摘 要：美國新布蘭迪斯學(xué)派提出《謝爾曼法》反對大企業(yè)，即便它們沒有違法的行為，其存在也會(huì)構(gòu)成對社會(huì)民主和正義的威脅。我國反壟斷法作為國家歷經(jīng)40 多年計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度后的產(chǎn)物，它體現(xiàn)了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制需要競爭機(jī)制配置資源和調(diào)節(jié)社會(huì)供求的內(nèi)在要求。我國反壟斷法是保護(hù)競爭過程，而不是保護(hù)競爭者。為了使這部法律能夠全面和有效地維護(hù)市場競爭秩序，國家應(yīng)深化經(jīng)濟(jì)體制改革。

關(guān)鍵詞：反壟斷法 市場經(jīng)濟(jì)體制 保護(hù)競爭

近年來，隨著美國新布蘭迪斯學(xué)派的出現(xiàn)，“反壟斷法到底保護(hù)什么”再次成為世界各國競爭法學(xué)界爭論的熱門話題。這個(gè)學(xué)派認(rèn)為，美國《謝爾曼法》譴責(zé)經(jīng)濟(jì)力量的不平等，大企業(yè)即便沒有不合理地提高價(jià)格、減少產(chǎn)出或者損害創(chuàng)新，它們的存在也會(huì)構(gòu)成對社會(huì)民主和正義的威脅。例如，新布蘭迪斯學(xué)派的主要代表莉娜·汗（Lina Kahn） 認(rèn)為，反壟斷就是反對大企業(yè)，因此她批評美國反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院此前的反壟斷執(zhí)法中過度關(guān)注“消費(fèi)者福利”，即便消費(fèi)者福利可以導(dǎo)致消費(fèi)者獲得價(jià)格低廉的產(chǎn)品。從法哲學(xué)的角度看，為了避免陷入一些虛假和抽象的無用之爭，我們應(yīng)當(dāng)用歷史和比較法的觀點(diǎn)看問題。世界各國之所以存在不同的法律制度，或者對同一法律制度的價(jià)值有著不同的理解，很大程度是出于不同的國情。

我國《反壟斷法》2007 年8 月頒布，2008 年8 月實(shí)施，2022 年進(jìn)行首次修訂，迄今已走過15 個(gè)年頭。第1 條規(guī)定了立法宗旨，即“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，鼓勵(lì)創(chuàng)新，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法。”這說明，盡管我國反壟斷立法目的多元化，但毫無疑問，“預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭”是其直接目的和動(dòng)因。我國《反壟斷法》為什么保護(hù)競爭？圍繞這個(gè)問題，本文第一部分討論我國反壟斷法的直接目的，第二部分分析其多元化的間接目的，第三部分指出我國反壟斷法保護(hù)競爭是出于基本的國情，第四部分討論我國反壟斷法當(dāng)前實(shí)施中的兩個(gè)熱點(diǎn)，最后是全文結(jié)論。

一、反壟斷立法直接目的是保護(hù)競爭

現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)有著高度分工的社會(huì)。為了合理地分配緊缺的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料，國家必須確立一個(gè)分配原則，或者稱為經(jīng)濟(jì)政策，以維護(hù)一個(gè)有秩序的經(jīng)濟(jì)制度。在實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的國家，這是依靠中央計(jì)劃；在實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制的國家，則是依靠國家的競爭政策。發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家的經(jīng)驗(yàn)表明，市場經(jīng)濟(jì)是一種由競爭來指揮和監(jiān)督微觀經(jīng)濟(jì)過程的經(jīng)濟(jì)制度。市場經(jīng)濟(jì)必須要與競爭相聯(lián)系，因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)體制下，生產(chǎn)者必須將其產(chǎn)品帶到市場上，接受消費(fèi)者的檢驗(yàn)和評判，這個(gè)檢驗(yàn)和評判的過程就是市場競爭。為了保護(hù)市場競爭的過程，國家需要制定和實(shí)施反壟斷法。

（一）市場經(jīng)濟(jì)需要市場競爭

市場機(jī)制本質(zhì)上就是市場競爭機(jī)制，因?yàn)闆]有市場主體之間的競爭，消費(fèi)者就沒有選擇產(chǎn)品或服務(wù)的可能性，這種社會(huì)事實(shí)上沒有市場。我國《反壟斷法》為什么要預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭？這個(gè)答案不外乎來自幾百年來的市場經(jīng)濟(jì)經(jīng)驗(yàn)，即市場機(jī)制和競爭機(jī)制可以帶給人們期待的兩種效率，一是資源配置效率，二是生產(chǎn)效率，這兩種效率都會(huì)提高消費(fèi)者的社會(huì)福利。

首先，市場競爭可以提高資源配置效率。與我國經(jīng)濟(jì)體制改革前實(shí)施的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)不同，市場經(jīng)濟(jì)下的資源配置不是依靠政府的行政命令，而是由市場主體根據(jù)市場上各種變化不定的因素決定的，其中價(jià)格因素對其生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)起著決定性的影響。即價(jià)格上漲是鼓勵(lì)企業(yè)向產(chǎn)品進(jìn)行投資的信號；相反，價(jià)格下降則促使企業(yè)將其資本轉(zhuǎn)移到其他的產(chǎn)品或服務(wù)。然而，價(jià)格機(jī)制發(fā)揮調(diào)節(jié)市場供求和優(yōu)化配置資源的功能至少需要兩個(gè)條件，一是企業(yè)自由定價(jià)，二是市場的開放性，即經(jīng)營者之間相互能夠開展競爭。

第二，市場競爭有助于提高企業(yè)的生產(chǎn)效率。馬克思在其“資本論”分析資本運(yùn)行時(shí)指出過競爭的激勵(lì)機(jī)制。他說，“資本主義生產(chǎn)的發(fā)展，使投入工業(yè)企業(yè)的資本有不斷增長的必要，而競爭使資本主義生產(chǎn)方式的內(nèi)在規(guī)律作為外在的強(qiáng)制規(guī)律支配著每一個(gè)資本家。”這表現(xiàn)在“價(jià)值由勞動(dòng)時(shí)間決定的規(guī)律，既會(huì)使采用新方式的資本家感受到，他必須以低于商品的社會(huì)價(jià)值出售自己的商品，又會(huì)作為競爭的強(qiáng)制規(guī)律，迫使他們的競爭者也采用新的生產(chǎn)方式”。這說明，在競爭的作用下，企業(yè)為了至少在一段時(shí)間取得壟斷地位，獲得額外的利潤，它們勢必得努力降低成本，以最少的投入獲得最大的產(chǎn)出，由此推動(dòng)企業(yè)不斷地開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品、改善經(jīng)營管理。市場競爭是個(gè)生氣勃勃的過程，一旦有企業(yè)因?yàn)殚_發(fā)新產(chǎn)品獲得了競爭優(yōu)勢，其他企業(yè)為了獲得同樣的市場地位和取得同樣豐厚的利潤，便會(huì)仿照新產(chǎn)品或者研制新產(chǎn)品。這正如熊彼特指出的，“在競爭的作用下，富有朝氣的企業(yè)家如同開路先鋒?！?/p>

第三，市場經(jīng)濟(jì)體制下的資源配置效率和生產(chǎn)效率都是通過個(gè)人主義的方式。但正如亞當(dāng)·斯密指出的，市場競爭如同一只看不見的手，它在為個(gè)人創(chuàng)造財(cái)富的同時(shí)也創(chuàng)造了社會(huì)福利。這即是說，市場競爭的偉大功能之一是提高消費(fèi)者社會(huì)福利，即競爭可以指揮經(jīng)營者在產(chǎn)品的質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格、品種等各方面盡可能地滿足消費(fèi)者的需求。而且，出于競爭的壓力，他們也不敢將其產(chǎn)品價(jià)格定得過高，由此便使一些大眾產(chǎn)品可以形成適當(dāng)?shù)膬r(jià)格水平。因此， 我們可以說，競爭使消費(fèi)者成為“上帝”，競爭給消費(fèi)者帶來了巨大的社會(huì)福利。

（二）市場經(jīng)濟(jì)需要保護(hù)競爭

根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，競爭總是同限制競爭聯(lián)系在一起。為了保護(hù)競爭，反對不合理的限制競爭，我國借鑒市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，《反壟斷法》的實(shí)體法包括禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位和控制經(jīng)營者集中等三大支柱，此外還根據(jù)國情，禁止行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力排除限制競爭。 2022 年修訂后《反壟斷法》的最大亮點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)“國家堅(jiān)持市場化、法治化原則，強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)地位”，此外還引入了公平競爭審查制度，即“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在制定涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公平競爭審查”。這些規(guī)定都說明，作為規(guī)范市場競爭秩序的法律制度，我國《反壟斷法》的直接目的是預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭。隨著《反壟斷法》的實(shí)施，為了細(xì)化執(zhí)法原則、分析思路和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，國務(wù)院反壟斷委員會(huì)迄今發(fā)布了9 部反壟斷指南，國家市場監(jiān)管總局全面修訂了《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》等5 部反壟斷配套規(guī)章，國務(wù)院反壟斷委員會(huì)2024 年年初還修訂了《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，最高人民法院當(dāng)前也在修訂反壟斷民事訴訟的司法解釋。

上述法律規(guī)定都說明，保護(hù)競爭和制止壟斷行為是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，即推動(dòng)市場競爭必須反對各種排除和限制競爭的行為。即是說，在保護(hù)市場競爭的經(jīng)濟(jì)體制下，任何市場主體，不管它們是國營、集體還是私營企業(yè)，也不管它們是本國企業(yè)還是跨國公司，一般不得最終和長期地成為市場壟斷者，以至可以單方脅迫行為代替協(xié)調(diào)市場各方利益的合同機(jī)制，這就為推動(dòng)經(jīng)濟(jì)民主和社會(huì)民主創(chuàng)造了條件。這也正如亞當(dāng)·斯密指出的，“一種事業(yè)若對社會(huì)有益，就應(yīng)當(dāng)任其自由，廣其競爭。競爭愈自由，愈普遍，那事業(yè)就愈有利于社會(huì)?！?/p>

（三）我國《反壟斷法》應(yīng)增加保護(hù)“自由競爭”

我國《反壟斷法》第1 條作為立法宗旨，提出了“保護(hù)市場公平競爭”。這沒有錯(cuò)，但不夠全面。因?yàn)榉磯艛喾ê头床徽?dāng)競爭法不一樣，后者反對經(jīng)營者通過不正當(dāng)手段攫取他人的競爭優(yōu)勢，違反市場交易的誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德，其理念主要是反對不正當(dāng)競爭，保護(hù)公平競爭。反壟斷法則是從維護(hù)市場的競爭性出發(fā)，禁止經(jīng)營者之間的共謀行為，控制企業(yè)間的并購活動(dòng)，禁止占市場支配地位企業(yè)濫用市場勢力，其目的是預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)消費(fèi)者在市場上有選擇產(chǎn)品或服務(wù)的權(quán)利。這說明，反壟斷法的價(jià)值理念主要是保護(hù)自由競爭。美國1890 年頒布的《謝爾曼法》是世界上最早的反壟斷法。國會(huì)議員謝爾曼對這部以其名字命名的法律進(jìn)行說明時(shí)指出，“如果我們不能忍受作為政治權(quán)力的皇帝，我們就不能忍受統(tǒng)治我們各種生活必需品的生產(chǎn)、運(yùn)輸和銷售的皇帝。如果我們不屈服皇帝，我們就不能屈服以其經(jīng)濟(jì)勢力妨礙競爭和固定各種商品價(jià)格的貿(mào)易大亨?！庇纱丝闯?，美國反托拉斯法當(dāng)初立法的主要目的是抵制托拉斯控制經(jīng)濟(jì)的各種勢力，保護(hù)市場上的自由競爭。

簡言之，幾百年的市場經(jīng)濟(jì)經(jīng)驗(yàn)說明，只有在市場競爭存在的條件下，人們才能限制經(jīng)濟(jì)勢力以及由此產(chǎn)生的社會(huì)勢力和政治勢力；也只有在市場競爭存在的條件下，一種經(jīng)濟(jì)勢力才不會(huì)成為壟斷勢力永久地存在下去。因此，保護(hù)競爭的法律制度在維護(hù)經(jīng)濟(jì)自由和經(jīng)濟(jì)民主方面發(fā)揮著極其重要的作用。馬克斯·韋伯（Max Weber）曾把人們對經(jīng)濟(jì)利益的追求稱為是一種機(jī)會(huì)。他指出，一個(gè)社會(huì)如果將經(jīng)濟(jì)勢力集中在少數(shù)人手中，這會(huì)導(dǎo)致市場壟斷或者市場勢力，其結(jié)果就是市場交易條件的不平等；因此，國家應(yīng)當(dāng)賦予人人有自由追求經(jīng)濟(jì)利益的機(jī)會(huì)，這種社會(huì)就是民主和自由的社會(huì)。然而，要給人們提供自由追求經(jīng)濟(jì)利益的機(jī)會(huì)，前提條件是市場上不應(yīng)當(dāng)存在不合理限制競爭的行為。正是從這個(gè)目的出發(fā)，歐盟競爭法不允許成員國對其國有企業(yè)以及享有特權(quán)或者專有權(quán)的企業(yè)采取違反歐盟運(yùn)行條約中競爭規(guī)則的措施，特別是不允許成員國采取國家補(bǔ)貼的措施，對其個(gè)別企業(yè)或者個(gè)別生產(chǎn)部門給予特殊優(yōu)惠，以致妨礙其他企業(yè)參與公平自由競爭的機(jī)會(huì)。

需要指出的是，我國《反壟斷法》立法宗旨沒有提及保護(hù)“自由競爭”，這不是說這部法律不保護(hù)自由競爭，而是說明“自由競爭”的理念目前在我國還沒有普遍被人們所接受，即可能還有很多人對它不熟悉，甚至一提“自由競爭”就會(huì)與意識(shí)形態(tài)相聯(lián)系，會(huì)想到生產(chǎn)的“無政府狀態(tài)”。其實(shí)，法治國家的“自由”是一種“秩序”，因?yàn)榉少x予自由的前提條件是任何人不得損害他人的自由。在經(jīng)濟(jì)生活中，自由秩序是指人們自由參與競爭的權(quán)利，因此需要國家預(yù)防和制止壟斷行為，反對限制競爭，由此也需要國家制定和實(shí)施反壟斷法。簡言之，反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法所追求的價(jià)值理念是不一樣的。如果反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法一樣僅僅保護(hù)市場公平競爭，而不是保護(hù)自由競爭，那其實(shí)沒有必要出于一個(gè)相同目的而制定兩個(gè)實(shí)體法上存在重大差異的法律制度。

事實(shí)上，即便我國《反壟斷法》沒有提及保護(hù)自由競爭，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在審案中也不能不考慮限制競爭對自由競爭的損害。例如，國家工商行政管理總局2016 年關(guān)于利樂公司濫用市場支配地位行為的行政處罰一案中，如果不是因?yàn)槔麡饭镜摹爸艺\折扣”嚴(yán)重地排除和限制了競爭對手，損害市場競爭，誰敢說這個(gè)行為“不公平”？鑒于反壟斷法的主要任務(wù)是反對限制競爭，保護(hù)自由競爭，德國反壟斷法的名稱是“反對限制競爭法”。這些事實(shí)也都說明，我國反壟斷法不提及保護(hù)自由競爭在理論上存在問題。此外還有必要指出，黨的十八大提出的社會(huì)主義核心價(jià)值觀有“自由”二字，這毫無疑問包括人的意志自由、存在和發(fā)展的自由以及追求經(jīng)濟(jì)民主和經(jīng)濟(jì)競爭的自由。考慮到自由競爭體現(xiàn)了人類社會(huì)的美好向往，是馬克思主義追求社會(huì)價(jià)值的重要目標(biāo)之一，我國反壟斷法增加“自由競爭”的保護(hù)在理論上應(yīng)當(dāng)沒有問題。

二、反壟斷間接目的不得影響直接目的

我國《反壟斷法》除了“預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭”的直接目的，還有多元化的間接目的，包括“鼓勵(lì)創(chuàng)新，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”。考慮到這些多元化間接目的都是通過保護(hù)市場競爭而衍生的各種利益，它們一般不會(huì)影響反壟斷法保護(hù)競爭的直接目的。下面簡單討論“維護(hù)社會(huì)公共利益”和“鼓勵(lì)創(chuàng)新”兩個(gè)目的。

（一）維護(hù)社會(huì)公共利益

我國《反壟斷法》有很多條款涉及“社會(huì)公共利益”。例如第20 條規(guī)定，當(dāng)事人可以實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會(huì)公共利益為由，要求反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對排除、限制競爭的壟斷協(xié)議給予豁免。第34條規(guī)定，經(jīng)營者能夠證明集中符合社會(huì)公共利益的，執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以對經(jīng)營者集中作出不予禁止的決定。需要指出的是，在反壟斷案件中，企業(yè)為取得豁免而提出的“社會(huì)公共利益”在很多情況下都是短期利益。例如，1829 年當(dāng)鐵路作為一種新運(yùn)輸工具問世的時(shí)候，美國紐約州州長Martin Van Buren 曾以社會(huì)公共利益為由，上書杰克遜總統(tǒng)，反對鐵路與運(yùn)河相競爭。他說，“如果允許鐵路取代運(yùn)河中的船舶，這會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的失業(yè)問題。船長、廚師、駕駛員、小旅館老板、修理工等很多人都將因沒有生計(jì)被迫離開運(yùn)河，更不用說被雇來為馬匹種植飼草的無數(shù)農(nóng)民?！爆F(xiàn)在的人們一般不會(huì)同意上述觀點(diǎn)。因?yàn)楦偁幾鳛閮?yōu)勝劣汰機(jī)制，雖然可能導(dǎo)致低效率的企業(yè)減少工作崗位，甚至破產(chǎn)，但它同時(shí)可以創(chuàng)造更多的就業(yè)崗位?？傮w上，競爭可以降低產(chǎn)品和服務(wù)價(jià)格，其結(jié)果就會(huì)提高消費(fèi)者的實(shí)際收入。消費(fèi)者收入增長了，他們就會(huì)擴(kuò)大對商品和服務(wù)的需求，這反過來可以增加社會(huì)產(chǎn)出，進(jìn)而提高社會(huì)就業(yè)率。簡言之，反壟斷法保護(hù)的社會(huì)公共利益、消費(fèi)者利益以及致力提高的經(jīng)濟(jì)效率，其本質(zhì)是一致的，相互間沒有原則性的沖突。

當(dāng)然，在理論上，保護(hù)競爭和保護(hù)社會(huì)公共利益兩個(gè)不同目的之間也可能會(huì)出現(xiàn)沖突。歐共體委員會(huì)2005 年12 月發(fā)布的《歐共體條約第82 條適用于濫用性排他行為的討論稿》指出，“第82 條之目的是保護(hù)市場競爭作為提高消費(fèi)者福利和保障資源有效配置的工具?！庇纱?，歐盟學(xué)術(shù)界就提出了一個(gè)問題：歐共體競爭法究竟是保護(hù)競爭，還是把競爭作為一個(gè)手段或者工具，即實(shí)際上是保護(hù)消費(fèi)者利益和提高經(jīng)濟(jì)效率？考慮到歐共體委員會(huì)一向嚴(yán)格執(zhí)行競爭政策，這個(gè)立法目的之爭不會(huì)影響歐共體競爭法的執(zhí)行。然而，考慮到我國反壟斷法存在產(chǎn)業(yè)政策的某些色彩，執(zhí)法機(jī)構(gòu)一定程度上缺乏獨(dú)立性，當(dāng)保護(hù)市場競爭與保護(hù)某些大企業(yè)提出的“保護(hù)社會(huì)公共利益”發(fā)生沖突的時(shí)候，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能否站在維護(hù)市場競爭的立場上，這需要時(shí)間的檢驗(yàn)。

我國《反壟斷法》實(shí)施以來，幾乎沒有企業(yè)以“社會(huì)公共利益”為由要求其限制競爭行為得到反壟斷法的豁免，這主要因?yàn)榉磯艛喾ū旧砭褪菑纳鐣?huì)公共利益的最大化出發(fā)的。實(shí)踐證明，絕大多數(shù)的壟斷包括企業(yè)壟斷和行政壟斷都是不合理的現(xiàn)象，其本質(zhì)都是在限制價(jià)格機(jī)制調(diào)節(jié)社會(huì)生產(chǎn)和優(yōu)化配置資源的功能。短期看，壟斷會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)品價(jià)格上漲和質(zhì)量下降，損害消費(fèi)者利益；長期看，壟斷會(huì)導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)效率低下和國家經(jīng)濟(jì)短缺。盡管如此，我國反壟斷法規(guī)定“社會(huì)公共利益”還是很有必要。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)非常活潑，反壟斷法作為一個(gè)規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)秩序和市場秩序的法律制度，它幾乎影響著所有的行業(yè)和所有的企業(yè)，因此應(yīng)當(dāng)具備一定的靈活性，以適應(yīng)《反壟斷法》第4 條規(guī)定的國家“制定和實(shí)施與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的競爭規(guī)則”。鑒于我國迄今尚未出現(xiàn)以“社會(huì)公共利益”為由而豁免反壟斷法的案件，維護(hù)“社會(huì)公共利益”構(gòu)不成我國反壟斷立法的重要目的。

（二）鼓勵(lì)創(chuàng)新

作為立法宗旨，修訂后的《反壟斷法》第1 條增加了“鼓勵(lì)創(chuàng)新”。筆者基于以下兩個(gè)理由對這個(gè)規(guī)定提出過質(zhì)疑。第一，反壟斷法所保護(hù)的競爭自然有助于推動(dòng)創(chuàng)新。舉例說，競爭迫使企業(yè)降低成本，這自然需要?jiǎng)?chuàng)新；或者，競爭迫使企業(yè)與競爭對手相比生產(chǎn)更好的產(chǎn)品和服務(wù)，這同樣需要它降低價(jià)格，改善質(zhì)量，研發(fā)新技術(shù)和新產(chǎn)品，這個(gè)過程也是創(chuàng)新。簡言之，因?yàn)椤肮膭?lì)創(chuàng)新”涵蓋在“提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率”之中，如果不是同義反復(fù)，作為立法宗旨沒有很大必要把“鼓勵(lì)創(chuàng)新”作為反壟斷法的一個(gè)特殊目的。第二，我國修訂前的《反壟斷法》不是不考慮“鼓勵(lì)創(chuàng)新”的問題。這里以企業(yè)間包括競爭者之間的研發(fā)協(xié)議為例?？紤]到競爭者之間的研發(fā)協(xié)議或者技術(shù)合作協(xié)議有助它們整合或者擴(kuò)大各自的研發(fā)能力，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢互補(bǔ)，生產(chǎn)質(zhì)量更好、價(jià)格更便宜的產(chǎn)品，特別是這種合作有助于研制新產(chǎn)品，或者縮短新產(chǎn)品進(jìn)入市場的時(shí)間，《反壟斷法》修改前第15 條和修改后第20 條均規(guī)定，經(jīng)營者能夠證明所達(dá)成的協(xié)議是“為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品”的，這些協(xié)議可以從禁止壟斷協(xié)議的規(guī)定得到豁免。

然而，必須指出，即便競爭者之間的研發(fā)協(xié)議可以從反壟斷法得到豁免，但不是說這種協(xié)議都必須得到豁免。在實(shí)踐中，競爭者之間的研發(fā)協(xié)議可能存在激勵(lì)創(chuàng)新的機(jī)制，例如合作企業(yè)可以分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、節(jié)省成本、增加投資、整合技術(shù)秘密、提升產(chǎn)品質(zhì)量、增加產(chǎn)品的多樣性和加快創(chuàng)新速度等。但在另一方面，競爭者之間的研發(fā)協(xié)議也可能會(huì)引發(fā)限制競爭的問題，例如當(dāng)事人約定固定價(jià)格、 產(chǎn)量或者分割市場，或者有助于當(dāng)事人取得、維持甚至增強(qiáng)其市場勢力。因此，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對這種協(xié)議促進(jìn)競爭的效果和反競爭的效果應(yīng)當(dāng)進(jìn)行權(quán)衡和評估。美國和歐盟針對競爭者之間的橫向合作協(xié)議都制定了細(xì)則性規(guī)定或者指南。38這說明，反壟斷法雖然承認(rèn)競爭者之間的橫向合作可能有助于提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效率和推動(dòng)創(chuàng)新，但這種合作得到豁免的前提條件是其能夠確保市場上的有效競爭，即不會(huì)導(dǎo)致市場上出現(xiàn)嚴(yán)重的限制競爭。簡言之，如果這種協(xié)議產(chǎn)生的限制競爭效果大于其促進(jìn)競爭的效果，這種協(xié)議是違法的，不能得到反壟斷法的豁免。

當(dāng)然，我國也有學(xué)者認(rèn)為，反壟斷立法宗旨增加“鼓勵(lì)創(chuàng)新”是順應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，即在數(shù)字經(jīng)濟(jì)的背景下，“執(zhí)法部門應(yīng)從靜態(tài)效率與價(jià)格變化向強(qiáng)調(diào)動(dòng)態(tài)效率與鼓勵(lì)創(chuàng)新轉(zhuǎn)變?！庇腥松踔琳J(rèn)為“鼓勵(lì)創(chuàng)新”和“保護(hù)競爭”同等重要，甚至前者比后者還重要。40這里的問題是，如果“鼓勵(lì)創(chuàng)新”不是作為通過保護(hù)競爭而衍生的利益，那就可能會(huì)出現(xiàn)“保護(hù)競爭”和“鼓勵(lì)創(chuàng)新”哪個(gè)立法目的更重要的問題。另一方面，“鼓勵(lì)創(chuàng)新”如果成為反壟斷法的直接目的，它就不僅僅是個(gè)口號，國家還應(yīng)當(dāng)為鼓勵(lì)創(chuàng)新而采取相應(yīng)的法律或者政策措施。例如，企業(yè)創(chuàng)新需要成本和承擔(dān)很大風(fēng)險(xiǎn)，政府是否由此應(yīng)當(dāng)對參與創(chuàng)新的企業(yè)（一般是大企業(yè)）給予競爭保護(hù)？為了提高企業(yè)的創(chuàng)新力，政府是否應(yīng)當(dāng)采取產(chǎn)業(yè)政策，例如為創(chuàng)新性企業(yè)提供財(cái)政補(bǔ)貼？筆者認(rèn)為，與“鼓勵(lì)創(chuàng)新”最直接相關(guān)的法律制度是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，因?yàn)樵谥R(shí)產(chǎn)權(quán)得不到保護(hù)的情況下，企業(yè)會(huì)失去創(chuàng)新的動(dòng)力。因此，《反壟斷法》第1 條提出的“鼓勵(lì)創(chuàng)新”應(yīng)當(dāng)和該條中“提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率”“維護(hù)消費(fèi)者利益”和“社會(huì)公共利益”一樣，是這部法律可以實(shí)現(xiàn)的一個(gè)間接目的。也即是說，在市場開放即存在競爭的情況下，因?yàn)楦偁幨峭苿?dòng)企業(yè)創(chuàng)新最重要的驅(qū)動(dòng)力，也是企業(yè)通過創(chuàng)新提高其經(jīng)濟(jì)效率和市場競爭力的關(guān)鍵，當(dāng)反壟斷案件出現(xiàn)“保護(hù)競爭”和“鼓勵(lì)創(chuàng)新”嚴(yán)重沖突的情況時(shí)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將保護(hù)競爭置于第一位和優(yōu)先適用的地位，而不應(yīng)當(dāng)以“鼓勵(lì)創(chuàng)新”為由，豁免那些嚴(yán)重限制競爭的市場行為。

三、保護(hù)競爭是出于我國國情

前面指出，國際上就反壟斷立法目的一直存在著學(xué)派之爭。美國最近出現(xiàn)的新布蘭迪斯學(xué)派認(rèn)為，美國《謝爾曼法》譴責(zé)所有的經(jīng)濟(jì)勢力和不平等，即便它們沒有不合理地提高價(jià)格、減少產(chǎn)出或者損害創(chuàng)新，它們的存在也是對社會(huì)民主和正義的威脅。然而，因?yàn)楦鲊芍贫劝ǚ磯艛喾ǘ际墙⒃跉v史的和現(xiàn)實(shí)國情的基礎(chǔ)上，它們的立法目的應(yīng)當(dāng)允許有不同的解釋。

（一）我國反壟斷法關(guān)注經(jīng)濟(jì)問題

我國反壟斷法產(chǎn)生于國家實(shí)施了40 多年的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之后，其立法背景是國家頂層設(shè)計(jì)者認(rèn)識(shí)到市場競爭是企業(yè)提高效率和提高消費(fèi)者福利不可缺少的推進(jìn)器，是國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動(dòng)力。也即是說，我國反壟斷法關(guān)注經(jīng)濟(jì)問題，而不是政治和社會(huì)問題。簡言之，我國幾十年的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)雖然取得過不少成績，特別是建國之初對恢復(fù)生產(chǎn)和推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起過積極的作用。但隨著時(shí)間推移，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)普遍存在的低效率和官僚主義的弊端越來越明顯。人們普遍承認(rèn)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的企業(yè)是國家大機(jī)器的組成部分，沒有經(jīng)營自主權(quán)，相互間缺乏競爭，從而也缺乏生產(chǎn)經(jīng)營的主動(dòng)性和創(chuàng)新精神。這種情況下，1978 年黨的十一屆三中全會(huì)提出要把黨和國家的工作重心轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上以來，國家隨之就實(shí)行了一系列對內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放的經(jīng)濟(jì)政策。

1980 年10 月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于開展和保護(hù)社會(huì)主義競爭的暫行規(guī)定》首次提出了反壟斷特別是反對行政壟斷的任務(wù)?！稌盒幸?guī)定》指出，“在經(jīng)濟(jì)生活中，除國家指定由有關(guān)部門和單位專門經(jīng)營的產(chǎn)品外，其余的不得進(jìn)行壟斷，搞獨(dú)家經(jīng)營?！薄伴_展競爭必須打破地區(qū)封鎖和部門分割，任何地區(qū)和部門都不準(zhǔn)封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區(qū)、本部門銷售?！边@說明，競爭的偉大功能開始在我國得到了承認(rèn)，“競爭”這個(gè)傳統(tǒng)上被視為資本主義的“洪水猛獸”成為一股“擋不住的洪流”，進(jìn)入我國社會(huì)主義體制下的經(jīng)濟(jì)生活。

1984 年《中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》第一次以黨的決議形式，肯定了競爭對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的積極作用?！稕Q定》指出，“馬克思主義的創(chuàng)始人曾經(jīng)預(yù)言，社會(huì)主義在消滅剝削制度的基礎(chǔ)上，必然能夠創(chuàng)造出更高的勞動(dòng)生產(chǎn)率，使生產(chǎn)力以更高的速度向前發(fā)展。我國建國三十五年來發(fā)生的深刻變化，已經(jīng)初步顯示出社會(huì)主義制度的優(yōu)越性。但是必須指出，這種優(yōu)越性還沒有得到應(yīng)有的發(fā)揮。其所以如此，除了歷史的、政治的、思想的原因之外，就經(jīng)濟(jì)方面來說，一個(gè)重要的原因，就是在經(jīng)濟(jì)體制上形成了一種同社會(huì)主義生產(chǎn)力發(fā)展要求不相適應(yīng)的僵化的模式?！?/p>

這里特別應(yīng)當(dāng)提及鄧小平先生對國家經(jīng)濟(jì)體制改革所起的關(guān)鍵性作用。1979 年，鄧小平首次提出了社會(huì)主義也可以搞市場經(jīng)濟(jì)的論斷。他說，“說市場經(jīng)濟(jì)只存在于資本主義社會(huì)，只有資本主義的市場經(jīng)濟(jì)，這肯定是不正確的。社會(huì)主義為什么不可以搞市場經(jīng)濟(jì)？這個(gè)不能說是資本主義，我們是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為主，也結(jié)合市場經(jīng)濟(jì)?！?991 年初，鄧小平在視察上海的談話中再次指出，“不要以為，一說計(jì)劃經(jīng)濟(jì)就是社會(huì)主義，一說市場經(jīng)濟(jì)就是資本主義，不是那么回事。兩者都是手段，市場也可以為社會(huì)主義服務(wù)?！?992 年初，鄧小平在南巡談話中更系統(tǒng)地闡述了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的思想。他說，“計(jì)劃多一點(diǎn)還是市場多一點(diǎn)，不是社會(huì)主義與資本主義的本質(zhì)區(qū)別。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)不等于社會(huì)主義，資本主義也有計(jì)劃，市場經(jīng)濟(jì)不等于資本主義，社會(huì)主義也有市場，計(jì)劃和市場都是經(jīng)濟(jì)手段。”這說明，鄧小平認(rèn)為計(jì)劃和市場不能直接反映出社會(huì)基本制度的性質(zhì)，它們本質(zhì)上是社會(huì)化大生產(chǎn)條件下實(shí)現(xiàn)資源配置的兩種不同方式，是經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)的兩種不同手段。隨著鄧小平南巡談話充分肯定了社會(huì)主義社會(huì)可以利用市場經(jīng)濟(jì)這個(gè)手段發(fā)展經(jīng)濟(jì)，從根本上解除了傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)理論對人們的束縛，使人們不再為“計(jì)劃”與“市場”究竟是“資本主義”還是“社會(huì)主義”而爭論不休，這就從思想上和理論上為我國建立一個(gè)有利于解放生產(chǎn)力和發(fā)展生產(chǎn)力的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制創(chuàng)造了條件。

1992 年10 月，黨的十四大正式把建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制確立為我國經(jīng)濟(jì)體制改革目標(biāo)。報(bào)告指出，“我們要建立的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，就是要使市場在社會(huì)主義國家宏觀調(diào)控下對資源配置起基礎(chǔ)性作用，使經(jīng)濟(jì)活動(dòng)遵循價(jià)值規(guī)律的要求，適應(yīng)供求關(guān)系的變化；通過價(jià)格杠桿和競爭機(jī)制的功能，把資源配置到效益較好的環(huán)節(jié)上去，并給企業(yè)以壓力和動(dòng)力，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰；運(yùn)用市場對各種經(jīng)濟(jì)信號反應(yīng)比較靈敏的優(yōu)點(diǎn)，促進(jìn)生產(chǎn)和需求的及時(shí)協(xié)調(diào)?！边@就充分肯定了市場機(jī)制、價(jià)格機(jī)制和競爭機(jī)制都是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的基本范疇，肯定了價(jià)格調(diào)節(jié)和市場競爭也是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)下一種本能的經(jīng)濟(jì)秩序，從而肯定了保護(hù)競爭和引入競爭機(jī)制對深化經(jīng)濟(jì)體制改革和建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的重大意義。1993 年黨的十四屆三中全會(huì)發(fā)布了《中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》，明確了我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的基本框架，這標(biāo)志著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)的正式開啟。

為進(jìn)一步完善社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度，構(gòu)建更加系統(tǒng)完備、更加成熟定型的高水平社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，中共中央國務(wù)院2020 年5 月印發(fā)了《關(guān)于新時(shí)代加快完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的意見》，明確提出建設(shè)高標(biāo)準(zhǔn)的市場體系，強(qiáng)調(diào)要全面完善產(chǎn)權(quán)、市場準(zhǔn)入、公平競爭等制度，筑牢社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)有效運(yùn)行的體制基礎(chǔ)；要以要素市場化配置改革為重點(diǎn)，加快建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，推進(jìn)要素市場制度建設(shè)，實(shí)現(xiàn)要素價(jià)格市場決定、流動(dòng)自主有序、配置高效公平。隨著國家作出這樣的戰(zhàn)略決策，2022 年修訂后的《反壟斷法》在第4 條還增加了“國家堅(jiān)持市場化、法治化，強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)地位”的規(guī)定。

上述一系列的國家戰(zhàn)略決策和立法說明，我國制定和實(shí)施反壟斷法是源于國家頂層設(shè)計(jì)承認(rèn)了市場競爭機(jī)制的優(yōu)越性。實(shí)踐證明，任何計(jì)劃無論是企業(yè)的全球發(fā)展計(jì)劃還是經(jīng)營規(guī)模計(jì)劃，它們都是以未來的設(shè)想為前提。相反，市場經(jīng)濟(jì)是堅(jiān)持市場的競爭性，即不管什么企業(yè)，它們的市場發(fā)展都是一個(gè)未知數(shù)，因此需要它們靈活地適應(yīng)不斷變化的市場條件。這就正如哈耶克指出的，“市場競爭就是一個(gè)尋求未知問題解決方案的過程?！币?yàn)橹挥薪柚@個(gè)過程，生產(chǎn)者之間的信息才能得以傳遞，企業(yè)的生產(chǎn)能力才能根據(jù)市場的需求得以調(diào)整，市場勢力得到制約，企業(yè)的各種利益和決策得到相互協(xié)調(diào)。也即是說，市場本身是個(gè)不斷糾正錯(cuò)誤的過程，盡管個(gè)別經(jīng)營者在市場上難免犯錯(cuò)誤，但個(gè)別人的錯(cuò)誤不會(huì)影響整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)程。因此，保護(hù)競爭作為一個(gè)發(fā)現(xiàn)市場上最低價(jià)格、最好質(zhì)量和最大物資進(jìn)步的過程，就成為市場經(jīng)濟(jì)秩序中一個(gè)不可或缺的核心內(nèi)容。

進(jìn)而言之，我國制定和實(shí)施反壟斷法的決定性因素是國家的經(jīng)濟(jì)體制。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，制定反壟斷法不可想象。在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，鑒于市場機(jī)制和競爭機(jī)制在配置資源中起著基礎(chǔ)性作用，是調(diào)節(jié)市場供求的根本手段，反壟斷法在我國法律體系就有著極其重要的地位，被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”，是經(jīng)濟(jì)法的核心。頒布《反壟斷法》不僅是我國法制建設(shè)中的大事，而且也是經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的大事，是我國經(jīng)濟(jì)體制改革的里程碑。鑒于反壟斷法是市場經(jīng)濟(jì)體制特有的法律制度，《反壟斷法》的頒布和實(shí)施有力地說明，我國配置資源和調(diào)節(jié)供求的手段已經(jīng)從政府行政命令改變?yōu)槭袌鰴C(jī)制和競爭機(jī)制，我國已經(jīng)建立了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制。

（二）反壟斷法不是一味反對大企業(yè)

我國反壟斷法產(chǎn)生的歷史說明，盡管這部法律名稱為“反壟斷”，但它并不認(rèn)為大企業(yè)的“大”或者壟斷企業(yè)的“壟斷”本身違法。這一方面因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定，“國家在社會(huì)主義初級階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度”，特別在電力、石油、電信、鐵路、民航等領(lǐng)域，一般都是國家授權(quán)某些企業(yè)壟斷經(jīng)營，它們的經(jīng)營活動(dòng)包括其產(chǎn)品和服務(wù)的價(jià)格會(huì)受到政府的監(jiān)管，而且與政府有著長期的、穩(wěn)定的和堅(jiān)不可摧的密切聯(lián)系。另一方面，除了國家授權(quán)的壟斷性企業(yè)，我國反壟斷法也不會(huì)認(rèn)為那些具有創(chuàng)新精神和遠(yuǎn)見卓識(shí)的企業(yè)通過競爭取得的市場支配地位甚至壟斷地位是違法的。道理很簡單：如果國家一方面通過所有權(quán)保護(hù)制度承認(rèn)企業(yè)在競爭中通過效益而增大的財(cái)產(chǎn)，另一方面又通過反壟斷法譴責(zé)其因?yàn)榻?jīng)濟(jì)效益而取得的市場支配地位或者壟斷地位，這些法律制度之間就會(huì)產(chǎn)生矛盾，這種做法與市場經(jīng)濟(jì)體制不協(xié)調(diào)。

除了現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中存在著合法壟斷的企業(yè)，新布蘭迪斯學(xué)派關(guān)于企業(yè)“大就是壞”的觀點(diǎn)在理論上也不具合理性。誠然，反壟斷法有控制企業(yè)并購的規(guī)定，目的是避免和減少企業(yè)通過并購導(dǎo)致規(guī)模過大的問題，因?yàn)槠髽I(yè)并購實(shí)現(xiàn)的規(guī)模優(yōu)勢雖然可以為整體經(jīng)濟(jì)帶來一定成本優(yōu)勢，但有時(shí)候也會(huì)產(chǎn)生與整體經(jīng)濟(jì)利益不相協(xié)調(diào)的優(yōu)勢，例如并購后企業(yè)可能基于其優(yōu)越的市場地位或者財(cái)力在競爭中獲得不公平的優(yōu)勢，這種優(yōu)勢也被成為“財(cái)政地位上的優(yōu)勢”，例如企業(yè)可以通過漲價(jià)提高其經(jīng)濟(jì)收益。然而，即便反壟斷法控制企業(yè)的并購規(guī)模，特別是控制競爭者之間的橫向并購，但是考慮到以下因素，反壟斷法一般不會(huì)使用絕對規(guī)模作為禁止并購的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。

第一，市場競爭只能限于一定的產(chǎn)品市場或者地域市場上展開。因此，企業(yè)并購對競爭的積極影響或消極影響只能表現(xiàn)在一定的市場上。然而，以絕對規(guī)模作為禁止企業(yè)并購的標(biāo)準(zhǔn)卻存在很大的危險(xiǎn)，因?yàn)檫@種做法可能會(huì)禁止一些對相關(guān)市場競爭并不產(chǎn)生限制性影響的合并。這樣的禁止不僅不會(huì)改善市場結(jié)構(gòu)，而且還會(huì)影響企業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)，降低企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益。

第二，企業(yè)的競爭優(yōu)勢完全是相對其競爭對手而言，而且往往表現(xiàn)為企業(yè)的市場份額或以其他百分比表示的相對優(yōu)勢規(guī)模，而不是以其市場銷售額或者資產(chǎn)額表現(xiàn)的絕對規(guī)模。例如，在一個(gè)產(chǎn)品平均分散在10 家企業(yè)生產(chǎn)的市場上，每家企業(yè)大約占10％的市場份額。那么，不管這些企業(yè)的年市場銷售額是100 萬元還是100 億元，這些數(shù)額對市場競爭的均衡態(tài)勢不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。

第三，即便每個(gè)行業(yè)可能都會(huì)存在大、中、小型企業(yè)，但不同行業(yè)的企業(yè)平均規(guī)模有很大不同。例如，服裝生產(chǎn)企業(yè)的平均規(guī)?？隙ㄐ∮阡撹F企業(yè)或者汽車生產(chǎn)企業(yè)的平均規(guī)模。這即是說，對不同的行業(yè)，人們不可能為推斷市場支配地位規(guī)定一個(gè)恰當(dāng)和統(tǒng)一適用的絕對規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。

第四，從法律穩(wěn)定性出發(fā)，絕對規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是個(gè)較為確定的量。但是，隨著經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展，很多行業(yè)的企業(yè)平均規(guī)模是年復(fù)一年不斷地?cái)U(kuò)大和變化。特別在經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)期，再加上通貨膨脹的影響，企業(yè)的年銷售額或者資產(chǎn)額可能會(huì)出現(xiàn)膨脹性的增長。這種情況下，人們很難為各個(gè)行業(yè)確定一個(gè)恰當(dāng)和長期適用的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。如果這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額過大，門檻過高，這不利于企業(yè)并購的有效控制；如果數(shù)額過小，門檻過低，則可能對一些于市場競爭無害的并購造成人為的阻力，進(jìn)而影響企業(yè)的效率和競爭力。正是考慮到全球和我國企業(yè)的規(guī)模發(fā)展以及世界各國GDP 的增長情況，《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》經(jīng)2024 年年初修改后規(guī)定，將申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)中參與集中的經(jīng)營者全球合計(jì)營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)從人民幣100 億元提高至120 億元，將中國境內(nèi)合計(jì)營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)從20 億元提高至40 億元，將單方中國境內(nèi)營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)從4 億元提高至8 億元。

另一方面，新布蘭迪斯學(xué)派關(guān)于“大就是壞”的觀點(diǎn)還會(huì)嚴(yán)重?fù)p害規(guī)模經(jīng)濟(jì)，進(jìn)而損害消費(fèi)者的利益。因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，市場高度集中對改善市場運(yùn)行和提高消費(fèi)者福利是必要的。一個(gè)簡單例子是互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的即時(shí)通信服務(wù)。如果政府限制企業(yè)的規(guī)模，例如要求一個(gè)平臺(tái)上的用戶不得超過10 萬人，其后果就是國內(nèi)需要千千萬萬個(gè)平臺(tái)提供類似騰訊公司的微信服務(wù)。顯而易見，這些相互競爭的小平臺(tái)在社會(huì)上不可能產(chǎn)生很大的影響，也不可能大幅度提高消費(fèi)者的社會(huì)福利。這即是說，即便高度集中的市場可能存在限制競爭或損害潛在競爭的問題，但是如果沒有消費(fèi)者受到損害的決定性證據(jù)，市場的高集中度不應(yīng)當(dāng)成為政府干預(yù)甚至拆分企業(yè)的正當(dāng)理由。美國消費(fèi)者協(xié)會(huì)主席Steve Pociask 指出，“雖然大企業(yè)的市場勢力是立法者合理的擔(dān)憂，但‘大即是壞’的理論對于審查反競爭行為來說是一種生硬且無效的工具。用‘大即是壞’的理論取代歷史上久經(jīng)考驗(yàn)的消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)，這會(huì)危及國家的經(jīng)濟(jì)活力，并使消費(fèi)者的福利面臨風(fēng)險(xiǎn)。”

四、我國當(dāng)前反壟斷執(zhí)法的兩個(gè)熱點(diǎn)

我國反壟斷法保護(hù)競爭的立法目的及其社會(huì)影響力需要通過執(zhí)法實(shí)踐來說明。截至2023 年8 月，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法查處各類壟斷案件339 件，罰沒金額379 億元，審結(jié)經(jīng)營者集中案件5409 件。一批人民群眾反映強(qiáng)烈、具有重大影響的壟斷行為得到有力懲治，公平競爭市場秩序穩(wěn)步向好，反壟斷法在國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中的地位和作用更加凸顯?！斗磯艛喾ā沸抻喓蟮淖畲罅咙c(diǎn)是強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)地位，引入公平競爭審查制度，這些規(guī)定不僅說明競爭政策已經(jīng)成為國家經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求，而且也說明《反壟斷法》的實(shí)施面臨挑戰(zhàn)，存在一些難點(diǎn)問題，從而就改進(jìn)反壟斷執(zhí)法提出新的要求。這里簡單談?wù)剶?shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷監(jiān)管和反行政壟斷的問題。

（一）強(qiáng)化數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷

我國是世界上第二數(shù)字大國。截至2023 年8 月，網(wǎng)民數(shù)量達(dá)10.79 億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)76.4%，這些數(shù)據(jù)說明數(shù)字經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財(cái)富增長的重要源頭。盡管各種互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的服務(wù)包括搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)帶給人們很多便利，但是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)平臺(tái)明顯存在規(guī)模經(jīng)濟(jì)和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，平臺(tái)企業(yè)的經(jīng)營模式基于數(shù)據(jù)的收集、分析和整合，大數(shù)據(jù)是平臺(tái)經(jīng)營者提供服務(wù)的前提條件，數(shù)字市場就存在巨大的進(jìn)入壁壘，出現(xiàn)了壟斷和寡頭壟斷的趨勢。例如，大平臺(tái)企業(yè)熱衷于通過并購擴(kuò)張其市場勢力，電子商務(wù)出現(xiàn)了“二選一”的問題，即大平臺(tái)強(qiáng)制供貨商不得在其他平臺(tái)銷售其商品或服務(wù)，由此限制了平臺(tái)經(jīng)營者之間的公平競爭。鑒于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的成功企業(yè)為后來者留下的競爭空間越來越小，再加上這個(gè)領(lǐng)域出現(xiàn)的排除限制競爭問題，我國與歐美國家一樣，近年來強(qiáng)化數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷的呼聲很高。

隨著強(qiáng)化數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷，人們對這個(gè)領(lǐng)域如何進(jìn)行合理和科學(xué)的反壟斷監(jiān)管也產(chǎn)生了爭議。有人認(rèn)為，大型數(shù)字平臺(tái)應(yīng)作為新的公用事業(yè)進(jìn)行監(jiān)管，以此實(shí)現(xiàn)競爭政策之外的社會(huì)目標(biāo)，即從單純的經(jīng)濟(jì)反壟斷轉(zhuǎn)向更大范圍的社會(huì)性規(guī)制。還有人建議，我國應(yīng)借鑒歐盟《數(shù)字市場法》，對超大型平臺(tái)企業(yè)實(shí)行一攬子的事先禁止。但也有很多學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)化數(shù)字經(jīng)濟(jì)反壟斷監(jiān)管是我國反壟斷執(zhí)法的重點(diǎn)，但新布蘭迪斯主義和歐盟《數(shù)字市場法》規(guī)制數(shù)字守門人的方法并不一定是我國監(jiān)管數(shù)字平臺(tái)企業(yè)的正確思路。以新布蘭迪斯學(xué)派主張的“公共承運(yùn)人”理論為例，如果不區(qū)分平臺(tái)企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)屬自然壟斷還是具有競爭性，這個(gè)理論的適用可能導(dǎo)致政府管制的范圍出現(xiàn)不合理的擴(kuò)大化，進(jìn)而抑制市場競爭活力。

筆者認(rèn)為，以歐盟《數(shù)字市場法》的模式規(guī)制我國平臺(tái)大企業(yè)主要存在兩個(gè)問題。一是以量化標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定數(shù)字守門人明顯存在不合理性。例如，我國搜索引擎市場上份額超過70% 的百度公司其市值可能低于電商平臺(tái)市場上份額不足30% 的京東集團(tuán)。如果依據(jù)量化標(biāo)準(zhǔn)，市值較小的平臺(tái)可能會(huì)被排除在守門人范圍之外。這即是說，如果在具體案件中不界定相關(guān)市場，對具體市場行為不進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，單單依靠量化標(biāo)準(zhǔn)對某些平臺(tái)企業(yè)實(shí)施一攬子禁止性規(guī)定，這種做法明顯是基于“大即是壞”的理念。二是歐盟《數(shù)字市場法》因?yàn)榭紤]執(zhí)法速度，要保證歐盟委員會(huì)在短時(shí)間內(nèi)根據(jù)某個(gè)事實(shí)做出決定，行使自由裁量權(quán)，所以就拋棄了傳統(tǒng)反壟斷法的經(jīng)濟(jì)分析。然而，沒有經(jīng)濟(jì)分析的反壟斷執(zhí)法在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域同樣會(huì)適得其反，即可能給企業(yè)、社會(huì)和消費(fèi)者帶來很多錯(cuò)誤成本。歐盟委員會(huì)組織過幾位在歐洲頗有影響的經(jīng)濟(jì)學(xué)家對《數(shù)字市場法》進(jìn)行評析。他們雖然同意這部法律適用的事前監(jiān)管模式，但明確指出監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)避免在辦案速度和辦案質(zhì)量之間做出不恰當(dāng)?shù)臋?quán)衡。他們還根據(jù)該法第5 至第7 條的某些條款，指出守門人不遵守這些規(guī)定可能是濫用市場支配地位，但是執(zhí)法者還應(yīng)考慮這些縱向整合可能帶來的經(jīng)濟(jì)效率。因此他們建議，一攬子的事先禁止應(yīng)當(dāng)區(qū)分黑色條款和灰色條款，黑色的屬本身違法，灰色的則應(yīng)當(dāng)許可當(dāng)事人基于經(jīng)濟(jì)效率提出抗辯，例如證明某些“自我優(yōu)待”行為的合理性和合法性。歐盟委員會(huì)前首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家莫塔（Massimo Motta） 教授也指出，“占主導(dǎo)地位的企業(yè)如果開發(fā)某個(gè)應(yīng)用程序，它一開始就會(huì)想到這個(gè)程序應(yīng)當(dāng)與其核心平臺(tái)實(shí)現(xiàn)無縫互操作。但是，如果它必須通過獨(dú)立的軟件商開發(fā)這個(gè)應(yīng)用程序，這個(gè)程序就不可能像它自己開發(fā)的應(yīng)用程序運(yùn)行得那么好。前面的做法可能被視為自我優(yōu)待，但人們很難說這個(gè)行為具有反競爭性。”出于這個(gè)考慮，國際社會(huì)有相當(dāng)多的學(xué)者質(zhì)疑歐盟《數(shù)字市場法》一攬子事先禁止的合理性，建議歐盟委員會(huì)根據(jù)其提出這部法律要實(shí)現(xiàn)的可競爭性和公平性，澄清該法提出的各項(xiàng)法律義務(wù)，目的是不僅要避免和減少這個(gè)領(lǐng)域的限制競爭，而且也要給這些企業(yè)提供發(fā)展和創(chuàng)新的機(jī)會(huì)，而不是因?yàn)檫^度監(jiān)管導(dǎo)致歐盟數(shù)字市場的進(jìn)一步僵化。

以上說明，即便數(shù)字經(jīng)濟(jì)與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)相比，存在著規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、大數(shù)據(jù)、多邊市場以及零價(jià)格等各種特征，但是這個(gè)領(lǐng)域仍然可以按照傳統(tǒng)反壟斷法的分析思路，包括界定相關(guān)市場、認(rèn)定市場支配地位和認(rèn)定濫用市場支配地位的行為。簡言之，反壟斷法在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域仍然有充分的應(yīng)用場景。出于這個(gè)考慮，我國頂層設(shè)計(jì)者提出數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域強(qiáng)化反壟斷監(jiān)管的理念是，這個(gè)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)和其他領(lǐng)域一樣，堅(jiān)持“規(guī)范”和“發(fā)展”兩手并重和兩手都要硬的原則。最近國務(wù)院總理李強(qiáng)在平臺(tái)企業(yè)座談會(huì)上強(qiáng)調(diào)，“各級政府要著力營造公平競爭的市場環(huán)境，完善投資準(zhǔn)入、新技術(shù)新業(yè)務(wù)安全評估等政策，健全透明、可預(yù)期的常態(tài)化監(jiān)管制度，降低企業(yè)合規(guī)經(jīng)營成本，促進(jìn)行業(yè)良性發(fā)展?！贝送?，學(xué)術(shù)界也有很多學(xué)者提出，為了促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的高質(zhì)量發(fā)展，這個(gè)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法也應(yīng)當(dāng)精準(zhǔn)化和專業(yè)化。這即是說，這個(gè)領(lǐng)域放松反壟斷監(jiān)管不對，但實(shí)施過度的監(jiān)管也不對，因?yàn)檫@兩種方式都會(huì)損害企業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展。因此，針對有些學(xué)者期待我國按照歐盟模式監(jiān)管我國數(shù)字大平臺(tái)企業(yè)的做法，我們不應(yīng)當(dāng)操之過急，稍作旁觀，等等《數(shù)字市場法》在其實(shí)施過程中得出的經(jīng)驗(yàn)或教訓(xùn)。

（二）反對行政壟斷

反壟斷法的傳統(tǒng)任務(wù)是預(yù)防市場勢力，禁止經(jīng)濟(jì)壟斷。因?yàn)楦偁帟?huì)導(dǎo)致壟斷，不受限制的合同自由會(huì)產(chǎn)生不合理的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)后果。因此，國家必須在競爭中充當(dāng)裁判員的角色，規(guī)范競爭，維護(hù)市場秩序，協(xié)調(diào)競爭者的個(gè)人利益和社會(huì)利益。另一方面，我國現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活表明，限制競爭的力量并不僅僅來自企業(yè)，相反有很多是來自政府的行為。而且，正如古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家早已指出的，無論過去、現(xiàn)在還是將來，政府的限制競爭是對競爭危害最甚的行為。因此，我們既要開放市場，使盡可能多的企業(yè)感受到市場競爭的壓力，就不能把目光僅僅投向企業(yè)的限制競爭行為，還應(yīng)當(dāng)重視政府的限制競爭。特別在我國，由于多年來的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想，或者由于尚不具備成熟的市場條件，我國經(jīng)濟(jì)生活中的限制競爭甚至主要不是來自企業(yè)，而是來自行政權(quán)力。這種情況下，監(jiān)督政府的行為，防止政府濫用行政權(quán)力限制、損害或者扭曲市場競爭，就成為我國反壟斷法基本的甚至是最重要的內(nèi)容。這包括禁止強(qiáng)制交易、妨礙商品和要素的自由流通、排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地招投標(biāo)活動(dòng)等。修訂后的《反壟斷法》還引入公平競爭審查制度，即行政機(jī)關(guān)出臺(tái)涉及市場主體經(jīng)營活動(dòng)的規(guī)章制度必須事先進(jìn)行公平競爭審查。

近年來，在新冠疫情、俄烏沖突以及某些地緣政治摩擦不斷的背景下，我國出口增速放緩，經(jīng)濟(jì)上面臨著需求收縮、供給沖擊和預(yù)期減弱的三重壓力，特別是供求不能對接，由此就凸顯了構(gòu)建全國統(tǒng)一大市場的迫切性。2021 年4 月，中共中央國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》明確提出要加快建立全國統(tǒng)一的市場制度規(guī)則，指出打破地方保護(hù)和市場分割是打通制約經(jīng)濟(jì)循環(huán)的關(guān)鍵性堵點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)要促進(jìn)商品和要素資源在更大范圍內(nèi)暢通流動(dòng)，加快建設(shè)高效規(guī)范、公平競爭、充分開放的全國統(tǒng)一大市場，全面推動(dòng)我國市場由大到強(qiáng)的轉(zhuǎn)變。黨的二十大報(bào)告也強(qiáng)調(diào)，“堅(jiān)持社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)改革方向，堅(jiān)持高水平對外開放，加快構(gòu)建以國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)的新發(fā)展格局?！边@些頂層設(shè)計(jì)強(qiáng)調(diào)了建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的戰(zhàn)略意義、目標(biāo)和路徑，也指出反壟斷法在推動(dòng)建立全國統(tǒng)一大市場中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的核心作用。

理論上說，反壟斷法是推動(dòng)和構(gòu)建全國統(tǒng)一大市場的重要法律武器。然而，因?yàn)槲覈?dāng)前行政性限制競爭比較嚴(yán)重，特別是地區(qū)間的市場分割和企業(yè)間的差別待遇比較明顯，《反壟斷法》在這些方面的功能存在著某些體制性障礙。例如，我國相當(dāng)程度上是按照行政區(qū)劃組織和管理經(jīng)濟(jì)工作。隨著中央和地方政府在財(cái)政上“分灶吃飯”，地方保護(hù)就成為地區(qū)間市場分割的主要癥結(jié)?？紤]到地方干部的提拔和晉升與其所在地區(qū)的GDP 有著比較密切的聯(lián)系，通過公平競爭審查制度消除地方政府的地方保護(hù)主義就面臨著挑戰(zhàn)。另一方面，我國當(dāng)前尚處于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型的過程中，市場競爭還不夠充分，企業(yè)發(fā)展和地區(qū)發(fā)展不平衡。這種情況下，為消除地方保護(hù)主義而進(jìn)行的公平競爭審查中可能會(huì)出現(xiàn)很多涉及產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策沖突的問題。例如，在涉及市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等與企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的政策措施進(jìn)行公平競爭審查時(shí)，有人可能認(rèn)為這些政策措施存在地方保護(hù)或者地區(qū)封鎖，不利于建設(shè)全國統(tǒng)一大市場；有人則可能認(rèn)為它們屬于地方政府的產(chǎn)業(yè)政策，應(yīng)當(dāng)予以放行。為了有效解決這些沖突，提高公平競爭審查的效率和透明度，我國有必要借鑒歐盟的經(jīng)驗(yàn)，通過法律制度明確我國產(chǎn)業(yè)政策的目的、實(shí)施領(lǐng)域以及審查它們的程序和步驟，而不應(yīng)當(dāng)把優(yōu)待本地區(qū)的企業(yè)或者國有企業(yè)的優(yōu)惠政策統(tǒng)統(tǒng)視為“產(chǎn)業(yè)+2D6YAN1FJk8cuzh7CSKICUNy8/y9rPV6hyxtF57NMc=政策”。簡言之，為了認(rèn)真落實(shí)《反壟斷法》第4 條“國家堅(jiān)持市場化、法治化原則，強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)地位”的規(guī)定，國家應(yīng)當(dāng)通過立法措施，明確在產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的沖突中，競爭政策如何應(yīng)被視為基礎(chǔ)性經(jīng)濟(jì)政策和得到優(yōu)先適用的地位。

企業(yè)間差別待遇主要表現(xiàn)在企業(yè)所有制方面。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國民營經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)了國家50% 以上的稅收，60% 以上的國內(nèi)生產(chǎn)總值，70% 以上的技術(shù)創(chuàng)新成果，80% 以上的城鎮(zhèn)就業(yè)崗位，并且占到全國各類企業(yè)總量的90% 以上。黨的十六大還提出要“毫不動(dòng)搖地鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展”。但是，很多民營企業(yè)認(rèn)為它們的生存空間在縮小，營商環(huán)境不佳。民營經(jīng)濟(jì)營商環(huán)境不佳可能有很多原因，其中一個(gè)原因是某些政府部門對不同所有制企業(yè)沒有做到競爭中立，即民營企業(yè)在市場準(zhǔn)入、資質(zhì)審查、經(jīng)營活動(dòng)等很多方面存在著制度性障礙，民營經(jīng)濟(jì)與國有經(jīng)濟(jì)相當(dāng)程度上是形式上平等，實(shí)質(zhì)上不平等。因此，近年來國家大力強(qiáng)調(diào)要優(yōu)化和改善民營經(jīng)濟(jì)營商環(huán)境。2023 年7 月發(fā)布的《中共中央 國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展壯大的意見》明確提出，“健全公平競爭制度框架和政策實(shí)施機(jī)制，堅(jiān)持對各類所有制企業(yè)一視同仁、平等對待。強(qiáng)化制止濫用行政權(quán)力排除限制競爭的反壟斷執(zhí)法?！焙翢o疑問，《反壟斷法》應(yīng)當(dāng)通過反對行政壟斷和公平競爭審查制度，為消除不同所有制企業(yè)的差別待遇而發(fā)揮重要的作用。但是，解決不同所有制企業(yè)之間的差別待遇不僅僅是個(gè)經(jīng)濟(jì)問題，而是涉及國家的政治和社會(huì)制度，需要解決政府與企業(yè)、政府與市場的關(guān)系。但很明顯，這些問題的解決不是一部《反壟斷法》能夠完全奏效的，而是需要國家像當(dāng)年提出對內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放的經(jīng)濟(jì)決策一樣，再進(jìn)行一次思想大解放。

五、結(jié)語

我國《反壟斷法》保障企業(yè)自由和公平參與市場競爭的權(quán)利，目的是保護(hù)市場競爭，而不是保護(hù)競爭者。隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)成為反壟斷熱點(diǎn)，盡管這個(gè)領(lǐng)域的競爭分析與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)有差別，但提高消費(fèi)者社會(huì)福利仍然應(yīng)當(dāng)成為這個(gè)領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管的最終目的。我國《反壟斷法》的制定和實(shí)施與經(jīng)濟(jì)體制改革密切相關(guān)。在行政壟斷當(dāng)前仍然是我國市場上公平自由競爭巨大障礙的情況下，反壟斷執(zhí)法的難點(diǎn)和重點(diǎn)仍然是打破行政壟斷，努力使各種所有制經(jīng)濟(jì)依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護(hù)，即國有企業(yè)與民營企業(yè)一視同仁地適用反壟斷法。這正如《反壟斷法》第4 條規(guī)定的，“國家堅(jiān)持市場化、法治化原則，強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)地位”，這是國家為強(qiáng)化反壟斷、維護(hù)市場競爭秩序、建立健全統(tǒng)一大市場和優(yōu)化民營經(jīng)濟(jì)營商環(huán)境等各項(xiàng)任務(wù)落在實(shí)處而需要做出不懈努力的方向。