(quán)利，建立數(shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)加工使用權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)等分置的產(chǎn)權(quán)運行機(jī)制?！毕碛袛?shù)據(jù)資源持有權(quán)、數(shù)據(jù)加工使用權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)的，均為具有數(shù)據(jù)資源優(yōu)勢的社會主體，即可能形成社會公權(quán)力。故數(shù)據(jù)立法的指導(dǎo)思路體現(xiàn)了數(shù)據(jù)立法的價值取向與限制數(shù)字化時代社會公權(quán)力的價值融貫。具體而言，在進(jìn)行數(shù)據(jù)賦權(quán)的同時也應(yīng)進(jìn)行限制，即應(yīng)構(gòu)建數(shù)據(jù)權(quán)利行使限制與數(shù)字社會公權(quán)力限制的雙層制度框架。數(shù)字立法范式轉(zhuǎn)變還要求，對數(shù)據(jù)驅(qū)動型經(jīng)營者實施集中審查監(jiān)管。例如，在創(chuàng)新相關(guān)市場認(rèn)定、經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)、市場力量認(rèn)定的技術(shù)手段，以及對扼殺式并購、VIE架構(gòu)等審查標(biāo)準(zhǔn)上[35]，加強對社會公權(quán)力的監(jiān)督與限制。除數(shù)據(jù)專門立法外，數(shù)字立法范式轉(zhuǎn)變還意指企業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)與個人數(shù)據(jù)保護(hù)的聯(lián)動。《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》涉及個人數(shù)據(jù)權(quán)益的保護(hù)，其有關(guān)數(shù)據(jù)共享制度分類的規(guī)定，提出了企業(yè)對于數(shù)據(jù)保障義務(wù)的要求[36]，相關(guān)制度拓展應(yīng)當(dāng)以企業(yè)等社會主體的義務(wù)機(jī)制為圓心，推進(jìn)數(shù)據(jù)相關(guān)立法的社會中心范式轉(zhuǎn)變。

第三，數(shù)字立法范式轉(zhuǎn)變的目的在于實現(xiàn)對數(shù)字化時代社會公權(quán)力的多元化限制。數(shù)字化時代的社會公權(quán)力，在權(quán)力表現(xiàn)形式上具有場域化、多元化、去中心化的特點，因此對其權(quán)力監(jiān)督也應(yīng)當(dāng)是多元化、去中心化的。其中，去中心化并不意指無中心，數(shù)字立法范式轉(zhuǎn)變也不僅指以社會主體為中心。在社會公權(quán)力限制上，應(yīng)當(dāng)堅持社會主體自治、國家權(quán)力監(jiān)督、行業(yè)監(jiān)管審查、公民權(quán)利限制的多元化限制路徑。具體而言，對構(gòu)成數(shù)據(jù)權(quán)力的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)以公共事業(yè)對待，實行類似國家公權(quán)力的監(jiān)管[37]。 同時，應(yīng)當(dāng)完善行業(yè)聲譽機(jī)制，提高社會主體自治的適用標(biāo)準(zhǔn)，加強公民對于數(shù)字權(quán)力私主體的監(jiān)督，以實現(xiàn)多元化規(guī)制路徑的協(xié)同發(fā)展。

第四，數(shù)字立法范式轉(zhuǎn)變的落腳點在于保障公民的數(shù)字權(quán)利。數(shù)字立法范式轉(zhuǎn)變的最終目的在于保障公民基本的自由權(quán)利，數(shù)字化時代社會公權(quán)力的風(fēng)險也凸顯為對公民數(shù)字權(quán)利的侵害。數(shù)字化時代社會公權(quán)力在權(quán)力運行方式上的監(jiān)視性與規(guī)訓(xùn)性，在實踐中主要表現(xiàn)為算法權(quán)力的濫用、算法歧視行為、不當(dāng)嫁接導(dǎo)致數(shù)據(jù)泄露的風(fēng)險等。算法權(quán)力濫用主要體現(xiàn)為社會主體通過算法推薦等方式，形成信息過濾機(jī)制，使得公民僅能接受到與自己相同或自己認(rèn)同的觀點，并最終形成信息繭房。信息繭房降低了公民對差異的認(rèn)知可能性，在侵害公民的數(shù)字人權(quán)的同時，存在著消解社會共識的可能[38]。算法歧視的原因既包括輸入算法的大數(shù)據(jù)本身具有歧視性，也包括編寫算法時輸入了歧視觀念?；跀?shù)字化時代社會公權(quán)力的監(jiān)視性，算法歧視的破壞力范圍日益擴(kuò)大，形成對數(shù)字人權(quán)的侵害。此外，社會公權(quán)力主體掌控公民數(shù)據(jù)信息時，時常面臨數(shù)據(jù)泄露的風(fēng)險，社會主體在享有數(shù)據(jù)利益的同時，數(shù)據(jù)泄露的不利后果卻大部分由公民承擔(dān)。數(shù)字立法范式轉(zhuǎn)變的最終落腳點，必須是為了保障上述數(shù)字人權(quán)的實現(xiàn)。數(shù)字立法應(yīng)當(dāng)增設(shè)算法透明機(jī)制，在推動反歧視立法的同時，完善數(shù)據(jù)泄露風(fēng)險應(yīng)對制度，以保障數(shù)字人權(quán)作為限制數(shù)字化時代社會公權(quán)力的目的。數(shù)字化時代社會公權(quán)力的監(jiān)視性與規(guī)訓(xùn)性，提示了數(shù)字立法必須加強對數(shù)字人權(quán)的范圍厘定與實質(zhì)保護(hù)。數(shù)字人權(quán)不僅受到侵害的風(fēng)險大幅提升，其認(rèn)知可能的降維更應(yīng)受到數(shù)字立法的關(guān)注。公民往往對自己放棄的自由權(quán)利的性質(zhì)并不知情，甚至并未察覺自身權(quán)利受到侵害。數(shù)字人權(quán)以一種形式上的自愿、自治的方式被放棄掉了。數(shù)字立法范式轉(zhuǎn)變應(yīng)當(dāng)對數(shù)字化的意思自治進(jìn)行重新厘定。

總而言之，自創(chuàng)生系統(tǒng)論將社會整體作為視角的做法，提出了將社會整體作為研究問題的標(biāo)準(zhǔn)，即社會中心范式。因此，方法論的范式轉(zhuǎn)變指出數(shù)字立法也要推進(jìn)社會中心范式的轉(zhuǎn)變。就國內(nèi)法而言，在立法思路上應(yīng)當(dāng)將視域放置在整體社會系統(tǒng)中，對社會公權(quán)力的限制還需要具有公法性質(zhì)的法律發(fā)揮作用，立法不應(yīng)當(dāng)滿足于法律與其他社會子系統(tǒng)的單一結(jié)構(gòu)耦合，而應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)社會整體系統(tǒng)視野下的多結(jié)構(gòu)耦合。一方面社會整體視角為社會公權(quán)力的確定提供了觀察視野；另一方面社會整體視角也為多子系統(tǒng)聯(lián)動限制社會公權(quán)力提供整體環(huán)境。就國際法而言，構(gòu)建人類命運共同體理論展現(xiàn)了全球治理觀、共同利益觀、包容互鑒觀、可持續(xù)發(fā)展觀。其表明人類命運共同體理念超越狹隘民族國家短期利益，并追求人類長遠(yuǎn)共同利益的集合，以國家為主要但非唯一成員的共同體，在追求本國利益時兼顧他國的合理關(guān)切，在謀求本國發(fā)展中促進(jìn)各國共同發(fā)展[39]。其所體現(xiàn)的國際法內(nèi)涵，與自創(chuàng)生系統(tǒng)論的整體社會視域、社會憲治理論的全球社會治理，具有內(nèi)在價值的融貫性。故應(yīng)當(dāng)將國際社會作為整體社會系統(tǒng)進(jìn)行觀察，以構(gòu)建人類命運共同體理論為索引，以社會憲治理論與自創(chuàng)生系統(tǒng)論為基礎(chǔ)，為國際交互社會綜合治理的國際憲治提供理論依據(jù)，以實現(xiàn)全球性國際社會的聯(lián)動治理。

六、結(jié)語

數(shù)字化時代下，個體都處在數(shù)據(jù)堆砌的矩陣中，數(shù)據(jù)的生產(chǎn)要素屬性伴隨人工智能技術(shù)的普及、大模型的廣泛開發(fā)將逐步顯現(xiàn)。對于權(quán)力膨脹的利維坦式風(fēng)險關(guān)切，解構(gòu)社會結(jié)構(gòu)的后現(xiàn)代主義思潮，在數(shù)字化時代仍具備醍醐灌頂般的理論價值。數(shù)據(jù)的公開性以及商業(yè)運營特點，促進(jìn)了社會公權(quán)力的實現(xiàn)。多元社會的多元力量正在經(jīng)歷不斷的擴(kuò)張，社會性的政治、經(jīng)濟(jì)、文化力量比以往任何時候都更可能侵害個人的權(quán)利和自由。而數(shù)據(jù)化時代的來臨，無疑加劇了這一現(xiàn)象。數(shù)字人權(quán)不僅受到侵害的可能性大幅提升，甚至在無意間被不當(dāng)放棄。數(shù)字立法應(yīng)當(dāng)關(guān)注到這點，以避免意思自治在數(shù)字化時代被解構(gòu)。對于社會權(quán)力的不斷膨脹，數(shù)字立法應(yīng)當(dāng)做到對社會多元力量的因勢利導(dǎo)，如同“治水”一般，將權(quán)力的洪流均勻地輸送到諸多同等的河道，使得每個河道都不會出現(xiàn)干涸或泛濫。現(xiàn)有理論研究應(yīng)當(dāng)加強對社會公權(quán)力的關(guān)注，數(shù)字立法在對社會公權(quán)力進(jìn)行規(guī)制的同時，也應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)向社會中心范式進(jìn)行轉(zhuǎn)向。完善社會治理體系的建設(shè)離不開法治的作用，社會公權(quán)力的正確引導(dǎo)也離不開法治的作用。不過，正如美國學(xué)者庫恩所言：“新理論的同化需要重建先前的理論，重新評價先前的事實，這是一個內(nèi)在的革命過程，這個過程很少由單獨一個人完成，更不能一夜之間實現(xiàn)。[40]”數(shù)字化時代社會公權(quán)力理論的推進(jìn)需要學(xué)界廣泛的關(guān)注與共同的推進(jìn)，數(shù)字立法范式的轉(zhuǎn)變需要理論界與實務(wù)界的共同努力，而數(shù)據(jù)作為應(yīng)對數(shù)字化時代社會公權(quán)力的題眼所在，數(shù)據(jù)專門立法正是進(jìn)行數(shù)字立法范式轉(zhuǎn)變嘗試的一塊試金石。

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Legislative Paradigm

Ma Zhongfa， Zhao Hexiang

（ Law School， Fudan University， Shanghai 200438， China）

Abstract：Autopoietic systems theory points out that social public power has the social nature of the subject， the public nature of the content， and the factual nature of the source， and provides a theoretical basis for the paradigm shift in digital legislation. In the digital age， social public power has the risk of Leviathan power， and data plays a decisive role in its formation. The essence of social public power in the digital era is that data has become the basic component of the digital society. Through risk exploration and essence inspection， it is found that in addition to the general characteristics of social public power in the industrialization era， social public power in the digital era also has the digitization of power generation， and the fieldization， diversification， and decentralization of power expressions. The supervisory and disciplinary characteristics of the way power is exercised. The regulation of social public power in the digital era still needs to return to the idea of autopoietic systems theory， and based on its above characteristics， promote the transformation of the digital legislative paradigm.

Keywords： digital power; social public power; data; legislative paradigm; the theory of autopoietic systems