摘 要：美國《云法案》確立的向網(wǎng)絡服務提供者調取非適格外國刑事數(shù)據(jù)的取證途徑，本質上是繞開外國主權者而開展的單邊跨境取證活動。為了應對可能產(chǎn)生的跨境取證法律沖突，《云法案》將國際禮讓內(nèi)嵌其中，并根據(jù)產(chǎn)生法律沖突的主體不同而構建了法定禮讓分析與普通法禮讓分析雙重解決路徑。然而借鏡司法判例，《云法案》的國際禮讓體系極可能承襲既往不平衡的禮讓特點，在禮讓分析的結果上壓倒性支持美國單邊跨境刑事調取。這是國際禮讓理論在美國流變的結果。針對《云法案》國際禮讓的特點，我國可兼采完善數(shù)據(jù)本地化立法的“對抗”措施與推動跨境刑事數(shù)據(jù)調取雙（多）邊合作機制升級的“調和”措施，以構建開放而有序的跨境刑事數(shù)據(jù)調取路徑。

關鍵詞：《云法案》；單邊跨境取證；國際禮讓；阻斷法案；刑事司法協(xié)助

作者簡介：孫永超，中國政法大學國家法治與發(fā)展研究中心研究人員（北京 100088）

基金項目：教育部重大攻關課題“提高一體化推進‘三不腐’能力和水平研究”（22JZD022）

DOI編碼： 10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2024.03.011

引言

隨著近年來云計算、云存儲等云服務的異軍突起，過去大量被存儲于本地的電子數(shù)據(jù)如今在“云端”持續(xù)流轉。由是，在一國之內(nèi)訪問、生成或處理的數(shù)據(jù)極有可能存儲于他國甚至是碎片化地存儲于多個國家的服務器。以云服務為代表的信息技術革新令世界各國的刑事偵查活動面臨新挑戰(zhàn)：一方面，偵查機關比以往任何時候都更加頻繁地面臨跨境調取電子數(shù)據(jù)的問題，即使其所偵查的是無任何涉外因素的國內(nèi)犯罪；另一方面，面對日益龐大的跨境調取電子數(shù)據(jù)的需求，以雙邊刑事司法協(xié)助條約（Mutual Legal Assistance Treaty）為代表的傳統(tǒng)跨境刑事取證途徑本就因耗時低效等問題而被詬病已久，①在新情勢下又出現(xiàn)了功能“失靈”的問題：數(shù)據(jù)動態(tài)性、跨境流動性的大幅提升使得“居無定所”成為數(shù)據(jù)的常態(tài)，偵查機關不僅難以確定與某一刑事案件相關的電子數(shù)據(jù)具體存儲于何處，即使待其可得確定之時，相關數(shù)據(jù)亦可能在跨境取證請求發(fā)出之前便又被移轉，以致傳統(tǒng)跨境取證模式作用落空。

基于美國作為當今世界的數(shù)據(jù)強國、海量數(shù)據(jù)被美國或在美網(wǎng)絡服務提供者控制的現(xiàn)狀，美國在2018年通過了《云法案》（the CLOUD Act），①開辟了執(zhí)法機關可以直接向網(wǎng)絡服務提供者調取境外數(shù)據(jù)的取證新途徑?！对品ò浮穭?chuàng)設的數(shù)據(jù)刑事調取途徑將毫無疑問地同他國數(shù)據(jù)主權、司法主權產(chǎn)生新一輪沖突，引起國際關系的緊張。美國立法者同樣深諳此理，故而將“國際禮讓”（International Comity）框架嵌入《云法案》之中，以期化解單邊跨境調取數(shù)據(jù)時可能的沖突與障礙。國際禮讓是美國法上處理對外關系的重要工具，旨在解決法律沖突時如何適用本國法或是外國法的問題。然而，它從誕生之日起便沒有一個明確的內(nèi)涵，②時至今日仍是以近乎方法論的面孔出現(xiàn)在美國司法實踐當中。但國際禮讓對于《云法案》的意義不容小覷，它既是撤銷《云法案》下單邊取證命令的主要機制，亦是《云法案》中唯一可能關照外國主權利益的法律工具，是研究《云法案》繞不開的內(nèi)容。為此，本文將以《云法案》下的國際禮讓為主題，對其在《云法案》中的展開予以闡釋，評估其在司法實踐中的適用路徑，并分析其得以展開與適用的法理支撐，在此基礎上為我國應對《云法案》單邊跨境取證活動提出更有針對性的策略。

一、《云法案》中國際禮讓的展開

2018年美國國會通過的《云法案》緣起于2016年“微軟訴美國案”中《存儲通信法案》域外適用效力之爭：在該案中，聯(lián)邦第二巡回上訴法院認為，《存儲通信法案》旨在保護美國國內(nèi)個人信息和隱私權，并未規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者負有提供儲存于境外服務器之數(shù)據(jù)的義務，因而禁止域外效力推定原則（Presumption against Extraterritoriality）并未被推翻。③對此，《云法案》從兩個層次對《存儲通信法案》進行補充以明晰其立法目的：一是確定了執(zhí)法機關有權向網(wǎng)絡服務提供者調取其在美國境內(nèi)或境外占有、保管或控制的用戶信息數(shù)據(jù)，④進而旗幟鮮明地賦予了包含《云法案》在內(nèi)的《存儲通信法案》以域外適用效力；二是為符合美國法要求的“適格外國政府”（Qualifying Foreign Government）提供向網(wǎng)絡服務者調取電子數(shù)據(jù)的合作通道，表明其致力于淘汰傳統(tǒng)雙（多）邊的刑事跨境取證合作模式，轉而構建符合“美國標準”的跨境刑事調取合作機制。

（一）《云法案》中行使國際禮讓抗辯的兩條路徑

隨著數(shù)據(jù)價值越發(fā)充分地被挖掘，數(shù)據(jù)主權意識被喚醒，越來越多國家采取了數(shù)據(jù)本地化之立法，以限制甚至禁止數(shù)據(jù)不受拘束地跨境流動。網(wǎng)絡服務提供者在面對《云法案》調取境外數(shù)據(jù)之要求時，往往也面臨著外國數(shù)據(jù)本地化立法的規(guī)制，由此產(chǎn)生的“真實沖突”使其可援引國際禮讓進行抗辯。⑤前述《云法案》立法的兩個層次確立了援引、適用國際禮讓抗辯的雙重進路：網(wǎng)絡服務提供者當被要求披露消費者或用戶通信內(nèi)容時，如若有理由相信該消費者或用戶“（1）既不是美國人也不常居于美國，且（2）強制披露將會使網(wǎng)絡服務提供者面臨違反適格外國政府法律的實質風險”，則可以提交請求撤銷或修改該法律程序的動議；而“上述請求撤銷的權利不影響任何基于其他理由的撤銷請求或抗辯”⑥。

具言之，由于《云法案》構建了同適格外國政府簽署協(xié)助刑事調取行政協(xié)議的合作機制，即對于符合所謂美國人權保護等要求與價值觀的適格外國政府，美國將為其移除限制數(shù)據(jù)跨境流動的阻斷規(guī)定，允許該國偵查機關直接向美國網(wǎng)絡服務提供者調取電子數(shù)據(jù)；對應地，適格外國政府同樣應最大限度地清除國內(nèi)阻斷法案的障礙以便于美國調取數(shù)據(jù)。①在美國立法者看來，既然《云法案》框架下行政協(xié)議的直接目的在于將跨境刑事調取中的法律沖突最小化，那么網(wǎng)絡服務提供者如遇適格外國政府的法律限制或禁止而援引國際禮讓抗辯時，其實現(xiàn)路徑應不同于因非適格外國政府的法律限制或禁止而行使國際禮讓抗辯者。為此，針對同適格外國政府產(chǎn)生的法律沖突，《云法案》規(guī)定了法定禮讓（Statutory Comity）抗辯，其行使條件與法院審查該抗辯的程序均被法定化；與此同時，這一法定禮讓抗辯并不影響網(wǎng)絡服務提供者在面臨非適格外國政府法律沖突時，援引普通法上的國際禮讓抗辯。

（二）《云法案》中的國際禮讓適用體系

根據(jù)沖突之法律是否由適格外國政府制定，《云法案》中國際禮讓抗辯衍生出兩條適用路徑。如前所述，于網(wǎng)絡服務提供者而言，援引不同的抗辯所需的前提條件有所差異。而從法院司法審查的角度來看，不同路徑下國際禮讓分析所考量的因素來源不同，具體內(nèi)容也不盡一致。

如果法律沖突是同簽訂行政協(xié)議的適格外國政府產(chǎn)生的，除了審查上述兩項網(wǎng)絡服務者的援引條件，還須按照《云法案》所列明的法定國際禮讓分析要素進行考察：“（A）美國的利益，包括尋求調取的執(zhí)法機關偵查利益；（B）適格外國政府在阻止相關調取方面的利益；（C）由于對網(wǎng)絡服務提供者適用不一致的法律要求而導致提供者或其員工遭受處罰的可能性、程度與性質；（D）信息被調取的客戶或用戶的地點和國籍（如果已知），以及客戶或用戶與美國的聯(lián)系之性質和程度；（E）網(wǎng)絡服務提供者與美國的聯(lián)系及其在美商業(yè)存在的性質和程度；（F）所要求調取的信息對偵查的重要性；（G）以及時、有效但負面后果更為輕微的其他方式調取相關信息的可能性?！?/p>

即使外國沒有同美國簽訂《云法案》行政合作協(xié)議，美國執(zhí)法機構也可基于該法案向網(wǎng)絡服務提供者調取境外數(shù)據(jù)。其行為本質上屬于單邊跨境取證活動，這也是《云法案》最受爭議的內(nèi)容。但此種活動在美國由來已久，無論是民事訴訟中的證據(jù)開示程序（Discovery），還是刑事訴訟中用于調取證據(jù)的大陪審團傳票（Grand Jury Subpoenas），都可直接對當事人或第三方跨境取證。

美國法的單邊跨境取證“引起的國際摩擦之巨，是其法律體系在任何其他方面進行的域外擴張都無法比擬的”③。美國聯(lián)邦最高法院在1958年“國際工商業(yè)公司訴羅格斯案”（簡稱“羅格斯案”）中首次明確了其對于阻斷美國域外取證命令的外國法案的基本態(tài)度。在該案中，法院命令原告提供其在瑞士的銀行記錄，原告請求法院撤銷這一命令，其理由是提供相關銀行記錄將使原告違反瑞士法律，進而導致其在瑞士被追究刑事責任。最高法院認為：“（被取證對象）擔心面臨外國刑事追訴是其不提供證據(jù)的重要理由；且阻斷取證命令的依據(jù)是主權國家的法律，因而這是一項強勢的理由?！比欢掍h一轉，它指出，這并不能剝奪美國法院按照美國法要求被取證對象提供證據(jù)的權力。對阻斷法案的關照最終體現(xiàn)在程序后果層面：如果被取證對象不遵守強制取證命令是由于無履行能力而非惡意，那么它可免于遭受法律規(guī)定的不利后果。④羅格斯案在法律沖突中直接適用了美國法，而沒有決定遵從瑞士法，毋論創(chuàng)制國際禮讓分析來決定遵從哪一法律；但這不妨礙它對主權國家阻斷法律予以承認并在程序后果層面表達尊重，這為跨境取證法律沖突案件中國際禮讓的引入奏響了先聲。

在此之后，“法國國家航天航空工業(yè)公司訴美國聯(lián)邦地方法院案”（簡稱“法航工業(yè)公司案”）則正式引入了國際禮讓分析。在本案中，當原告要求法國公司提供證據(jù)時，法國公司向法院提出異議，聲稱其被要求提供的證據(jù)位于法國境內(nèi)，而法國阻斷法案禁止其自行提供證據(jù)并主張通過多邊途徑進行跨境取證。聯(lián)邦最高法院援引“羅格斯案”再次明確其對阻斷法案的態(tài)度，并強調“應審慎對待外國所表達的任何主權利益”。然而，它一方面指出：“我們不會闡明具體的規(guī)則來指導這項微妙的裁決任務”，另一方面，又引注了《對外關系法重述》中“發(fā)布取證命令的考量因素”，以此作為跨境取證沖突中國際禮讓分析須參考的分析要素，而禁止籠統(tǒng)地遵循外國法或是適用多邊途徑：（1）調取的文件或信息對偵查或訴訟的重要性；（2）取證命令的具體程度；（3）證據(jù)是否源于美國；（4）取證替代渠道的可行性；（5）不執(zhí)行該命令將對美國利益有何損害，或反之將對被請求國利益有何損害。①按照最高法院的邏輯，上述五項要素僅是國際禮讓分析的一種參考而不當然具有拘束力；但對于下級法院而言，除了適用五項“參考”要素之外，它們似乎找不到任何可以遵循的法則。由是，依靠各級法院的摸索適用，用以解決跨境取證法律沖突的普通法國際禮讓分析系統(tǒng)逐漸形成并成為唯一工具。

對比來看，解決《云法案》跨境刑事調取法律沖突的兩條路徑雖有差別，但在許多方面具有相似性，尤其是在具體的分析要素層面，法定國際禮讓分析要素基本上承襲了普通法之路徑，但結合云數(shù)據(jù)、云存儲的新特征進行了更新與微調，例如不再關注電子數(shù)據(jù)是否產(chǎn)生于美國，也不再考察調取的電子數(shù)據(jù)范圍是否過于寬泛；相反地，它增加了數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)控制者同美國的緊密聯(lián)系程度作為兩項新要素，而這原本是用以判斷美國法院能否建立管轄權的內(nèi)容。此外，法定禮讓分析的一個重要變化是將普通法中所謂“利益分析”的要素放置于整個分析體系的首位，并將其細化為三個要素列明，足見其對主權利益以及阻斷法案的重視。

值得關注的是，因適格外國政府法律同《云法案》刑事調取活動產(chǎn)生沖突時，立法者設置了更為嚴格的國際禮讓抗辯適用條件，以符合其同適格外國政府“無障礙”地跨境調取電子數(shù)據(jù)之預期。但問題在于，如果該沖突確有存在，它實質上應是觸及了《云法案》中行政協(xié)議合作框架的根基。如果合作根基已然動搖，對所謂法定國際禮讓分析是否適用？

二、《云法案》中適用國際禮讓分析的未來走向

（一）借鑒司法判例：不平衡的國際禮讓分析

到目前為止，美國僅同英國和澳大利亞簽署了《云法案》行政協(xié)議，尚未出現(xiàn)適用法定禮讓分析的案件；即使拋開法定禮讓分析上述創(chuàng)設邏輯問題不談，就《云法案》行政協(xié)議旨在清除相關阻斷法案的目標來看，可能在相當長的一段時間里都罕見法定禮讓分析被運用的情形。另外，基于《云法案》調取位于非適格外國的數(shù)據(jù)而引起法律沖突的判例亦未出現(xiàn)，但由于此種情形所適用的是普通法上的國際禮讓分析，而既有的基于證據(jù)開示程序或是大陪審團傳票而引起的跨境取證沖突頗多，相關判例足以為這一情形提供共性參考，加之法定國際禮讓分析的要素內(nèi)容同普通法的差異有限，因而通過對既有典型判例的歸納分析可大致預測《云法案》中國際禮讓分析的法律實踐走向。

國際禮讓分析要素雖看似條目繁多，但實際上可劃分為個案情況類要素、替代方法類要素以及主權利益分析類要素三種類型。

其一，個案情況類要素分析。個案情況類要素用于審查數(shù)據(jù)或信息的重要性、取證命令的具體程度以及網(wǎng)絡服務提供者和數(shù)據(jù)主體同美國的聯(lián)系程度等。這些要素同國際禮讓原則之內(nèi)涵并無直接關系，反而同《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》中有關取證命令的要求相契合。例如不乏有法院在證據(jù)的重要性判斷上直接適用這些規(guī)則中的相關性（Relevant）標準，①認為命令調取的證據(jù)同案件爭議問題有關聯(lián)即具有重要性。然而直接適用國內(nèi)法上的相關性標準來確定跨境取證之證據(jù)的重要性，似乎難以看出禮讓之意。雖然也有部分法院將其提高至直接相關（Directly Relevant）等較高標準，②但在審前階段特別是涉跨境數(shù)據(jù)類案件的審前階段，如何能夠準確辨別意欲調取的大量電子數(shù)據(jù)確屬絕對必要的證據(jù)？因而，這一要素衡量標準或是過低或是過于抽象，法院幾乎很少對這一要素作出不利于徑行跨境取證的判斷，其意義僅限于將明顯脫離案件實際需要的取證命令排除在外。在取證命令的具體程度的判斷上，實際上也存在著類似的問題。

其二，替代方法類要素分析。《云法案》的法定國際禮讓分析言簡意賅地指出了替代方法類要素之核心：尋求效果上及時、有效但負面后果更為輕微的跨境取證方法。將此要素納入解決跨境取證法律沖突的衡量范疇，實屬詮釋了何為“自相矛盾”：無論是依托證據(jù)開示程序進行跨境取證，還是《云法案》中直接向網(wǎng)絡服務提供者調取境外數(shù)據(jù)，很大程度上都是為了追求效率，而這種效率的產(chǎn)生是以犧牲他國司法主權為代價的。如若業(yè)已存在一種既滿足效率要求又維護他國司法主權的跨境取證渠道，又何來如此繁多的跨境取證法律沖突呢？因此，在這一類要素分析中，美國法院幾乎都會作出支持跨境取證命令的評價。

其三，主權利益分析類要素分析。主權利益分析類要素“直接牽涉主權國家之間的關系”③，是同國際禮讓內(nèi)涵聯(lián)系最為緊密的一類要素，分析體系中占據(jù)著最為重要的位置與最大的權衡比重。④

1.美國主權利益的分析與衡量

在跨境取證法律沖突中，美國法院主要認定了三類可能受到損益的美國利益。第一種是保證美國完整實施訴訟程序的利益。⑤這與案件所涉何種犯罪、是何糾紛無關，而屬于受跨境取證法律沖突直接影響的程序利益。有的法院將其表述為：“通過推進完全的證據(jù)開示來發(fā)現(xiàn)案件真相，進而實現(xiàn)全面、公正地審判的利益。”⑥它被視為美國主權利益的重要組成部分，并被冠以明顯利益（Obvious Interest）、實質利益（Substantial Interest）、重大利益（Significant Interest）等“名號”⑦，以彰顯其重要地位。

第二種是基于案件實體內(nèi)容來確定的主權利益，是微觀層面的具體利益。相較于籠統(tǒng)或是宏觀的程序利益，實體層面的美國主權利益異常豐富，法院幾乎在每一項爭議中都可對其識別。具言之，一是它向上涵蓋了美國憲法與國會法案中的具體權益。例如在“瑞士明佩克公司案”中，法院認為，本案的爭議事項事關反壟斷與大宗商品欺詐，國會就這兩個問題通過了成文法案予以規(guī)制，這意味著它們牽涉美國最根本經(jīng)濟管理秩序，因而具有“強大國家利益”。二是它向下輻射到欺詐與美國消費者保護、⑧公司高管對美國股東的誠信義務⑨等常見法律問題。法院在其“重要性”方面認定它們是強大的（Strong）、強有力的（Powerful）的利益。可見，繁復的實體層面利益之重要性并不亞于程序層面。

第三種利益是美國在整體國際社會秩序等方面的利益。法航工業(yè)公司案的協(xié)同意見指出，國際禮讓所要考慮的除了美國和他國的主權利益外，還須考慮國際社會的整體利益，要致力于在一個平穩(wěn)運行的國際法律框架下維護各國共同利益。①雖然該意見不具有約束力，但仍被少量法院予以吸收?！懊绹C券交易委員會訴斯坦福國際銀行案”便是論述這一利益的典型案例：“利益衡量不僅應考慮到起訴或調查機構在特定案件中的利益，而且應考慮到美國在以下方面普遍的、長期的利益：執(zhí)法、司法協(xié)助方面的國際合作；共同解決問題；落實正式或非正式的國際協(xié)定以及有序的國際關系等?！雹谠摾嫱笆鰞纱箢惷绹娼厝徊煌涸趦?nèi)容方面，雖然該案是以美國利益為落腳點進行討論，但其圍繞的核心是國際合作與國際聯(lián)系，實質上是一種國際社會多元互動下的利益，而非上述二類純正的美國國內(nèi)利益；在重要程度上，法院未予明確，而是用“普遍的”“長期的”“有需要”等表述來模糊處理；在認可度方面，如前所述，僅有極少數(shù)法院對此利益進行了確認。

2.外國主權利益的分析與衡量

相較于對本國利益的全面認定，美國法院在識別、分析外國利益時思路過程頗為狹窄，主要依賴于對外國阻斷法案的分析。③簡單來講，阻斷法案所“阻斷”的是一國法律的域外效力。這種域外效力在一國的立法、司法以及執(zhí)行等領域皆有體現(xiàn)。④相應地，阻斷法案也不僅有阻斷外國取證命令的法案這一種類型。本文所指稱的“阻斷法案”僅限于針對外國取證命令的阻斷法案。

從學理上看，阻斷法案可主要分為三種：一是以跨境取證途徑為導向，明確外國在本國取證可采用的途徑，除列明的途徑外，通過其他任何的途徑取證皆屬非法；二是以公權力機關審批為導向，授予特定國家機構處理外國跨境取證活動的自由裁量權，以決定是否禁止其在本國取證；三是以證據(jù)信息的性質或內(nèi)容為導向，通過制定法律規(guī)范，預設特定行業(yè)產(chǎn)業(yè)或內(nèi)容的證據(jù)信息禁止被外國取證。⑤然而，從國際禮讓分析的角度來看，相較于學理分類的精細化，美國法院簡單直接地將阻斷法案分為兩大類別：一是專門用于阻斷外國在本國進行單邊取證的法案，本文將其稱為“單純阻斷法案”。法國1980年《阻斷法案》是單純阻斷法案的代表，該法案將通過公約渠道以外的跨境取證活動犯罪化，法國公民或企業(yè)無論是執(zhí)行美國域外取證命令還是向美國公民或企業(yè)提供可作為證據(jù)使用的信息，都將觸犯刑法并被追究刑事責任。⑥二是具有阻斷作用但重心在于保障具體合法權益的法案，本文稱之為“具有阻斷作用的法案”。其中較為典型的、同樣也被美國法院頻繁討論的是瑞士《銀行法案》。從該法第47條規(guī)定⑦可以看出，該條款核心目的在于保護銀行客戶商業(yè)信息之隱私，但在結果上具有阻斷外國法院徑行向相關人員調取相關信息、文件的效果。

單純阻斷法案與具有阻斷作用的法案在效果上具有一致性，但在利益考量上有顯著的區(qū)別。前者更多關注的是國家利益，反映的是國家司法主權或國家安全之維護，因維度宏觀而頗為抽象；而后者的主要任務是維護具體的實體權益，特別是私主體的權益。但不能說單純阻斷法案全然維護國家利益而無個體利益的保護，也不是說具有阻斷作用的法案只維護個體利益而不會涉及國家利益。此二者實質上是相互依存的，只是在對它們進行利益分析時于主導性利益層上有所區(qū)分。

阻斷法案所屬類型不同，美國法院的對待態(tài)度以及確認外國利益的結果也大相徑庭。早在1984年“法國對外貿(mào)易保險公司訴菲利普斯石油公司案”中，美國法院就對法國的單純阻斷法案作出這樣的論斷：此種（不加分析地）全然阻止外國在本國跨境取證的法案，是為了給本國當事人提供用于外國法庭之上的“戰(zhàn)術武器”和“談判籌碼”①。在此基礎上，法院進一步明確了如何衡量此種法案下的外國利益：僅用于阻斷美國獲取外國信息、文件的取證命令的法案過于寬泛、模糊，以至于它既不聚焦于具體的領域，也不能反映具體的外國利益。此后，該衡量單純阻斷法案的判例不斷被援引，已成為美國法院否定單純阻斷法案的必備“條款”②。

相較于對單純阻斷法案的普遍排斥，法院對已明確保護具體利益、特別是以個人隱私利益為重心的阻斷法案接受度較高。同樣是在20世紀80年代，美國法院首次承認了瑞士銀行法在銀行信息隱私保護與保密方面確有國家利益，作出此結論的依據(jù)在于：一是瑞士多項法律均十分具體地將向外國提供銀行客戶信息的行為規(guī)定為違法；二是這些瑞士法律的立法目的是“合法”的，即用于保護個人金融信息之隱私，而不同于類似法國阻斷法案那種以對抗美國取證命令為目的的立法。③

40年后，2018年歐盟通過了《通用數(shù)據(jù)保護條例》（簡稱“GDPR條例”），掀起了當今世界保護個人網(wǎng)絡信息數(shù)據(jù)的立法熱潮。而這一法案很快也被作為阻斷法案用于美國法庭之上。在“梅賽德斯奔馳排放案”中，德國戴姆勒公司援引GDPR條例以拒絕執(zhí)行美國法院的取證命令，它表示，向美國法院提供其員工的個人信息、職務信息等證據(jù)材料將會使其面臨高額罰款等處罰。法院承認了GDPR條例確含保護歐盟對于個人數(shù)據(jù)隱私保護的主權利益：GDPR條例對于在歐盟境外移轉歐盟公民個人數(shù)據(jù)的行為作出了明確規(guī)范，且該條例之目的在于維護歐盟公民的個人隱私這一憲法權利。④然而法院指出，就調取的數(shù)據(jù)發(fā)出保密令足以保障數(shù)據(jù)的隱私安全，因此美國在消費者保護方面的利益重于歐盟公民數(shù)據(jù)隱私保護的利益。

單憑法院承認阻斷法案中的外國利益之存在并不能當然地令法院作出美國利益低于外國利益的結論，美國法院還十分在意阻斷法案在外國的實施情況。大部分法院會結合阻斷法案的實施情況來作為分析阻斷法案所反映的外國利益的條件。例如在“拜瑞妥產(chǎn)品質量責任案”中，德國被請求方援引德國數(shù)據(jù)保護法案拒絕執(zhí)行美國取證命令。雖然美國法院對該法案所反映的德國個人數(shù)據(jù)信息隱私保護之利益表示認可，但由于被請求方未能提供證據(jù)證明存在，德國的企業(yè)或公民曾因向外國法庭提供個人數(shù)據(jù)信息而被德國法院追究法律責任的案例，因而認定德國在此處的利益并不顯著。⑤

3.難脫失衡困境的《云法案》國際禮讓實踐進路

總的來說，普通法上的國際禮讓司法實踐幾乎是以壓倒性的態(tài)勢支持美國單邊取證活動：個案情況類要素門檻較低，多是美國國內(nèi)法對于取證命令的基本形式要求，實質上并非服務于國家間法律沖突之解決。替代方法類要素則更為直接地表明了美國法院對取證效率而非取證途徑正當性的追求，因為作為“劣幣”的單邊跨境取證方法之低成本是作為“良幣”的雙（多）邊跨境取證安排所無法比擬的。而在主權利益分析類要素中，美國法院為本國描繪出內(nèi)容豐富的利益體系：既維護美國程序法所規(guī)范的權益，又維護美國實體法所保障的權益；既涉及宏觀層面的美國主權利益，又關照到了微觀層面的美國個體利益。同時，法院還完成了各種美國利益的“賦值”工作：幾乎每一種美國利益都對應著明確的重要程度之表述。相比之下，國際禮讓分析下的外國利益體系較為單薄，一是美國法院主要依據(jù)外國阻斷法案及其不同類型來區(qū)別對待外國利益。這就意味著，外國在適用其本國司法程序、行使司法主權方面的利益難以被承認，僅有那些具有阻斷作用的法案所體現(xiàn)的同實體法緊密相關的利益才會被納入美國法院利益識別的范疇。二是即使一項具體外國利益為美國法院所考慮，如果相關法案之下的懲處措施未被使用，法院仍可能不予承認該利益。

《云法案》雖然針對云服務的新特點確立了跨境刑事調取的新方案，但其內(nèi)嵌的國際禮讓分析體系并沒有作出相應的實質性更新，因而自然無法改變過去國際禮讓分析適用的軌跡。具言之，一方面，法定國際禮讓雖增加了兩項新要素，但經(jīng)前述討論可知，該兩項要素屬于在衡量體系中權重輕微的個案情況要素，對禮讓分析結果的影響很小。另一方面，云服務的跨越式發(fā)展于國家維度上不斷提升著數(shù)字價值，數(shù)據(jù)主權、數(shù)據(jù)安全成為世界各國關注的新話題；于個體維度上，以云數(shù)據(jù)為載體的數(shù)字社會生活已現(xiàn)雛形，而這為公民個人信息與隱私保護帶來了極大的風險和挑戰(zhàn)。然而，既往國際禮讓分析在主權利益分析要素方面并沒有及時更新數(shù)據(jù)主權、數(shù)據(jù)安全的概念，更毋論衡量《云法案》跨境刑事調取時所侵擾的外國數(shù)據(jù)主權與安全之利益；而近來國際禮讓分析對GDPR條例下公民隱私權利益的消極處理，也預示著《云法案》國際禮讓分析中公民隱私權利益的重要性極有可能被壓制。除此之外，《云法案》服務于刑事案件下的跨境數(shù)據(jù)調取。美國法院在未來進行利益分析時注定會衡量美國在打擊犯罪方面的利益，而這種利益的重要程度遠超大多數(shù)民商事案件中的個體利益，由此造成主權利益分析的進一步失衡。綜上觀之，未來由《云法案》跨境調取而引起的法律沖突，在進行國際禮讓分析時也難脫窠臼，很難獲得撤銷或修改取證命令的分析結果。

（二）法理解析：偏離國際禮讓的國際禮讓分析

“美國對禮讓的使用已急劇增加，而隨著越來越多的國際問題蔓延到國內(nèi)訴訟中，對禮讓的使用將會繼續(xù)增長?！雹賴H禮讓雖發(fā)軔于歐洲大陸，卻在美國獲得空前發(fā)展。本以多邊主義方法解決法律沖突問題的國際禮讓，經(jīng)美國學者和法院的重塑后，越來越多以單邊主義方法的面孔出現(xiàn)在司法沖突、執(zhí)法沖突當中，前述國際禮讓分析過程便是典型的例證。究其原因，美國對國際禮讓的重塑在許多方面逐漸偏離于“原教旨”，從國際禮讓學說到美國國際禮讓分析的發(fā)展流變更多呈現(xiàn)出改弦更張的進路。

1. 功能擴張：從對他國主權的內(nèi)在遵從到對美國主權的外在克制

國際禮讓誕生于這樣的時代背景：威斯特伐利亞體系的確立推動了現(xiàn)代主權國家的形成，實現(xiàn)主權至上與主權平等要求恪守主權嚴格的屬地性。這在法律層面帶來問題是：如果一國主權者制定的法律之效力只限于其領土范圍之內(nèi)，那么依據(jù)一國法律獲得的權利如何在他國繼續(xù)保有效力？“對于商業(yè)和國際交流來說，沒有什么比在一國法律下有效的交易因另一國法律的不同而無效更不方便了?！贝藛栴}如果不解決，將會嚴重阻礙國家間的貿(mào)易與國際交流。荷蘭法學家烏爾里克·胡伯（Ulrik Huber）為此提出了著名的國際禮讓三原則：前兩項原則是對領土主權、屬地主義之時代命題的確認，第三項原則則是在國家主權與外國法域外效力之間搭建起“禮讓”的橋梁，即外國法之所以在本國具有效力，是因本國出于禮讓而作出的同意。由此可見，在維護領土主權原則作為根本利益的時代里，國際禮讓產(chǎn)生的直接動因主要在于發(fā)展方便跨國商業(yè)貿(mào)易與交流的利益，直接維護的是私主體之間的利益。因此，國際禮讓的功能便體現(xiàn)為本國對于外國主權的“逸出”給予承認或是遵從。

大法官斯托里（Justice Story）是國際禮讓原則在美國最為積極和最重要的傳播者。他生活的時代同胡伯頗為相似：作為新興國家的美國，無論是面對虎視眈眈的外部殖民勢力，還是面對各州之間的緊張關系，維護國家主權尤為重要，而盡量避免跨國或是跨州的糾紛便成為現(xiàn)實要求。②因此，他因循胡伯國際禮讓三原則的內(nèi)涵，在其《沖突法評述》中對國際禮讓進行再闡釋，逐漸使禮讓被接受為美國遵從外國主權的理由。在美國法院早期運用國際禮讓的實踐中可窺見這一功能：19世紀的美國法院一遍又一遍地以禮讓為基礎來遵從外國法，這包括了以外國法作為涉外合同的準據(jù)法，承認依據(jù)外國法取得的所有權，承認依據(jù)外國法組建的公司等；同時還以禮讓為基礎承認與執(zhí)行外國的民商事判決。③

然而，自20世紀以降，美國國際禮讓的功能開始由遵從外國主權的“逸出”逐漸擴展到克制美國主權的“逸出”。特別是20世紀中葉后，美國因其綜合實力的增強而站到了世界舞臺的中央，過去嚴格的屬地主義開始松動，開始從應對外國主權者之影響的角色轉變?yōu)榉e極施加自身域外影響的角色。反映在司法實踐當中，美國法院開始了賦予反壟斷法等法案的域外適用效力的道路；在司法管轄權層面，亦展開了對“最小接觸原則”、強制域外取證活動的探索等，這勢必會導致美國同其他主權國家之間摩擦激增。對這些沖突，美國學界和實務界再次求助于國際禮讓，但與以往不同的是，這些嘗試意在將國際禮讓用于調整在大陸法系看來屬于公法范疇的法律沖突，緩和由美國主動對外造成的緊張關系。然而胡伯和斯托里時代的國際禮讓學說并未對此種情形詳加討論，因為這實質上是在國際經(jīng)貿(mào)往來已十分密切、屬地主義衰減的背景下，對國際禮讓學說反向適用。盡管如此，美國法院仍將國際禮讓應用于此種情形，并在司法實踐中逐漸形成名為“禮讓分析”的限制方法，將過去應對外國主權“逸出”的禮讓發(fā)展為克制美國法律“輸出”的工具。

2. 填充空白：“政府利益分析說”對國際禮讓的改造

“國際禮讓于實踐而言，可以意味著包羅萬象，也可以意味著空無一物?！雹芎畬Α岸Y讓”的描述限于國家同意和經(jīng)貿(mào)交往便利層面，而對其內(nèi)涵闡釋是含混不清的。更為現(xiàn)實的問題是，國際禮讓在方法論層面上同樣極為模糊：胡伯的第三項原則最具實踐指導意義，即對外國法的遵從應來自本國的同意，并以減損本國的權力與利益作為同意的例外；但他既沒有闡明哪些權力與利益是不得減損的，也沒有解釋如何判斷權力與利益遭受了減損。不過可以合理推斷的是，若要實際運用胡伯三原則，就應當存在這樣的一個環(huán)節(jié)（至少是思維過程中的一環(huán)）：對受影響的權力和利益予以確認并進一步查明它們是否確受減損。斯托里對這一問題沒有加以解決，相反同樣主張“禮讓是且必須永遠是不確定的”⑤；對應到禮讓的適用路徑，在方便交往而不得減損本國利益的基礎上，他提出了對共同利益之促進：“要考慮所有國家的利益，而不僅僅是一國的利益?！雹龠@暗含著對多重利益確定與平衡的動態(tài)過程。但與胡伯相同的是，斯托里依然沒有明確如何確定利益以及如何平衡相關利益。

由此可知，國際禮讓的傳統(tǒng)理論在遵從外國主權之功能上就沒有發(fā)展出具體的適用方法，更遑論用于限制美國主權對外擴張的禮讓分析。實際上，要素分析與衡量的禮讓適用方式主要是由美國“沖突法革命”中法律現(xiàn)實主義者們的新理論塑造的。其中，由柯里（Currie）及其支持者們提出并發(fā)展的“政府利益分析說”影響最為深遠?？吕镎J為，法律沖突案件與國內(nèi)案件并無不同，沒有必要另辟蹊徑求助它法；對法條進行理解與解釋便能夠揭示法條之下暗含的政府政策與利益，由此決定法律效力的空間。②具言之，法院應當首先對相互沖突的法律進行分析，確定本國（外國）法律所體現(xiàn)的政策利益并判斷本國（外國）和該案件的關系以及這種關系程度是否使該案影響到本國（外國）政府的關切。當本國同外國確有“真實利益沖突”時，柯里主張只能適用本國法律，理由是沒有任何人可以將本國的利益屈居于他國之下。為此，他特別要求法官不得衡量兩國之間的沖突利益，法院既沒有憲法授權也沒有相應的能力來衡量這些利益，尤其是在本國利益牽涉其中的情況下，這是國家權力機關而不是法院的任務。③柯里對于沖突法的觀點和斯托里一樣，是將主權國家的利益作為起點的，但不同之處在于，他對利益如何確定給出了適當?shù)姆治龉ぞ摺＂芤虼?，柯里的主張回答了國際禮讓方法論中未竟的第一個問題——如何確定本國與外國法律沖突中的利益，而對于如何對沖突的利益進行衡量的問題則由柯里觀點的改造者們來解決。以巴克斯特（Baxter）為例，他在20 世紀60 年代提出了“ 比較損害”（Comparative Impairment）的改良方法：在遵循柯里的政府利益分析方法的基本內(nèi)容前提下，他并不反對沖突利益的衡量，并提出如果某一國因其法律不被適用將遭受更大損失時，應適用該國法律。⑤這一比較方法實質上同禮讓的內(nèi)在要求相一致，即最大化地促進共同利益。至此，國際禮讓方法論的第二個未竟問題亦有了新的答案。

學界的理論發(fā)展?jié)u漸影響到美國法院適用國際禮讓的實踐，長期模糊、無序甚至相互矛盾的適用方式在20世紀70年代開始發(fā)生變化，轉向了相對明晰的要素式分析方法。例如，在反壟斷法的域外適用效力問題上，汀伯蘭木材公司訴美國銀行案形成了7要素的利益分析方法，法院聲稱這一路徑是基于國際禮讓的考量。⑥類似的，在法航工業(yè)公司案中，法院列舉了前述5項要素作為分析跨境取證活動中各國利益的參考。

3. 性質轉變：從多邊方法到自我約束的單邊方法

對于同一項跨境事項與活動，不同國家的法院是否應給予其不同的法律效果？在多邊主義者視野中，跨境事項與活動的效力應得到一致的承認，從而保證各個主權國家在法律沖突案件中得以平等獲益。⑦從此角度來看，這就要求本國與“法律沖突中涉及的其他國家進行協(xié)商或者至少是了解其期望”⑧。胡伯與斯托里時代的國際禮讓學說體現(xiàn)的是多邊方法的特征，雖然其理論的前半部筆墨在維護屬地主義，但后半部筆墨則在相當程度上視主權為障礙，除了那些侵害本國權益的“令人厭惡的法則”，均應當依禮讓尊重外國法效力。因此，在美國，斯托里也被稱為多邊主義方法的代表人物。

然而，多邊主義方法在美國“沖突法”革命爆發(fā)后遭受了沖擊。承接前述柯里的“政府利益分析說”，他認為沖突法的問題同樣可以通過國內(nèi)法上的理解與解釋的方式來解決，而且對于絕大多數(shù)的利益沖突情形，適用本國法是其理論的唯一選擇。這也同其“主權者只需要關注自己的國民”②之觀點相符合。筆者認為，作為美國最具代表性的單邊主義者，柯里的理論對傳統(tǒng)國際禮讓原則的影響是從后者留有的違反公共政策之例外滲入的，尤其是當公共政策的內(nèi)涵與外延不甚明晰時，“外國法律規(guī)則只要與法院地法有所不同，即可被拒絕適用”③。當這種例外被濫用為常態(tài)，多邊方法開始向單邊方法轉變，即使禮讓分析作為被重塑后的產(chǎn)物確含適當權衡沖突利益的內(nèi)容，但這些方法也都是在“政府利益分析說”的基本框架下改良而成，未脫離本國法優(yōu)先適用的邏輯。而且，所謂利益衡量、利益分析的方法不是國際法上的規(guī)范，④它從來就不是致力于建立一個于各國均可廣泛適用的法律沖突解決體系，而是屬于本國司法裁量的一種方法。單邊主義框架或邏輯下生成的分析方法本質上還是單邊方法，即使它對外國的利益予以相當考慮，也只是一種禮讓性的自我約束，是對本國主權的自我克制。⑤而這種自我約束與克制，主權國家實際上隨時都有將其剔除的能力與動力。因此，反映在前述司法實踐當中，美國法院詳盡考慮本國法律適用之利益，以嚴格甚至狹隘的視角分析外國利益，也就不足為奇了。

三、《云法案》國際禮讓分析語境下的中國應對

（一）對抗：有針對性地完善數(shù)據(jù)本地化立法體系

所謂數(shù)據(jù)本地化立法，是指一切具有阻礙跨境數(shù)據(jù)傳輸效果的規(guī)范措施，這些規(guī)范措施服務于國內(nèi)執(zhí)法、網(wǎng)絡安全、經(jīng)濟發(fā)展直至預防境外間諜活動等多重目的。⑥近年來，我國先后通過了《網(wǎng)絡安全法》《國際刑事司法協(xié)助法》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》等法律規(guī)范，一套數(shù)據(jù)安全、數(shù)據(jù)管控、數(shù)據(jù)利用的規(guī)范體系已初步成型。從美國法院適用國際禮讓分析下的阻斷法案分類來看，我國這四部法律規(guī)范大致可落入“單純阻斷法案”的范疇，例如《國際刑事司法協(xié)助法》第4條第2款、《數(shù)據(jù)安全法》第36條、《個人信息保護法》第41條，三者幾乎完全一致地規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者在未經(jīng)有關部門批準的情況下，不得向境外執(zhí)法、司法機構提供國內(nèi)數(shù)據(jù)。美國法院新近審理的“關于伐沙坦、氯沙坦和厄貝沙坦產(chǎn)品責任案”與“概念NRE公司訴邱案”也的確將我國《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》作為單純阻斷法案對待。該兩個案件均涉及調取中國企業(yè)和公民在中國的電子數(shù)據(jù)的爭議。兩案的中方被告先后援引了我國《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》對單邊跨境調取數(shù)據(jù)的行為提出抗辯，聲稱向美國法院提供相應數(shù)據(jù)將會導致其違反中國法律而受到處罰。前案法院認為：《數(shù)據(jù)安全法》沒有定義什么是“國家安全”，該法案對不同等級數(shù)據(jù)用語模糊并要求所有數(shù)據(jù)在審批后才可跨境傳輸，這是在鼓勵中國數(shù)據(jù)控制者直截了當?shù)鼐芙^向外國的數(shù)據(jù)傳輸。而《個人信息保護法》同樣將國家安全與個人信息隱私交織在一起，且明文規(guī)定未經(jīng)審批禁止個人信息出境。①后案法院則認為：“《數(shù)據(jù)安全法》沒有說明如果取證命令被執(zhí)行將造成哪種具體的中國利益受到威脅。”它進一步指出，當法案是為了對信息進行控制，以使其只能在國內(nèi)被獲取，進而為本國公民對抗外國取證提供底氣時，美國的利益將高于該國的利益。②由此，兩個法院均認為我國《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》重心都在于維護國家安全，維護的是籠統(tǒng)寬泛的利益而未能反映具體利益，進而作出了不利于我國的利益判斷。美國法院的此種論斷一方面再一次顯示了其單邊主義的法律沖突處理方式，是在自利甚至傲慢的立場上對中國法律規(guī)范的解讀；另一方面，在判例中相繼對我國電子數(shù)據(jù)領域立法進行否定性評價，將會在未來越發(fā)嚴重地影響我國公民和企業(yè)在電子數(shù)據(jù)、個人信息等方面的合法權益，國家的數(shù)據(jù)主權乃至國家安全勢必也會遭受威脅。筆者認為，即使單純阻斷法案并非遏制美國單邊域外取證活動的靈丹妙藥，但我國進行此類立法仍有其獨特的價值：正如美國法院所稱的“戰(zhàn)術武器”和“談判籌碼”，《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》等法律規(guī)范的出臺既可以表明我國對美國基于《云法案》單邊調取他國數(shù)據(jù)的活動的堅決抵制之態(tài)度，又為中國的公民與企業(yè)在面對美國單邊調取數(shù)據(jù)的行為時可有所憑借而不至于“束手就擒”。

但要清醒認識到的是，在美國控制或影響著當今世界上絕大多數(shù)數(shù)據(jù)且對外單邊調取數(shù)據(jù)的行為越發(fā)頻繁的背景下，保護我國公民與企業(yè)的合法權益、維護國家主權的一個直接辦法就是“借力打力”，基于美國國際禮讓分析的特點更加有針對性地完善我國數(shù)據(jù)本地化立法體系，發(fā)揮阻斷法案的體系化效應。一是須對相對宏觀的數(shù)據(jù)本地化立法及時作出權威性解讀或解釋，將各項具體規(guī)定意欲保護的具體利益明確化、細致化，以防美國法院在缺少我國權威性解讀文件之參考的情況下，對我國相關法律規(guī)范進行片面理解，簡單粗暴地拒絕承認法案所涉的我國合法權益。二是對于數(shù)據(jù)本地化立法中所涉及數(shù)據(jù)主權、國家安全等方面難以或者不可能具象化的利益的，當美國法院在對相關法律規(guī)范進行分析時，我國網(wǎng)絡信息管理部門或是檢察機關可作為“法庭之友”參與庭審，③就相關主權利益作出明確聲明，并向美國法院告知違反中國相關法律的可能后果以及既有的處罰案例，以敦促美方正視并尊重我國的主權利益。三是細化并善用特定行業(yè)、特定業(yè)務等領域的數(shù)據(jù)本地化立法。除對數(shù)據(jù)的使用、管理和傳輸?shù)然顒佑枰哉{整的專門立法外，我國在金融、電信、汽車等行業(yè)也已制定了有關限制信息或數(shù)據(jù)披露或流動的法律規(guī)章與辦法，但這些規(guī)定也普遍存在著內(nèi)容模糊、執(zhí)行機制不夠明晰的問題。④然而，國際禮讓分析中最易被承認的利益往往來自這些具體層面的規(guī)定，應增強各個行業(yè)內(nèi)部的數(shù)據(jù)管控意識，在制定涉及本行業(yè)數(shù)據(jù)使用和流動的規(guī)定時，應闡明其限制或禁止數(shù)據(jù)無序流動的目的與意義，并對違反相關規(guī)定的行為明確其不利后果，從而在各行業(yè)數(shù)據(jù)管理的底層邏輯上預防美國單邊調取數(shù)據(jù)的行為。四是無論對何種類型的阻斷法案，我國需要做的不僅是在立法層面上的補足、完善與規(guī)范，還要注意阻斷法案的實施情況。如上所述，美國各級法院會通過強調外國阻斷法案從未被使用過的事實或未被證明有使用的意愿，來輔助其得出法案涉及的外國利益不顯著、不重要的結論。因此，在完善我國阻斷法案體系后，合理、適時地根據(jù)阻斷法案對違規(guī)向境外提供國內(nèi)數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡服務提供者進行處罰，是具有現(xiàn)實意義的一步。

（二）調和：推動跨境刑事數(shù)據(jù)調取的雙（多）邊合作機制的改造升級

基于《云法案》國際禮讓分析體系的特點來有針對性地完善我國數(shù)據(jù)本地化立法，這只是一種現(xiàn)時的防守措施，是為了及時地預防《云法案》所確立刑事數(shù)據(jù)跨境調取新方式可能對我國造成的不利影響。從長遠來看，以數(shù)據(jù)為驅動的人類社會變革是不可阻擋的歷史潮流。同樣地，涉數(shù)據(jù)跨境犯罪亦會愈發(fā)常見，各國之間必然存在相互獲取刑事數(shù)據(jù)的需要，因此刑事數(shù)據(jù)出境是數(shù)據(jù)時代大背景下不可逆趨勢，①如果只著眼于將數(shù)據(jù)限制在本地，實則只見樹木而不見森林。黨的十八大以來，在習近平總書記關于網(wǎng)絡強國的重要思想科學指引下，我國始終堅持構建和平、安全、開放、合作、有序的網(wǎng)絡空間，②始終堅持信息自由流動與國家安全、公共利益相統(tǒng)一。③在跨境調取刑事數(shù)據(jù)問題上，我國支持的是通過司法協(xié)助渠道或其他雙（多）邊協(xié)議實現(xiàn)數(shù)據(jù)流動。

依靠雙（多）邊機制協(xié)調跨境調取刑事數(shù)據(jù)有其現(xiàn)實因素：跨境調取刑事數(shù)據(jù)牽涉到外國刑事法等公法域外適用的問題，但由于民族、宗教、文化以及經(jīng)濟發(fā)展水平等諸多因素的差異，各國刑事法背后的公共利益與國家利益不盡相同，追訴犯罪時的目標追求與利益訴求也千差萬別。如果任由一國執(zhí)法或司法機關以單邊方法處理公法沖突問題，則往往會落入本國法律利益優(yōu)先的窠臼。⑤傳統(tǒng)國際刑事司法協(xié)助協(xié)議便是在尊重、彌合國家間認知和利益分歧的前提下尋求合作，例如“雙重犯罪”“死刑犯不協(xié)助”“政治犯不協(xié)助”等國際刑事司法協(xié)助原則與規(guī)則就體現(xiàn)著國家間尋求“最大公約數(shù)”的結果。

雙（多）邊刑事司法協(xié)助機制同樣存在其問題，例如美國就指出，頒布《云法案》的一個重要原因就在于既有雙邊或多邊協(xié)議執(zhí)行滯后低效且取證結果無法保障。然而，從歐洲政策研究中心（the Centrefor European Policy Studies）對美國與歐盟各成員國之間雙邊刑事司法協(xié)助協(xié)議執(zhí)行情況的研究來看，在通過協(xié)議調取證據(jù)的過程中，耗費時間最長的是語言翻譯階段；該調查還顯示，阻止雙邊協(xié)議有效取證的最大障礙并不來自協(xié)議內(nèi)部的要求，而是來自執(zhí)法機關對這一途徑的主觀抵觸。⑥由此看來，對于傳統(tǒng)雙（多）邊刑事司法協(xié)助機制而言，我們并不需要如《云法案》一般對其完全否定而另起爐灶，其更多需要的是適時的改造。一是對合作架構予以精簡，縮短跨境取證協(xié)助的流程鏈條，例如可探索取證請求國與被請求國執(zhí)法機構“一字型”合作結構，⑦通過點對點方式提升協(xié)助質效。二是在合作載體上予以升級，對取證請求的發(fā)出、審核、執(zhí)行與反饋等流程進行數(shù)字化、智能化改造，搭建一體化、全流程的在線綜合服務平臺。在此基礎上，可針對云數(shù)據(jù)的特點，結合具體案件的情況，對于符合一定條件的數(shù)據(jù)類別增設提前凍結、甚至直接調取的接口。三是針對歐洲政策研究中心實證調研發(fā)現(xiàn)的翻譯問題，近年來人工智能等技術發(fā)展為此提供了更快而優(yōu)的解決機制，跨境取證的協(xié)助請求書等材料可依托人工智能翻譯技術進行初步作業(yè)，而將人工只作為最后一道“防線”予以審核和把控；而且對于協(xié)助過程類似的作業(yè)，如核對原件與副本一致性等，均可以引入人工智能技術予以協(xié)助。四是前述有關改造與升級仍然離不開資金與人力兩個層面的支持，構建協(xié)助機制的雙方或多國應充分協(xié)商、相互信任，為協(xié)助機制的數(shù)字化、信息化升級以及日常的運營與維護提供專項的資金支持，以確保其高效有序運行；還須加強對各國相關執(zhí)法人員的教育與培訓，提升其運用雙（多）邊刑事司法協(xié)助機制打擊犯罪的積極性與能力。

結論

《云法案》立法者將國際禮讓納入《云法案》的框架之中，卻并沒有對其進行實質性的改良與調整。通過對既有判例及現(xiàn)行普通法上國際禮讓分析背后法理之探析，我們很難拒絕這樣一種預期：在未來，當美國執(zhí)法機關根據(jù)《云法案》跨境調取他國刑事數(shù)據(jù)時，如若網(wǎng)絡服務者基于法律沖突主張國際禮讓抗辯，那么無論是適用《云法案》法定國際禮讓分析還是適用普通法國際禮讓分析，美國法院得出支持單邊跨境取證的分析結果應屬大概率事件。這一國際禮讓分析雖被冠以“禮讓”之名，卻更像是對本國侵犯他國主權與利益行為的“自我諒解”。針對此種情形，同樣作為數(shù)字大國的中國，一方面要在《云法案》及其國際禮讓體系的背景下“借力打力”，及時且有針對性地完善我國數(shù)據(jù)本地化立法體系，預防《云法案》對我國公民、企業(yè)以及公共利益的不法侵害；另一方面，從長遠來看，要突破《云法案》簡單粗暴的跨境調取數(shù)據(jù)模式之禁錮，積極推動形成真正意義上的雙（多）邊刑事司法協(xié)助合作新機制，促進各國在“云時代”里求同存異、共同發(fā)展，構建和平、安全、開放、合作、有序的跨境刑事調取數(shù)據(jù)框架。

［責任編輯 李宏弢］