白建軍 劉建宏 余頻 程龍

[編者按]本刊“實證·數量法學”欄目在上一期刊登了《“實證法學”的概念術語回顧與回歸——基于文獻的實證法學研究整合路徑》。為幫助讀者更深入地了解這個話題，編輯部誠邀對此領域有研究的學者或相關術語的提出者撰寫評論或衍生論文。本期展現(xiàn)的三篇文章異常寶貴，四位作者在極短時間內貢獻了精彩且極具深度的評論。白建軍教授圍繞為什么需要實證研究，從七個方面論述了實證法學研究立足于具體、實然問題，號召科學、客觀地研究法律世界的實際價值。劉建宏教授和余頻博士關注實證研究的原意，以弱化概念差異和消除誤解為基本出發(fā)點，從歷史過程尋找術語背后的共識，圍繞理論思維、資料素材、定性或定量方法框架，闡明實證研究對四個方面法學問題的意義。程龍副教授圍繞實證法學和人工智能法學在方法論與選題上的聯(lián)系和差異，以二者的不可通約性為前提，論證了人工智能法學的正當性。三篇評論雖然主題各異，但都從方法和問題角度肯定了實證法學的意義，剖析了利用各種資料展開實證研究的價值，回顧和展望了實證法學現(xiàn)在及將來可以及可能取得的成就。

[關鍵詞]實證研究；實證法學；實證問題；法學方法；偽實證

[中圖分類號] G254.21 [文獻標識碼] A

法學為什么需要一點實證研究

熊謀林教授發(fā)現(xiàn)，近年來，學界相繼出現(xiàn)了一些新的稱謂，如數量法學、數據法學、算法法學、人工智能法學等。這一現(xiàn)象無疑豐富了法學研究的方法和視角，將法律世界原來未被注意到的一些特征、屬性呈現(xiàn)在人們的視野里。研究視角的多元化，也說明越來越多的法律學人引入傳統(tǒng)法學方法以外的多學科研究方法的熱情高漲。與二十幾年前相比，各種法律實證研究已經得到了不同程度的認可。所以，是時候認真討論法學到底為什么需要實證研究的問題了。

一直以來，我們埋頭于各種具體法律問題的實證研究，有了一些成果。但是，不論是做實證研究的朋友還是實證研究的旁觀者，都感覺到某種隱隱約約的存在阻礙著實證研究的成果直接走向實際應用。立法、司法實踐之所以更多受規(guī)范學研究的影響，而不大引用實證研究的成果，不是實證研究與法治實踐之間沒有關系，而是因為這一關系尚未被人們充分認識。究其原因，很可能是我們自己也沒想明白，甚至干脆就沒有去提出問題并認真思考，到底為什么要做實證研究。如果這個問題不說清楚，立法、司法實踐當然沒道理接受實證研究的成果，實證研究自己早晚也會淪為法律實踐的旁觀者。具體來說，不同學者從事實證研究的真正原因可能比較復雜，學術出身、個人興趣、知識優(yōu)勢（或局限），都可能是他們做或不做，以及偏好何種實證研究的原因。對此，我基于我自己的點滴嘗試，貢獻一點淺見。

第一，立法上規(guī)則制定得再細，也有力所不能及的時候。比如，量刑規(guī)范化的許多規(guī)則已經相當詳細了，某個從重情節(jié)上調多少刑期，某個從輕情節(jié)下調多少刑期。但是，任何一個具體案件中的量刑情節(jié)都包含多種情形。以交通肇事罪為例，法定的量刑情節(jié)就有26萬種排列組合。怎么可能要求法律或司法解釋對每種組合如何量刑都作出明確規(guī)定？對復合情節(jié)問題，就需要找來盡可能多的實際案例進行實證研究。從該罪的大樣本回歸分析模型便可以看出，不同量刑情節(jié)對刑罰輕重的影響大小也不同。這種研究有助于發(fā)現(xiàn)司法實踐者的集體理性，幫助人們進行量刑預測?？梢姡瑥浹a成文法的先天不足，需要一點實證研究。

第二，立法、規(guī)則制定和制度設計，理論上都發(fā)生在法律適用、執(zhí)行之前。至于法律制定出來后適用的實際效果怎么樣，是人人都應該關心的問題。比如，法律明文規(guī)定，罪刑之間應當均衡。然而，法律實際適用后，不同罪刑關系之間、同一罪名適用的不同案件之間，都會存在各種均衡程度上的差異。以搶劫罪為例，我曾對來自全國東南、東北、西南、西北不同地方的搶劫案件量刑實踐進行過實證研究。結果發(fā)現(xiàn)，有的地區(qū)的偏輕率過高，有的地區(qū)偏重率過高?？梢?，對不同案件的當事人來說，罪刑均衡這一條的實際意義明顯不同。法律實效的這些差異，多大程度是可以接受的，多大程度是不能接受的，都離不開實證研究的輔助判斷?？梢?，描述法律實效，需要實證研究。

第三，現(xiàn)有的政法工作機制中，描述、報告普遍實踐的范圍、規(guī)模的能力尚有短板。比如，我們都知道各種金融違法犯罪是造成銀行資金安全風險的重要原因。但是，如何描述這種金融風險的大小？如何預測、預防各類金融違法犯罪對銀行的潛在危害？為此，我們曾經收集了400多萬個銀行民事訴訟的樣本。結果發(fā)現(xiàn)，有大約55萬個銀行敗訴樣本，敗訴率高達13%，涉案總金額高達1.5萬億元。其中，有51萬個銀行作為原告卻敗訴的樣本。對這些銀行敗訴的案例，我們從涉案金額、主要業(yè)務環(huán)節(jié)、案由、銀行類型、所在地區(qū)等維度進行量化解析，發(fā)現(xiàn)無明確被告、證據不足、頂冒名貸款等現(xiàn)象是這些民事訴訟敗訴的主要原因，間接地反映了騙貸等銀行刑事案件風險的可能范圍、規(guī)模、所在業(yè)務領域。與一兩個所謂典型案件相比，這些量化數據信息對銀行刑事風險的防控來說，才是決策依據和基礎。

第四，案例指導制度，是最高司法機關指導各地、各級法院審判工作，統(tǒng)一司法尺度和裁判標準的一項司法制度，自運行以來收到了良好效果。但是，這項制度本身也存在無法覆蓋的死角。比如，量刑的從輕從重，到底從哪往下叫作從輕，從哪往上叫作從重？法律、司法解釋和案例指導都力不從心。因為，每個罪名的法定性幅度不同，不可能統(tǒng)一劃定從輕從重的基準線。而從輕還是從重，對每個司法人員及當事人都是很現(xiàn)實的問題，應當有個一般性的說法。于是，我們從21個省市的77家法院收集了7萬多個常見犯罪的有期徒刑裁量樣本進行實證觀察，發(fā)現(xiàn)實踐中量刑的平均水平顯著低于許多常見犯罪的法定刑中間線。而且，這個觀察結果與德國學者阿爾布萊希特在他的《重罪量刑》中報告的德國和奧地利兩國大樣本實證研究的結果相互印證。據此可以認為，如果大大超過了某個罪的大樣本平均量刑水平（裸刑均值），就是一種意義上的從重了；如果明顯低于該罪的裸刑均值，就是從輕了。對常見犯罪而言，這種研究結果可以視為一種特殊的案例指導實踐。而這種案例指導的基本原理，是基于集體的實踐理性，理性地指導普遍實踐。

第五，普遍如此，未必便是對的。實證研究可以發(fā)現(xiàn)實踐理性，也要學會發(fā)現(xiàn)實踐非理性。比如，我收集了1.3萬多個銀行從業(yè)人員刑事犯罪的樣本。結果發(fā)現(xiàn)，如果將其分為惡意型犯罪和道德冒險型犯罪的話，那么這種主觀上雖無非法占有目的或對損害結果無惡意追求心態(tài)卻明知違法而為之的道德冒險型犯罪，案均金額高且總體發(fā)案率高，但刑責卻明顯輕于惡意型犯罪。對比來看，惡意型犯罪的涉案金額案均2000多萬元，而道德冒險型犯罪案均8000多萬元。但是，惡意型犯罪的刑期以及罰金是道德冒險型犯罪刑期和罰金的數倍。這樣一來，在銀行業(yè)，道德冒險型犯罪成了一種既危險又 “劃算”的犯罪，具有過程結果不可控、犯罪得到合理化解釋和雙重犯罪激勵的特征。這里反映出的問題是，在我們的司法機關審理相關案件時，財產刑的適用普遍具有較大的提升空間。用好財產刑，才能有效破壞道德冒險型犯罪的作用機制，降低商業(yè)銀行刑事風險。很明顯，提升在法治實踐中發(fā)現(xiàn)問題的能力，實證研究的獨特貢獻不容忽視。

第六，我們的法律學科越分越細，把法律世界本身也切割、肢解成各個細碎的片段或枝節(jié)。這當然豐富了對于法律世界的認識，但也無形中讓我們養(yǎng)成了學科依賴的慣性。離開學科拐棍就不知道該怎么提出問題、解決問題了。比如，一項聚焦妨害公務犯罪的實證研究發(fā)現(xiàn)，犯罪的嚴重性、地方政府信息透明度之間呈現(xiàn)統(tǒng)計學上的顯著相關性。政府透明度越低的地方，妨害公務犯罪越重，量刑偏重的概率也越大。基于這一發(fā)現(xiàn)，人們可以展開各種想象和理論思考。你說，這是刑法學問題，還是犯罪學問題，還是行政法學問題，抑或是法社會學問題？和而不同，學科間的差異用不著多說，一眼就能看清。但學科間的“和”里卻藏著大學問。例如：某罪的成立 ＝ （該當） × （違法） × （有責）；或者＝ （客體） × （客觀） ×? （主體） × （主觀）?；蛘撸匙镄唐?＝ （情節(jié)１，如酒后駕駛） ＋ （情節(jié)２，如累犯） ＋ （情節(jié)３，如行為人逃逸） ＋ （情節(jié)４，如財產損失數額） ＋ （情節(jié)５，如致死人數） － （情節(jié)６，如自首） － （情節(jié)７，如同等責任）。再或者，是否合規(guī)不起訴 = 罪行輕重 － 合規(guī)實踐。這些，其實就是犯罪論、刑罰論、刑事合規(guī)業(yè)務的數學模型表達?？梢姡?guī)范法學與實證研究你中有我，我中有你。一定要分出是定性還是定量，有什么意義呢？至少，實證研究就不太在乎地盤問題。太過在乎地盤，那么這樣的研究就不是實證研究。

第七，宏觀刑事政策的調整，何時當寬，何時當嚴，到底根據什么作出判斷？負責任的決策者都知道，一兩個事件或案件，不能直接推論到總體。如何判斷個案的代表性，根據什么發(fā)動刑事政策的宏觀調控，需要有足夠的數據支撐。對此，我們貢獻過兩個成果。一個是綜合犯罪率研究。一直以來，傳統(tǒng)犯罪率的分子不區(qū)分犯罪性質、輕重，數據來源不乏人工填報，其結果可信度不高。綜合犯罪率是以400多萬個刑事案件大樣本為直接數據來源，對多個維度的刑事案件信息進行統(tǒng)計學降維處理而計算的犯罪率，是17個細分犯罪率以及從中提煉濃縮的主成分因子的統(tǒng)計綜合。其測算方法實現(xiàn)了內容上的綜合性、計算方法上的客觀性和數據來源上的原始性三個突破。大樣本綜合犯罪率測算結果發(fā)現(xiàn)，目前中國社會最突出的犯罪問題不是財產犯罪、暴力犯罪、人身犯罪，而是失信犯罪。不宜再將犯罪狀況的“輕重”與刑事政策的“寬嚴”簡單對應起來。另一個貢獻是中國民眾的刑法偏好研究。作為沉默的大多數，民眾偏好較重還是較輕的刑法，是宏觀刑事政策決策者很希望了解的事實。以3萬多個樣本為數據來源的實證研究發(fā)現(xiàn)，中國民眾的刑法偏好系數低于0到1之間的中間線，約為0.36。這說明大樣本研究的證據并不支持中國民眾普遍偏好重法的說法，且民眾的刑法偏好是各種社會因素的扭曲反映。應當對所謂輿論熱案保持高度審慎和冷靜，警惕刑法的過度社會化和刑法資源“通脹”現(xiàn)象。以往，所謂“綜合性”中的各個因素之間，沒有權重大小之分，更沒能在一個模型中比較回歸系數大小不同的影響因素。而實證研究中的降維分析、回歸分析等量化方法就可以解決這個問題。

總而言之，不論立法、制度設計還是政策調控，都是公平、正義、平等、均衡這些價值懸設的載體。人們希望通過這些載體，表達和彰顯公平正義的價值目標。而以上具體研究實例希望展示的，都是實然法律世界與這些應然價值懸設之間存在多遠距離和多大提升空間的量化描述。這些展示和描述都算是法律的實證研究。所以，做法律實證研究的目的就是發(fā)現(xiàn)并描述法律世界中實然與應然之間的實際距離和提升空間。如果說，公平、正義這些價值懸設是法律人的太陽的話，我直言無法直視之。我只能通過陽光下的陰影來感知陽光，只能通過腳踏具體的、實然的公正去捕捉抽象的、遙遠的公正。既然如此，只要能客觀、科學地描述實然的法律世界，規(guī)范法學、實證法學的界限還有那么重要嗎？

［收稿日期］2024-03-26

［作者簡介］白建軍，法學博士，北京大學法學院教授。

正本清源：回歸“實證研究”原意

最近，熊謀林在《“實證法學”的概念術語回顧與回歸——基于文獻的實證法學研究整合路徑》一文中（以下簡稱“熊文”）系統(tǒng)回顧了國內“實證法學”的概念術語，并全面梳理了當代中國實證法學的發(fā)展脈絡。［1］熊文將當代實證法學研究的源頭定位于錢學森的系統(tǒng)工程學中，認為法治系統(tǒng)工程學和系統(tǒng)法學推動了定量分析方法和系統(tǒng)科學在法學研究中的應用，并在回顧相關的傳統(tǒng)術語和新興術語的基礎上，呼吁回歸“實證法學”的提法，將其定義為“利用各種資料對法學相關問題展開實證研究的學問”。

毫無疑問，熊文的研究對于充實文獻知識作出了巨大貢獻，對于回歸實證法學的呼吁也值得高度贊同。然而，有兩個問題需要予以考慮。其一，該研究主要關注實證研究范式在國內文獻中的起源，但“實證”一詞并非國內首創(chuàng)，那么其國際源頭在哪里，又是如何傳到國內學術界的？其二，在熊文給出的定義中，關鍵性概念是“對法學問題展開實證研究”。那么搞清楚“實證研究”的概念，“實證法學”也就不證自明了。因此，“實證研究”是指什么？它在法學問題中發(fā)揮著怎樣的功用？有什么方法上的局限性和優(yōu)勢？這恰恰是本文想要補充的內容。

一、“實證”的概念從哪里來

“實證研究”在英文中的對應詞語是positivist study。奧古斯特·孔德（Auguste Comte，1798—1857）是最早提出這個概念的人，他創(chuàng)造了社會學（sociology）的概念，被稱為“社會學之父”?？椎碌幕舅枷胧菑娬{研究社會科學的方法論必須有革命性的突破，要全面采納自然科學的方法論去研究社會科學。他提出“實證”的概念，強調實證精神是一種強調真實、有用、超越思辨爭論的精神，可以推動社會科學的發(fā)展和進步。［2］孔德的理論主張在哲學上被稱為“實證主義”（positivism）。實證主義在社會科學領域的影響廣泛，推動了社會學作為獨立學科的形成，并對政治學、經濟學、心理學等其他社會科學領域產生了影響。實證主義方法注重收集和分析實證數據，使用定量研究方法如統(tǒng)計分析和實驗設計來驗證假設和推斷。這種以數據為基礎的研究方法在社會科學中被廣泛應用，以揭示社會現(xiàn)象的普遍規(guī)律和因果關系。然而，孔德的理論在歷史上也受到了嚴厲批評。批評主要集中在兩個方面：一是孔德對思辨的反思走向了極端，陷入了從經驗到經驗的誤區(qū)，忽視了理論思維的作用；二是他過分強調社會科學的自然科學化，忽視了社會科學的研究對象與人相關，進而忽略了人的行為、價值觀和意義等主觀因素的重要性。

實證主義作為一種哲學思潮在19世紀后期傳入中國。嚴復是最早系統(tǒng)引入西方實證主義的人物之一。他通過翻譯西方科學和哲學著作，將孔德、穆勒、斯賓塞等人的實證主義觀念介紹到中國學界。［3］ 他翻譯的《群學肆言》被認為是中國社會學的學科肇端，開啟了國內以實證主義方法研究社會學的先河。嚴復將實證主義概括為“實測內籀之學”，強調在實測（觀察與實驗）的基礎上，通過歸納總結出普遍規(guī)律。他提倡從經驗事實出發(fā)，通過歸納得出“公例”原則，然后再普遍運用，這是他所倡導的哲學認識論。嚴復認為，達爾文的生物進化論和斯賓塞的社會進化論都是以實證科學為基礎，以實證方法為指導的。［4］ 隨后，章太炎等人相繼翻譯和介紹了西方和日本的社會學著作，大學開始設立社會學系并開設社會學課程，學者們陸續(xù)出版了使用社會調查等實證方法撰寫的社會學著作。中國社會學的建立也是實證主義傳入后的產物。

在了解這個詞的源頭之后，我們大概可以理解為什么國內學界會使用“實證”術語來描述這種現(xiàn)代的社會科學研究方法了。但實際上，positivist study這個詞在英文資料中已經鮮有提及了?，F(xiàn)在中文語境下常用的“實證研究”對應著英文中的empirical research，而這個詞應該被譯為“經驗研究”。一些國內的學者已經意識到了這種誤譯，并主張修正這種錯誤的用法。［5］ 在2007年《“經驗”方法與法學研究》一文中，劉建宏討論了“實證研究”和“經驗研究”這兩個概念的區(qū)別和聯(lián)系。他指出，實證研究是一個在歷史上存在過的名詞，而經驗研究則是一個現(xiàn)代概念。盡管在劉建宏看來，“實證研究”的提法不夠準確，但考慮到一個有影響力的概念的形成并非易事，況且國內文獻似乎已經對這個提法產生了共識。因此，他在名稱的問題上采取了妥協(xié)的態(tài)度。這種妥協(xié)不無道理，畢竟名稱的表面意義并不重要，關鍵是人們能否對該名稱所指的內容達成清晰的共識。就像西紅柿和番茄，雖然名稱不同，但人們都清楚它們指的是同一種東西。因此，與其糾結于名稱，不如先搞清楚所指內容的本質。

二、“實證研究”的概念是什么

實證主義強調觀察和經驗的重要性，并追求知識的客觀性和可驗證性。這一思想對科學方法的發(fā)展產生了深遠的影響?，F(xiàn)階段，我們提倡的科學研究方法以理論框架為指導，以準確觀察到的客觀現(xiàn)象為基礎，旨在深入認識事物的本質，超越表面現(xiàn)象。這是一個通過不斷與理論相互作用、調整和修正，逐漸實現(xiàn)對事物準確、深刻認識的過程。因此，這種方法與孔德所提出的過度依賴經驗的實證過程有所區(qū)別。同時，這種經驗研究的思維方式與純粹的理論思辨也不同，它是從概念到概念的推理過程，并且以準確觀察為基礎，強調對真實世界的實際觀測和經驗總結的重要性。

“實證研究”的思維框架中包含三個核心要素。首先，研究需要在理論思維的指導下進行。經驗思維常著重于揭示事物之間的聯(lián)系和相互影響，并以數量形式衡量這些聯(lián)系的程度。但“事物”是模糊的概念，很難對此作出準確界定和解釋。因此，需要對理論概念進行“操作化”處理，也就是在具體研究中，將抽象的理論概念轉變?yōu)榭捎^察的經驗現(xiàn)象。［6］ 理論思維在研究中的作用是指出可能存在的影響關系，引導研究者將抽象概念轉化為可觀察的變量，并協(xié)助設計研究問題，指導數據的選擇，以及提出對觀察到的現(xiàn)象或影響的解釋。尤其在法學研究中，法的實際樣態(tài)是一種特殊的社會現(xiàn)象，蘊含著規(guī)范、事實和法律之間的復雜關系，必然要通過理論框架來獲取論證及解釋的基礎。［7］ 其次，研究資料來源于準確客觀的觀察所獲得的資料。經驗強調研究資料的獲取必須來源于客觀準確的觀察，以區(qū)別于那些概念層面上的純理論討論。然而，經驗并不要求觀察的方式和獲取的資料必須以數量的形式呈現(xiàn)，因此經驗并不等同于定量研究。誠如熊謀林所言，資料是實證研究的素材，包括數據、文字、語言、符號、聲音、手語和代碼等可以以任何形式呈現(xiàn)的內容。［8］ 最后，經驗研究的主要方法包括定性研究和定量研究。定性研究側重于對研究對象某些具體性質的深入描述，力求對少量個案進行充分描繪；而定量研究則采用數量分析的方法，旨在獲得對研究對象具有普遍性和在一定范圍內可推廣的認識。［9］ 盡管定性研究具有特殊性和不可替代性，但要關注到，社會科學在過去大半個世紀的主要發(fā)展趨勢是從以定性研究為主到以定量研究為主，這可以從經濟學、心理學和政治學等社會科學學科的發(fā)展歷史中看出。特別是在解決各種事物之間相互影響的真正效果問題時，數量形式的思維就更具有獨特的優(yōu)勢。

上文提到的“實證”一詞雖然有些過時，但也不必完全從國內話語體系中清除出去。可以采取一種折中的方式，將“實證研究”的概念定義為“‘經驗和‘量化的研究”。［10］ 這樣，所謂的“實證研究”將代表現(xiàn)代社會科學研究中的兩個主要特征，即基于經驗和量化數據進行研究的方法。在這個新的定義下，或許可以繼續(xù)使用“實證研究”這一術語。這里所說的“經驗”和“量化”與白建軍所說的實證分析的基本要素實際上是一致的。［11］ 但我們不認為經驗研究必須遵循固定的程序，因為社會科學的研究應該是根據研究目的來確定的?；谝陨戏治?，這里重申“實證研究”的定義：在理論指導下，以準確觀察的客觀現(xiàn)象為基礎，使用定量或定性的研究方法，通過實驗或觀察來產生科學知識的研究過程。

基于這個定義，就不難觀察到一些“偽實證”研究現(xiàn)象。例如，研究者可能會利用理論預設或個人價值偏好去剪裁經驗事實，或是圍繞某個具體案件展開的解釋或文學進路上的個案研究，抑或是純粹以數據為導向而忽略理論解釋的研究等。當然，實證研究并不主張其具有普遍適用性，一個理論命題能否適合實證研究方法取決于能否以操作化方式將理論話語轉化為確定性的變量。接下來，我們將具體探討實證研究方法在法學研究中的適用范圍和局限性。

三、“實證”解決哪些法學問題

實證研究或經驗研究是社會科學研究領域中一種突出的研究方法，但在法學研究中是否適用以及具體發(fā)揮什么作用？其適用范圍和局限性是什么？想要回答這些問題，首先要確定法學問題所囊括的范圍?！胺▽W”可以被定義為“研究法律以及法律有關現(xiàn)象的科學”，［12］由此法學研究的主要對象是法律。而影響法律的制定、內容和形式改變的因素是復雜的，可以被歸結為價值因素和效用因素，價值因素主要包括政治和道德規(guī)范等，效用因素則強調法律的實用功能。根據休謨的觀點，法學命題可以二分為“是”與“應當”，或者是“事實”與“價值”。［13］ 從這個意義上看，實證研究與規(guī)范研究（normative research）相對應，是分析法律及其相關事實“是怎樣”，即對法律現(xiàn)象進行描述與解釋的方法。規(guī)范研究是指分析法律及其相關現(xiàn)象“應該怎樣”，即關于價值判斷的分析。實證法學研究（emperical legal research）不回答與價值規(guī)范相關的問題，主要關注與法律效果相關的問題。

實證法學研究回答法律及與法律有關的社會事實是什么及其效用如何的問題。這里簡單列舉幾類常見的實證方法在法學領域中的具體應用。第一，法律現(xiàn)象的描述性研究。實證研究可以用來描述和概括法律現(xiàn)象的特征、規(guī)模、分布等。例如，研究人員可以通過對法律文本、案例、法院判決等進行內容分析，描述特定法規(guī)的使用頻率、法律條文的解釋趨勢、法律實施的地域差異等。第二，法律原因的解釋性研究。實證研究可以幫助解釋法律現(xiàn)象背后的原因和機制。研究人員可以使用統(tǒng)計分析、回歸模型等方法，探究法律變化與社會、經濟、政治等因素之間的關聯(lián)。例如，研究人員可以研究性格特質及正義觀念對司法結果層面上具體制度的影響，以解釋特定法律政策或規(guī)定形成的原因。第三，法律后果的預測性研究。通過分析歷史數據、建立預測模型，研究人員可以預測法律政策的實施效果、對社會行為的影響等。例如，研究人員可以使用計量經濟學方法預測一項新法規(guī)對市場競爭的影響。第四，法律效果的評估性研究。通過對實際的法律實施進行評估，研究人員可以判斷法律政策是否達到預期的目標，是否產生了預期的影響。例如，研究人員可以對特定法律改革的成果進行評估，以確定其對司法效率、司法公平等方面的影響。概括而言，實證法學研究側重于收集和分析來自觀察、調查或實驗的信息或數據，并將研究結果以數據的形式呈現(xiàn)。［14］ 它借鑒數理邏輯、概率論和統(tǒng)計學原理，通過構建模型、提出假設和量化收集的數據來分析特定社會背景下的法律實踐。［15］ 旨在通過對現(xiàn)實世界中的法律現(xiàn)象進行觀察和測量，提供對法律效果和影響的客觀分析。

實證法學研究通常不回答法律的規(guī)范問題或與價值有關的問題。例如確定應當制定何種法律、如何修正法律規(guī)范以及如何正確適用法律規(guī)范等。［16］ 這些問題一般是通過法教義學的解釋及體系化分工來回答，或是運用法律規(guī)則來證成相應的規(guī)范主張。［17］ 但值得注意的是，在開展實證研究時，研究者在問題選擇和研究結果解讀中都不可避免地會帶入個人價值觀和偏好， ［18］“強調效用本就是一種價值取向”。并且，從長遠來看，效用問題會影響到價值的改變。［19］ 一部法律的制定和修正過程往往既涉及價值問題，亦涉及效用問題，經驗方法和規(guī)范方法是相互協(xié)作的關系，二者并非完全相互獨立。隨著實證法學的不斷發(fā)展，可以預見它與規(guī)范法學將共同合作，以解答更為復雜的法學問題。盡管實證研究方法有其局限性，但在科學意義上，有局限性未必是壞事，因為對局限性的清楚認識，可以促使研究者明確研究方法的適用范圍，從而逐漸形成正確的使用方法。［20］

需要特別指出的是，在新科技時代，隨著大數據和人工智能的引入，法學問題的實證研究迎來了技術革新的機遇。計算法學和人工智能法學等新領域的發(fā)展可以為法學研究提供更多的工具和方法，以便更廣泛地分析和理解法律問題。我們鼓勵法學與其他學科，特別是與計算科學進行跨學科交流與合作，但必須警惕那些僅僅將計算科學技術作為一種工具而忽視理論基礎和作為基本研究對象的法律及其相關現(xiàn)象的研究，也就是用計算科學技術來包裝法學研究的偽實證研究。正如我們之前所強調的，法律本質上是規(guī)范人類行為和社會關系的工具，法學研究仍然以法律及其相關社會現(xiàn)象為研究對象，實證研究絕“不能脫離傳統(tǒng)法學研究的本體”。［21］

四、我國實證法學研究如何發(fā)展

20世紀20年代以來，“實證研究”在許多國家的法學學術領域和法學教育體系中得到了廣泛重視和應用。例如，在美國，二戰(zhàn)后由芝加哥法學院實施的“芝加哥陪審團項目”是針對陪審團制度的大規(guī)模經驗研究的先驅。該項目致力于探索法律與行為科學之間的關系，其成果不僅催生了經典法學著作《美國陪審團》，還促使芝加哥大學法學院轉型為法律和經濟學院。［22］ 在美國，幾乎所有頂尖法學院都設有實證法學研究中心，并開設統(tǒng)計方法和經驗研究方法相關課程，研究范圍涵蓋刑法、民法、公司法、合同法、證券法、稅法等多個領域?？的螤柎髮W法學院建立了實證法學研究學會（SELS）、實證法學研究雜志（JELS）和實證法學研究會議（CELS），為實證研究者提供學術交流和研究培訓平臺。在英國，許多基金會資助了法學領域的經驗研究項目，例如Nuffield基金會資助的“法學領域的經驗研究”等。［23］ 在我國，澳門大學近期也設立了“實證法學研究中心”和“實證法學中心實驗室”，旨在將人工智能和大數據處理技術融入法學研究的方法論層面。［24］

經過三十余年的積累，實證法學研究在國內已經相對成熟，但還未能完全實現(xiàn)思維框架和話語體系的轉變。 根據一項關于中國法學學術中實證研究應用的調查，實證研究方法在中國法學研究中尚未得到充分應用，中國法學界的出版物也較少青睞實證法學研究。［25］ 傳統(tǒng)的法教義學研究一直占據著中國法學界的主導地位，相對較新的實證法學研究方法和理念尚未得到廣泛采納和接受。這可能與法學研究的封閉性和傳統(tǒng)觀念的影響有關。在這種情況下，對實證法學研究的關注和認可程度仍然有待提高。

近年來，已經有學者提出計算法學的概念，［26］ 學界逐漸開始關注法律與數據科學的結合，以及實證法學研究背后的方法論。 這一趨勢對法學研究者提出了更高的要求，需要他們接受更嚴格和標準化的實證法學研究訓練。然而，本文特別呼吁無論技術如何革新，實證法學的核心概念和原則不應受到侵蝕。實證法學作為研究方法的本質和初衷應該得到保護和堅守。

為了推動實證法學研究的發(fā)展并形成規(guī)范的學術體系，研究者們需要在實證研究方法的概念、范圍、原理、數據收集和分析方法等方面形成基本共識。這需要進行深入的討論和交流，以明確實證法學研究的基本準則和方法論。只有在形成基本共識的基礎上，我們才能加強實證研究方法的訓練，為法學研究者提供更嚴格和標準化的實證法學研究訓練，從而提高研究的質量和可靠性。同時，也需要加強實證法學研究的理論建設，回歸實證法學的原意。只有這樣，我們才能在法學與數據科學深度融合的背景下，堅守法學研究陣地，以更好地應對當代法律挑戰(zhàn)。

［收稿日期］2024-03-26

［作者簡介］劉建宏，犯罪學博士，澳門大學法學院特聘教授。

［1］ 參見熊謀林：《“實證法學”的概念術語回顧與回歸——基于文獻的實證法學研究整合路徑》，載《湘湖法學評論》2024年第1期，第21-49頁。

［2］ See Auguste Comte， A General View of Positivism， Routledge， 2015， p.62-63.

［3］ 參見楊國榮：《實證主義與中國近代哲學》，華東師范大學出版社2009年版，第1-2頁。

［4］ 參見李培林：《中國早期現(xiàn)代化：社會學思想與方法的導入》，載《社會學研究》2000年第1期，第88-101頁。

［5］ 參見湯茂林、黃展：《Empirical Research到底是實證研究還是經驗研究？——兼論學術研究的分類》，載《地理研究》2020年第12期，第2855-2860頁；黃光國：《主客對立與天人合一：管理學研究中的后現(xiàn)代智慧》，載《管理學報》2013年第7期，第937-948頁；侯猛：《實證“包裝”法學？法律的實證研究在中國》，載《中國法律評論》2020 年第4期，第63頁。

［6］ See Earl Babbie， The Practice of Social Research， Wadsworth： Thomson Learning Inc， 2004， 10th Edition， p.132.

［7］ 參見彭小龍：《法實證研究中的“理論”問題》，載《法制與社會發(fā)展》2022年第4期，第209頁。

［8］ 參見熊謀林：《“實證法學”的概念術語回顧與回歸——基于文獻的實證法學研究整合路徑》，載《湘湖法學評論》，2024年第1期，第47頁。

［9］ 參見劉建宏：《“經驗”方法與法學研究》，載《西南政法大學學報》2007年第3期，第35頁；劉建宏：《社會學理論與方法中的實證范式》，載《國際社會學雜志》1990年，第20-29頁；劉建宏：《談談美國社會科學方法論的幾個特點》，載《塞上研究生》2002年第5期，第1-4頁；劉建宏、熊海燕：《犯罪學的經驗研究與亞洲范式》，載《澳門研究》2014年第4期，第5-18頁；劉建宏、劉曉梅、張金武：《犯罪防控政策科學化研究》，載《犯罪學論壇》2016年第2期，第34-56頁。

［10］ 參見劉建宏：《“經驗”方法與法學研究》，載《西南政法大學學報》2007年第3期，第35頁；劉建宏、熊海燕：《犯罪學的經驗研究與亞洲范式》，載《澳門研究》2014年第4期，第5-18頁；劉建宏：《用科學方法構建犯罪控制政策》，載《中國社會科學報》2013年3月13日，第A06版。

［11］ 參見白建軍：《論法律實證分析》，載《中國法學》2000年第4期，第30頁。

［12］ 王利明：《試論法學的科學性》，載《法學研究》2022年第3期，第3頁。

［13］ 參見雷磊：《法社會學與規(guī)范性問題的關聯(lián)方式》，載《中外法學》2021年第6期，第1420頁。

［14］ 參見謝海定：《法學研究進路的分化與合作——基于社科法學與法教義學的考察》，載《法商研究》2014年第5期，第88頁。

［15］ See Diamond S. S.， “Empirical Legal Scholarship： Observations on Moving Forward，” Northwestern University Law Review Vol.113 （2019）， p.1229.

［16］ 參見王鵬翔、張永?。骸督涷灻嫦虻囊?guī)范意義——論實證研究在法學中的角色》，載《北航法律評論》2016年第1輯，第45頁。

［17］ 參見吳義龍：《社科法學如何處理規(guī)范性問題？兼與雷磊教授商榷》，載《中外法學》2022年第6期，第1588頁。

［18］ 參見張小山：《實證主義社會學面臨挑戰(zhàn)》，載《社會學研究》1991年第5期，第120頁。

［19］ 參見劉建宏：《“經驗”方法與法學研究》，載《西南政法大學學報》2007年第3期，第36頁；劉建宏：《實證方法與法學研究》，載陳忠林編：《刑法學講演錄（第一卷）》，法律出版社2008年版，第245-283頁；劉建宏：《經驗研究與刑事司法政策改革》，載《澳門大學法律學院學報》2013年第33期，第52頁。

［20］ 參見劉建宏：《“經驗”方法與法學研究》，載《西南政法大學學報》2007年第3期，第36-37頁；劉建宏：《實證方法與法學研究》，載陳忠林編：《刑法學講演錄（第一卷）》，法律出版社2008年版，第245-283頁。

［21］ 劉建宏、余頻：《從規(guī)范走向經驗的法學研究范式》，載《澳門法學》2023年第 4期，第65頁。

［22］ See Landsman S.， The History and Objectives of the Civil Jury System， in Robert E. Litan ed.， Verdict： Assessing the civil jury system， 1993， p.22.

［23］ See Eisenberg T.， “Why Do Empirical Legal Scholarship？ ”? San Diego Law Review Vol.41 （2004）， p.1741.

［24］ 參見劉建宏、余頻：《從規(guī)范走向經驗的法學研究范式》，載《澳門法學》2023年第 4期，第66頁。

［25］ See Du L.， Wang M.， “Empirical Legal Studies in China： Current Status， Emerging Trends and Indications for Legal Education，” Asian Journal of Legal Education Vol.9 （2022）， p.135-155.

［26］ 參見劉建宏、余頻：《從規(guī)范走向經驗的法學研究范式》，載《澳門法學》2023年第 4期，第64-67頁。

從方法到論題：實證法學與人工智能法學的區(qū)分

熊謀林教授在《“實證法學”的概念術語回顧與回歸——基于文獻的實證法學研究整合路徑》一文（以下簡稱“熊文”）中系統(tǒng)回顧并梳理了近半個世紀以來我國法學界實證研究的“起承轉合”，并以概念和術語為中心，展現(xiàn)了作為方法與新興學科的實證法學的過去、現(xiàn)在與將來。［27］與此同時，熊文在分析諸多實證法學衍生概念時，將“人工智能法學”概念第一次署名的歷史歸屬于筆者。［28］對此，結合近年來筆者圍繞人工智能法學所展開的進一步研究與思考，尤其是對人工智能法學這一概念進行的批判性反思，有必要就人工智能法學相關議題作出更為充分深入的研討與說明。以下將首先從人工智能法學與實證法學研究方法的差異性出發(fā)，闡明筆者對于實證法學與人工智能法學間的不可通約性的思考；而后就刑事訴訟法學中“算法程序正義”這一論題，闡明筆者對于人工智能法學的批評性觀點。

一、實證法學與人工智能法學的不可通約性

從概念上看，實證法學，尤其是以數據分析和統(tǒng)計分析為基礎的實證研究，確實與法律人工智能技術具有天然的親緣性。從本質上看，法律人工智能就是建立在大量數據基礎上的分析算法，其核心就在于通過數據分析找尋數據規(guī)律，進而形成算法并實現(xiàn)人腦模擬，最終輔助甚至替代人類進行司法活動。熊文也指出，計算法學是建立在計算機技術之上的法學方法，但本身仍然屬于實證研究的行列。自然而然地，我們會將實證法學與人工智能法學等同視之，將人工智能法學視為實證法學的屬地。

除對數據的重視外，實證法學還與人工智能法學具有共同的重視司法實踐的邏輯起點。從學術史上看，大致在21世紀第一個十年的后半段，我國法學界開始出現(xiàn)成熟的、體系化的實證研究。這些研究的核心方法論思想在于認識到“書本上的法”與“行動中的法”的巨大差異。這一思想甚至可以追溯到更早一些的以蘇力為代表的“法治本土主義”研究或社科法學研究。它們都注意到了成文法的局限，即成文法的規(guī)范性不等于實踐中的實效性。差異在于，實證法學研究更樂于揭示“實際上是什么”，而社科法學研究可能更注重“實際上不是什么”；實證法學研究更喜歡使用大樣本、大數據，而社科法學研究更強調個案的深描。［29］總之，將視角定位于司法實踐并意圖通過研究司法實踐而改造司法實踐，成了實證法學的“初心”。人工智能法學從技術前提來看，也具有觀察司法實踐而非法律條文的強烈傾向。一個基本的例證在于，投喂機器學習并形成算法的“養(yǎng)料”只能是司法數據，而非法律條文。與此同時，人工智能算法形成后，又能反過來輔助乃至影響司法裁判的形成。從這個邏輯上看，實證法學與人工智能法學確實具有相當程度的關聯(lián)性。這也是2016年“人工智能元年”之后，大批法律實證研究者開始重視甚至轉向法律人工智能研究的一個重要原因。然而，筆者仍然認為，需要對實證法學與人工智能法學的不可通約性加以重視。

首先，實證法學與人工智能法學對于數據的使用目的不同。實證法學使用數據的目的在于揭示司法現(xiàn)實，從而展現(xiàn)法律規(guī)范性與實效性的差異，數據本身就是實證研究的對象。證人出庭率、認罪認罰案件上訴率、逮捕率、簡易程序公訴人出庭改革后的庭審耗時等數據本身就是實證研究的“發(fā)現(xiàn)”。但是，法律人工智能中的數據僅僅是一種“養(yǎng)料”，是用于機器學習的基本原材料。［30］法律人工智能并不能區(qū)分投喂的司法數據是否具有規(guī)范性和正當性。相反，大量司法數據的使用目的是促使法律人工智能系統(tǒng)做到“同案同判”。換言之，人工智能法學研究中的數據與實證法學視野中的數據很可能不是一回事。實證法學中的數據是研究對象，而人工智能法學中的數據僅僅是一種技術性前提、一種形成法律人工智能系統(tǒng)的基本素材。人工智能法學重視數據，并非因為數據本身作為研究對象的重要性，而是因為數據是形成法律人工智能系統(tǒng)不可或缺的技術基礎。

其次，實證法學與人工智能法學對于實定法的態(tài)度不同。如果將社科法學、法人類學也納入實證法學的范疇，那么可以發(fā)現(xiàn)實證法學本身具有對現(xiàn)行立法的批判功能。從“秋菊打官司”到“延安黃碟案”，社科法學的主流立場就在于通過揭示法律實踐與法律文本的差異性，肯定實踐智慧進而批判法律教條主義?；跀祿治龅膶嵶C法學批判性可能略弱，但仍然展現(xiàn)出行動與文本的某種對立；即便不否認立法的規(guī)范性，也至少揭示了這種規(guī)范性在現(xiàn)實中的“無力”。但是，法律人工智能作為輔助司法的工具，它從設計理念上就不能與現(xiàn)行法律抵觸，根本不能產生“尋找法律之外的法律”的情形。與實證法學恰恰相反的是，法律人工智能的作用在于消減乃至消滅“行動中的法”與“書本上的法”的差異；通過合理限制法官的裁量性，從而避免法律適用中的任意性。誠如季衛(wèi)東教授所言：“任何法律專家系統(tǒng)軟件都意味著作出一種純粹的法律實證主義預設?！保?1］基于此，人工智能法學假定現(xiàn)行法律可以且必然能夠完整、準確適用，并以通過法律人工智能系統(tǒng)實現(xiàn)“同案同判”為目的，它不會也不能向實定法“宣戰(zhàn)”。

再次，實證法學與人工智能法學的研究范圍不同。實證法學可以對所有法律行動與法律實踐展開研究。近年來除司法之外，法律實證研究還涉及立法、執(zhí)法、守法等諸多領域。但是人工智能法學所依據的法律人工智能應用在目前來看，還局限于輔助司法單一方面。這就導致人工智能法學的研究主要范圍局限在司法領域，難以推廣至立法、執(zhí)法、守法等全方位法學研究范疇。

最后，實證法學與人工智能法學的知識傳統(tǒng)不同。在實證法學橫空出世時，法學界普遍認為這是一種“交叉研究方法”，因為它需要充分的數學、統(tǒng)計學、社會學、人類學、民族學等學科的知識作為研究基礎。但是，上述學科畢竟屬于傳統(tǒng)人類知識體系范疇，而人工智能法學所涉及的法學之外的知識亦屬人類科學的最前沿、最邊界。當前人工智能技術發(fā)展日新月異，諸如ChatGPT之類的科技產品呈爆炸式發(fā)展，由此帶來了知識更新的超速性和未知性。限于法學學科的文科屬性，法學界對于人工智能技術的了解大多處于“話語階段”，人工智能技術原理、方法其實難以獲知。算法、機器學習等都處于“想象”和“觀察”階段。坦率地說，大多數人工智能法學的研究者甚至都沒有親自觸碰過用于機器學習的機器；且他們用于寫人工智能法學論文的電腦里，也未必插著RTX 4090顯卡。如果說實證研究對數學的要求就已使很多人望而卻步，那么對于人工智能法學超前性的知識結構而言，法律人所需要付出的學習成本將難以想象。

綜上可見，實證法學與人工智能法學雖然具有某種感性認識上的親密關系，但二者本質上存在著諸多差異，在未來兩種研究日益成熟的發(fā)展中，可能會產生進一步的分化乃至“分道揚鑣”。

二、人工智能法學論題之審思：以算法程序正義為例

人工智能法學的發(fā)展促使法學界開始思考法律人工智能技術對傳統(tǒng)法學理論體系的沖擊。其中，尤以算法的法律規(guī)制為人所矚目。事實上，幾乎所有的法律人工智能系統(tǒng)都以算法為核心，利用算法模擬人類思維處理法律問題。因此，算法本身成了事實上的“裁判者”。但是，作為裁判技術的算法會沖擊傳統(tǒng)程序正義理論。例如，算法偏見影響裁判中立，算法黑盒影響程序公開，算法壟斷影響程序對等。［32］然而，傳統(tǒng)程序正義理論卻又存在諸多局限，難以對算法進行規(guī)制。例如虛擬數字空間盲區(qū)、技術人員等實質程序參與主體被忽視、數字化程序規(guī)制闕如、裁判可接受性下降等。［33］故此，學界提出應當以算法正當程序這一嶄新理論框架規(guī)制算法。算法正當程序的內容應當包括：（1）算法公開透明；（2）算法的可解釋性；（3）聽取意見，允許質疑、聽證及糾錯等。［34］

認識到法律人工智能技術對于現(xiàn)行法律體系的沖擊，是人工智能法學發(fā)展走向成熟的標志。但是否要“另起爐灶”式地脫離于現(xiàn)有法律框架體系，另行創(chuàng)造一種新的人工智能法學體系，還需要深思。由于法律本身的保守性、滯后性，事實上，所有新技術的產生都有可能超出原有法律概念體系而形成新的規(guī)制需求。例如在二十年前，網絡虛擬財產的出現(xiàn)，就引發(fā)了民法、刑法學界關于網絡虛擬財產定位的問題。但當時的學界并未意圖創(chuàng)造一種完全不同于傳統(tǒng)法律體系的“虛擬財產法”或“虛擬財產權利體系”，而是將虛擬財產納入傳統(tǒng)物權或財產權體系中，擴展傳統(tǒng)理論邊界予以規(guī)制。倒不是說法律不需要革新。例如，破產制度催生了破產法，交通工具便利化帶來的國際貿易發(fā)展促成了國際經濟法的出世。當某個新事物、新行為完全無法以傳統(tǒng)法律體系規(guī)范時，確實也有必要創(chuàng)造新的法律概念與規(guī)范體系?？蓡栴}是，法律人工智能的發(fā)展真的到了這一步嗎？

在筆者看來，還很難給出肯定的答案。以人工智能輔助裁判為例，如果人工智能本身已經在很大程度上影響了當下司法，而現(xiàn)有程序法體系又無法規(guī)制人工智能裁判者，那么應當形成一套“算法程序正義”甚至“人工智能程序正義”理論。但這個前提面臨著“致命”的質疑：一是人工智能應當成為裁判者嗎？二是人工智能參與審判無法用現(xiàn)有法律規(guī)制嗎？

第一，人工智能和算法在可見的當下和未來，都不應成為裁判主體。算法程序正義理論其實假定了人工智能在司法中的裁判主體性。換言之，它認為算法本身已經成為司法裁判的思維與心證形成過程，對傳統(tǒng)的以法官為中心的訴訟程序構成重大沖擊，因此必須建立一套新的程序正義模型加以規(guī)制。確實，目前我國司法，尤其是刑事司法，對于人工智能的依賴已經甚為明顯。盡管理論話語中仍然將法律人工智能作為裁判的“輔助”，但這種輔助功能的發(fā)揮范圍、空間和深度，其實難以精確劃定。如果這種裁判輔助已經成為法官心證的主要依據，而法官又堅定奉行“技術至上論”，那么這種輔助實際上就是決定。在這個層面上看，算法程序正義的擔憂不無道理?？蓡栴}在于，現(xiàn)實不等于正當，實踐也不等于規(guī)范。陳景輝教授認為，由于法律的全面性和至上性，算法不可能成為法律，只能是法律針對的對象。［35］算法正當程序面臨的最大質疑在于，它不假思索地認為論證了算法實際上成了裁判主體，也就相當于論證了算法可以成為裁判主體。恰恰相反的是，算法本身就不應當成為裁判主體，甚至作為裁判的輔助主體都不行。算法成為裁判主體本身，一方面是對我國憲法法律的公然違反，我國審判權專屬于法院和法官，算法以及算法背后的技術人員、商業(yè)機構絕不應成為影響司法審判的主體。另一方面，算法影響裁判，會對審判正義的親歷性、人本性、情景性等基本原則產生巨大沖擊，從而減損審判正當性，也難以為當下國民所接受。況且，算法本身的準確性、科學性也充滿著爭議，我們現(xiàn)在如果將之視為裁判主體之一元加以規(guī)制，很可能會遮蔽關于算法在司法運作中正當地位的討論。

第二，人工智能和算法對司法的影響應當規(guī)制，且可以通過傳統(tǒng)法律框架規(guī)制。否認人工智能和算法成為事實上的裁判主體并不意味著無視它們對司法的影響，而是認為這種影響不應產生決策功能，但可以成為決策信息的來源。溫和的算法程序正義論者其實也是圍繞作為決策信息的算法如何進入庭審來構建新理論的。然而，筆者仍然認為，現(xiàn)有法律制度完全可以對算法加以規(guī)制。如前所述，算法程序正義理論其實要求的就是算法透明、算法可解釋和算法可反駁等。如果我們將算法視為應被裁判的內容，則算法程序正義的要求完全可以被現(xiàn)有訴訟制度所容納。核心要點在于，應當將法律人工智能所產生的結論性意見視為證據加以處理。首先，明確算法所產生信息意見的證據屬性，算法實則成了鑒定人或有專門知識的人。這樣一來，就可以對算法的科學性、穩(wěn)健性進行檢驗，以明確算法的可適用性，相當于確定算法作為數字鑒定人或專家輔助人的專家資格。其次，對于算法本身的形成過程，應當予以披露，從而滿足公開透明的要求，相當于對鑒定人、專家輔助人的專業(yè)資格進行審查與認定。再次，使用算法意見結論的訴訟主體，應當承擔證明其結論可靠性的責任，充分闡明算法意見的產生經過、科學原理等，這與鑒定人、專家輔助人應對其鑒定、專門意見的科學性、可靠性承擔證明責任異曲同工；而另一方訴訟主體有權進行質證，可以聘請專家輔助對算法與算法意見進行質疑，甚至可以重新使用法律人工智能系統(tǒng)重新生成算法意見。最后，法院應當在聽取對抗兩造針對算法意見的質證后，形成對算法意見采納與否的心證，不得未經質證徑行認定算法意見。如此觀之，其實算法及其生成的意見完全可以作為一種新的鑒定意見或專門性報告，適用證據法、訴訟法相關規(guī)定進行處理，沒有必要另行建立算法程序正義新理論予以規(guī)制。

三、人工智能法學的本真：拒絕“包裝”

作為熊文認定的“人工智能法學”概念的首先提出者，筆者近年來的思考和研究可能逐漸產生了對這一概念的“叛逆”。限于篇幅，本文挑選了方法和論題兩個方面對這種“叛逆”進行了概要論述，核心觀點在于，一方面，人工智能法學與實證法學的理論基礎和問題面向均有所不同，認為人工智能法學可以從實證法學中孕育成長并成為實證法學新時代代表的觀點，可能并不成立。另一方面，作為論題的人工智能法學也可能夸大了對現(xiàn)有法學理論的沖擊。在應然性前提無法得到恰當論證的基礎上，人工智能法學以實踐為依據，意圖建立完全不同于現(xiàn)有法學理論體系的設想和努力，可能面臨著正當性和必要性的雙重質疑。那種以技術的“高大上”包裝的人工智能法學注定難以得到學界和實務界的普遍接受。正如熊謀林教授所言：“脫離法學家和法科學生的法學教育，或者割裂法學研究者能力的任何高技術表達，都注定只能遠離法學。即使聽起來多么酷炫和合理，最終只能因過高的起點，讓法學家的參與度越來越低，終因方法恐懼而被擋在起點上?！保?6］

【Editors Note】The column of “Empirical and Jurimetrics” in the previous issue published the article “Review and Return of the Term of ‘Empirical Legal Scholarship： A Literature-based Uniform Approach to Empirical Legal Studies in China”. To help readers further understand the topic， the editorial office sincerely invites the proposers or participants of the relevant terms to contribute comments or derivative papers. Three articles presented in this issue are extremely invaluable， because four authors have contributed remarkable and profound comments in a very short time. Focusing on why empirical research is needed， Professor Bai Jianjun discussed the practical value of empirical legal research based on concrete and practical problems from seven aspects， and scientifically and objectively call for studies regarding the actual value of the legal world. Professor Liu Jianhong and Dr. Yu Pin focus on the original meaning of empirical research， drive from the ignorable conceptual differences and to eliminate the existent misunderstandings， address the consensus behind the terminology from the historical process， initiate the framework consisting of theoretical concepts， data approaches， and qualitative or quantitative methodologies， and finally clarify the four aspects in questions. Focusing on the connection and differences between empirical legal scholarship and artificial intelligence law in terms of methodologies and topic selections， Associate Professor Cheng Long notes the undeniable difference， argued for the legitimacy of artificial intelligence in the field of law. Although the three commentaries have different themes， they all affirm the justification of the empirical legal scholarship from the perspective of methodologies and problems， analyze the value of various materials to enrich empirical research， anticipate and review what it can and may achieve in future.

【Keywords】empirical research; empirical legal scholarship; empirical questions; legal methodology; forged empiricism

［收稿日期］2024-03-26

［作者簡介］程龍，法學博士，云南大學法學院副教授。

［27］ 全文參見熊謀林：《“實證法學”的概念術語回顧與回歸——基于文獻的實證法學研究整合路徑》，載《湖湘法學評論》2024年第1期，第21-49頁。

［28］ 參見熊謀林：《“實證法學”的概念術語回顧與回歸——基于文獻的實證法學研究整合路徑》，載《湖湘法學評論》2024年第1期，第39頁。

［29］ 參見趙旭東：《“田野八式”與人類學的田野研究方法》，載王啟梁、張劍源主編：《法律的經驗研究：方法與應用》，北京大學出版社2014年版，第39-44頁。

［30］ 參見朱暉、劉晨暉：《大數據在同案審判中的應用研究》，載《法律適用》2019年第20期，第49頁。

［31］ 季衛(wèi)東：《人工智能時代的司法權之變》，載《東方法學》2018年第1期，第129頁。

［32］ 參見余鵬文：《現(xiàn)象、原理和規(guī)制：人工智能司法與刑事程序正義的融合之路》，載《天府新論》2023年第1期，第111-114頁。

［33］ 參見劉金松：《數字時代刑事正當程序的重構：一種技術性程序正義理論》，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2023年第2期，第19-21頁。

［34］ 參見劉東亮：《技術性正當程序：人工智能時代程序法和算法的雙重變奏》，載《比較法研究》2020年第5期，第73-78頁。

［35］ 參見陳景輝：《人工智能的法律挑戰(zhàn)：應該從哪里開始？》，載《比較法研究》2018年第5期，第138-139頁。

［36］ 熊謀林：《“實證法學”的概念術語回顧與回歸——基于文獻的實證法學研究整合路徑》，載《湖湘法學評論》2024年第1期，第45-46頁。