摘 要：《刑法修正案（十二）》將民營企業(yè)內部人員納入《刑法》第165 條、第166 條、第169條規(guī)制范圍，進一步加強了民營企業(yè)產權平等保護。對于民營企業(yè)產權保護，應在形式平等之下，關注不同所有制企業(yè)內部人員實施背信犯罪的本質區(qū)別，實行差異化保護。民營企業(yè)內部人員背信犯罪的司法認定，應在與國有企業(yè)內部人員背信犯罪區(qū)分的基礎之上，結合《公司法》相關規(guī)定與理論進行。具體而言，事實董事能夠被解釋為“董事”；控股股東或實際控制人實施相關背信犯罪的認定則需視具體情形而定；一人公司、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)亦能被“其他公司、企業(yè)”所涵攝。對于行為的結果，應對是否造成“重大損失”進行實質判斷，避免以義務違反替代財產損失；至于“違反法律、行政法規(guī)”的認定則屬于違法性判斷問題，相關背信行為取得股東會或董事會同意的，原則上不構成相應背信犯罪，但特殊情況下（表決權濫用等）也可能構成犯罪。

關鍵詞：刑法修正案（十二） 民營企業(yè) 背信犯罪 實質平等 司法認定

一、問題的提出

《刑法修正案（十二）》第1 條至第3 條分別對《刑法》第165 條的非法經營同類營業(yè)罪、第166 條的為親友非法牟利罪和第169 條的徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪進行了修正，同時在各條中增加第2款，將民營企業(yè)內部人員相應的背信行為亦納入處罰范圍。由此給刑法理論與司法實踐帶來了三方面值得討論的問題：

其一，如何理解刑法對民營企業(yè)產權的平等保護？從《刑法修正案（十二）》文本來看，除有些許差異外，民營企業(yè)與國有企業(yè)內部人員背信犯罪有著相似的構成要件、完全相同的刑罰配置，似乎意味著不同所有制企業(yè)內部人員背信犯罪應同等處置，即“同罪同罰”。但是，這種形式化理解是否妥當，值得商榷。

其二，修改后的罪名應如何適用？換言之，應如何把握刑法介入保護民營企業(yè)的限度？應當認識到，此次涉民營企業(yè)內部人員背信犯罪條文的修改，是基于建設現代企業(yè)制度、優(yōu)化法治營商環(huán)境需要，為進一步加強民營企業(yè)產權平等保護而做出的立法選擇，而非打擊民營企業(yè)與民營企業(yè)家。但是，由于我國民營企業(yè)發(fā)展不平衡、內部治理結構混亂、業(yè)務流程不規(guī)范、監(jiān)督機制不暢，此次修法無疑增加了民營企業(yè)家的刑事風險。如若把握不當，使刑法過度介入民營經濟領域，反而會掣肘民營企業(yè)發(fā)展，與立法目的相抵牾。在我國民營企業(yè)與企業(yè)家刑事風險高發(fā)、頻發(fā)的當下，如何把握保護與干預之間的張力，防止利用刑事手段不當干涉企業(yè)正常生產經營活動，成為亟待解決的問題。

其三，如何與新修訂的《公司法》保持協調？具體地說，在認定非法經營同類營業(yè)等背信犯罪時，“其他公司、企業(yè)”“董事、監(jiān)事、高級管理人員”“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”“違反法律、行政法規(guī)”等的認定勢必需要考慮《公司法》的相關規(guī)定與理論。因此，如何避免《刑法》與《公司法》之間發(fā)生評價沖突，亦是不容回避的問題。

針對上述問題，目前學界研究成果要么從立法技術角度討論如何更好實現不同所有制企業(yè)產權的同等保護，要么僅在價值層面抽象強調刑法應當實現對民營經濟的同等保護。此類研究固然有其論理價值，卻無法回應和滿足實踐需求。即便有學者關注到相關罪名的適用問題，但多是對修法前非法經營同類營業(yè)罪等罪名解釋方案的重述，因未能關照不同所有制企業(yè)內部人員背信犯罪的實質差異而失之片面。

要回答上述問題，首先，需要對現有民營企業(yè)產權刑法保護方案進行檢視，并明確不同所有制企業(yè)內部人員背信犯罪的違法性內容（即相關犯罪的保護法益或者說規(guī)范保護目的）。一方面，“由于法益具有解釋論的機能，所以，對某個刑法規(guī)范所要保護的法益內容理解不同，就必然對犯罪構成要件理解不同，進而導致處罰范圍的寬窄不同?！绷硪环矫?，法益具有分類機能，是區(qū)分此罪與彼罪的實質根據，決定了是否應對民營企業(yè)與國有企業(yè)內部人員背信犯罪均等化處理，進而才能明確刑法應對民營企業(yè)產權采取何種保護模式。其次，需著眼于不同所有制企業(yè)內部人員背信犯罪的實質差異，并結合《公司法》有關規(guī)定及理論，對《刑法修正案（十二）》第1-3 條有關民營企業(yè)內部人員背信犯罪司法適用的共性與個性問題進行分析，準確適用相關罪名，以真正實現對民營企業(yè)產權的平等保護，防止刑法對民營經濟的不當干預。

二、民營企業(yè)產權刑法保護模式的選擇

表面看來，《刑法修正案（十二）》在形式aAdj2sdsoBbsdtdCam4IkHr6CMHX/4dtog7F5IDcGM8=上實現了對民營企業(yè)產權的平等保護，但需要追問的是，在形式平等之下刑法究竟應當對民營企業(yè)產權進行同等化保護，還是差異化保護？這一問題并非僅是抽象價值層面的理性探討，而是直接關系到民營企業(yè)內部人員背信犯罪的司法認定。鑒于此，有必要對現有方案進行檢視，在此基礎之上，對民營企業(yè)產權刑法保護模式做出選擇。

（一）現有方案及其不足

關于刑法如何保護民營企業(yè)產權，目前學界形成了“同等化保護說”與“差異化保護說”的分歧?！巴然Ｗo說”主張應消除不同所有制主體定罪量刑標準方面的差異，以實現對民營企業(yè)與國有企業(yè)“均等化”保護。其中，第一種觀點認為，國有企業(yè)與民營企業(yè)行為主體實施相同的背信犯罪，不存在法益侵犯的種類與程度差異，故基于刑法簡潔性的需要，主張只需將《刑法》第165、166、169 條中的“國有”要素刪除即可。第二種觀點強調刑事立法應當回歸對稱性立法，主張將《刑法》第165-169 條中的“國有”要素刪除，從而實現瀆職犯罪的對稱性立法。還有觀點指出，對于相同類型的社會危害行為，不論其所侵害的所有制性質類型，應當實現制罪與制刑的平等。不難看出，“同等化保護說”是以行為的法益侵害具有同一性為邏輯前提。但是，這一基本前提是否成立，仍值得商榷。第一種觀點將《刑法》第165、166、169條僅理解為背信犯罪存在疑問。首先，似乎脫離了《刑法》第165 條第1 款之構成要件。修正后的《刑法》第165 條第1 款仍將“獲取非法利益，數額巨大”作為該罪的入罪門檻，而非第2 款規(guī)定的“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”，這似乎意味著該罪并非單純的財產犯罪。其次，不符合刑法分則的體例安排。在理解與適用刑法過程中，必須考慮法條的體系地位，不能片面、孤立地理解某一個或者某幾個刑法條文?！缎谭ㄐ拚福ㄊ奉C布之前，《刑法》第165-169 條共同組成了規(guī)制國有企業(yè)內部人員犯罪的罪名群，由于第168 條的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權罪具有明顯的瀆職犯罪屬性，因而將165、166、169 條僅理解為背信犯罪就存在障礙。最后，偏離了我國的司法實踐。根據《監(jiān)察法》第15 條的規(guī)定，監(jiān)察機關對國有企業(yè)管理人員進行監(jiān)察?！秶冶O(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》第15 條也將非法經營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪納入監(jiān)察委管轄的職務犯罪范圍。如果上述犯罪僅為背信犯罪，那么理應由公安機關而非監(jiān)察委管轄。

第二種觀點將《刑法》第165-169 條僅理解為瀆職犯罪也難言妥當。這一觀點將不可避免地導致同一行為在不同法域出現矛盾的評價結果，有違法秩序統(tǒng)一原則?！耙粐姆ㄖ刃颍谄鋬炔?，根據民法、刑法等不同，按照各自不同的原理而形成獨立的法領域。這些不同領域之間，應當相互之間沒有矛盾，并最終作為法秩序的整體，具有統(tǒng)一性?！北娝苤缓θ送饣蛘叱兄Z能否阻卻構成要件符合性（或者違法性）是區(qū)分個人法益與公共法益的重要依據。如果認為《刑法》第165、166、169 條是單純的瀆職犯罪，則意味著民營企業(yè)內部人員實施了經公司、企業(yè)同意的同類經營或者關聯交易行為仍構成犯罪。但是，新修訂的《公司法》第183 條明確規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，具有下列情形之一的除外：（一）向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經董事會或者股東會決議通過……”，第184 條也規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的業(yè)務?！庇纱丝梢姡浌就獾挠嘘P同類經營或關聯交易行為是被《公司法》所允許的。這表明，第二種觀點會使同一行為在《刑法》與《公司法》上出現評價沖突。

“差異化保護說”認為刑法對民營企業(yè)產權進行平等保護，并不意味著對于國有企業(yè)與民營企業(yè)內部人員實施的相同背信行為要采取完全相同的入罪與量刑標準，而應關注兩者的實質差異。其中圍繞著兩者的實質差異形成了如下觀點：一種觀點認為，較之于國有企業(yè)，民營企業(yè)“在投資主體、資金來源、責任對象以及所承載的社會功能等方面具有顯著不同，平等保護不意味著相同保護”。另一觀點認為：“國有公司、企業(yè)人員的身份涉及一般民眾與國家之間的信賴關系，這就具有加重處罰的刑事政策根據?！边€有觀點認為，國有企業(yè)內部人員實施的非法經營同類營業(yè)、為親友非法牟利等行為屬于職務犯罪，具有瀆職屬性，而民營企業(yè)內部人員實施類似行為只侵犯了公司、企業(yè)的管理秩序，因此對兩者采取同等懲罰規(guī)則顯然不合理。上述觀點從不同角度揭示了國有企業(yè)與民營企業(yè)之間的差異，但是所謂的“投資主體”“資金來源”“社會責任”以及“信賴關系”等因素能否成為差異化保護國有企業(yè)與民營企業(yè)的規(guī)范理據，則不無疑問。第三種觀點雖觸及了問題本質，但卻未深入論證相關犯罪的法益類型、內容與構造，缺乏說服力，且對于民營企業(yè)內部人員實施的非法經營同類營業(yè)等行為的本質存在認知偏差。

（二）實質平等下的差異化保護及其規(guī)范理據

事實上，上述觀點之所以失之片面，根源在于未能正確把握不同所有制企業(yè)內部人員實施背信犯罪的本質差異，從而出現了各執(zhí)一詞的局面。本文基本贊成“差異化保護說”，但有必要針對上述觀點之不足作如下說明。

首先，實行差異化保護并不代表民營企業(yè)與國有企業(yè)財產的應受保護程度不同。根據《憲法》第12、13 條，民營企業(yè)與國有企業(yè)財產同屬合法財產，具有同等的地位；根據《民法典》第206、207 條，民營企業(yè)與國有企業(yè)屬于平等的市場主體，對于其財產任何組織或個人不得侵犯；而在刑法上，民營企業(yè)與國有企業(yè)財產同樣都不受盜竊、詐騙、背信等行為的侵犯。因此，在背信侵害公司、企業(yè)財產權的范圍內，刑法對不同所有制企業(yè)的保護的確不應存在差異，理應采取相同的定罪處刑標準。值得指出的是，有論者對此持反對意見，認為不應“平等處罰”民營企業(yè)與國有企業(yè)內部犯罪，當前立法看似違反“平等保護”原則，實際上符合經濟學與刑法學的基本原理。原因在于，與國有企業(yè)、上市公司相比，民營企業(yè)內部侵權的最終利益歸屬者的分散程度、行動能力存在明顯不同，也即在已存在有效市場應對機制下，民營企業(yè)內部侵權對刑法的依賴程度最低，通過市場機制保護的可能性最大。本文難以認同這一觀點。理由很簡單，如果刑法的介入可以由被害人自我保護能力決定，那么意味著自我保護能力強的人將必須忍受他人的不法侵害。這顯然有違刑法正義。

其次，實行差異化保護并非是由企業(yè)的不同經濟成分所決定的，真正的決定因素系不同所有制企業(yè)內部人員所實施背信犯罪的本質差異。犯罪的本質在于侵犯法益，刑法的目的在于保護法益?！缎谭ā返?65、166、169 條第2 款保護的法益為單一法益——民營企業(yè)的財產權。顯然，民營企業(yè)內部人員所實施的非法經營同類營業(yè)、為親友非法牟利等行為屬于典型的背信犯罪，但是，應如何理解《刑法》第165、166、169 條第2 款的保護法益，即是否包含了對信賴關系或者公司、企業(yè)的管理秩序的保護？學界對此認識不一，如有觀點就認為背信罪不僅保護國家對公司的管理秩序，還應對公司對董事的信賴關系加以保護。但是，對于委托人與被委托人之間相互信任的保護，始終只是一種保護公司財產上的反射，其具有模糊性與推測性，原則上不適宜作為給定輪廓的法益內涵，這也是德國通說將背信罪的法益限定為財產法益的重要原因。此其一。其二，這里的“公司、企業(yè)的管理秩序”系表面上的“偽法益”，其只是對該秩序法益底層的企業(yè)財產法益的提示，立法者只是基于罪刑法定的明確性需要而將其作為同類法益，最終保護的重心和落腳點仍是對企業(yè)財產權的保護。

在本文看來，《刑法》第165、166、169 條第1 款所保護的法益為復合法益，既包括國有企業(yè)的財產權，也包括國有企業(yè)合法、公正、有效利用國有資產的正?；顒印衅髽I(yè)內部人員實施的相應背信行為，既違背了作為市場主體的企業(yè)所賦予的妥當管理公司資產的義務，還違反了國家所科以的妥善管理國有資產的義務。這就使得這類背信行為除了侵犯國有企業(yè)財產權外，還具有明顯的瀆職屬性，即妨害了國有企業(yè)合法、公正、有效利用國有資產。換言之，國有企業(yè)內部人員實施的背信行為亦具有瀆職的違法性。就刑事司法而言，對于個罪保護法益的界定應當盡量避免多元化，因為，“多元化保護法益難以反映犯罪的不法本質與程度，不利于對構成要件的解釋起指導作用，因而會導致司法適用的混亂?！睘榇?，在認定某一犯罪保護法益具有復合特性時，必須要闡明其規(guī)范依據。之所以認為國有企業(yè)內部人員實施背信犯罪行為還具有瀆職的違法性，理由主要有以下幾點：

第一，與公司、企業(yè)內部人員所享有的職權性質、內容相契合。國有企業(yè)是政府為應對或預防市場失效問題而代表公眾利益所采取的諸多政策舉措中的一種，其非經濟目標與經濟目標總是盤根錯節(jié)地交織在一起。這就決定了其內部人員享有的管理、支配、控制國有資產的職權具有公務性，甚至關乎國計民生。此外，根據《刑法》第93 條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第6 條規(guī)定，國有企業(yè)、公司中從事公務的人員屬于國家工作人員。那么當國有企業(yè)內部人員在行使公權力的過程中濫用職權，損害國有企業(yè)財產權，就能夠肯定其構成瀆職犯罪。相反，民營企業(yè)以逐利為本質，企業(yè)的首要甚至唯一目標就是營利，其所有者、管理人肩負企業(yè)的自主經營、承擔企業(yè)的自負盈虧，并不涉及公共利益。民營企業(yè)內部人員濫用職權，違反委托人要求損害公司財產權的行為就僅具有背信犯罪的違法性。

第二，能夠實現處罰上的周延，避免實質缺陷。“唯事實情狀萬端，僅以基本規(guī)范欲加以涵蓋，顯有不足之處……因此，在規(guī)范中，為因應事實之需要，往往需在基本規(guī)范中，加入其他法律單元概念，而形成所謂變體型態(tài)?！薄盎疽?guī)范——變體規(guī)范”的立法模式旨在通過設立構成要件群，以實現對法益的周延且有序的保護。從《刑法》第165-169 條規(guī)定的罪名體系來看，可以認為第168 條是國有企業(yè)內部人員瀆職類犯罪的基礎罪刑規(guī)范，而第165、166、169 條第1 款是特別法條，即在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員濫用職權罪構成要件基礎之上，將構成要件行為具體限定為背信行為，從而使得違法性升高，這就避免了不應有的處罰間隙。例如，對于國企董事非法經營同類營業(yè)致使企業(yè)利益遭受重大損失，但卻未獲得非法利益的行為，雖不符合《刑法》第165 條的構成要件，但仍可以成立國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員濫用職權罪。

第三，符合法條的構成要件內容。構成要件是違法的行為類型，違法的實質是法益侵害。構成要件與保護法益具有內在關聯，后者對構成要件解釋發(fā)揮指導功能，前者也對保護法益具有反射作用。從《刑法》第165-169 條所規(guī)定的“獲取非法利益，數額巨大”“使國家利益遭受重大損失”要件就能看出相關罪名并非單純的背信犯罪，而包含了瀆職的違法內容。

第四，符合立法目的。毫無疑問，法律應當力求簡潔，但為何《刑法修正案（十二）》不直接刪除“國有”要素，而是選擇以規(guī)定第2 款的方式補充相關犯罪主體的立法例？這是否意味著此次修法的表述過于冗余，存在技術缺陷？答案顯然是否定的。事實上，《刑法修正案（十二）》分列兩款規(guī)定犯罪主體系刻意為之，其目的旨在提醒司法人員注意不同所有制企業(yè)內部人員背信犯罪存在著本質的不同。

三、民營企業(yè)內部人員背信犯罪的司法認定

在明確了刑法對民營企業(yè)產權的差異化保護模式及其實質根據后，有必要立足于不同所有制企業(yè)內部人員背信行為的本質差異，同時考慮前置法的規(guī)定，對涉及《刑法修正案（十二）》第1-3 條的共性與個性問題展開探討，以確保司法實踐準確、協調適用相關罪名，從而避免刑法過度干預，最大限度減少刑法介入對民營經濟創(chuàng)生期、成長中經濟增長與金融資金流動的影響。

（一）主體范圍的認定

對于“董事、監(jiān)事、高級管理人員”的范圍認定，應當根據相關主體是否享有公司整體決策和管理權限進行實質判斷，而不能唯名論，亦無需形式加實質綜合判斷。刑法學界與司法實踐就這一問題在《刑法修正案（十二）》之前已形成普遍共識，并無太大爭議，只是因民營企業(yè)內部管理不規(guī)范，實踐中身份與實際地位錯位的情況更為突出，所以于此再次強調。真正需要探討的是此次修法所涉及的有關主體認定問題。

1. 事實董事、影子董事的認定

事實董事（de facto director）與影子董事（shadow director）的概念源于英國公司法。前者置身于幕前以董事身份行事，后者借由其他董事之手施加影響而置身于幕后。由于我國《公司法》采取的是股東會中心主義，而并未直接規(guī)定事實董事與影子董事，但在民營企業(yè)中卻又存在事實董事和影子董事的情形。于是，對于此類人員是否屬于《刑法修正案（十二）》第1 條第2 款所指涉的“董事”，就成為司法實踐面臨的問題。對此，需要結合我國《公司法》的規(guī)定及相關理論進行討論。

就事實董事而言。由于我國《公司法》對董事的界定奉行形式主義，僅承認經股東會程序選任產生的董事，這就導致選任瑕疵董事、以董事身份參與董事會會議與決議的非董事、以董事身份簽字的非董事等事實董事雖為董事行為，但卻無法直接受到董事責任的規(guī)制。那么，當事實董事利用職務便利，實施了非法經營同類營業(yè)的行為，似乎也難以認為構成非法經營同類營業(yè)罪，因為此時事實董事與公司并無法律上的委任關系，不符合背信犯罪的構成要件。但是，背信罪的義務來源除了基于法律、官方授權，還包括基于事實上的信任關系而負有的、實現第三人財產權的義務。事實董事事實上擁有和行使管理權，應當認定其與公司存在實際的信任關系。因此，《刑法修正案（十二）》第1 條中所規(guī)定的董事包括事實董事。

就影子董事而言。影子董事類似于我國的實際控制人。關于狹義實際控制人的概念，根據《公司法》第265 條的規(guī)定，實際控制人雖然不是公司的股東，但卻是通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。這里需要討論的問題是，實際控制人能否以“董事”論，如果不能，其指使董事實施非法經營同類營業(yè)行為，損害公司財產權的，應如何認定？一方面，根據文義解釋，無論是公司法還是刑法均無法將實際控制人與董事概念直接等同；另一方面，根據體系解釋，《刑法》第160、161、169 條之一均于第2 款單獨規(guī)定了公司實際控制人組織或者指使相關主體實施犯罪行為的正犯責任，意味著對于非上市公司實際控制人指使公司董事實施背信行為的，只能根據刑法共犯理論，以共同正犯或者共犯追究刑事責任。

不過，除根據共犯理論規(guī)制實際控制人外，是否存在間接正犯的可能？有觀點認為，《刑法》第160、161、169 條之一第2 款的規(guī)定屬于共犯行為正犯化的立法例，難以將控股股東或實際控制人解釋為間接正犯，如果沒有相關規(guī)定只能以共犯論處。本文認為，對于這一問題不應一概而論，需分情形討論。第一，當實際控制人沒有實施欺騙、強制等行為，而只是單純利用其對公司的控制權指使董事實施犯罪行為的，難以成立間接正犯，只能根據實際控制人的作用大小以共同正犯或者共犯論處。實際控制人對公司行為的支配性是其最本質的特征，對于這種支配性，公司法理論與實務將之理解為能夠對公司的經營管理、決策、人事甚至財產具有支配性的影響力，導致在公司管理、經營中，那些真正形式上的董事淪為傀儡或木偶。由此，實際控制人對董事的“支配性影響力”似乎滿足間接正犯的“支配性”要件，能夠成立間接正犯。但本文對此持否定態(tài)度。應當認識到，實際控制人對于公司、董事行為的事實控制是一個中性概念，“其反映的是公司權力的法律配置之外客觀存在的一種產權結構和社會現象?！倍谭ㄉ弦隙ɡ谜邔Ρ焕谜叩闹湫裕仨氁ㄟ^欺騙、強制等手段，使得能夠將直接引起結果的他人的行為等價為“作為自己為了實現犯罪的工具而予以利用”。顯然，并不能將實際控制人對董事單純的指使行為等同于間接正犯對被利用人的支配，此時尚難以否定董事的意志自由。

第二，當實際控制人在指使董事實施犯罪行為的過程中，還實施了欺騙、強制等行為，從而對董事實現了意思支配的，難以成立間接正犯，但也不宜僅認定為身份犯的教唆犯，對此，仍存在其他解釋方案。例如，甲公司實際控制人A 欺騙董事B，謊稱業(yè)務需要，指使其經營與任職公司存在實質利益沖突的同類營業(yè)，并保證甲公司能夠營利，B 信以為真。在本案中，A 通過欺騙手段指使B 實施非法經營同類營業(yè)行為，屬于利用他人缺乏故意的行為，由于非法經營同類營業(yè)罪為身份犯，根據刑法理論，非身份者不成立身份犯的間接正犯，故難以肯定間接正犯的成立。這樣一來就出現了實際控制人沒有實施欺騙、強制等行為，僅是單純指使董事實施犯罪都能夠成立相關犯罪的教唆犯甚至共同正犯，而實施了強制、欺騙行為，對被利用董事形成了意思支配，反而不構成犯罪的不協調的現象。為實現處罰上的協調，有觀點認為存在將A的行為解釋為非法經營同類營業(yè)罪的教唆犯的余地，因為教唆犯的成立不需要身份，僅需要引起被教唆者實施了符合客觀構成要件的違法行為即可，而不要求其產生犯罪故意。這一方案雖然能夠實現入罪層面的公正，但卻對違法性明顯不同的行為相同處罰，未能實現罪刑均衡。本文認為，在民營企業(yè)內部人員背信犯罪的場域下，還存在其他解釋方案。具體而言，在上述案例中，A 實質上是將董事B 作為實現其不法意圖的工具，此時A 實質上屬于實際執(zhí)行公司事務的人，與直接作為事實董事管控公司活動的實際控制人并無二致，區(qū)別僅在于是否利用了工具。因此，可以將A 認定為事實董事，進而以董事論，直接以《刑法修正案（十二）》第1 條第2 款非法經營同類營業(yè)罪的正犯論處。此外還需要說明的是，將實際控制人評價為事實董事具有前置法基礎，并不意味著刑法“步子邁得太大”。新修訂的《公司法》第180 條第3 款為實際執(zhí)行公司事務的控股股東、實際控制人規(guī)定了忠實義務與勤勉義務，這實質上便是基于“事實董事”理論而將實際執(zhí)行事務的控股股東與實際控制人視為公司的董事。

綜上所述，事實董事符合《刑法修正案（十二）》第1 條第2 款的身份要件，能夠被解釋為“董事”。影子董事（實際控制人）則需分情形討論，當實際控制人的指使行為未達到支配程度，以非法經營同類營業(yè)罪的共同正犯或者共犯論處；當實際控制人實施了欺騙、強制等行為而對董事形成了意思支配的，雖不成立間接正犯，但能夠以事實董事論而作為正犯處理。

2. 其他公司、企業(yè)的認定

關于“國有公司、企業(yè)”的范圍相關法律文件已給出了明確界定，但《刑法修正案（十二）》第1-3 條第2 款所規(guī)定的“其他公司、企業(yè)”應如何認定？從文義上看，一人公司、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等均在其涵攝范圍，但一個正確的解釋必須同時符合法律的文義與法律的目的，僅僅滿足其中一個標準是不夠的。只有兼具文義符合性和目的適正性的解釋才具有聯結規(guī)范與事實的能力。

一人公司是否屬于“其他公司、企業(yè)”。一人公司的有限責任與單一決策性對于隔離股東風險、激發(fā)市場主體活力具有重要意義，但設立股東的單一性也決定了內部股東背信侵害公司財產權犯罪認定具有相當的復雜性。正因為如此，刑法理論與司法實踐對于一人公司內部股東“侵財”行為的認定存在較大分歧。第一種觀點認為，一人公司的利益與股東自身利益具有同質性，即使股東實施了侵財行為對公司造成損害也不宜認定為犯罪，要防止“我觸犯自己的利益，刑法又要處罰我”的不合理情況，按照這一觀點，“其他公司、企業(yè)”不包括一人公司；第二種觀點認為，股東內部侵財行為侵害了公司財產利益和債權人利益，情節(jié)嚴重的構成犯罪；第三種觀點則根據財產混同情況區(qū)別處理，如果存在財產混同，公司人格被否定，那么不構成犯罪。在本文看來，上述觀點還需斟酌。第一種觀點將公司利益完全等同于股東利益，似乎不符公司法與民法的基本原理；第二種觀點走向另一極端，沒有從實質角度考慮公司與股東利益于某種程度上的同一性；第三種觀點將人格否認制度作為罪與非罪的界限也不無疑問。一方面，公司人格否定并不是對法人資格的剝奪，不能以此否認公司在刑法上的主體地位；另一方面，公司法設立人格否認制度的目的在于實現對債權人利益的事后救濟，其強調的是權利恢復或者賠償，而刑法作為制裁犯罪行為的法律，關注的是犯罪的預防，因此不能以民事責任替代刑事責任。

本文認為，該問題的核心在于行為是否具有實質違法性。對這一問題的回答取決于如何理解公司內部人員腐敗犯罪或背信犯罪保護的法益——公司的財產權。在經濟學上，公司所有權并不等同財產所有權，兩者存在結構性的差異，不能等同視之。在狀態(tài)依存所有權理論看來，公司所有權的最終歸屬取決于企業(yè)所處的不同狀態(tài)。具體來說，首先假設X 為企業(yè)的總收入，Y 為應支付工人的工資，Z 為對債權人債務。那么當X ≥ Y ＋ Z 時，股東為所有者；當Y ≤ X ＜ Y ＋ Z 時，債權人是所有者；當X ＜ Y 時，工人是所有者。根據上述理論，對于一人公司內部人員背信行為的違法性判斷，可以按照公司所有權的最終歸屬分情形予以討論。當公司生產經營狀況良好，一人公司所有權歸屬股東時（X ≥ Y+Z），此時股東利益與公司利益實質上具有同一性，即使股東實施了背信行為損害了公司財產權，也不存在值得保護的法益，不成立相關背信犯罪；當生產經營狀況惡化，一人公司所有權歸屬于工人或債權人時（Y ≤ X ＜ Y ＋ Z或X ＜ Y），股東利益與公司利益具有非同一性，股東實施非法經營同類營業(yè)等背信行為損害公司財產權的，具有實質違法性，成立相關背信犯罪。

個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)是否屬于“其他公司、企業(yè)”。根據《個人獨資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》可知，個人獨資企業(yè)與合伙企業(yè)不具有法人人格，但不能以此為由直接將個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)排除在“其他公司、企業(yè)”之外。因為與《刑法》第30 條中的“企業(yè)”不同，《刑法修正案（十二）》第1-3 條第2 款中的“企業(yè)”是被害主體而非犯罪主體，并不要求相關企業(yè)具有獨立的法人資格。同時結合《刑法修正案（十二）》修法目的——保護民營企業(yè)產權，也可得出這一結論。因此，“其他公司、企業(yè)”包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)。至于其內部投資人或工作人員是否能夠成立非法經營同類營業(yè)罪等背信犯罪，仍需根據行為是否具有實質的違法性進行判斷。

（二）行為結果的認定

根據《刑法修正案（十二）》第1-3 條第2 款規(guī)定，民營企業(yè)內部人員實施非法經營同類營業(yè)、為親友非法牟利等背信行為，必須致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失，才能追究刑事責任。目前對于“重大損失”的具體情形、認定辦法和標準等關鍵性問題，尚缺乏配套的司法解釋規(guī)定。因而有必要對相關問題加以說明，以期對司法實踐有所裨益。

首先，應盡快制定差異化的入罪、量刑標準。從形式上看，除非法經營同類營業(yè)罪外，《刑法修正案（十二）》為不同所有制企業(yè)內部人員實施的其他背信犯罪行為規(guī)定了相同的入罪條件與加重法定刑適用條件，即均為“遭受重大損失”或“遭受特別重大損失”。但這并不代表著要實行MIDPHfD5i+BUOMo7ex2urUyOEpgBXwlRrngALPqRB2o=同罪同罰。刑法是正義的文字表述，正義雖然有著一張普羅透斯的臉，但其最基本的要求是：同等情況同等處理，不同情況不同處理。如上文所述，民營企業(yè)內部人員背信犯罪與國有企業(yè)內部人員背信犯罪存在本質區(qū)別，兩者的違法內容與違法程度存在較大差異，前者僅侵犯了企業(yè)的財產權，后者除侵犯企業(yè)的財產權外還具有瀆職犯罪的違法性。因此，必須為民營企業(yè)內部人員背信犯罪設置更高的入罪門檻以及更為嚴格的加重法定刑適用條件，確保罪刑均衡。而在實然層面，在配套的司法解釋出臺前，司法機關在辦理相關案件時，可根據實踐中的具體情況，在國有企業(yè)內部人員背信犯罪立案標準的基礎之上適當從嚴。需要注意的是，國有企業(yè)內部人員實施為親友非法牟利行為的入罪門檻是“致使國家利益遭受重大損失”，根據立案標準，行為人使其親友非法獲利數額超過20 萬元就能夠入罪。該解釋表明只要親友非法獲利，即便國家利益沒有遭受重大損失，也應認定為犯罪，但這一結論顯然與罪刑法定原則相抵牾。未來制定司法解釋時不應參照該項解釋，甚至可以考慮將其一并修正。

其次，應實質性認定“重大損失”，避免以義務違反替代財產損失。刑法介入市場經濟領域是為了促進而非阻礙民營經濟發(fā)展。既然如此，在辦理民營企業(yè)內部人員背信犯罪案件時，應對相關背信行為是否造成了“重大損失”進行實質判斷，重點考察并尊重市場主體意愿，謹防以單純的義務違反或者破壞公司、企業(yè)管理秩序為由，動用刑法對民營企業(yè)內部人員進行道德管理。具體而言，司法實踐在認定“重大損失”時應注意以下幾個方面：

第一，關于民營企業(yè)管理人員非法經營同類營業(yè)造成公司“重大損失”的認定。競業(yè)限制旨在防止公司管理人員通過經營與本公司業(yè)務存在競爭關系、利益沖突的營業(yè)而謀取本應屬于公司的商業(yè)機會。在實踐中，公司管理人員常常會基于業(yè)務分類、區(qū)域分類、擴大業(yè)務體量等正當原因而經營與本公司業(yè)務具有競爭關系的同類營業(yè)。這類行為一般不會對公司財產權造成損失，但仍需要根據資金流向、公司是否知情等情形作實質性判斷，避免行為人以此為由逃避處罰。對于非法經營同類營業(yè)罪“重大損失”具體數額的計算方式，可以考慮根據公司的預期利益與行為人非法獲利數額進行綜合認定。

第二，關于民營企業(yè)工作人員為親友非法牟利造成公司“重大損失”的認定。關聯交易也可謂利益沖突交易，本質在于交易雖發(fā)生在兩個或兩個以上主體之間，但交易一方可實際影響另一方的意思獨立，即實際上只由一方決定，從而增加利益輸送的風險。對于為親友非法牟利罪“重大損害”的判斷，可以根據關聯交易的本質，并借鑒公司法理論與實踐的做法，將交易的公平性作為判斷公司財產權是否受損的主要標準。但由于公平概念內涵較為寬泛，從正面予以認定不可避免會存在主觀性、任意性。因此，可取的做法是從反面界定何為不公平，即“交易對價顯著失衡，且不具有正當商業(yè)目的，方才認可交易不公平”。根據這一標準，在民營企業(yè)內部人員實施了《刑法》第166 條第1 款第2、3 項行為時，顯然會導致公司受損。而當行為人實施了第1 項行為，即“將本單位的盈利業(yè)務交由自己的親友進行經營”，是否會導致公司受損則不能直接得出結論，需要進一步判斷。如果不存在不公平的情形，公司不僅不會受損反而可能會盈利，即便出現損失也應將結果歸屬于正常的市場、行業(yè)風險，不宜作為犯罪處理。因此，必須將《刑法》第166條第1 款第1 項之規(guī)定實質解釋為“將本單位的盈利業(yè)務以明顯失衡的對價交由自己的親友經營，且不具有正當商業(yè)目的”，而不能僅僅形式化判斷，將沒有造成公司利益重大損害，不具有實質違法性的行為認定為犯罪。此外，對于以《刑法》第166 條第1 款第1 項之行為對公司造成財產損失的，應當如何計算損失數額？直接以親友的盈利額或者行為人非法獲利數額作為公司損失數額并不準確，對此可以將公司對該項盈利業(yè)務的預期利益與實際盈利的差額作為損失數額。

第三，關于民營企業(yè)直接負責的主管人員徇私舞弊低價折股、出售公司資產造成公司“重大損失”的認定。實踐中，民營企業(yè)直接負責的主管人員有時會基于企業(yè)發(fā)展或經營活動需要，不得已而低價折股或出售企業(yè)資產，由此使公司遭受損失。但該行為顯然屬于公司意思自治，刑法不應干預。所以，司法實踐在認定該罪時，不能唯結果論，還要準確把握“徇私舞弊”這一要素。對“徇私舞弊”的界定同樣可以從反面進行，即只要不是為了實現正當商業(yè)意圖都屬于徇私舞弊。而是否具有正當商業(yè)意圖則需要根據行為時企業(yè)經營狀況、未來發(fā)展規(guī)劃等情形加以判斷。

（三）違反法律、行政法規(guī)的認定

根據《刑法修正案（十二）》第1-2 條第2 款規(guī)定，相關背信行為只有“違反法律、行政法規(guī)”才成立犯罪。那么“違反法律、行政法規(guī)”應作何理解亟待厘清。

構成要件是違法行為類型，故只要具備客觀構成要件符合性的行為都是違法的?！暗?，有些行為只要經過允許或者由特定的人實施，或者在特定的條件下實施，因而沒有侵犯法益或者保護了更為優(yōu)越的法益時，就不具有違法性?！庇谑?，刑法分則條文會以“非法”或者“違反法律”“違反行政法規(guī)”來特別提示違法阻卻事由的存在。根據《公司法》第182、183、184 條規(guī)定，公司法對同類經營、關聯交易行為采取了限制而非禁止的立場，即原則上不能經營同類營業(yè)或進行關聯交易，但依照公司章程經股東會或董事會同意除外?！缎谭ㄐ拚福ㄊ返?-2 條第2 款規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)”要件正是旨在提示司法工作人員，辦理民營企業(yè)內部人員背信犯罪案件時，如果相關背信行為依照公司章程經股東會或董事會同意的阻卻違法，不成立犯罪?！斑`反法律、行政法規(guī)”的認定問題，實際上是民營企業(yè)內部人員背信犯罪的違法性判斷問題。本文認為，司法實踐對于民營企業(yè)內部人員背信犯罪的認定，不能僅停留于行為人形式上是否取得股東會或董事會同意，即不能認為凡是依照公司章程經股東會或董事會同意而實施同類營業(yè)或關聯交易行為的，便一律不構成相關背信犯罪。相反，應當以背信犯罪的違法內容為指導，結合公司法相關規(guī)定及理論，對行為是否具有實質的違法性進行具體判斷。

從實質上來看，股東會或董事會同意民營企業(yè)內部人員實施同類經營或關聯交易行為，屬于“通過承諾，權利人將行為人的行為轉化為自己的行為”。因而阻卻非法經營罪或者為親友非法牟利罪的違法性。但應認識到，我國公司屬于股權高度集中型公司，這決定了其治理模式必然是“雙控人中心主義”。隨著市場經濟的發(fā)展，個人可能同時持有多家公司股份，使得股東利益具有異質性，由此便會滋生表決權濫用問題，即控股股東或實際控制人利用優(yōu)勢地位損害公司及少數股東利益。那么當“雙控人”濫用表決權操縱股東會，使股東會同意其經營同類營業(yè)或進行關聯交易為親友牟利，此時公司決議能否阻卻行為的違法性，是值得思考的問題。如何規(guī)制表決權濫用，切實保護中小股東和公司合法權益，是公司法上的重要議題。在規(guī)范層面，《公司法》第21 條雖規(guī)定了禁止股東濫用權利原則，但并沒有回答表決權濫用是否構成決議瑕疵的問題。司法實踐中對于表決權濫用的決議效力也存在著“有效說”和“無效說”等不同觀點。《公司法司法解釋（四）征求意見稿》第6 條規(guī)定，股東濫用決議損害公司或其他股東利益之決議無效，但2020 年《公司法解釋（四）》正式文本中卻刪除了該表述。在理論界有觀點主張采取表決權濫用決議的可撤銷說?？梢钥闯觯蓶|濫用表決權形成的決議效力問題仍無定論。

如果采取“無效說”，行為具有違法性，應當以非法經營同類營業(yè)罪或者為親友非法牟利罪論處。但若采取“有效說”或“可撤銷說”，是否意味著行為的違法性被阻卻，相關背信行為不構成犯罪？對此，本文持否定態(tài)度，原因是此時不存在有效的被害人承諾。對于被害人承諾效力的判斷不能僅以公司法上決議的效力為依據，不能認為股東會決議有效，在刑法上就一定存在有效的承諾。公司的本質在于社團性，而社團意志的特點在于程序，即通過決議程序，將股東意思擬制為公司意志。這一過程，并不會調整股東之間的關系。

刑法的目的是保護法益，關注的是行為是否具有實質違法性?！凹热槐缓θ顺兄Z是因體現了被害人對于自身法益的自主處分、反映了被害人的自治而阻卻犯罪成立，就只有在被害人認識到了法益處分的范圍、程度和方式，并且是有意識地放棄自身法益時，才能認定其就相應的法益損害結果進行了有效的承諾?！惫镜囊庵臼怯晒蓶|這一公司“所有者”決定，但在利益沖突場合，應當將無利害關系股東的意志視為公司的意志。因此，控股股東或實際控制人雖取得了股東會同意，但因該決議難以反映公司的獨立意志，無法肯定承諾的有效性，相關背信行為具有違法性，應當以非法經營同類營業(yè)罪或者為親友非法牟利罪論處。有論者可能會質疑這一結論有違法秩序統(tǒng)一原理。誠然，“一個有秩序的法律社會的前提是，各項行為規(guī)范之間不能相互沖突并保持彼此協調。此外它們還應彼此銜接共同構成一個能夠發(fā)揮作用的社會秩序。”但法秩序統(tǒng)一并不是邏輯上、形式上的統(tǒng)一，而是評價上的、實質上的一致，也即目的論層面的統(tǒng)一。《公司法》雖在程序上肯定表決權濫用決議的效力，但這并不意味著控股股東或實際控制人實施的背信行為就不具有民事違法性，根據《公司法》相關規(guī)定，對其不僅要適用歸入權規(guī)則而且還能夠要求其承擔損害賠償責任?？梢?，刑法與公司法并未出現相互沖突的評價，沒有違背法秩序統(tǒng)一原則。

總之，取得股東會同意的，原則上不構成相關背信犯罪；但特殊情況下（表決權濫用等）也可能構成相關背信犯罪。

四、結語

《刑法修正案（十二）》將民營企業(yè)內部人員非法經營同類營業(yè)等背信行為納入處罰范圍，進一步加強了對民營企業(yè)產權的刑法保護。對于刑法所構建的民營企業(yè)產權平等保護體系，應在實現形式平等，即消除不同所有制企業(yè)產權不平等法律地位的前提下，秉持實質平等觀，關注不同所有制企業(yè)內部人員所實施的背信犯罪在法益侵害內容與程度上的差異，通過設置不同的入罪與量刑標準實行差異化保護。對于民營企業(yè)內部人員背信犯罪的治理，刑法不應過度介入，但刑法的目的決定了其也不能消極“不作為”。只有厘清處罰的邊界，準確適用相關罪名，才能最大限度彌合保護與干預之間的張力。司法實踐在根據《刑法修正案（十二）》第1-3 條第2 款認定非法經營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，徇私舞弊低價折股、出售公司資產罪時，應當在與國有企業(yè)內部人員背信犯罪進行區(qū)分的基礎之上，聯系《公司法》有關規(guī)定與理論，準確把握主體范圍、行為結果、違反法律、行政法規(guī)的認定。最后，在民營企業(yè)產權保護體系內部，如何妥當處理涉民營企業(yè)內部人員背信犯罪與其他侵害企業(yè)財產犯罪之間的關系，具體罪名應如何協調適用，值得進一步關注。