摘 要：行賄犯罪的刑事立法經(jīng)歷了逐漸完善的過程，《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的立法修訂也是這一過程的體現(xiàn)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ穼π匈V犯罪的修訂集中于刑罰層面，說明刑事立法并不以單純的犯罪圈擴(kuò)張為己任，刑罰完善與犯罪治理具有密切關(guān)聯(lián)。行賄犯罪的立法修訂有助于改變“重受賄輕行賄”的格局，盡力修復(fù)刑罰需求的體系協(xié)調(diào)性，注重情節(jié)對刑罰的調(diào)節(jié)功能?！缎谭ㄐ拚福ㄊ访鞔_列舉的從重情節(jié)提供了量刑裁決的合法性依據(jù)，但是也為規(guī)范適用留下了諸多困惑，需要立足立法規(guī)定及其刑事法治原則進(jìn)行教義展開，確保罪刑法定原則司法化的精準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)，防范泛化蔓延或者隨意適用帶來的刑罰失衡問題。

關(guān)鍵詞：刑法修正案（十二） 行賄犯罪 立法修訂 規(guī)范適用

《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的立法修訂是本次立法完善的重要內(nèi)容，體現(xiàn)了時(shí)代背景下深化腐敗治理的價(jià)值追求。行賄犯罪與受賄犯罪屬于典型的對合犯形態(tài)，行賄行為與受賄行為之間具有互動(dòng)性關(guān)聯(lián)，《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的修訂也有治理受賄的內(nèi)在意蘊(yùn)。從行為模式的生成機(jī)理來看，不僅國家公權(quán)力背后衍生出行賄行為人謀求不當(dāng)請托的存在空間，而且行賄人尋租動(dòng)機(jī)也刺激了受賄行為人的墮落和公權(quán)力不可交易行為的持續(xù)上演。刑事立法的科學(xué)化不能停留于單純的主觀臆斷之中，而是必須立足體系性思維進(jìn)行宏觀審視與細(xì)節(jié)完善，通過罪刑規(guī)范的不斷調(diào)整來實(shí)現(xiàn)刑法介入社會(huì)治理的規(guī)范性與有效性，《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的立法修訂是其典型體現(xiàn)?；诖耍P者對行賄犯罪的立法歷程進(jìn)行回顧，對《刑法修正案（十二）》行賄犯罪的立法修訂予以審視，并對行賄犯罪修訂之后的規(guī)范適用給出相應(yīng)的學(xué)理見解。

一、行賄犯罪立法調(diào)整的縱向歷程

（一）行賄犯罪的逐漸獨(dú)立與類型化立法

自從建黨以來，厲行反腐敗就是貫穿其中的核心工作與重要任務(wù)。比如，1926 年8 月4 日，中共中央發(fā)出《堅(jiān)決清洗貪污腐化分子》的通知，1933 年12 月15 日，中華蘇維埃共和國中央執(zhí)行委員會(huì)發(fā)布《關(guān)于懲治貪污浪費(fèi)行為》的訓(xùn)令。上述通知與訓(xùn)令仍然主要集中于貪污行為的懲治，尚未滲入到賄賂行為的范疇之中。1930 年3 月，閩西第一次工農(nóng)兵代表大會(huì)頒布《政府工作人員懲辦條例》規(guī)定：“政府工作人員侵吞公款有據(jù)者、受賄有據(jù)者，撤職并剝奪選舉權(quán)與被選舉權(quán)；侵吞公款三百元以上者、受賄至五十元以上者槍決?！边@是首次出現(xiàn)從嚴(yán)懲治受賄行為的規(guī)定，但是對行賄行為仍未涉及。在此之后，1938 年頒布《陜甘寧邊區(qū)政府懲治貪污暫行條例》，1952 年中央人民政府批準(zhǔn)的《中華人民共和國懲治貪污條例》，仍然是以懲治貪污犯罪為其主要內(nèi)容，此時(shí)的貪腐行為并不以受賄和行賄犯罪為重點(diǎn)。從中不難看出，此階段所涉的貪污行為是大包容的職務(wù)犯罪形態(tài)，重心仍然在于對不法侵占公款行為的規(guī)制，受賄犯罪要么未被涉及，要么被囊括于貪污類型之中。究其原因，一方面受制于當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展與法律規(guī)范意識的影響，職務(wù)犯罪類型化的理念還沒有形成，受賄與行賄犯罪尚未進(jìn)入專項(xiàng)規(guī)制的政策視野；另一方面系當(dāng)時(shí)受賄與行賄案件數(shù)量相對較低，與公權(quán)進(jìn)行不當(dāng)交易的行為頻率不高，專門規(guī)制受賄與行賄的現(xiàn)實(shí)必要性未能得以充足展現(xiàn)。

賄賂犯罪尤其是行賄罪被專門規(guī)制，主要源于刑法的法典化歷程，這也是刑事法治逐漸步入正軌的體現(xiàn)。法治化的過程是伴隨經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展而逐漸演進(jìn)的，新中國成立以來的法制完善是其典型體現(xiàn)。在1979 年第一部刑法典的第八章規(guī)定了瀆職罪，其中的第185 條作為本章首條規(guī)定了受賄罪與行賄罪，即第1 款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！钡? 款規(guī)定：“贓款、贓物沒收，公款、公物追還。犯前款罪，致使國家或者公民利益遭受嚴(yán)重?fù)p失的，處五年以上有期徒刑。”第3 款規(guī)定：“向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！北M管上述立法規(guī)定的內(nèi)容并不多，但是仍有刑事法治進(jìn)程上的積極意義，核心體現(xiàn)于就此拉開了受賄與行賄一體化刑事規(guī)制的法治化序幕。

在該條文中，第1 款規(guī)定了受賄罪及其基本法定刑，第2 款規(guī)定了贓款贓物的沒收、追還，以及情節(jié)加重犯，第3 款規(guī)定了行賄罪、介紹賄賂罪及其基本法定刑。就此可見，行賄罪與受賄罪的緊密關(guān)聯(lián)得以承認(rèn)，行賄罪應(yīng)受刑事處罰的必要性轉(zhuǎn)化為立法規(guī)定，二者作為對合犯的刑法體系地位得以確立。但是，由于舊刑法未確立罪刑法定原則，立法上的明確性要求尚未得以充分重視。在當(dāng)時(shí)“宜粗不宜細(xì)”的立法政策指導(dǎo)下，展現(xiàn)出來的立法條文難稱完美。比如，由于沒有詳細(xì)規(guī)定行賄罪的構(gòu)成要件，對何謂行賄的認(rèn)識具有相當(dāng)程度上的模糊性，如何落實(shí)到實(shí)踐適用必然帶來現(xiàn)實(shí)難題。另外，立法只對行賄罪配置了一檔法定刑，相對于當(dāng)時(shí)受賄罪的兩檔法定刑來說并不對應(yīng)，而且3 年以下有期徒刑或者拘役的刑罰較輕，說明此時(shí)對行賄罪嚴(yán)重社會(huì)危害性的認(rèn)識具有時(shí)代局限性。

在1997 年刑法典之中，行賄類犯罪得以進(jìn)一步明確和被類型化，《刑法》第389 條規(guī)定了行賄罪的構(gòu)成要件，不僅對什么是行賄罪予以規(guī)定，而且還用?？顚κ裁床皇切匈V予以進(jìn)一步明確，因而構(gòu)建起了“積極性要件+ 消極性要件”的雙重立法模式。這一模式的運(yùn)用，不僅有利于犯罪積極成立層面的規(guī)范運(yùn)用，而且通過消極性要件也有利于限縮行賄罪的打擊范圍，因而具有不容否定的科學(xué)性價(jià)值。另外，在《刑法》第390 條規(guī)定了行賄罪的處罰，通過三檔法定刑的方式進(jìn)行刑罰配置，按照五年以下有期徒刑、五至十年有期徒刑、十年以上有期徒刑或者無期徒刑進(jìn)行層次安排，在原有基礎(chǔ)上大幅提升了行賄罪的刑罰處罰力度，較好回應(yīng)了刑法總則確立的罪刑均衡原則的要求。除此之外，對行賄人的特別寬宥制度予以規(guī)定，對其特定情形下的從寬處罰作出明確規(guī)定，在整體法定刑提升的情形下注重刑罰寬緩適用的空間，在立法技術(shù)上兼顧了從嚴(yán)處罰與從寬精神。

除此之外，1997 年刑法典還更好完善了行賄犯罪的整體罪名，即在行賄罪之外，進(jìn)一步細(xì)化了其他行賄犯罪的罪名。具體體現(xiàn)在，通過獨(dú)立條款對其他行賄類犯罪予以規(guī)定，主要包括對單位行賄罪（第391條）、單位行賄罪（第393 條）的立法明確。在此基礎(chǔ)上，《刑法修正案（八）》在《刑法》第164 條第2 款增設(shè)了“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”?！缎谭ㄐ拚福ň牛吠ㄟ^《刑法》第390 條之一增設(shè)了“對有影響力的人行賄罪”，以體現(xiàn)其與“利用影響力受賄罪”之間的對合關(guān)系。除此之外，《刑法修正案（九）》對行賄罪（第390 條）的刑罰進(jìn)行了立法修訂，一方面增設(shè)了罰金刑，另一方面對行賄人特別自首制度予以修訂，對原來的減輕處罰或者免除處罰進(jìn)行了從嚴(yán)規(guī)定等。與此同時(shí)，在《刑法修正案（九）》中，進(jìn)一步調(diào)整了刑罰處罰，即對非國家工作人員行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪增設(shè)了罰金刑。

由此可見，行賄犯罪的立法完善有一個(gè)不斷調(diào)整的過程，這與當(dāng)時(shí)的觀念認(rèn)識、法治水平、立法技術(shù)等均是息息相關(guān)的。行賄犯罪的獨(dú)立類型化呈現(xiàn)出立法者對該類犯罪行為的重視，相對于腐敗治理所針對的核心公權(quán)力來說，仍有進(jìn)行立法層面的獨(dú)立罪刑設(shè)置與懲治的現(xiàn)實(shí)必要。腐敗牽涉的罪名具有多樣性，受賄與行賄行為的樣態(tài)也是如此，需要透過實(shí)踐揭示出來的問題，不斷進(jìn)行持續(xù)性的立法完善，這既是法治現(xiàn)代化不斷邁進(jìn)的需要，也是科學(xué)立法的動(dòng)態(tài)性使然。

（二）《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的修訂

《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪（包括《刑法》第390 條的行賄罪、第391 條的對單位行賄罪和第393 條的單位行賄罪）進(jìn)行修訂，本次修訂主要集中于刑罰層面。具體來說，《刑法修正案（十二）》對《刑法》第390 條行賄罪和第393 條單位行賄罪調(diào)整了基本法定刑，把“5 年以下有期徒刑”改為“3 年以下有期徒刑”。其原因在于，原有上述兩個(gè)犯罪的起刑點(diǎn)較高，在受賄罪的基本法定刑經(jīng)過《刑法修正案（九）》已經(jīng)降為“3 年以下有期徒刑”的情形下，對比可見，現(xiàn)有行賄罪與對單位行賄罪的法定刑過高，在整體上的刑罰有欠均衡而有修改之必要。因而，這一調(diào)整有與受賄罪參照之下的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，也是刑罰體系化考量之后的結(jié)果。

除此之外，《刑法修正案（十二）》對《刑法》第391 條對單位行賄罪增設(shè)了情節(jié)加重處罰，即規(guī)定了第二檔法定刑：“情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！庇捎凇缎谭ㄐ拚福ㄊ诽嵘藛挝皇苜V罪的法定刑，把本罪的最高法定刑提高到十年有期徒刑，因而作為對合關(guān)系的呈現(xiàn)，對單位行賄罪的法定刑也需要適當(dāng)提升，以更好實(shí)現(xiàn)其與單位受賄罪之間的刑罰協(xié)調(diào)性。

《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪修訂的另一大亮點(diǎn)在于，明確了對行賄罪的法定從重處罰情節(jié)。具體體現(xiàn)在，《刑法》第390 條的行賄罪增設(shè)了第2 款的規(guī)定：“有下列情形之一的，從重處罰：（一）多次行賄或者向多人行賄的；（二）國家工作人員行賄的；（三）在國家重點(diǎn)工程、重大項(xiàng)目中行賄的；（四）為謀取職務(wù)、職級晉升、調(diào)整行賄的；（五）對監(jiān)察、行政執(zhí)法、司法工作人員行賄的；（六）在生態(tài)環(huán)境、財(cái)政金融、安全生產(chǎn)、食品藥品、防災(zāi)救災(zāi)、社會(huì)保障、教育、醫(yī)療等領(lǐng)域行賄，實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的；（七）將違法所得用于行賄的。”

實(shí)際上，在《刑法修正案（十二）》之前，學(xué)者對行賄犯罪的立法已經(jīng)指出了相關(guān)問題，但是相當(dāng)一部分的關(guān)注點(diǎn)在于其構(gòu)成要件層面。比如，集中體現(xiàn)于行賄犯罪的“為謀取不正當(dāng)利益”要件是否有必要存在的問題，較多學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)取消該要件，以體現(xiàn)行賄犯罪與受賄犯罪之間的對應(yīng)性。另一部分學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)提升行賄犯罪的刑罰處罰力度，尤其是“受賄行賄并重處罰論”的聲音較為突出，主張通過受賄與行賄之間的同等處罰來遏止腐敗行為的發(fā)生是其核心根據(jù)。不難看出，無論是對行賄犯罪構(gòu)成要件上部分要件的刪除，還是對行賄犯罪刑罰處罰上的同等處罰對待，實(shí)際上都是要求更加從嚴(yán)對待行賄犯罪，從而更好對接縱向推進(jìn)反腐的政策要求和深度治理腐敗犯罪的目標(biāo)。

但是，從《刑法修正案（十二）》的立法修訂來看，上述兩種方案均沒有被立法者所采納。一方面，從《刑法修正案（十二）》的行賄犯罪的立法修改來看，并不涉及到犯罪圈的大小問題，因而本次修正案對行賄犯罪的構(gòu)成要件要素沒有進(jìn)行相應(yīng)的立法調(diào)整，仍然保留了原來的立法狀態(tài)，沒有做任何程度的增加或者刪減。從實(shí)踐反饋的情況來看，“重受賄輕行賄”的事實(shí)一直客觀存在?！皬倪@些年法院一審新收案件數(shù)量看，行賄罪與受賄罪案件數(shù)的比例大概在1：3，有的年份達(dá)到1：4 或者更大比例?！辈豢煞穸ǎ霈F(xiàn)該現(xiàn)象的原因是多元的，并非單純是刑事立法對行賄犯罪構(gòu)成要件過于嚴(yán)苛所致。結(jié)合《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的修訂內(nèi)容可見，立法者并不認(rèn)為行賄犯罪懲治不力的原因源于構(gòu)成要件層面，否則，如果確實(shí)由于行賄犯罪的構(gòu)成要件過于嚴(yán)苛而帶來實(shí)踐查處疲軟的現(xiàn)實(shí)，則必將在本次刑法修正案集中指向腐敗治理之時(shí)一并解決此問題。

另一方面，雖然《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的刑罰調(diào)整是本次立法修訂的重心，但是同樣沒有采納“受賄行賄并重處罰”的觀點(diǎn)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ穼π匈V犯罪的刑罰修訂主要體現(xiàn)為，調(diào)整基本法定刑的下限（第390 條行賄罪和第393 條單位行賄罪）、提高一檔法定刑（第391 條的對單位行賄罪）、設(shè)置從重處罰情節(jié)（第390 條第2 款的行賄從重處罰）。雖然《刑法修正案（十二）》對行賄罪和單位行賄罪的基本法定刑進(jìn)行了下調(diào)，因而體現(xiàn)了一定程度上的刑罰寬緩性，但是整體上的刑罰仍然趨于嚴(yán)厲，體現(xiàn)了嚴(yán)懲行賄犯罪的價(jià)值取向。需要指出的是，《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的從嚴(yán)又進(jìn)行了有限性保留，即只是在原有基礎(chǔ)上進(jìn)行了一定幅度的法定刑提升（《刑法》第391 條的對單位行賄罪）和從重情節(jié)設(shè)置（《刑法》第390 條第2 款七大類行賄從重處罰情節(jié)），并沒有完全參照受賄犯罪進(jìn)行對等性處罰。

顯然，《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的從嚴(yán)性已經(jīng)體現(xiàn)得比較清晰，但是這一從嚴(yán)性仍然受到相應(yīng)的制約。這從側(cè)面反映出，立法者并不認(rèn)同行賄犯罪與受賄犯罪之間具有完全等同的社會(huì)危害性，在從嚴(yán)性政策需求與治理目標(biāo)的導(dǎo)向下，確實(shí)提升了行賄犯罪的刑罰懲罰力度，但是對“受賄行賄并重處罰論”仍持謹(jǐn)慎態(tài)度。透過《刑法修正案（十二）》的刑罰修訂來看，立法者支持行賄犯罪與受賄犯罪之間的不法侵害與責(zé)任程度存在差異，而且認(rèn)為行賄犯罪尚未達(dá)到受賄犯罪所需的刑罰程度，因而最終仍然選擇了行賄犯罪輕于受賄犯罪的刑罰配置格局。

二、《刑法修正案（十二）》行賄犯罪立法修訂的價(jià)值

（一）改變重受賄而輕行賄的格局

《刑法修正案（十二）》側(cè)重于對行賄犯罪的修訂，在相當(dāng)程度上是為了應(yīng)對“重受賄輕行賄”的刑罰不足。由于腐敗的本質(zhì)是公權(quán)力異化，因而在既往的腐敗懲治中往往集中關(guān)注受賄行為而輕視行賄，諸多行賄行為承受的刑罰不足或者根本未被追究刑事責(zé)任。但是，受賄與行賄作為對合行為，單一性地只追究受賄而輕視行賄顯然沒有辨清二者之間的緊密關(guān)系。雖然腐敗產(chǎn)生的因素具有綜合性，但是行賄作為其中的因素之一，在行為發(fā)生過程中具有不可忽視的作用力存在。“重受賄輕行賄”沒有厘清對合關(guān)系，導(dǎo)致在刑罰懲罰上存在錯(cuò)位情形。為了改變這一情況，《刑法修正案（十二）》加大了對行賄犯罪的刑罰懲治格局，在立法上配置更多的刑罰資源，以改變長期以來刑罰不足的局面。

另外，“重受賄輕行賄”的現(xiàn)實(shí)往往立足于受賄犯罪的事后懲治，而對事前預(yù)防性關(guān)注不足，在如何有效遏止腐敗發(fā)生的作用機(jī)理上功能有限。刑法要發(fā)揮社會(huì)的治理功能，就不可能只是腐敗發(fā)生之后對受賄犯罪予以更重的刑罰懲治，而對背后的原因生成機(jī)制視而不見。通過《刑法修正案（十二）》來重視行賄犯罪的處罰，實(shí)則也是看到行賄對受賄犯罪的促動(dòng)作用，立足于刑罰積極的一般預(yù)防作用，通過規(guī)范意識的傳導(dǎo)而阻止行賄行為的不斷發(fā)生，從而起到有效遏止行賄與受賄行為發(fā)生的效果。因而，刑罰層面的修訂并不是單純的事后追責(zé)功能，同時(shí)也有通過規(guī)范修訂確立良好的事前預(yù)防功能的意圖。

需要指出的是，改變“重受賄輕行賄”的格局，并不是一定要選擇“受賄與行賄并重處罰論”。從《刑法修正案（十二）》的修訂來看，在整體上仍然是“受賄重于行賄”的立法模式。對此，筆者也認(rèn)為，“受賄行賄并重處罰論”仍有進(jìn)一步商榷的空間，并不是一定要把行賄犯罪的刑罰提高到受賄犯罪的程度，才是符合“受賄行賄一起查”的政策性要求?！笆苜V行賄一起查”的政策提出具有自身的理論根據(jù)，其中受賄與行賄之間的“共生互促關(guān)系”是其重要支撐點(diǎn)。但是，作為政策性要求轉(zhuǎn)化為刑事實(shí)體法層面的具體修訂，仍然需要在罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則框架內(nèi)進(jìn)行刑罰配置，而且要與整體上的公眾認(rèn)同相一致。由于公權(quán)力是否正當(dāng)使用仍然是腐敗發(fā)生與否的最根本原因，而不能把根本原因推卸給外部的行賄行為人，加之社會(huì)公眾聚焦的中心點(diǎn)也在此，因而不需要為了刻意拔高“受賄行賄一起查”而強(qiáng)行主張“受賄行賄并重處罰論”。

（二）立足賄賂犯罪的體系協(xié)調(diào)進(jìn)行刑罰修訂

刑事立法最為注重體系性的結(jié)構(gòu)安排，這不僅是新舊兩部刑法典的基本特色，也是未來刑法再法典化的完善方向。雖然《刑法修正案（十二）》不能等同于整體上的再法典化，但是作為近年來對刑事立法修訂的主要方式，其修訂的內(nèi)容本身也在體系協(xié)調(diào)上進(jìn)行立法努力，或者說通過刑法修正案的修訂而使刑法從體系層面獲得持續(xù)下去的生命。刑法典是罪刑規(guī)范最為集中性的體現(xiàn)，就體系性修訂來說，一方面體現(xiàn)在犯罪圈的設(shè)置層面，其決定了罪與非罪的規(guī)范評價(jià)；另一方面則體現(xiàn)于刑罰的配置層面，其決定了刑罰輕重的立法均衡?！缎谭ㄐ拚福ㄊ芳訌?qiáng)對民企財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)而拓展了主體范圍，呈現(xiàn)了犯罪圈的調(diào)整態(tài)勢，在此方面較好體現(xiàn)了前者；與此同時(shí)，《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的刑罰進(jìn)行修訂，對立法層面的刑罰量度進(jìn)行調(diào)整，在此方面主要反映的是后者。

立法層面的刑罰量不僅反映著立法者對該犯罪的重視程度，也更為直接地呈現(xiàn)該罪所對應(yīng)法益侵害的危害大小。不同的危害行為究竟量化為多少份量的刑罰具有現(xiàn)實(shí)難度，因?yàn)槲：Τ潭鹊拇笮”旧砭陀须y以精確的特性，但是，在關(guān)聯(lián)性罪名橫向比較的層面上，仍然能夠在一定程度上通過刑量上的差異，從而間接反映出不同犯罪的危害輕重?！白镄屉A梯”要求重罪重罰、輕罪輕罰與無罪不罰，蘊(yùn)藏其內(nèi)的犯罪與刑罰之間的配置，不僅僅是對特定單一犯罪的要求，也是對不同犯罪之間的體系均衡性實(shí)現(xiàn)。從客觀上來說，罪刑均衡與否的判斷本身就是比較權(quán)衡之下的評價(jià)，脫離了關(guān)聯(lián)性犯罪之間的參照，我們往往難以對某一犯罪的刑罰妥當(dāng)與否得出公允性意見。顯然，此時(shí)作為參照系的刑罰往往較為關(guān)鍵，因?yàn)橐来藚⒄盏男塘P是進(jìn)行刑罰權(quán)衡的基準(zhǔn)，如果它的刑罰本身就存在明顯的不均衡，以此作為參照來進(jìn)行刑罰調(diào)整必將帶來“以訛傳訛”之效應(yīng)。

《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的刑罰調(diào)整是以受賄犯罪作為參照的，受賄犯罪的刑罰已經(jīng)于《刑法修正案（九）》進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整，這一整體上的刑罰修訂情況較好，得到了理論界與實(shí)務(wù)界的較多認(rèn)可?！缎谭ㄐ拚福ㄊ氛暳耸苜V犯罪刑罰修訂之后，對行賄犯罪帶來的體系性影響，即在受賄罪的基礎(chǔ)法定刑為“三年以下有期徒刑”的情形下，行賄罪如果還保留為“五年以下有期徒刑”，則二者之間明顯不太均衡，因而需要對行賄犯罪的基本法定刑予以相應(yīng)調(diào)整。除此之外，在受賄犯罪與行賄犯罪作為對合犯的情形下，二者在法益侵害上確實(shí)存在相當(dāng)程度的密切性，行賄犯罪的刑罰配置也不應(yīng)過于寬緩，因而適當(dāng)程度地提高有助于重視行賄行為之于受賄行為生成的客觀事實(shí)，有利于從體系上更好維系關(guān)聯(lián)犯罪之間的內(nèi)在關(guān)系，滿足綜合治理的要求。

行賄犯罪自身也是一個(gè)類型化的犯罪群，系多個(gè)罪名組合而成的小型體系?；诖?，《刑法修正案（十二）》既注重受賄與行賄之間的參照關(guān)系，同時(shí)又注重普通行賄與特殊行賄、單位行賄與自然人行賄之間的對應(yīng)關(guān)系。由于不同行為方式背后具有并不完全一致的違法與有責(zé)情形，因而在罪名獨(dú)立且能夠區(qū)分出量度上危害差異的情形下，就要實(shí)現(xiàn)刑法體系上的刑罰配置的不同，不能出現(xiàn)明顯的刑罰失衡情形。筆者認(rèn)為，盡管現(xiàn)有刑事立法的類型化仍有完善的空間，但是在不觸動(dòng)現(xiàn)有罪名體系的前提下，刑罰配置仍然需要遵循罪刑之間合乎均衡的原則進(jìn)行體系性完善，不能因其罪名類型化差異的問題而無視刑罰配置的科學(xué)性。雖然《刑法修正案（十二）》并未對行賄犯罪罪名設(shè)置上的類型有所涉及，但是其在刑罰修訂體系協(xié)調(diào)上的完善仍然有其積極價(jià)值。

（三）重視情節(jié)對刑罰的調(diào)節(jié)功能

司法實(shí)踐中重視數(shù)額的刑罰適用一直占據(jù)主導(dǎo)地位，這從立法規(guī)定與司法解釋中均可見一斑。雖然行賄犯罪并不是典型意義上的數(shù)額犯，但是從立法規(guī)定與司法解釋來看，仍然可以看到這一痕跡。比如，在《刑法》第389 條行賄罪第1 款的立法規(guī)定中的“給予國家工作人員以財(cái)物”，已經(jīng)隱約透露出財(cái)物及其數(shù)額問題，具有根據(jù)財(cái)產(chǎn)價(jià)值予以評價(jià)危害性大小的內(nèi)在意蘊(yùn)。另外，《刑法》第389 條第2 款，即“在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大”的情形下構(gòu)成行賄罪的規(guī)定，則明顯以數(shù)額作為行賄罪成立的入罪限定條件，在此較清晰地體現(xiàn)了數(shù)額犯的立法特征。盡管《刑法》第390 條規(guī)定了對行賄罪的處罰，其中根據(jù)“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”分別設(shè)置了第二檔和第三檔法定刑，但是這一情節(jié)落實(shí)到適用層面仍然主要是由數(shù)額來決定的。根據(jù)2016 年4 月18 日最高法、最高檢《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》來看，無論是就基本的法定刑（行賄數(shù)額為3 萬元以上，或者行賄數(shù)額為1 萬元至3 萬元且具有相應(yīng)情節(jié)），還是加重法定刑（“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額為100 萬元以上不滿500 萬元，或者行賄數(shù)額為50 萬元以上不滿100 萬元并具有相應(yīng)情節(jié)；“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)額為500 萬元以上，或者行賄數(shù)額為250 萬元以上不滿500 萬元且具有相應(yīng)情節(jié)），均主要以數(shù)額來決定刑罰適用的基準(zhǔn)。

由于數(shù)額相對于非數(shù)額情節(jié)的適用明確性，因而從上述解釋中也可看出，行賄犯罪在刑罰適用上的數(shù)額依賴性。司法實(shí)踐往往從可操作性層面來強(qiáng)化數(shù)額的重要性，從適用情形中也顯現(xiàn)了數(shù)額與刑罰配置的正相關(guān)特性?；诖耍M管在行賄犯罪的刑罰規(guī)定層面存在情節(jié)犯的規(guī)定，但是具體到解釋適用層面仍又回到數(shù)額對情節(jié)的限定上來。由于行賄犯罪涉及到財(cái)物及其數(shù)額，據(jù)此以數(shù)額犯來對待，從形式上能夠把犯罪類型與司法操作結(jié)合起來。但是，刑罰評價(jià)的是行為人實(shí)施危害行為的刑事不法與可譴責(zé)性，刑罰配置的輕重是以不法和有責(zé)程度為基礎(chǔ)的，而不是單純基于財(cái)產(chǎn)數(shù)額進(jìn)行片面性認(rèn)定。從事實(shí)層面來說，如果只是單純以行賄的財(cái)物數(shù)額予以刑罰輕重認(rèn)定，則明顯只是看到了行賄行為針對不可交易的公權(quán)力支付的對價(jià)物的財(cái)產(chǎn)特性，而對行賄行為其他層面的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性未能涉及，存在刑罰評價(jià)不周全的現(xiàn)實(shí)問題。

行賄犯罪的危害性大小并非單純以行賄財(cái)物的數(shù)額來決定，這一點(diǎn)應(yīng)沒有疑問。也正是基于此，在《刑法》第390 條規(guī)定的行賄罪處罰規(guī)定之中，才有立法非常明確的情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重的規(guī)定，同時(shí)在“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，規(guī)定了“向3 人以上行賄；將違法所得用于行賄；通過行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的；向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國家工作人員行賄，實(shí)施非法活動(dòng)的；向司法工作人員行賄，影響司法公正的”等情節(jié)性內(nèi)容。從中可見，行賄行為的危害性還可以通過情節(jié)予以展現(xiàn)，即使在行賄數(shù)額一樣的情形下，具有不同的情形仍然能夠呈現(xiàn)不同的危害程度。要指出的是，上述情節(jié)并不是完全獨(dú)立性情節(jié)，仍然要以行賄數(shù)額為基數(shù)，依賴情節(jié)而對行賄數(shù)額進(jìn)行減半處理。

《刑法修正案（十二）》對“數(shù)額依賴”進(jìn)行了相當(dāng)程度的彌補(bǔ)，以獨(dú)立性情節(jié)彰顯了情節(jié)之于刑罰適用的獨(dú)立性價(jià)值，這可謂是本次修正案在行賄犯罪刑罰配置上的重大修改。不可否認(rèn)的是，上述解釋中列舉的情節(jié)并不能直接據(jù)此而配置刑罰適用，因?yàn)橥Ａ粲诮忉寣用娴倪@些非獨(dú)立性情節(jié)需要犯罪數(shù)額上的共同存在，才能發(fā)揮對刑ee9e866ee76a8f5e18bfde7b11680de4罰的調(diào)節(jié)作用。而且，通過解釋的方式來推行變相從重處罰的適用，也往往會(huì)帶來是否與罪刑法定原則相一致的質(zhì)疑。基于此，《刑法修正案（十二）》對此進(jìn)行了調(diào)整，不僅把原來司法解釋列舉的情節(jié)改變?yōu)榱⒎ǚ绞接枰砸?guī)定，而且在吸納原有規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確，使之上升為獨(dú)立性情節(jié)來發(fā)揮對刑罰處罰的調(diào)整作用。在此情形下，行賄罪刑罰適用中的情節(jié)價(jià)值得以更好體現(xiàn)出來，通過明確列舉的刑罰從重起到規(guī)范指引和司法規(guī)范適用的雙重價(jià)值，不僅在刑罰配置的均衡層面有了更好兼顧，而且對從嚴(yán)對待行賄犯罪的刑事政策要求也予以了積極回應(yīng)。

三、《刑法修正案（十二）》行賄犯罪修訂后的司法適用

（一）行賄罪情節(jié)與數(shù)額并存下的刑罰適用

在《刑法修正案（十二）》對行賄罪的從重情節(jié)予以獨(dú)立規(guī)定之后，雖然在立法上的情節(jié)價(jià)值得以更好彰顯，但是司法適用中的問題也隨之而來。原因在于，雖然《刑法修正案（十二）》改變了情節(jié)必須依附數(shù)額的認(rèn)定模式，但是具體到適用層面來說，由于現(xiàn)有的七大類從重情節(jié)并不能完全脫離數(shù)額而存在，即行賄罪的成立及其加重檔法定刑仍然會(huì)有行賄數(shù)額存在，需要在數(shù)額達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)之后進(jìn)行刑罰適用，因而實(shí)踐層面“數(shù)額+ 情節(jié)”的并合存在仍然是客觀情形。

在《刑法修正案（十二）》對七大類情節(jié)予以獨(dú)立規(guī)定的情形下，能否在入罪或者刑罰加重時(shí)，仍然根據(jù)情節(jié)存在而進(jìn)行數(shù)額減半處理？根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，認(rèn)可存在特定情節(jié)時(shí)可以對行賄數(shù)額進(jìn)行減半處理，以實(shí)現(xiàn)“數(shù)額+ 情節(jié)”并存情形下的量刑均衡。但是，在《刑法修正案（十二）》對七大類情節(jié)進(jìn)行立法獨(dú)立規(guī)定之后，還能否根據(jù)上述解釋的內(nèi)容進(jìn)行參照適用，必將成為實(shí)踐中值得關(guān)注的問題。

此時(shí)，存在的選擇方式是“并合適用”還是“單一適用”，前者是指既認(rèn)可入罪時(shí)的情節(jié)價(jià)值（數(shù)額減半）又彰顯立法上規(guī)定的刑罰從重適用（法定情節(jié)），后者是指要么在入罪時(shí)采納原解釋的內(nèi)容，要么不承認(rèn)原有解釋內(nèi)容而在量刑時(shí)予以從重適用。顯然，既適用司法解釋中情節(jié)存在前提下的數(shù)額減半，又在入罪之后進(jìn)行法定情節(jié)的從重處罰，在該方式中同一情節(jié)進(jìn)行兩次從嚴(yán)評價(jià)，直接違反了不得重復(fù)評價(jià)的原則，因而這一認(rèn)定路徑不可取。在拋開并合適用的方式之后，需要考慮的就是單一適用方式。如果要彰顯立法規(guī)定的價(jià)值或者認(rèn)可“立法高于解釋”的位階效力，則原有的司法解釋不能再適用；如果承認(rèn)情節(jié)具有折價(jià)數(shù)量的對等性價(jià)值，否則會(huì)帶來輕縱犯罪的后果，則會(huì)優(yōu)先適用司法解釋而不是立法規(guī)定。此時(shí)，情節(jié)既可能是在入罪與否和第一檔法定刑適用時(shí)考量的因素，也可能是第二檔或者第三檔法定刑適用時(shí)需考量的因素。在第二檔或者第三檔法定刑適用時(shí)，因?yàn)樾匈V罪的基本入罪數(shù)額已經(jīng)達(dá)到，此時(shí)如果允許情節(jié)進(jìn)行數(shù)額減半折抵，則原來只屬于第二檔的行賄處罰就可能被劃歸到第三檔，并按照第三檔的法定刑進(jìn)行適用（不再額外予以從重處罰）；與此類似，在第一檔的犯罪數(shù)額為半數(shù)以上時(shí)，也可能因?yàn)榍楣?jié)的存在，從而升格到第二檔法定刑予以處罰（不再額外予以從重處罰）。不難看出，上述認(rèn)定思路實(shí)際上采用的是原來的司法解釋模式，即通過解釋中的情節(jié)折抵?jǐn)?shù)額來實(shí)現(xiàn)對行賄犯罪的從重處罰。

筆者認(rèn)為，堅(jiān)持適用原有思路已經(jīng)不合時(shí)宜。一方面，如果完全沿用原模式進(jìn)行司法適用，則《刑法修正案（十二）》規(guī)定的情節(jié)從重處罰的內(nèi)涵被偷換，不符合刑法教義學(xué)的解釋原理。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，刑法中規(guī)定的“從重處罰”具有同一性內(nèi)涵，不應(yīng)有所特殊對待。根據(jù)《刑法》第62 條的規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。”因而，《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的從重處罰，應(yīng)當(dāng)是在行賄犯罪法定刑限度內(nèi)的刑罰適用。我們不能超越這一立法規(guī)定的內(nèi)涵而隨意變相曲解，徑行以情節(jié)折抵?jǐn)?shù)額作為“從重處罰”，此時(shí)即使客觀上存在后果層面的“從重”特性，也仍然不可與立法所明確規(guī)定的“從重處罰”的內(nèi)涵同日而語。

另一方面，應(yīng)當(dāng)彰顯《刑法修正案（十二）》的立法價(jià)值，承認(rèn)立法層面的從重處罰規(guī)定，而非依賴司法解釋的軟性之法來隨意擴(kuò)張刑罰處罰權(quán)。另外，“定罪情節(jié)與量刑情節(jié)具有各自的功能。作為禁止重復(fù)評價(jià)原則的重要體現(xiàn)，定罪情節(jié)不得在量刑時(shí)再次使用?！苯怪貜?fù)評價(jià)原則決定了不能把某情節(jié)當(dāng)作入罪條件之后，又把該情節(jié)作為量刑情節(jié)予以對待。受該原則的限定，我們不能選擇同時(shí)適用的模式，似乎根據(jù)原來司法解釋的規(guī)定進(jìn)行“情節(jié)充抵?jǐn)?shù)額”的適用模式有其合理性。但是，選擇單一模式下的情節(jié)折抵實(shí)際上是司法裁量使然，由此帶來最根本的問題是，《刑法修正案（十二）》的立法規(guī)定被架空，立法修訂難以充分發(fā)揮其價(jià)值，在相當(dāng)程度上又退回到原來司法解釋的框架之中，《刑法修正案（十二）》的意義被悄無聲息地屏蔽掉了。

除此之外，從另一側(cè)面來說，在數(shù)額完全達(dá)到第三檔法定刑的基本要求時(shí)（比如行賄500 萬元以上），又存在法定從重情節(jié)，此時(shí)我們并沒有選擇情節(jié)與數(shù)額之間的相互折抵方式，仍然適用的是第三檔法定刑幅度范圍內(nèi)的從重處罰。在數(shù)額沒有達(dá)到該檔法定刑要求的情形下，反而根據(jù)情節(jié)升格一檔法定刑，此時(shí)導(dǎo)致“從重處罰”的內(nèi)涵完全不一致，即一個(gè)是在法定刑幅度范圍內(nèi)的“從重”適用，一個(gè)是提升一檔法定刑的“加重”適用，刑罰處理上的邏輯不同一性清晰可見。在此情形下，當(dāng)行賄數(shù)額已經(jīng)符合第三檔法定刑時(shí)，并沒有因?yàn)榍楣?jié)存在而升格法定刑，反而在數(shù)額未達(dá)到該檔法定刑之時(shí)而根據(jù)從重情節(jié)予以刑罰升檔，在前者的危害性更重的情形下尚未如此處理，在危害性相對較輕之時(shí)，直接予以格外嚴(yán)厲地對待，這顯然也不符合“舉重以明輕”的解釋規(guī)則。

綜上，在“數(shù)額+ 情節(jié)”并存適用時(shí)，既不能違反禁止重復(fù)評價(jià)的原則，也不能盲目堅(jiān)持原有解釋中的認(rèn)定模式。在《刑法修正案（十二）》對法定情節(jié)已經(jīng)獨(dú)立規(guī)定的前提下，需要區(qū)別于犯罪數(shù)額并彰顯情節(jié)對刑罰的調(diào)節(jié)功能。整體而言，不能再以原來解釋中的“情節(jié)折抵?jǐn)?shù)額”作為一般性適用常態(tài)，而應(yīng)盡可能回歸情節(jié)評價(jià)的原本意義。筆者認(rèn)為，由于入罪判斷的危害性除了數(shù)額也需考量情節(jié)，在綜合評判危害性大小時(shí)，可以根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度得出入罪必要性的結(jié)論，并在入罪情節(jié)適用時(shí)落實(shí)禁止重復(fù)評價(jià)原則。但是，當(dāng)涉及到第二檔與第三檔法定刑適用時(shí)，不能泛指行賄中的所有情節(jié)。直白地說，此時(shí)不能根據(jù)情節(jié)進(jìn)行隨意性折抵而提升一檔法定刑，應(yīng)當(dāng)貫徹落實(shí)“從重處罰”的立法本義，并在原本對應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)進(jìn)行刑罰的從重裁量。

（二）行賄數(shù)額累加后的情節(jié)適用問題

《刑法修正案（十二）》規(guī)定的情節(jié)是作為單一性而存在的，因而從靜態(tài)的立法規(guī)定來看，只涉及到是否從重處罰適用的問題。由于行賄案件本身的特殊性，致使這些情節(jié)之間往往與數(shù)額、次數(shù)等發(fā)生交叉關(guān)系。比如，《刑法修正案（十二）》規(guī)定了“多次行賄或者向多人行賄的”要從重處罰，但是由于多次或者多人背后會(huì)對應(yīng)數(shù)額的存在，根據(jù)2012 年12 月26 日“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5 條的規(guī)定：“多次行賄未經(jīng)處理的，依照累計(jì)行賄數(shù)額處罰。”從該解釋的規(guī)定來看，實(shí)際上也是數(shù)額犯刑罰處理的通行慣例，即以數(shù)額累加之后對應(yīng)的法定刑進(jìn)行處罰，而不對單次的行賄行為進(jìn)行獨(dú)立評價(jià)后再數(shù)罪并罰。雖然上述解釋并沒有規(guī)定針對多人行賄的如何處理，實(shí)際上也是參照數(shù)額犯的累加模式予以認(rèn)定，即以針對多人行賄之下的全部賄賂總額來進(jìn)行刑罰評價(jià)。然而，按照此方式，由于多次行賄或者向多人行賄的數(shù)額已經(jīng)累加，在數(shù)額對應(yīng)到相應(yīng)的法定刑檔次之后，能否再根據(jù)《刑法修正案（十二）》列明的情節(jié)進(jìn)行從重處罰，就是需要直面解決的問題。

針對數(shù)額犯的累加計(jì)算，實(shí)際上是相對于連續(xù)犯或者累積犯進(jìn)行的刑罰處理，實(shí)現(xiàn)數(shù)額之于刑罰評價(jià)的整體運(yùn)用。反過來說，如果在多次或者向多人行賄的情形下不進(jìn)行數(shù)額累加，要么不能全面評價(jià)行賄行為的危害性（因單次行為達(dá)不到入罪數(shù)額），要么就只能作為同罪名的數(shù)罪并罰對待（因單次行為均達(dá)到入罪數(shù)額）。不可否認(rèn)的是，前種情形導(dǎo)致過于寬縱犯罪，后種情形又導(dǎo)致過于嚴(yán)苛，因而數(shù)額累加的認(rèn)定在罪刑評價(jià)方面有其現(xiàn)實(shí)意義。

此時(shí)如果在數(shù)額累加之后再行從重處罰，面臨的現(xiàn)實(shí)質(zhì)疑是同一情節(jié)進(jìn)行了兩次評價(jià)，有違禁止重復(fù)評價(jià)的原則。原因在于，數(shù)額累加的過程中已經(jīng)考慮到多人或者多次的情形，或者說行賄數(shù)額累加本身是以多人或者多次為前提的，在此情形下另行以多人或者多次行賄的情節(jié)為參照進(jìn)行從重處罰，就存在重復(fù)評價(jià)的最大嫌疑。盡管存在上述質(zhì)疑，但是筆者并不茍同該觀點(diǎn)。因?yàn)榍楣?jié)具有不同的價(jià)值側(cè)面，即使前面的數(shù)額累加確實(shí)是源于多次或者向多人行賄帶來的結(jié)果，但是此時(shí)所考量的主要是數(shù)額犯的問題，即通過復(fù)數(shù)情形下的數(shù)額來反映行賄行為與公權(quán)力不當(dāng)交易的對價(jià)給予，折射行賄人在刑事不法侵害程度上的嚴(yán)重性。尤其是，在數(shù)額與情節(jié)進(jìn)行了相對區(qū)分的前提下，此時(shí)不應(yīng)混同數(shù)額與情節(jié)之間的關(guān)系，認(rèn)為從重處罰的情節(jié)已經(jīng)在數(shù)額犯的累加之時(shí)進(jìn)行了事先評價(jià)。

實(shí)際上，《刑法修正案（十二）》規(guī)定的從重情節(jié)系區(qū)別于數(shù)額的狹義情節(jié)，因而明確列舉的法定情節(jié)具有不同于數(shù)額的典型意義。比如，就《刑法修正案（十二）》所列舉的“多次或者向多人行賄”來說，“多次”反映的主要是行為人人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)情形，“多人”反映的既有主觀惡性程度又有人身危險(xiǎn)性較大的情形。因而，在數(shù)額與情節(jié)進(jìn)行區(qū)別對待的前提下，前者進(jìn)行的數(shù)額累加是基于刑事不法侵害程度的考量，后面則主要是基于行為人的主觀惡性與人身危險(xiǎn)性程度的考量，二者所反映的并非完全相同的考量范疇，并不違反禁止重復(fù)評價(jià)原則?！爸貜?fù)評價(jià)是針對同一事實(shí)的同一不法內(nèi)涵和罪責(zé)內(nèi)涵的重復(fù)考量，反之，針對同一事實(shí)的不同不法內(nèi)涵和罪責(zé)內(nèi)涵的考量則不屬于重復(fù)評價(jià)?！毙淌路ㄉ系慕怪貜?fù)評價(jià)原則要求刑罰公權(quán)力的謹(jǐn)慎而為，不能反復(fù)評價(jià)某要素而置行為人于不利情形。由于不同的要素具有不同的側(cè)面，具體到數(shù)額累加后的情節(jié)適用而言，并不是直接對某情節(jié)進(jìn)行二次評價(jià)而予以嚴(yán)懲，因而需要考量前后之間關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)上進(jìn)行界分識別，不能以表面上的似是而非而杜絕合理性的刑罰論處。

在此基礎(chǔ)上衍生的另一個(gè)問題是，在多人或者多次的背后，如果還存在與《刑法修正案（十二）》列舉的其他情節(jié)的符合性，比如針對的對象有國家工作人員、監(jiān)察、行政執(zhí)法或者司法工作人員等，此時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理？是一并數(shù)額累加，還是可以分割出一部分情節(jié)而另行從重處罰？筆者認(rèn)為，出現(xiàn)此種情形也是因?yàn)榍楣?jié)因素的不同側(cè)面所致的交叉混合性所帶來的問題，需要在認(rèn)可前面的數(shù)額累加并從重處罰的前提下進(jìn)行司法認(rèn)定。由于在多人或者多次的情節(jié)之中，無法避免地可能囊括了其他情節(jié)的符合性，即在多人或者多次之中包括了特定對象或者特定目的等情形，但是不應(yīng)刻意分割而帶來對行為人的不利處罰后果。此時(shí)，仍應(yīng)在數(shù)額累加的前提下，根據(jù)最能反映刑罰均衡的情節(jié)進(jìn)行評價(jià)，既不能因?yàn)榍楣?jié)的不同側(cè)面而把本屬一個(gè)情節(jié)的情形當(dāng)作不同情節(jié)反復(fù)適用，也不能刻意分割出多情節(jié)而據(jù)此變相提高刑罰的處罰力度。

（三）行賄罪從重情節(jié)與損失的司法適用

根據(jù)《刑法》第390 條的規(guī)定，在行賄罪的法定刑配置之中，還存在著“使國家利益遭受重大損失”“使國家利益遭受特別重大損失”的危害后果情形，并分別對應(yīng)于行賄罪的第二檔與第三檔的法定刑。從立法規(guī)定的內(nèi)容來看，這里遭受損失的后果情形，同樣區(qū)別于《刑法修正案（十二）》明確列舉的法定情節(jié)，因而也具有相對狹義的內(nèi)涵所指。但是，在《刑法修正案（十二）》細(xì)化列舉了特定情節(jié)的情形下，該危害后果也可能與特定情節(jié)發(fā)生交叉關(guān)系。比如，情節(jié)規(guī)定的第3 項(xiàng)列舉的“在國家重點(diǎn)工程、重大項(xiàng)目中行賄的”和第6 項(xiàng)列舉的“在生態(tài)環(huán)境、財(cái)政金融、安全生產(chǎn)、食品藥品、防災(zāi)救災(zāi)、社會(huì)保障、教育、醫(yī)療等領(lǐng)域行賄，實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的”從重情節(jié)，同時(shí)也可能是導(dǎo)致該領(lǐng)域遭受重大損失或者特別重大損失的情形。因而，在《刑法修正案（十二）》的立法修訂后，行賄罪從重情節(jié)與損失后果之間的關(guān)系也需要進(jìn)一步辨明。

需要確定的是，從行賄犯罪的危害性來說，并不一定均有重大損失的危害性后果發(fā)生，乃至在具體個(gè)案中可能還會(huì)帶來利益性增加的情形。比如，行賄人通過行賄手段而獲得競爭性優(yōu)勢機(jī)會(huì)，并且按質(zhì)按量完成了相關(guān)事項(xiàng)，對國家重點(diǎn)工程、重大項(xiàng)目建設(shè)的順利完成、節(jié)約增效等方面發(fā)揮了積極性作用，或者對特定領(lǐng)域的事項(xiàng)推進(jìn)、目的實(shí)現(xiàn)等起著關(guān)鍵性地位。但是，由于行賄犯罪的構(gòu)成并不以價(jià)值增加與否來評價(jià)罪與非罪，因而是否導(dǎo)致客觀的重大損失只是量刑評價(jià)要素，而不是影響定罪的構(gòu)成要素。在此前提下，既不能因?yàn)樾匈V人存在增益性效果而否定犯罪成立，也不能因其有積極性成效而帶來從寬處罰待遇。

2016 年4 月18 日“兩高”頒布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的第7條，把“造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50 萬元以上不滿100 萬元”作為入罪評價(jià)要素，以解釋方式改變了入罪構(gòu)成要素，不僅擴(kuò)張了刑罰處罰范圍，也導(dǎo)致?lián)p失與入罪之間的界限錯(cuò)位，本身有欠合適。在《刑法修正案（十二）》出臺之后，這一認(rèn)定方式也應(yīng)相應(yīng)改變。

另外，上述解釋第8 條中又規(guī)定了“為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄，造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在100 萬元以上不滿500 萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第390 條第1 款規(guī)定的‘使國家利益遭受重大損失’。”第9 條中規(guī)定了“為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄，造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在500 萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第390 條第1 款規(guī)定的‘使國家利益遭受特別重大損失’?！鄙鲜鼋忉屩械膬煞N不同的損失情形，除了特定數(shù)額之外，又重復(fù)限定了“為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄”的要求。在此情形下，該解釋的內(nèi)容顯然不是在量刑意義上來使用，或多或少地延續(xù)著入罪要素的限定意蘊(yùn)，否則僅作為量刑考慮的后果情節(jié)，則只要在解釋中規(guī)定具體的損失數(shù)額即可，而不用額外地添加“為謀取不正當(dāng)利益”的要件要求。另外，“向國家工作人員行賄”本身是獨(dú)立性情節(jié)，但是解釋把該情節(jié)與損失數(shù)額疊加，需要在同時(shí)成立的情形下才能根據(jù)損失情形進(jìn)行刑罰處罰，據(jù)此也改變了立法的原有規(guī)定，不僅有違罪刑法定原則，也極大程度限制了損失結(jié)果之于量刑的價(jià)值發(fā)揮。

在《刑法修正案（十二）》把向特定對象人員的行賄行為（比如，對監(jiān)察、行政執(zhí)法、司法工作人員行賄的）予以明確規(guī)定之后，更應(yīng)當(dāng)獨(dú)立出“重大損失”這一后果情形的量刑意義。尤其是，不能繼續(xù)沿用原先解釋中添加“向國家工作人員行賄”的限制要求，以發(fā)揮不同情節(jié)各自的獨(dú)立性價(jià)值。與此同時(shí)，也更好回歸刑法的立法規(guī)定，基于行賄造成的重大損失來實(shí)現(xiàn)刑罰處罰均衡性的要求。

在其他情節(jié)與重大損失并存的情形下，可以存在四種量刑情節(jié)的參照情形，即情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重、使國家利益遭受重大損失、使國家利益遭受特別重大損失。但是，由于情節(jié)與損失之間的相對獨(dú)立性，致使情節(jié)與損失之間并不是一一對應(yīng)關(guān)系，情節(jié)嚴(yán)重的可以對應(yīng)重大損失或者特別重大損失，情節(jié)特別嚴(yán)重的也是如此。在此情形下，當(dāng)情節(jié)與損失各自對應(yīng)的法定刑不在同一檔法定刑幅度時(shí)，要根據(jù)其中的任何之一對應(yīng)更重的法定刑來優(yōu)先確定刑罰幅度，因?yàn)榇藭r(shí)行為人的量刑因素已經(jīng)達(dá)到該檔法定刑的要求。在此基礎(chǔ)上，在確定下來的法定刑幅度范圍內(nèi)，可以對未考量的量刑因素另行評價(jià)，通過調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑來確定宣告刑，以解決情節(jié)與損失并存時(shí)的兼顧適用。如果情節(jié)與損失對應(yīng)的均為同一檔法定刑幅度，此時(shí)原則上應(yīng)優(yōu)先考慮情節(jié)，以體現(xiàn)行賄情節(jié)對行賄刑罰的直接價(jià)值，再在此基礎(chǔ)上根據(jù)損失情形調(diào)節(jié)刑罰量，充分滿足量刑情節(jié)與損失后果對刑罰裁量的實(shí)踐要求。

（四）其他行賄的從重情節(jié)的參照問題

《刑法修正案（十二）》僅在《刑法》第390 條第2 款規(guī)定了七大類法定從重情節(jié)，但是這一規(guī)定并沒有輻射到其他行賄犯罪層面，由此帶來能否參照適用的現(xiàn)實(shí)疑問。由于行賄犯罪除了最典型的行賄罪之外，還包括了單位行賄罪、對有影響力的人行賄罪、對單位行賄罪等，因而本次《刑法修正案（十二）》規(guī)定的從重情節(jié)或多或少也能在這些行賄犯罪行為中發(fā)生。在此情形下，既然《刑法修正案（十二）》已經(jīng)明確規(guī)定了上述從重情節(jié)，而且其他行賄犯罪的實(shí)施過程中也已經(jīng)出現(xiàn)該情節(jié)，那么在涉及到其他行賄犯罪的情節(jié)適用時(shí)就理當(dāng)予以正視。

就《刑法修正案（十二）》規(guī)定的從重情節(jié)來說，確實(shí)只存在于《刑法》第390 條行賄罪的處罰規(guī)定之中，因而具有罪名適用上的特定所指與相對性范疇。從該情節(jié)出臺背后的精神旨趣來說，確實(shí)是為了深層次的腐敗治理和落實(shí)“受賄行賄一起查”的政策要求。因而，超越于現(xiàn)有特定條款的規(guī)定來說，現(xiàn)有從重情節(jié)的立法規(guī)定有適用于其他行賄犯罪的理由，遵照政策要求的貫通適用，方能更好實(shí)現(xiàn)體系治理與立法協(xié)調(diào)平衡之意。由于《刑法修正案（十二）》的立法修訂考量了實(shí)踐中的常態(tài)情形，相對于其他類型的行賄犯罪來說，普通的行賄罪呈現(xiàn)出最為頻繁發(fā)生的機(jī)率，因而在立法修訂時(shí)最先受到立法青睞。但是，由于刑法規(guī)范需要進(jìn)行合理性實(shí)質(zhì)解釋與價(jià)值權(quán)衡，在其他類型的行賄犯罪沒有規(guī)定從重處罰情節(jié)的前提下，似乎也有通過解釋方式來填補(bǔ)立法漏洞的現(xiàn)實(shí)可能。

此時(shí)將《刑法修正案（十二）》的從重情節(jié)規(guī)定，直接套用到其他行賄犯罪身上，顯然是對罪刑法定原則的最大挑戰(zhàn)，因而此路徑不能因其背后存在的治理目標(biāo)與政策要求而獲得當(dāng)然認(rèn)可。由于治理目標(biāo)具有方向指引性，治理手段多元決定了刑法是否介入、如何規(guī)制等并不明確，在刑事法治的框架范圍內(nèi)，難以直接嫁接治理需求來進(jìn)行具體刑法規(guī)范的適用，尤其這一擴(kuò)張性適用更是會(huì)違反刑法內(nèi)斂性的基本要求。盡管從嚴(yán)懲治行賄犯罪的政策要求客觀存在，能夠包容普通行賄罪與其他行賄犯罪，但是刑法是刑事政策不可逾越的邊界，這同樣決定了不能以刑事政策的內(nèi)涵要求來取代刑事規(guī)范的具體規(guī)定。否則，《刑法修正案（十二）》規(guī)定行賄罪從重的七大類情節(jié)根本就沒有必要存在，因?yàn)樵诖酥暗恼咭笤缫呀?jīng)客觀存在，政策能夠解決的事情原本不需要頗費(fèi)周折地通過立法解決?！缎谭ㄐ拚福ㄊ返拿鞔_規(guī)定既有細(xì)化刑事政策要求的一面，也有限定其適用范圍的一面，我們必須承認(rèn)這一兩面性，而不是僅僅看到政策引導(dǎo)規(guī)范適用靈活性的單維向度，而忽視規(guī)范明確規(guī)定背后的限定性意義。

最為關(guān)鍵的是，《刑法修正案（十二）》對行賄罪的從重情節(jié)規(guī)定，并不是有利于行為人的量刑情節(jié)，而是作為不利性從重情節(jié)而在量刑時(shí)發(fā)揮懲治性效用。即使認(rèn)為類推在有利于行為人時(shí)有適用空間，從而在相對性罪刑法定原則之下獲得適用，但是從重情節(jié)明顯不屬于“有利行為人的類推”，因而這一適用難以據(jù)此進(jìn)行類似推理。即使我們認(rèn)為所有的行賄犯罪均存在類似情節(jié)一體化處理的價(jià)值根據(jù)，但是立法對刑罰權(quán)的運(yùn)用進(jìn)行了限定，在規(guī)定塵埃落定之后就只能嚴(yán)格遵循并依法行事。由于權(quán)益保障欠缺下的擴(kuò)張性類推欠缺實(shí)質(zhì)理由，根本無法通過實(shí)質(zhì)解釋的方式進(jìn)行所謂的“規(guī)則填補(bǔ)”。直白地說，即使此時(shí)認(rèn)可立法上的協(xié)調(diào)性均衡存在不周延之處，司法適用時(shí)也應(yīng)容忍此等情形的存在，并等待后期的刑事立法時(shí)機(jī)到來之時(shí)進(jìn)行相應(yīng)修改，而不是以司法權(quán)的自主適用來替代立法修訂。在刑事法治逐漸深入人心的前提下，刑事司法權(quán)一定要保持克制，不能允許司法權(quán)直接或者間接僭越立法權(quán)的情形發(fā)生。

尤其需要指出的是，在其他行賄犯罪存在《刑法修正案（十二）》列舉的從重情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎防范通過司法酌定裁量權(quán)進(jìn)行的從重處罰。原因在于，立法規(guī)定的從重情節(jié)本身是在法定刑幅度范圍內(nèi)予以刑罰量的增加，盡管存在立法明確規(guī)定的情節(jié)，但是裁量幅度多少仍然賦予司法權(quán)來行使。在其他行賄犯罪的刑罰適用中，由于立法沒有明確規(guī)定，如果此時(shí)直接通過酌定情節(jié)予以從重處罰，并直接達(dá)到法定從重情節(jié)所致的效果，那么酌定情節(jié)與法定情節(jié)之間便沒有任何差異，立法規(guī)定與否也沒有任何不同。毋庸諱言的是，此時(shí)立法空缺情形下的參照使用，實(shí)質(zhì)上仍然是從嚴(yán)類推的體現(xiàn)，不能被罪刑法定原則所接納，不應(yīng)被刑事法治的規(guī)范化適用所認(rèn)可。

四、結(jié)語

《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的立法修訂體現(xiàn)了刑事立法在腐敗治理層面的努力，也呈現(xiàn)出反腐體制機(jī)制改革通過法治路徑完善的積極構(gòu)建。透過行賄犯罪的立法修訂來看，刑事立法的科學(xué)化往往難以一蹴而就，需要結(jié)合法治進(jìn)步及其社會(huì)發(fā)展背景不斷調(diào)整，以契合不同時(shí)代與治理政策的目標(biāo)追求?！缎谭ㄐ拚福ㄊ穼π匈V犯罪的立法修訂具有積極性價(jià)值，是刑法參與腐敗治理并積極規(guī)制的體現(xiàn)，系在前期反腐實(shí)踐基礎(chǔ)上經(jīng)驗(yàn)積累的反饋，并且為下一階段更好推進(jìn)反腐敗斗爭攻堅(jiān)戰(zhàn)持久戰(zhàn)提供了制度保障?！缎谭ㄐ拚福ㄊ穼π匈V犯罪整體從嚴(yán)的懲治立場，與堅(jiān)持受賄行賄一起查的政策要求相一致，通過刑罰修訂層面予以了較明確表達(dá)。本次《刑法修正案（十二）》對行賄罪明確規(guī)定特定類型的從重處罰情節(jié)，既為司法實(shí)踐的明確適用提供了立法依據(jù)，也為司法適用層面帶來了現(xiàn)實(shí)難題。需要準(zhǔn)確理解現(xiàn)有刑事立法修訂的教義內(nèi)涵，并結(jié)合罪刑法定原則的價(jià)值要求進(jìn)行規(guī)范適用，避免單純基于刑事政策而偏執(zhí)于從嚴(yán)懲治，也避免泛化從重情節(jié)認(rèn)定而帶來刑罰失衡問題。