［德］菲利普·赫克

[摘 要]利益法學(xué)的出現(xiàn)是德國(guó)法學(xué)發(fā)展中的一道分水嶺。在它之前是獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷近百年的德國(guó)歷史法學(xué)以及由其發(fā)展而來(lái)的概念法學(xué)，而在它之后則是延宕至今的評(píng)價(jià)法學(xué)。在批判當(dāng)時(shí)處于主流地位的概念法學(xué)和反思同時(shí)代興起的自由主義法學(xué)的背景下，利益法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生。隨之，德國(guó)法律人對(duì)法律適用的認(rèn)知也發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變。在一定意義上，我們可以把利益法學(xué)看作是介于概念法學(xué)與自由主義法學(xué)之間的“中間道路”。這三個(gè)法學(xué)流派之間存在的差異就集中反映在各自的方法論立場(chǎng)上，具體表現(xiàn)為對(duì)法律解釋或法律獲取問(wèn)題的不同理解。

[關(guān)鍵詞]法律獲??；概念法學(xué)；利益法學(xué)；自由主義法學(xué)

[中圖分類號(hào)] D901 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A

幾十年來(lái)，德國(guó)法學(xué)在方法論上發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變。概念法學(xué)早期被反對(duì)者們稱為建構(gòu)性的法學(xué)，該理論將法條（法律命題）視為法律的一般觀念以及法律概念的結(jié)果，因此主要強(qiáng)調(diào)對(duì)這些法律概念的查明及系統(tǒng)排序。法官的任務(wù)被認(rèn)為是純粹的認(rèn)知性活動(dòng)，僅限于將法律案件涵攝于法律概念之下。這一理論拒絕進(jìn)行合法的創(chuàng)造性活動(dòng)。在魯?shù)婪颉ゑT·伊赫林（Rudolf von Jhering）開(kāi)創(chuàng)性的引導(dǎo)下，概念法學(xué)的方法遭到了一種新趨勢(shì)的反對(duì)，這種新趨勢(shì)強(qiáng)調(diào)法律與生活利益之間的聯(lián)系以及法律的目的，并且這種趨勢(shì)將目的論因素置于法律適用活動(dòng)的首位。它被稱為現(xiàn)實(shí)的法學(xué)、生活的法學(xué)、利益的法學(xué)，以及最近所流行的其他（類似的）表達(dá)形式。這一趨勢(shì)所帶來(lái)的結(jié)果是，法官開(kāi)始從目的論的角度填補(bǔ)法律漏洞，因此他們不僅要將法律戒條用于涵攝，還要?jiǎng)?chuàng)造性地補(bǔ)充某些法律戒條。

十年前，在你們?yōu)槲遗e辦的學(xué)術(shù)就職演講中，［1］我即指出了新舊兩種趨勢(shì)之間的對(duì)比，并承認(rèn)自己是新趨勢(shì)的支持者。同時(shí)我也強(qiáng)調(diào)了這種新趨勢(shì)尚未得到普遍認(rèn)可，特別是在通過(guò)利益審查填補(bǔ)法律漏洞這方面。在過(guò)去的十年之中，法學(xué)領(lǐng)域出現(xiàn)了大量的對(duì)方法論問(wèn)題的討論，［2］并將法律漏洞及其填補(bǔ)問(wèn)題帶到了學(xué)術(shù)討論的中心。目前在我們的學(xué)術(shù)理論中有一個(gè)自稱為“法律現(xiàn)代主義”（juristischen Modernismus）的趨勢(shì)，有時(shí)這也被稱為自由法運(yùn)動(dòng)，它呼吁對(duì)法律方法進(jìn)行徹底的重新設(shè)計(jì)。這場(chǎng)論戰(zhàn)非常激烈，該派對(duì)迄今為止存在的法學(xué)理論進(jìn)行了非常尖銳的批評(píng)。他們主張心理學(xué)或法社會(huì)學(xué)應(yīng)對(duì)現(xiàn)有的理論取而代之或與之并駕齊驅(qū)?，F(xiàn)在，當(dāng)人們更仔細(xì)地研究這一理論時(shí)，“法律現(xiàn)代主義”并不像它的追隨者們想象的那么時(shí)髦。這也與我剛才提到的方法論上的矛盾問(wèn)題基本相同。這些批評(píng)命中了失敗的對(duì)手們（即概念法學(xué)）的弱點(diǎn)。從法官所持的對(duì)法律態(tài)度的基本觀點(diǎn)來(lái)看，其中的某些結(jié)論實(shí)際上是新出現(xiàn)的，這些結(jié)論在遇到普遍存在的矛盾沖突的同時(shí)，也引起了學(xué)界很大的震動(dòng)。這種新思潮在形式上表現(xiàn)為對(duì)辯論方式的創(chuàng)新，它有時(shí)會(huì)以相當(dāng)夸張的、不可接受的概括方式來(lái)發(fā)揮作用。不容忽視的是，他們新近提出的反對(duì)概念法學(xué)的論戰(zhàn)是有事實(shí)根據(jù)的，并且這些批評(píng)還涉及法學(xué)基本問(wèn)題。此外，舊方法的后遺癥仍然存在，這足以證明相關(guān)討論的合理性。這些問(wèn)題在我們的圈子里并不新鮮。同時(shí)，呂梅林（Rümelin）在主題為“溫德沙伊德（Windscheid）與《瑞士民法典》”的校長(zhǎng)致辭中也多次談到這個(gè)問(wèn)題。［3］但我相信這些問(wèn)題是如此重要，觸及了當(dāng)今法學(xué)家們的信條，以至于我有理由再次將這些觀點(diǎn)呈現(xiàn)給大家。

我將我的演講分為四個(gè)部分。首先我將介紹目前核心的矛盾問(wèn)題，即法官如何以今天所公認(rèn)的科學(xué)方式獲取法律的問(wèn)題。然后我將依次描述這個(gè)方法的兩個(gè)基本組成部分。最后，我想談一些旨在通過(guò)補(bǔ)充立法來(lái)改善法官進(jìn)行法律獲取的建議。

一

法官在判決中進(jìn)行法律獲取是法律方法論的核心問(wèn)題。從其歷史發(fā)展和現(xiàn)有的情況來(lái)看（就像醫(yī)學(xué)一樣），法學(xué)是一門充滿規(guī)范性和實(shí)踐性的科學(xué)。它的最終目標(biāo)不是滿足求知的欲望，而是滿足我們所想要的生活中的法律需求以及贏得個(gè)人權(quán)利，這就像人們對(duì)生活的要求一樣?，F(xiàn)在對(duì)生活具有重要意義的法規(guī)范，都是那些在判決中被適用過(guò)的法規(guī)范。成文法只有通過(guò)法官的判決才能被賦予權(quán)威性的法律價(jià)值。法律在今天也會(huì)對(duì)生活有直接的影響，但這只是因?yàn)槿藗儗?duì)于隨之而來(lái)的法官判決有所期待。法院對(duì)法律生活的重要性這一問(wèn)題，我們的前任院長(zhǎng)馮·比洛（von Bülow）教授早在26年前就已發(fā)表過(guò)著名的演講并表述了正確的基本思想。［4］眾所周知，法院如果不對(duì)法律進(jìn)行適用就將失去其存在的意義。法官作出判決所依據(jù)的法律原則是法學(xué)研究的主題，它們對(duì)整個(gè)學(xué)科的發(fā)展也具有持續(xù)性影響?，F(xiàn)行法律科學(xué)旨在研究判決的一般基礎(chǔ)規(guī)律并以系統(tǒng)的方式呈現(xiàn)它們，從而為法官的裁判工作做好準(zhǔn)備。對(duì)于一些復(fù)雜的前提性問(wèn)題可以或多或少地脫離其法律適用的背景而成為一門獨(dú)立的學(xué)科，就像法律史一樣。然而只要保持（事實(shí)上的）關(guān)聯(lián)性，法官最終的法律適用思路也將對(duì)法律方法的研究起決定性作用?，F(xiàn)有的經(jīng)驗(yàn)似乎證實(shí)了這一結(jié)論。

法官的法律獲取問(wèn)題之所以呈現(xiàn)出目前的樣子是由以下情況決定的：在民法領(lǐng)域，我們有廣泛且充分的現(xiàn)代立法。我們的司法組織所依據(jù)的原則是，法律對(duì)法官的約束力取決于法律希望賦予法官的約束力。具體在法律適用方面則缺乏其他一般性規(guī)定?！兜聡?guó)民法典》規(guī)定了法官在處理個(gè)別案件事實(shí)時(shí)的行為規(guī)則，并經(jīng)常通過(guò)善意、良好道德、正當(dāng)理由等一般性表達(dá)來(lái)給予法官裁量空間，但它并沒(méi)有給出一般性的規(guī)則。特別是，法官是否僅僅被要求將生活中的事實(shí)涵攝于現(xiàn)有法律規(guī)范即可，或者他是否被授權(quán)以自己的意志填補(bǔ)出現(xiàn)的法律漏洞，這些問(wèn)題都尚未有定論。為了讓法律科學(xué)和自由實(shí)踐能發(fā)揮更大的作用，這些（限制性）規(guī)定已被取消。這意味著我們（法律人）將面臨法律獲取的任務(wù)。這些任務(wù)應(yīng)當(dāng)由法律人在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上通過(guò)合理的、理性的考慮來(lái)加以完成。我們必須考慮現(xiàn)有的需求以及可能滿足這些需求的形式。

文明國(guó)家的現(xiàn)代生活需要法律規(guī)范，這種規(guī)范大量存在于生活的各個(gè)領(lǐng)域。無(wú)論是在日常生活中還是在大公司的業(yè)務(wù)往來(lái)中，對(duì)來(lái)自法律強(qiáng)有力保護(hù)的信任是我們所有人安全行動(dòng)的基礎(chǔ)。這種對(duì)法律的需求首先是針對(duì)這樣一個(gè)事實(shí)，即面對(duì)每一次可能的沖突人們都希望事先知道其是否受到法律的保護(hù)。簽訂合同的人想知道法律是否保障相對(duì)人履行合同。在這種情況下，生活中人們需要并期望得到明確而權(quán)威的法律回應(yīng)。通常，法律規(guī)范所規(guī)定內(nèi)容之多寡其實(shí)無(wú)關(guān)緊要，人們選擇遵守法律只是想獲得安全，避免爭(zhēng)吵。然而，生活中人們常常對(duì)法律的內(nèi)容提出某些具體要求。在這些情況下，即便是外行人，只要作為一個(gè)公正的人都會(huì)對(duì)什么應(yīng)該是正確的作出一定的判斷。外行人的法律獲取也是我們所感興趣的。外行人要么基于規(guī)范性進(jìn)行考量，要么憑直覺(jué)根據(jù)他的法感（Rechtsgefühl）作出決定。在“基于規(guī)范性的考量”下，評(píng)估者須設(shè)想所討論的判決會(huì)對(duì)生活產(chǎn)生哪些影響，并根據(jù)生活的理想狀態(tài)來(lái)評(píng)估這些影響，然后作出選擇。法感所要求的規(guī)范內(nèi)容不是與生俱來(lái)的東西，而是基于以往的經(jīng)驗(yàn)和思考。在此過(guò)程中，與生俱來(lái)的個(gè)人品質(zhì)發(fā)揮了作用。必須強(qiáng)調(diào)的是，這兩種判斷形式的區(qū)別只是相對(duì)的。即使是規(guī)范性的考量也總是會(huì)回到情緒化的基礎(chǔ)之上。這適用于對(duì)（法律）效果的感知，尤其適用于對(duì)生活標(biāo)準(zhǔn)和生活理想的要求，其構(gòu)建過(guò)程通常有悖于最終的理智分析，并且還會(huì)基于個(gè)人特性而有所不同。因此，不同的外行人的判斷只會(huì)在經(jīng)驗(yàn)的和生物學(xué)上理想的共同延伸范圍內(nèi)達(dá)成一致，而一旦有差異化的個(gè)體介入，他們就會(huì)產(chǎn)生分歧。每個(gè)人都知道，法律人對(duì)同一案件的批判性判斷往往會(huì)因個(gè)性、階級(jí)和生活經(jīng)歷而有所不同?，F(xiàn)在，對(duì)于達(dá)成判斷共識(shí)的案件，需要權(quán)威規(guī)范符合該判斷才行。因此，生活對(duì)法秩序提出了兩種不同的要求，這也是我們?cè)谶M(jìn)行兩種法律形塑時(shí)應(yīng)該為之奮斗的理想目標(biāo)。一種是追求完全的確定性，另一種是追求完全的適當(dāng)性。

立法機(jī)關(guān)無(wú)法通過(guò)自己制定的法規(guī)范來(lái)同時(shí)滿足這兩種理想目標(biāo)。其一，立法者對(duì)事物的預(yù)見(jiàn)力不足。雖然他們想為未來(lái)制定規(guī)則，但未來(lái)是不可預(yù)測(cè)的，因?yàn)楝F(xiàn)代生活的多樣性幾乎是無(wú)限的，生活的條件和生活中的問(wèn)題始終在不斷變化。其二，立法機(jī)關(guān)的表達(dá)方式有限。即使一個(gè)立法者可以通觀生活中的所有案例，他也無(wú)法明確和完整地表達(dá)他的想法。這些困難所導(dǎo)致的結(jié)果是，即使是最好的法律也有無(wú)數(shù)的漏洞，法官在生活中遇到的情況應(yīng)該根據(jù)生活的需要和立法機(jī)關(guān)的總體意圖加以規(guī)范，但對(duì)此往往沒(méi)有相應(yīng)的法律或可供借鑒的明確判決。［5］法官應(yīng)該如何面對(duì)這一情況？通過(guò)理智的考慮之后，我們提供了三種主要的行為方式以供選擇：自由裁量權(quán)、對(duì)涵攝的限制和補(bǔ)充類似的從屬性戒條。

第一種選擇，法官通過(guò)自由裁量權(quán)而完全自由地創(chuàng)造法律規(guī)范來(lái)填補(bǔ)漏洞，這實(shí)際上是可以想見(jiàn)的。法官可以像外行人一樣判決具體案件，而他的決定可能不受一般法律的約束，尤其是在特殊案件中探尋個(gè)案正義時(shí)。但是，這種完全自由的法律導(dǎo)致的結(jié)果和萊恩（Leien）所說(shuō)的一樣，都是由法官個(gè)人決定的，所以也同樣取決于個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)和人生觀。因此，法官的自由裁量權(quán)并不能保證所有法官判決的一致性和生活所要求的法律確定性。

第二種選擇，即法官對(duì)涵攝的限制，它包括法官駁回任何以沒(méi)有得到明確認(rèn)可的法律為依據(jù)的主張。［6］在這里，法律漏洞問(wèn)題被忽略了。沒(méi)有法律支持的利益被視為立法機(jī)關(guān)不想保護(hù)的利益。如前所述，它們陷入了法律真空。出于對(duì)法律確定性的考慮，人們會(huì)建議使用這種處理方式，但這看起來(lái)很不公平。許多被普遍認(rèn)為需要保護(hù)的利益將得不到保護(hù)。

第三種選擇，對(duì)類似戒條的補(bǔ)充。這里并不是將法官僅僅限制在對(duì)公認(rèn)的法律戒條的適用上，而是允許他補(bǔ)充缺失的法律戒條，使不確定的法律戒條獲得確定性。但是，法官不應(yīng)該按照自己的評(píng)價(jià)行事，而應(yīng)該受制于立法機(jī)關(guān)的意圖，受制于法律要求所依據(jù)的生活理想和對(duì)生活利益的評(píng)價(jià)。通過(guò)這種方式，我們可以在不過(guò)度損害法律確定性的情況下對(duì)法律漏洞進(jìn)行適當(dāng)處理。法律評(píng)價(jià)在填補(bǔ)漏洞中的作用在一定程度上保證了（對(duì)同類案件的）統(tǒng)一處理。當(dāng)然，完全消除個(gè)人因素（即法官自己的評(píng)價(jià)）是不可能實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)生活需要一個(gè)判決時(shí)，客觀的評(píng)價(jià)往往是不確定的或矛盾的。在這種情況下，法官自身的人生觀會(huì)影響判決。對(duì)類似戒條的補(bǔ)充也可以被描述為一種法律活動(dòng)。［7］

這三種選擇，自由裁量權(quán)、涵攝限制和類似戒條的補(bǔ)充，都在當(dāng)代法學(xué)中得到提倡。保守派主張將法官限制在涵攝上。最近的趨勢(shì)則是讓法官有能力對(duì)戒條進(jìn)行非獨(dú)立的、評(píng)價(jià)性的補(bǔ)充。而自由法運(yùn)動(dòng)的支持者則更喜歡自由裁量的判決。

二

如上所述，法律中的舊方法限制了法官基于法律戒條的涵攝以及對(duì)客觀法律規(guī)范的適用，并否認(rèn)了法官補(bǔ)充法律戒條的任何權(quán)力。然而事實(shí)上，對(duì)從屬戒條的補(bǔ)充已被法官們運(yùn)用于實(shí)踐之中——通常是以法律類比的形式。在這種形式中，評(píng)價(jià)性的補(bǔ)充也被大量使用。然而，除此之外還可以通過(guò)一種特殊程序來(lái)對(duì)法律概念加以構(gòu)建，從而進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，［8］這也被稱為技術(shù)性的概念法學(xué)或反向推演法（Inversionsmethode）。

這個(gè)過(guò)程包括使用科學(xué)方法從法律的個(gè)別戒條中抽象出一般概念，將此作為填補(bǔ)法律漏洞的來(lái)源?？茖W(xué)方法將法律的傳統(tǒng)內(nèi)容組織成一個(gè)系統(tǒng)以便進(jìn)行概括。共同的元素被概括為一種越來(lái)越抽象的術(shù)語(yǔ)，但這些術(shù)語(yǔ)是被精確定義的。例如，法律上對(duì)交易的一般概念是從法律承認(rèn)有效的個(gè)別交易中形成的。這些術(shù)語(yǔ)現(xiàn)在被用于新的判決之中，并對(duì)法律漏洞加以填補(bǔ)。因此這種方法也可以稱為反向推演法。在填補(bǔ)漏洞的過(guò)程中，具體與一般之間的關(guān)系是相反的。例如，未受法律特別監(jiān)管的交易如果符合法律對(duì)交易的既定定義，則視為有效，否則視為無(wú)效。無(wú)論是在術(shù)語(yǔ)的形成中，還是在隨后的歸類中，法律適用者都沒(méi)有考慮到生活的實(shí)際需要。這樣，法律可以通過(guò)純粹的邏輯運(yùn)算進(jìn)一步發(fā)展，而不考慮需求和目的。如果我們以政治生活中的情況進(jìn)行類比，這個(gè)過(guò)程的特殊性可能會(huì)讓我們看得更清楚。通常政黨傾向于在綱領(lǐng)聲明和口號(hào)中總結(jié)出具體的政治愿景?，F(xiàn)有的觀察表明，這些綱領(lǐng)宣言和口號(hào)很容易獲得獨(dú)立的全新意義。一些黨員并沒(méi)有重新審視和考慮它們對(duì)于生活理想之意義的全新問(wèn)題，而是根據(jù)自己的想法來(lái)判斷綱領(lǐng)宣言、口號(hào)與制定的政黨路線之間的兼容性。一旦這種綱領(lǐng)宣言和口號(hào)被人們接受，它不僅可以總結(jié)先前形成的愿景，還可以評(píng)估它們與所制定的政黨路線的兼容性。此外，這種綱領(lǐng)宣言和口號(hào)不僅可以總結(jié)先前形成的愿景，還可以產(chǎn)生新的政治立場(chǎng)。通過(guò)構(gòu)建概念來(lái)填補(bǔ)漏洞，現(xiàn)在基本上也是從使用日常語(yǔ)言上升到適用科學(xué)方法的水平。

伊赫林在他的《羅馬法精神》中對(duì)這一過(guò)程進(jìn)行了最生動(dòng)的描述，［9］而且不是否定性的，而是熱情地加以承認(rèn)。關(guān)于這一方法在德國(guó)法學(xué)中的主導(dǎo)地位，即使是提倡利益概念、極力反對(duì)高估法學(xué)邏輯要素的伊赫林也無(wú)法擺脫這類傳統(tǒng)方法的魔咒。

伊赫林區(qū)分了兩種形式的法學(xué)，一種是低等的法學(xué)，一種是高等的法學(xué)。低等的法學(xué)主要處理對(duì)法律命令的解釋，對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行澄清，消除其模糊性和不確定性，以及對(duì)原則的強(qiáng)調(diào)和對(duì)后果的推導(dǎo)，最后通過(guò)概念分類對(duì)材料進(jìn)行總結(jié)。這種心理操作在邏輯上與處理人類話語(yǔ)解釋的其他科學(xué)的操作沒(méi)有區(qū)別。

在伊赫林看來(lái)，高等的法學(xué)處理的是法律思維的特殊性問(wèn)題，這些問(wèn)題始于法律概念的獨(dú)立性以及將其視為“法律主體”（juristische K?rper）的看法。由于這種獨(dú)立性，法律命題及其要素所組成的法律制度變成了充滿個(gè)體存在和生命觀念的邏輯整體。高等法學(xué)進(jìn)一步的任務(wù)在于對(duì)司法機(jī)構(gòu)的結(jié)構(gòu)、性質(zhì)和關(guān)系進(jìn)行精確研究，這些都是從概括性的法律命題中提取的。作為這種結(jié)構(gòu)性研究的例子，伊赫林引用了兩個(gè)曾多次被討論的問(wèn)題，一是在幾個(gè)人對(duì)同一事物主張所有權(quán)時(shí)，該物或權(quán)利以及權(quán)利的內(nèi)容是否應(yīng)該被認(rèn)為是可分割的問(wèn)題，二是羅馬人的共同財(cái)產(chǎn)義務(wù)中的關(guān)系是否應(yīng)該被想象為具有相同內(nèi)容的多個(gè)義務(wù)或具有多個(gè)主體的一項(xiàng)義務(wù)。這種結(jié)構(gòu)化研究的結(jié)果現(xiàn)在以集中化的形式在定義中被表達(dá)出來(lái)。伊赫林為這些操作制定了特殊的法則：事實(shí)概括法則、無(wú)矛盾法則和法律美觀法則。根據(jù)伊赫林的說(shuō)法，這種操作的最終目的在于，一旦成為公式它就會(huì)被固定地保留下來(lái)，然后將指導(dǎo)法律的應(yīng)用，特別是填補(bǔ)法律漏洞。法律案件將根據(jù)獲得的公式來(lái)決定。伊赫林本人強(qiáng)調(diào)，從低等法學(xué)的角度來(lái)看，這種程序是不合理的，而這卻是高等法學(xué)的必然結(jié)果。你必須認(rèn)真對(duì)待概念的獨(dú)立性。它們的本質(zhì)和內(nèi)在辯證法則提供了補(bǔ)充它們的材料。這就是為什么伊赫林會(huì)歡迎這種構(gòu)造，即將法體系作為新材料取之不盡的來(lái)源。伊赫林在該著作的后期版本中也保留了這一高等法學(xué)學(xué)說(shuō)，只是對(duì)其進(jìn)行了修改，以使概念上的一致性限制在對(duì)實(shí)用性的考慮范圍內(nèi)。伊赫林從不懷疑通過(guò)構(gòu)建概念來(lái)填補(bǔ)漏洞的基本可接受性。

不管伊赫林的權(quán)威性如何，也不管他所描述的程序已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)并且在今天仍然被廣泛應(yīng)用，可以肯定的是，這種法律概念的體現(xiàn)及應(yīng)用方式將被完全拋棄。觀點(diǎn)上的一個(gè)特殊變化是，我們現(xiàn)在承認(rèn)伊赫林帶著某種蔑視的態(tài)度將高等法學(xué)稱為一門科學(xué)，而僅將低等法學(xué)視為一種反常現(xiàn)象。正如幾乎普遍所認(rèn)為的那樣，程序中的缺陷不只是學(xué)術(shù)概念上的現(xiàn)實(shí)主義。可以肯定的是，這種趨勢(shì)的許多代表，尤其是歷史法學(xué)派的忠實(shí)擁護(hù)者，都在處理真正的概念現(xiàn)實(shí)主義問(wèn)題。但是伊赫林和最近采用這種程序的法學(xué)家并沒(méi)有考慮將前科學(xué)的存在歸因于教義學(xué)概念。對(duì)他們而言，概念的體現(xiàn)不是基于錯(cuò)誤觀念的知識(shí)嘗試，而是一種有意識(shí)的創(chuàng)造過(guò)程，一種法律獲取的方法，一種司法判決及其科學(xué)準(zhǔn)備的方法。因此，方法的正確與否不是根據(jù)真理的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷的，而是根據(jù)法官的法律獲取來(lái)判斷的。但這并不符合適當(dāng)性的假設(shè)，因?yàn)樵谔钛a(bǔ)漏洞時(shí)遇到的那些生活需要在這兩種操作中的任何一種中都沒(méi)有被考慮到。因此，只有采用具有一致性的方法，才有可能判定結(jié)果是否滿足需求。然而，這種方法幾乎不能滿足法律確定性的假設(shè)。經(jīng)驗(yàn)表明，完全不同的解釋是可能出現(xiàn)的，關(guān)于法律概念形成的更進(jìn)一步的研究（我無(wú)法在此詳述）表明，在法律所要求的系統(tǒng)排序和呈現(xiàn)方式中存在特別高度的自由裁量權(quán)。這種方法的唯一優(yōu)點(diǎn)是給人們一種相信法官完全客觀審判的錯(cuò)覺(jué)。正確但艱難且負(fù)責(zé)任的判決得以被蠲免。人們使用類似政治口號(hào)的方式來(lái)解決新問(wèn)題，這是一個(gè)可以受到稱贊的優(yōu)勢(shì)。但這種優(yōu)勢(shì)絕不可能帶來(lái)對(duì)這種方法的堅(jiān)持，因?yàn)樵谀切┮呀?jīng)認(rèn)識(shí)到這種方法弱點(diǎn)的人眼中，這種優(yōu)勢(shì)很快就會(huì)蕩然無(wú)存。概念法學(xué)就像具有魔力的咒語(yǔ)，只會(huì)對(duì)那些愿意相信它的人起作用。

概念法學(xué)的方法經(jīng)不起理性的檢驗(yàn)，它也不是出于這樣的考慮，而是必須從歷史的角度加以解釋。它們的起源主要?dú)w咎于歷史法學(xué)派。不可否認(rèn)的是，源自民法的歷史法學(xué)學(xué)說(shuō)對(duì)概念法學(xué)具有極大的支持作用。對(duì)于這個(gè)學(xué)派的創(chuàng)始人來(lái)說(shuō)，民族精神不是對(duì)超越個(gè)體的和相互影響的意識(shí)內(nèi)容的集體稱謂，而是一種更高層次的心理概念。符合民族精神、民間精神的立法機(jī)關(guān)和科學(xué)機(jī)構(gòu)也是如此。這種民族精神的自覺(jué)內(nèi)容并不局限于價(jià)值觀念或情感價(jià)值判斷，正如我們?cè)谕庑腥说囊庾R(shí)中發(fā)現(xiàn)的那樣，民族精神還應(yīng)形成如財(cái)產(chǎn)、義務(wù)、法律行為等法律觀念?？茖W(xué)往往通過(guò)它的概念和系統(tǒng)的形成來(lái)推動(dòng)自身發(fā)展，所以這些觀點(diǎn)需要以清晰的方式呈現(xiàn)。這些觀點(diǎn)使得將科學(xué)概念理解為因果性事實(shí)并將其用作填補(bǔ)漏洞的基礎(chǔ)似乎是合理的。正是歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人在理論上提倡這種填補(bǔ)制度漏洞的做法，［10］并進(jìn)行了實(shí)踐，他們覺(jué)得自己有責(zé)任傳播該方法。

但概念法學(xué)的方法本身有著更深的淵源，比歷史法學(xué)派本身還要古老。其更深層次的根源一方面是人類使用公式的普遍傾向，另一方面是通過(guò)繼受羅馬法而帶來(lái)的法律獲取問(wèn)題的特殊形式。［11］羅馬法學(xué)家采取了以自由的方式考慮生活需要的方法，但人們采用的不是羅馬法學(xué)家的方法，而是查士丁尼的法律書籍。只有查士丁尼本人擁有對(duì)法律的解釋權(quán)，所以他不存在承認(rèn)司法上的解釋權(quán)的問(wèn)題。除此之外，其根源還包括所繼受的法典的特殊性質(zhì)。形成羅馬法的一般規(guī)則和概念僅以一般的表述和抽象的形式流傳下來(lái)。在大多數(shù)情況下只包括個(gè)人的決定、法學(xué)家的答復(fù)、皇帝的詔書等。因此，在適用（羅馬法的）法律語(yǔ)料庫(kù)時(shí)，司法判決不得不分為兩次操作。有必要重建普遍的規(guī)則和概念，從可接受的個(gè)人決定開(kāi)始，這些決定曾經(jīng)在羅馬生活的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)中引起了可接受的回應(yīng)。只有這樣，以這種方式重構(gòu)的規(guī)則和術(shù)語(yǔ)才能成為一種降序決策中的規(guī)范。這種歸納和演繹的二元論與建構(gòu)性漏洞填補(bǔ)的操作思維并行不悖。因此，概念法學(xué)的方法應(yīng)被理解為對(duì)某些正當(dāng)程序的不恰當(dāng)概括。這種概括在這里更加明顯，因?yàn)榱_馬法的可重構(gòu)范圍非常難以查明，比現(xiàn)代法典要困難得多。概念法學(xué)的方法正是在普通法領(lǐng)域發(fā)展起來(lái)的，這絕非巧合。

事實(shí)上，伊赫林的高級(jí)法學(xué)在整個(gè)19世紀(jì)都得到了廣泛應(yīng)用，但它并不具有唯一的統(tǒng)治地位。一直有一股強(qiáng)大的勢(shì)力持有不同的意見(jiàn)，并持續(xù)關(guān)注著實(shí)際情況的發(fā)展。這種觀點(diǎn)所采用的方法是類比，即將法律命題應(yīng)用于類似案件。由于對(duì)以相似性為特征的方法在理論上沒(méi)有精確定義，所以這樣做既可以對(duì)應(yīng)于概念的結(jié)果，也可以滿足生活的需要，重點(diǎn)是這取決于在一個(gè)共同的通用術(shù)語(yǔ)下生活事實(shí)被納入涵攝的可能性，或者能否與現(xiàn)實(shí)的利益情況相符合。這種實(shí)際的潮流趨勢(shì)也可以與建構(gòu)性方法相結(jié)合，從幾種可能的公式中選擇似乎更合適的公式。在這種情況下，概念法學(xué)只是對(duì)戒條的目的加以補(bǔ)充的外在表現(xiàn)形式。盡管存在這種分歧觀點(diǎn)，概念法學(xué)的影響還是非常顯著的。在許多情況下，它使德國(guó)法律的合理適用和發(fā)展變得更加困難。我舉一個(gè)關(guān)于要約約束力爭(zhēng)議的例子。假設(shè)賣方發(fā)出一封信函，并補(bǔ)充說(shuō)他認(rèn)為自己只能受要約約束八天。即使買方在收到（賣方）撤銷的意思表示之前發(fā)出諾承聲明，使撤銷和諾承的意思表示同步發(fā)生，賣方是否可以立即行使撤銷權(quán)，從而使合同不成立？我相信任何外行都會(huì)認(rèn)為宣布合同繼續(xù)有效是唯一合適的解決方案，并補(bǔ)充說(shuō)在等待期間的撤銷應(yīng)該完全沒(méi)有效果。羅馬法沒(méi)有為這種解決方案提供任何障礙，因?yàn)樗麄兏緵](méi)有專門討論過(guò)這種合同問(wèn)題。然而，普通法理論并沒(méi)有成功地強(qiáng)制承認(rèn)要約的約束力。主要障礙是因?yàn)樘岢隽撕贤卣鞯母拍睿@要求雙方同意。但是，如果要約人的意愿不復(fù)存在之后，諾承意愿才成為現(xiàn)實(shí)，則該特征似乎就不存在了。即使在《德國(guó)商法典》合法地承認(rèn)要約對(duì)零售業(yè)的約束力之后，要約可撤銷的法教義仍然存在。民商法的杰出代表布林茨（Brinz）評(píng)論說(shuō)，［12］《德國(guó)商法典》“實(shí)際上帶來(lái)了一種約束要約人的方式”。但毫無(wú)疑問(wèn)，“該法律規(guī)定僅使用具有約束力的保證金作為達(dá)到目的的手段”。目的是以一種滿足所有需要的方式來(lái)解決問(wèn)題，這是任何理論都無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，不應(yīng)以這種方式遵守《德國(guó)商法典》。我們看到立法機(jī)關(guān)也因?yàn)橹贫讼胍獫M足所有需求的法規(guī)而受到了輕微的指責(zé)，但這不是從科學(xué)概念中得出的不切實(shí)際的結(jié)論。

然而，技術(shù)性的概念法學(xué)也對(duì)教義化法學(xué)的方法產(chǎn)生了明顯的不利影響。我想強(qiáng)調(diào)兩個(gè)后果：

其一，一方面，在對(duì)現(xiàn)行法律的表述中，對(duì)法律戒條內(nèi)容的考量和表述過(guò)于突出。另一方面，對(duì)法律目的的研究，尤其是對(duì)法律效力、法律功能方面的研究，在伊赫林之前被忽視了。這同樣適用于對(duì)生活條件和生活問(wèn)題的研究。當(dāng)然，實(shí)際的暗流在這些領(lǐng)域也發(fā)揮了很大作用。但這種缺陷對(duì)于普通法下的法律科學(xué)整體圖景意義重大。與此相關(guān)的是，立法的工作被嚴(yán)重忽視。［13］令人尷尬的是，在《德國(guó)民法典》初稿出版之前，公法學(xué)為《德國(guó)民法典》所做的準(zhǔn)備工作很少。

其二，高等法學(xué)對(duì)法律獲取概念的形成和表述的過(guò)分重視，導(dǎo)致了對(duì)概念形成和定義的高估和錯(cuò)誤處理。規(guī)范性決策的任務(wù)、對(duì)其經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)的認(rèn)識(shí)，以及最后通過(guò)總結(jié)和形成概念來(lái)呈現(xiàn)結(jié)果，這是需要與認(rèn)識(shí)論觀點(diǎn)相分離的三個(gè)問(wèn)題。反向推演法掩蓋了這種差異并導(dǎo)致了普遍的混淆。研究法律制度之“法律性質(zhì)”的學(xué)者，往往沒(méi)有意識(shí)到他們?cè)噲D解決什么樣的問(wèn)題。這種缺乏有條不紊地自我反省的情況引起了無(wú)休止的爭(zhēng)論。在解決這些問(wèn)題時(shí)，許多才智之士都無(wú)功而返。不可否認(rèn)的是，一些當(dāng)時(shí)備受推崇的普通法文獻(xiàn)研究對(duì)于新的研究潮流來(lái)說(shuō)已經(jīng)變得無(wú)法使用，這既是因?yàn)榉傻幕A(chǔ)發(fā)生了變化，也是因?yàn)槲覀冏陨硪惨呀?jīng)發(fā)生了變化。整個(gè)問(wèn)題和工作方法都必須被拋棄。我舉了關(guān)于“不動(dòng)產(chǎn)負(fù)擔(dān)”的法律性質(zhì)問(wèn)題的大量文獻(xiàn)作為例子來(lái)加以說(shuō)明。

我可以列舉威廉·馮特（Wilhelm Wundt）作為概念法學(xué)方法的見(jiàn)證人。馮特在他的《邏輯學(xué)》中對(duì)主要基于概念法學(xué)的法律方法進(jìn)行了描述。馮特引用了伊赫林對(duì)該方法的描述，他并沒(méi)有反對(duì)其觀點(diǎn)，并指出在法律定義中發(fā)生了“術(shù)語(yǔ)的濃縮”，其中揭示了許多新的法律命題。此外，馮特強(qiáng)調(diào)法學(xué)因?yàn)檫壿嬋蝿?wù)而忽略了其他任務(wù)，因此出現(xiàn)了片面的辯證法和形式主義操作，他補(bǔ)充說(shuō)：“如果所有跡象都不是欺騙性的，那么當(dāng)時(shí)機(jī)已經(jīng)到來(lái)（如果真的發(fā)生了），法學(xué)很可能不再像今天那樣被視為最簡(jiǎn)單的科學(xué)——尤其是對(duì)那些想投身其中的人而言，而是最困難的科學(xué)之一，因?yàn)槭聦?shí)上它很可能需要最全面的真實(shí)知識(shí)?！保?4］

三

威廉·馮特所期望的法律方法的變化實(shí)際上已經(jīng)在相當(dāng)程度上發(fā)生了，盡管理論觀點(diǎn)仍然存在很大差異。總的來(lái)說(shuō)，一直存在的實(shí)用潮流已經(jīng)占據(jù)主導(dǎo)地位。法律不僅包含缺陷、對(duì)法官的授權(quán)，而且還有許多不希望出現(xiàn)的漏洞，法官可以根據(jù)實(shí)際情況填補(bǔ)缺失的法規(guī)，即目的論觀點(diǎn)和必須創(chuàng)建新的法律規(guī)范。

造成這種逆轉(zhuǎn)的原因部分在于社會(huì)科學(xué)的進(jìn)步，這些進(jìn)步已經(jīng)消除了歷史法學(xué)派的民族精神作為立法效力來(lái)源的學(xué)說(shuō)影響力，這至少是在與概念法學(xué)相關(guān)的形式上。19世紀(jì)偉大的立法工作給人留下的印象可能更為重要，即《德國(guó)民法典》的起草，自其初稿出版以來(lái)，科學(xué)界和整個(gè)法律界都積極參與其中。人們對(duì)立法過(guò)程形成了兩種主流的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代立法者沒(méi)有為他必須解決的問(wèn)題找到任何法律概念，他只是為其可能的結(jié)論提供材料；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，立法者尋找那些經(jīng)過(guò)正確考慮后適合于歷史既定生活需要的規(guī)范，這些規(guī)范也受制于需要被滿足的那些直觀因素，但立法者只能部分地實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)。當(dāng)時(shí)的立法思維水平必然是不夠的，尤其是涉及大量的法典編纂時(shí)。即使是最好的法律也顯示出需要額外的工作來(lái)對(duì)差距和矛盾加以彌合?！兜聡?guó)民法典》在很大程度上是希望依靠司法自由裁量權(quán)來(lái)解決問(wèn)題，這反映在它明確地通過(guò)使用不確定法律概念（通行的術(shù)語(yǔ)）比如“誠(chéng)信、良好道德、重要理由、濫用權(quán)利”來(lái)制定法律。我們可以合理地假設(shè)，對(duì)于一個(gè)在眾多任務(wù)中獲得廣泛信任的法官而言，立法機(jī)關(guān)也希望他能基于司法評(píng)價(jià)來(lái)填補(bǔ)不必要的法律漏洞。同樣重要的是，最新的也可能是最成功的民法典——《瑞士民法典》的第1條明確承認(rèn)法官補(bǔ)充法律規(guī)范的權(quán)力。法律的最前沿是法律原則：“如果在法律中找不到規(guī)定，法官應(yīng)根據(jù)普通法進(jìn)行判斷。如果沒(méi)有規(guī)定，則根據(jù)他（自己）作為立法者將制定的規(guī)則作出決定。在這樣做時(shí)他需要遵循那些經(jīng)過(guò)驗(yàn)證的學(xué)說(shuō)和傳統(tǒng)?！?/p>

雖然《德國(guó)民法典》沒(méi)有任何相應(yīng)的規(guī)定，但要求德國(guó)法官遵守相同規(guī)范的呼聲越來(lái)越高。［15］

目的論的總體法律戒條觀為彼此完全不同的思想方向提供了解釋空間，特別是對(duì)于實(shí)際上可能產(chǎn)生的不同行為提供了可能性。例如下列常見(jiàn)的問(wèn)題，一個(gè)沒(méi)有被法律戒條所規(guī)定但根據(jù)一般法律觀點(diǎn)值得保護(hù)的利益是否因?yàn)榇嬖诜陕┒炊幢桓采w，或者因?yàn)榉纱_定性的利益而被犧牲掉了？關(guān)于法律確定性和適當(dāng)性的理想很難在個(gè)別案件中被相互權(quán)衡確定。我必須避免考慮所有不同形式的觀點(diǎn)。特別是，我們今天不可能再和施塔姆勒（Stammler）進(jìn)行當(dāng)面討論。施塔姆勒在大量作品中討論過(guò)合法的法律獲取問(wèn)題，他給出了一個(gè)規(guī)范性考慮的邏輯，雖然對(duì)他的智力成果我們應(yīng)保持尊重，但我不能同意他得出的結(jié)論。我想更詳細(xì)地談兩個(gè)方面的問(wèn)題：自由法運(yùn)動(dòng)和利益法學(xué)。

不同觀點(diǎn)的研究人員將自己描述為自由法運(yùn)動(dòng)的代表，［16］因?yàn)椤白杂煞ā彪m然是共同的口號(hào)，但卻有不同的含義。奧地利的埃利希（Ehrlich）創(chuàng)造了“自由的法律發(fā)現(xiàn)”（freie Rechtsfindung）一詞來(lái)描述不受法律約束的案件判決。［17］后來(lái)人們進(jìn)行了術(shù)語(yǔ)的移植，并將“自由法律方法”一詞附加到整個(gè)更古老的目的論法學(xué)之中。為了清楚起見(jiàn)，我建議保留其（字面上的）原始含義。因此，這種意義上的自由法運(yùn)動(dòng)的特點(diǎn)是，通?；蛟谀承l件下傾向于推動(dòng)司法自由裁量權(quán)的先在影響力。

這種傾向明顯出現(xiàn)在埃利希的研究中，它構(gòu)成了這一運(yùn)動(dòng)的起點(diǎn)。埃利希從其基本觀點(diǎn)出發(fā)，即如果法官不受一般法律規(guī)范的約束，就有可能根據(jù)自己的意志對(duì)個(gè)案作出最好的判決。埃利希將這種形式單獨(dú)描述為“自由的法律發(fā)現(xiàn)”。概念法學(xué)意義上的技術(shù)性判例在他的理解中沒(méi)有任何作用。?？怂梗‵uchs）、施莫爾德（Schm?lder）、格梅林（Gmelin）也表達(dá)了對(duì)“自由的法律發(fā)現(xiàn)”而非法律約束的基本偏好，庫(kù)勒曼（Kulemann）特別粗心地表達(dá)了這一點(diǎn)，盡管福克斯處于與概念法學(xué)的斗爭(zhēng)前沿。埃利希提到的這種案件判決的可能性及其觀念的傳播是非常有價(jià)值的。但我確實(shí)認(rèn)為他高估了“自由的法律發(fā)現(xiàn)”本身的價(jià)值，并且低估了法律約束的價(jià)值。誠(chéng)然，與任何命令一樣，法律戒條本身也可能導(dǎo)致困難發(fā)生，并且要認(rèn)識(shí)到在許多情況下人們理想中的法官可以（基于自己的理解）作出更合適的判決。但我們只能在正常的、規(guī)范的情況下進(jìn)行立法。而在一般情況下，法律的類推適用和補(bǔ)充應(yīng)該比完全自由的法律獲取產(chǎn)生更合適的結(jié)果。高瞻遠(yuǎn)矚的“法官之王”不是法規(guī)本身，對(duì)個(gè)案正義的執(zhí)念也有其危險(xiǎn)性。尤其是當(dāng)人們?cè)谒懻摰纳铑I(lǐng)域中存在反對(duì)意見(jiàn)時(shí)，普通法官將冒著變得偏心或顯得偏心的風(fēng)險(xiǎn)作出判決。但是，適當(dāng)性的理想并不是司法管理的唯一目標(biāo)。法律的確定性在生活的許多領(lǐng)域都更為重要，避免糾紛甚至比正確解決糾紛更可取。［18］因此，在我看來(lái)應(yīng)該拒絕對(duì)法官自由裁量權(quán)的基本偏好。個(gè)體尊嚴(yán)和法定的、典型的規(guī)范優(yōu)勢(shì)只能針對(duì)生活中的個(gè)別領(lǐng)域進(jìn)行權(quán)衡。

埃利希研究的是只涉及法官適用法律的行為。他希望在沒(méi)有明確的法律規(guī)定的情況下允許法官自由地解釋法律。這對(duì)應(yīng)于其他地方使用的公式，即法官受特定法律措辭的約束，但有自由裁量權(quán)加以修正。這被坎托羅維奇（Kantorowicz）［19］和斯坦普（Stampe）［20］理解為賦予法官修改法律的權(quán)力。坎托羅維奇認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不正確的，但斯坦普在他最近的作品中支持這種說(shuō)法。法官修改法律的權(quán)力現(xiàn)在與法律確定性的假設(shè)和法律共同體的自主權(quán)不相容。這一要求遭到了如此普遍的反對(duì)，以至于更詳細(xì)的論戰(zhàn)是多余的。但是我們提到的公式也將被再次拒絕適用。［21］

至于那些自稱為自由法學(xué)派的研究人員，他們想要的只是符合目的論但還是在法律范圍內(nèi)的法學(xué)，我必須從事實(shí)的角度同意他們的看法。但是我仍然希望他們放棄這個(gè)還處于早期的新名稱?！白杂煞ā钡姆Q呼不適用于認(rèn)定同樣遵守法律的間接內(nèi)容并以法律價(jià)值為依據(jù)的判例法。對(duì)戒條的補(bǔ)充是有約束力的，它也不斷受到律法的影響。出于這個(gè)原因，“自由的法律發(fā)現(xiàn)”這一表述與“依據(jù)法律進(jìn)行審判”一樣不恰當(dāng)，后者也經(jīng)常被濫用。

接下來(lái)我將要討論的利益法學(xué)是一種較早形式的目的論法學(xué)。它是由呂梅林、斯坦普和我本人以及最近一些年輕的研究人員在私法領(lǐng)域理論中所倡導(dǎo)的，并且實(shí)際上已被人們所廣泛接受。這個(gè)方向的顯著特點(diǎn)在于它使用了利益的概念以及與之相關(guān)的一系列思想：利益權(quán)衡、利益立場(chǎng)、利益內(nèi)容等。這些作為方法論的輔助術(shù)語(yǔ)，在分析規(guī)范性問(wèn)題和構(gòu)建規(guī)范性思考時(shí)我們會(huì)使用這些概念。在我看來(lái)，這些輔助術(shù)語(yǔ)的使用對(duì)于更深入地分析問(wèn)題是必不可少的。在我演講的開(kāi)頭，我談到了生活對(duì)法律獲取的要求。這句話當(dāng)然是不準(zhǔn)確的表述?！吧睢币辉~只是對(duì)活著的所有個(gè)體的概括表達(dá)。但即使是“需求”一詞也不精確。除了不斷提出需求之外，個(gè)人還有其他事情要做。如果有可能拍攝反映所有個(gè)體意識(shí)內(nèi)容的照片，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)只有少數(shù)記錄在案的人對(duì)需求的內(nèi)容有所要求，但這些要求不是持久的。實(shí)際上，只有欲望的傾向本身是持久的：潛伏的欲望或傾向并不經(jīng)常存在于我們的意識(shí)中，而是由某種刺激過(guò)程引起并產(chǎn)生實(shí)際的欲望。欲望本身是一個(gè)人人都知道的心理過(guò)程，對(duì)此我們既不能追溯到更精確的已知觀念，也沒(méi)有必要這樣做。

我們不能直接觀察欲望的傾向，我們只能從引起它的行為來(lái)推斷它們，或根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)分析產(chǎn)生這種傾向的社會(huì)基礎(chǔ)?，F(xiàn)在的語(yǔ)言用法將這些與文化相關(guān)的欲望傾向以及與之相伴的觀念、基礎(chǔ)和對(duì)象稱為利益。我們暫時(shí)不考慮欲望對(duì)象的差異性，而用“利益”這個(gè)詞來(lái)表示所有不同的欲望傾向。今天我們談的不僅僅是物質(zhì)利益，還有理想的、宗教的、民族的、倫理的利益。利益法學(xué)的事實(shí)特殊性在于通過(guò)努力將形成法律的戒條追溯到這些欲望傾向的連鎖反應(yīng)之中并填補(bǔ)相關(guān)法律漏洞，同時(shí)考慮其所涉及的所有欲望傾向。為了填補(bǔ)這種漏洞，人們需要考慮所有受影響的欲望傾向。事實(shí)證明，法律的形成是由具有欲望傾向的經(jīng)驗(yàn)所決定的，司法機(jī)構(gòu)努力滿足生活中出現(xiàn)的欲望。從形式上看，“利益”一詞及其派生詞的使用是這一運(yùn)動(dòng)的特征。當(dāng)然很容易承認(rèn)，利益這個(gè)詞在日常生活中以一種模棱兩可的方式被使用。但這適用于日常語(yǔ)言中的所有單詞，尤其是那些表示心理因素的單詞。法律科學(xué)必須通過(guò)組合或者添加語(yǔ)詞的方式消除語(yǔ)言材料的模糊性，對(duì)此它是可以做到的?！袄妗边@個(gè)詞提供了優(yōu)于所有其他詞的優(yōu)勢(shì)，它包含了對(duì)我們很重要的因素，并且在這方面它已經(jīng)獲得承認(rèn)。沒(méi)有其他更合適的表達(dá)方式，需求、愿望、價(jià)值和目的過(guò)于強(qiáng)調(diào)當(dāng)前因素。特別是，我們可以使用“目的”一詞，在不違反語(yǔ)言用法和引起誤解的情況下，只針對(duì)行動(dòng)中呈現(xiàn)的欲望對(duì)象，而不針對(duì)在審判中起作用的個(gè)人欲望傾向。重要的是政治領(lǐng)域的日常經(jīng)歷。我認(rèn)為沒(méi)有任何關(guān)于政治進(jìn)程和政治考慮的描述不涉及利益。反對(duì)政治利益的人不希望停止對(duì)利益的考慮或?qū)娴脑V求，而只是希望某些群體、階級(jí)的特殊利益讓位于共同利益。如果我們有理由將政治過(guò)程視為法律獲取的心理過(guò)程的社會(huì)性擴(kuò)展，那么在這一領(lǐng)域使用“利益”概念就表明，在更詳細(xì)地分析其他法律獲取的案例時(shí)，它也將被證明是必不可少的。［22］當(dāng)然，通過(guò)這種語(yǔ)言的使用，各種欲望也被考慮在內(nèi)。利益法學(xué)所指稱的“利益”是當(dāng)今語(yǔ)言習(xí)慣上所使用的最廣泛意義上的“利益”一詞。這個(gè)詞只能用于最廣泛意義上的法學(xué)方法論目的，包括理想利益，而且也只是在這種意義上使用。我必須強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，因?yàn)槿魏螌?shí)質(zhì)性的限制都必然而且已經(jīng)導(dǎo)致對(duì)這種方法的完全誤解。在這一點(diǎn)上我們無(wú)法更詳細(xì)地描述司法案件判決中使用的“利益”這一術(shù)語(yǔ)。［23］需要強(qiáng)調(diào)的是，每一個(gè)案件的判決都應(yīng)理解為對(duì)利益沖突的界定，這是根據(jù)價(jià)值判斷來(lái)權(quán)衡這些利益而獲得的重要想法。這條規(guī)則適用于非專業(yè)判斷和自由的法律發(fā)現(xiàn)，也適用于法律適用和對(duì)戒條的附帶補(bǔ)充規(guī)定。唯一不同的是，在“自由的法律發(fā)現(xiàn)”的情況下，是以外行人或以法官自身的價(jià)值觀念和價(jià)值判斷作為衡量的尺度。而在適用法律并補(bǔ)充從屬性戒條的情況下，法官有可能是受法律產(chǎn)生的價(jià)值判斷的約束，也可能是受到法律界的主流觀念的約束，因此法官自己的評(píng)價(jià)只能以非常次要的方式進(jìn)行。價(jià)值判斷是通過(guò)比較那些需要判決的利益沖突與已經(jīng)獲得權(quán)威判決的利益沖突來(lái)進(jìn)行的。因此，法官不必把握現(xiàn)實(shí)存在于整體中的具體利益，而要突出那些在法律制度中被重視的利益的特征。起決定作用的不是定量的測(cè)量，而是法律所觀察到的類型劃分。通過(guò)利益權(quán)衡來(lái)填補(bǔ)法律漏洞也得到了邏輯上的承認(rèn)，通過(guò)一個(gè)包含結(jié)論但是不尋求與立法機(jī)關(guān)要求相對(duì)應(yīng)的特征，而是進(jìn)行利益比較。最簡(jiǎn)單的是，根據(jù)法律價(jià)值判斷通過(guò)利益權(quán)衡來(lái)填補(bǔ)漏洞的案例是在法律的類比適用中進(jìn)行的。一旦人們認(rèn)識(shí)到在兩種利益的對(duì)應(yīng)關(guān)系中存在著法律上的相似性，就會(huì)出現(xiàn)這種情況。此外，還可能出現(xiàn)其他更復(fù)雜的填補(bǔ)漏洞的問(wèn)題。［24］該程序的特殊性始終在于對(duì)利益的研究，將注意力集中在了解具體的利益上，而不是對(duì)法律內(nèi)容的理解上。

以利益權(quán)衡的方式進(jìn)行法律審查當(dāng)然必須牢記個(gè)別法律的目的。關(guān)于目的的想法總是可以追溯到欲望傾向。只要目的在這個(gè)詞的普通和心理意義上是被理解的，那么利益問(wèn)題與法律的目的問(wèn)題就并不完全吻合。相反，利益問(wèn)題更為深入。它力求突出個(gè)別因素的相互作用，這些因素的相互作用帶來(lái)了立法機(jī)關(guān)的目的概念和對(duì)其手段的選擇，即法律戒條的概念。因此，它遠(yuǎn)比有目的的研究更有成果，尤其是在私法領(lǐng)域。對(duì)于許多內(nèi)容不同的法律戒條，法律的目的是相同的。在無(wú)數(shù)案例中，法律界的利益僅限于有一個(gè)裁判規(guī)范這一事實(shí)。例如有解決法律糾紛的具有決定性意義的法律規(guī)定。唯一可以描述為這些法律規(guī)范之目的的是一般監(jiān)管目的。個(gè)別法律條文內(nèi)容的差異應(yīng)基于利益的差異加以區(qū)分。在這些情況下，不是出于對(duì)目的的考慮，而是對(duì)利益的研究提供了可以用來(lái)補(bǔ)充和發(fā)展法律的價(jià)值判斷。即使在有私法法律規(guī)定的情況下，這種剖析也不僅限于證明決定相互權(quán)衡的私人利益，而是延伸到參與其中的社群利益，特別是在實(shí)踐中的利益。個(gè)別法規(guī)的積極性也是基于社群利益的，它必須在調(diào)查中表現(xiàn)出來(lái)，并被視為對(duì)類比進(jìn)行擴(kuò)展的障礙。否則，利益權(quán)衡的結(jié)果所帶來(lái)的影響可能是多方面的。事實(shí)證明，一項(xiàng)法律所要求的東西并非基于對(duì)切身利益的獨(dú)立考慮，而是取自他人或更早的法律規(guī)定。在這些情況下，我們也必須進(jìn)一步探討利益問(wèn)題。對(duì)于所采用的法規(guī)，人們應(yīng)檢查其所對(duì)應(yīng)的利益內(nèi)容，并根據(jù)其可能具有的特殊性確定如何選擇具體利益。調(diào)查還表明，立法機(jī)關(guān)不是以利益權(quán)衡為指導(dǎo)，而是以接受戒條的后果為指導(dǎo)。立法機(jī)關(guān)也受到流行語(yǔ)效應(yīng)的影響，那么法官就不必再下結(jié)論了，只需要評(píng)估這個(gè)詞在使用中可能包含的利益內(nèi)容。［25］最后，像任何歷史調(diào)查一樣，因果關(guān)系的問(wèn)題會(huì)導(dǎo)致不確定的結(jié)果，或完全沒(méi)有定論，人們不能從中得出反對(duì)該方法的論據(jù)。如果不清楚哪些利益受到重視，則出于補(bǔ)充法律的目的人們可以不考慮該命令。順便說(shuō)一句，完全忽視利益問(wèn)題在現(xiàn)代法律中是一種罕見(jiàn)的例外情況。

需要注意的是，僅僅只有法律戒條是基于獨(dú)立的利益權(quán)衡，大量的法律命題不是由戒條組成，而是由法律聲明、對(duì)戒條要素更詳細(xì)的規(guī)定所組成。［26］這些法律聲明也僅包含利益權(quán)衡的部分內(nèi)容。它們的利益內(nèi)容只有在被轉(zhuǎn)換后被放入所解釋的戒條中時(shí)才能被識(shí)別。［27］這種轉(zhuǎn)換通常是必要的，并且是研究利益問(wèn)題所不可缺少的。

司法判決觀念的變化也會(huì)影響科學(xué)工作的方法。當(dāng)然，我們還沒(méi)有看到所有的后果。此外，在規(guī)范性任務(wù)與知識(shí)問(wèn)題和表征問(wèn)題之間仍然缺乏明確的區(qū)分。

實(shí)踐中的法學(xué)在很大程度上要承擔(dān)規(guī)范性任務(wù)。［28］如果法官不僅要在現(xiàn)有戒條邏輯下涵攝事實(shí)，而且還要根據(jù)價(jià)值判斷來(lái)補(bǔ)充這些戒條，那么法學(xué)就必須使這項(xiàng)艱巨的任務(wù)變得更容易。（法學(xué)家）通過(guò)預(yù)見(jiàn)漏洞提出補(bǔ)充意見(jiàn)，并向法官提交相關(guān)建議。從這個(gè)意義上說(shuō)，判例法并不像人們有時(shí)認(rèn)為的那樣是一種缺點(diǎn)，［29］它反而是一種優(yōu)點(diǎn)。

其一，實(shí)現(xiàn)規(guī)范目標(biāo)所需的認(rèn)知活動(dòng)具有雙重目的。一方面是現(xiàn)行有效的法律，但不僅是有關(guān)戒條的內(nèi)容。相反，必須特別強(qiáng)調(diào)科學(xué)研究和強(qiáng)調(diào)法律的價(jià)值，即法律規(guī)定的利益基礎(chǔ)。另一方面，每個(gè)法律命題都要檢查其所包含的利益內(nèi)容。其二，必須要求法學(xué)也研究生活及其環(huán)境、生活需要、法律對(duì)生活的影響、法律制度的功能等方面的問(wèn)題。這可以通過(guò)法律史、比較法和立法批評(píng)（discussion de lege ferenda）進(jìn)一步推動(dòng)規(guī)范性任務(wù)。

強(qiáng)調(diào)對(duì)法律知識(shí)和生活知識(shí)的利益研究是對(duì)社會(huì)學(xué)法律科學(xué)、法律社會(huì)學(xué)或補(bǔ)充教義學(xué)法學(xué)的法社會(huì)學(xué)進(jìn)行研究的最核心的正當(dāng)理由。然而，這個(gè)合法的核心被各種不明確的欲望所包圍。［30］在我看來(lái)，（法學(xué)）現(xiàn)代主義的代表人物特別提倡法律的客觀解釋理論，［31］它要求解釋者不按照立法者的經(jīng)驗(yàn)意志去解釋法律，而應(yīng)根據(jù)語(yǔ)言的使用和適應(yīng)時(shí)代的需要來(lái)解釋法律。我不同意這種流行的觀點(diǎn)。如果我們想認(rèn)真地讓法官服從社會(huì)的意愿，那么我們還必須考察立法者的經(jīng)驗(yàn)及其真實(shí)想法。任何其他處理方式都會(huì)降低立法的準(zhǔn)確性，從而使立法的任務(wù)變得更加困難?？陀^解釋理論融合了認(rèn)知和規(guī)范的任務(wù)，從歷史方法論的角度來(lái)看，它應(yīng)被理解為補(bǔ)充戒條學(xué)說(shuō)的替代品，即試圖調(diào)和限制法官的法教義與立法機(jī)關(guān)在經(jīng)驗(yàn)上不足以完成他們的任務(wù)這一事實(shí)之間的矛盾。

就表述而言，我們處理民法的系統(tǒng)性安排不會(huì)發(fā)生根本性改變。盡管從功能角度看待機(jī)構(gòu)，其效果和立法任務(wù)固然重要，雖然目前的結(jié)構(gòu)沒(méi)有改變，但在材料的安排方面可能值得優(yōu)先考慮。我們當(dāng)前的系統(tǒng)最終建立在定向需求的基礎(chǔ)上，而定向需求不受方法變化的影響。但是，必須要求將利益研究的結(jié)果，即社會(huì)學(xué)要素不斷地納入法律系統(tǒng)中。法律與切身利益之間的聯(lián)系在任何地方都必須得到反復(fù)強(qiáng)調(diào)。此外，可以預(yù)計(jì)的是，在系統(tǒng)分類和對(duì)這些分類的定義中，有時(shí)會(huì)比現(xiàn)在更清楚地記住相關(guān)介紹的目的。當(dāng)一個(gè)研究機(jī)構(gòu)在編寫專著時(shí)，將其研究對(duì)象分為不同的法律戒條概念系統(tǒng)并不是開(kāi)始，而只是科學(xué)工作的基石。在工作期間獲得的補(bǔ)充性規(guī)范也必須考慮在內(nèi)，相同的要求適用于對(duì)一致性的定義。

我們必須特別強(qiáng)調(diào)的是對(duì)以下觀點(diǎn)提出警告，即基于目前的趨勢(shì)所引起的將法律概念清晰性要求降低的觀點(diǎn)。情況是，我們必須對(duì)各種任務(wù)的補(bǔ)充性法規(guī)、知識(shí)和陳述進(jìn)行明確區(qū)分，只有有條不紊地正確對(duì)待它們中的每一項(xiàng)要求，才有可能實(shí)現(xiàn)法律概念的清晰性。

四

我們所討論的司法方法的轉(zhuǎn)變，我認(rèn)為將導(dǎo)致司法的結(jié)果比現(xiàn)在更大程度地適應(yīng)生活的需要，但還無(wú)法實(shí)現(xiàn)完全適應(yīng)。法官仍然受法律約束，即使在法律沒(méi)有具體規(guī)定的情況下。而這樣的誤導(dǎo)性規(guī)定還有許多，尤其是《德國(guó)民法典》的初稿是在古典學(xué)派的影響下編輯而成的。任何司法方法都不能完全保證司法判決的規(guī)律性和可預(yù)測(cè)性。如果法社會(huì)學(xué)的代表們將其描述為舊方法的缺陷，即使是最高法院的裁決也往往只是多數(shù)人的裁決，經(jīng)常被少數(shù)人所反對(duì)，那么這個(gè)缺陷無(wú)法通過(guò)改變方法來(lái)彌補(bǔ)。對(duì)法律判決的評(píng)價(jià)總是會(huì)有不同的意見(jiàn)，即使是根據(jù)價(jià)值觀念來(lái)權(quán)衡利弊也是一樣。因?yàn)樵谝?guī)范性考量的背景下得出的是自我評(píng)價(jià)的要素，而這些要素是受個(gè)體認(rèn)知所制約的。法律確定性的理想似乎處于危險(xiǎn)之中，因?yàn)橛幸庾R(shí)地增加法律發(fā)現(xiàn)的要求對(duì)法官的審慎性和智力提出了特別高的要求，并且這些品質(zhì)在不同程度上體現(xiàn)著個(gè)體差異?？梢灶A(yù)料，帝國(guó)法院的做法將限制這些懷疑。但帝國(guó)法院的干預(yù)取決于是否有這種機(jī)會(huì)，因?yàn)榇罅恐匾姆蔂?zhēng)議根本不會(huì)到達(dá)帝國(guó)法院，它們通常不會(huì)達(dá)到帝國(guó)法院的訴訟受理?xiàng)l件。并且帝國(guó)法院無(wú)權(quán)更改不適當(dāng)?shù)姆梢?guī)范，也無(wú)法提供補(bǔ)救措施。而議會(huì)立法非常復(fù)雜，只能針對(duì)特別重要的事項(xiàng)才能啟動(dòng)。然而，在可預(yù)見(jiàn)的未來(lái)，議會(huì)將因重要事項(xiàng)而不堪重負(fù)。此外，私法規(guī)范通常是關(guān)于一些不重要的細(xì)節(jié)，這些細(xì)節(jié)中的錯(cuò)誤根本沒(méi)有政治意義，個(gè)別來(lái)看這些錯(cuò)誤其實(shí)并不重要，但作為一個(gè)整體，這些細(xì)節(jié)會(huì)嚴(yán)重?fù)p害我們的法律體系對(duì)生活所需的滿足程度。啟動(dòng)那些在政治事務(wù)中為此類（細(xì)節(jié)性的）工作所必需的以及正當(dāng)?shù)臋C(jī)制將是對(duì)國(guó)家權(quán)力的浪費(fèi)。我們的議會(huì)也根本不適合進(jìn)行如此細(xì)枝末節(jié)的法律工作。就我們目前的法律而言，往往正是草案所經(jīng)歷的修訂和議會(huì)審議流程導(dǎo)致法律的適用特別困難。

這些考慮導(dǎo)致改革運(yùn)動(dòng)的代表們也提出了旨在重組權(quán)威性法律解釋的建議。三種不同的想法已經(jīng)找到了各自的代表。曾經(jīng)有自由法運(yùn)動(dòng)的代表建議剝奪大部分私法的法律效力，正如已經(jīng)說(shuō)過(guò)的，《德國(guó)民法典》的意義被簡(jiǎn)化為教科書上的含義。1906年2月7日，在柏林法律協(xié)會(huì)的一次演講中，我建議應(yīng)通過(guò)議會(huì)法令允許私法的進(jìn)一步發(fā)展。這個(gè)想法涉及重新設(shè)立帝國(guó)司法辦公室（Reichsjustizamt），自1907年以來(lái)，蔡勒（Zeiler）在幾篇文章中也都提倡過(guò)這樣做。［32］

我不想詳細(xì)介紹第一個(gè)建議。它被歸結(jié)為一種合法地引入具有修法功能的完全自由的法律發(fā)現(xiàn)，并且正如前面我們已經(jīng)解釋的那樣，它由于法律確定性的假設(shè)而失敗。

我自己的建議是基于我對(duì)立法的政治和非政治問(wèn)題作出區(qū)分。［33］議會(huì)立法的方式旨在解決某些群體利益相互對(duì)立的政治問(wèn)題。這樣安排是合適的，并且這種做法應(yīng)該被完整地保留下來(lái)。只有對(duì)非政治性的問(wèn)題，對(duì)技術(shù)性的、純粹法律上的工作進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)，其成功與否對(duì)各方面的利益才是均等的，在這種情況下，我們才應(yīng)該開(kāi)辟更簡(jiǎn)單的解決途徑。其中一些情況已經(jīng)發(fā)生在私法領(lǐng)域，也有越來(lái)越多的案例表明法律的進(jìn)一步發(fā)展及細(xì)化形式應(yīng)該由法律決定。［34］但只有在已經(jīng)具有非政治性質(zhì)的情況下才允許簡(jiǎn)單化的操作。由于問(wèn)題的性質(zhì)不同，這無(wú)疑是被明確給定的。然而在許多情況下，這一要求并不適用。往往是立法法令的內(nèi)容揭示了法令是否影響政治利益。在這種情況下，很自然的做法是對(duì)預(yù)期的變更必須首先由當(dāng)局公布，并且只有在審查期間議會(huì)沒(méi)有提出反對(duì)意見(jiàn)時(shí)才會(huì)生效。如果遭到反對(duì)，它就會(huì)被取消，而舊的法律仍然繼續(xù)有效。無(wú)論如何，這種反對(duì)權(quán)已經(jīng)提供給少數(shù)代表，例如5名以上的國(guó)會(huì)議員。此外，其他情況也可能受到質(zhì)疑，例如律師協(xié)會(huì)的常任代表。然而，異議權(quán)應(yīng)該已經(jīng)足以排除所有具有政治意義的變革請(qǐng)求。議會(huì)的影響力不應(yīng)被削弱，而應(yīng)通過(guò)被賦予某種默認(rèn)立法的方式來(lái)提高其效率。該制度并不新穎，可以從羅馬禁衛(wèi)軍法令制度中找到其來(lái)源，它也可以在英國(guó)法中找到原型。那里的民事訴訟程序僅在很小的程度上由議會(huì)審議的法律加以規(guī)定。主要是通過(guò)規(guī)范、規(guī)則進(jìn)行監(jiān)管，這些規(guī)范、規(guī)則由專門委員會(huì)提出，如果議會(huì)未提出反對(duì)意見(jiàn)，則保留其法律效力。［35］

蔡勒的提議是賦予新的帝國(guó)當(dāng)局解釋具有約束力的法律的權(quán)力。它無(wú)意在正在進(jìn)行的過(guò)程中質(zhì)疑重新設(shè)立帝國(guó)司法辦公室的方案，而是，該辦公室應(yīng)該以建議的方式發(fā)布抽象的法律意見(jiàn)，但是該意見(jiàn)一旦發(fā)布就應(yīng)該對(duì)法院具有約束力。與我的想法不同的是，蔡勒的提議一方面動(dòng)搖了法律的權(quán)威性，另一方面，那些反對(duì)法律審查的意見(jiàn)將變得不再有意義。我無(wú)法說(shuō)服自己這些差別是可以接受的。可以肯定的是，它們削弱了機(jī)構(gòu)的有效性。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，每一條失敗的法律都將保持其破壞性的影響。然而，蔡勒隨后低估了明確區(qū)分法律解釋和法律修正所涉及的巨大困難。因?yàn)閮烧叩倪吔绶浅Ｄ：l(shuí)可以來(lái)決定特定指令是否需要解釋或提出修正案，對(duì)這一點(diǎn)始終存在爭(zhēng)議。如果充滿智慧的法官必須審查其有效性，他將被期望執(zhí)行一項(xiàng)難以解決的任務(wù)，司法機(jī)構(gòu)的安全將再次受到威脅。如果法官的審查權(quán)被剝奪，帝國(guó)司法辦公室即使沒(méi)有相應(yīng)的權(quán)力，至少也有修改法律的權(quán)力。如果沒(méi)有議會(huì)的控制，這種權(quán)力就不能授予它。然而在議會(huì)控制下，修改法律的權(quán)力也絲毫未受影響。因此，我認(rèn)為較早的方案反而值得優(yōu)先考慮。

我不希望以這樣一種方式處理裁判權(quán)，即帝國(guó)司法辦公室應(yīng)該實(shí)質(zhì)性地、排他地或優(yōu)先地行使法律提案權(quán)。逐步完善德國(guó)法律的偉大任務(wù)不是靠一個(gè)權(quán)威機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而是要通過(guò)全體人民合作。帝國(guó)司法辦公室應(yīng)該只是掌握一扇大門的鑰匙，通過(guò)它，那些科學(xué)研究成果和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，以及對(duì)改變生活條件的無(wú)可辯駁的要求，才能滲透到我們的法律秩序中。帝國(guó)司法辦公室應(yīng)該是提案接收、查看、檢查和采納的集散中心而已。

對(duì)該建議的唯一客觀的反對(duì)意見(jiàn)可能是它（帝國(guó)司法辦公室）會(huì)危及法律的安定性?，F(xiàn)在，法律的安定性無(wú)疑是一筆寶貴的財(cái)富。如果忽視對(duì)這兩種權(quán)力的評(píng)估，法律的修訂肯定是一件麻煩事。此外，僅有好的法律是不夠的，它還必須為人們所認(rèn)知，它需要通過(guò)學(xué)術(shù)研究來(lái)加以優(yōu)化?！兜聡?guó)民法典》的出臺(tái)也暴露了法律過(guò)渡期的弊端。而現(xiàn)在，顯然有人提議延續(xù)這些條件，將法律的不斷變化提升到系統(tǒng)層面。如果我的提議能產(chǎn)生這種效果，我不會(huì)支持。但這不是一個(gè)整體編纂法典的問(wèn)題，而是一個(gè)逐漸微調(diào)法律的問(wèn)題，一個(gè)附帶性的問(wèn)題，正如現(xiàn)在通過(guò)司法和法學(xué)研究所進(jìn)行的那樣，只是這一過(guò)程不太完美，不太符合規(guī)律。即使在今天，每一位法學(xué)家都必須遵循帝國(guó)法院的判例法，并從案件判決中制定相應(yīng)的補(bǔ)充規(guī)范。人們必須以同樣的方式遵循帝國(guó)司法辦公室的法令。此外，對(duì)法律可能的改進(jìn)也將起到緩解作用，消除法律起草不成功引起的不愉快的糾紛。法律秩序越是適應(yīng)生活的需要，就越顯得自然和清晰。反對(duì)將解釋法律的任務(wù)移交給帝國(guó)司法辦公室而不是專門機(jī)構(gòu)這一事實(shí)已經(jīng)阻止了過(guò)度的改革活動(dòng)。一個(gè)開(kāi)明的皇室很容易感到有義務(wù)通過(guò)提出改革來(lái)證明其權(quán)力的存在。這樣的官方亂政在帝國(guó)司法辦公室中發(fā)生其實(shí)并不可怕。帝國(guó)司法辦公室能夠正確權(quán)衡穩(wěn)定的優(yōu)勢(shì)和設(shè)想出新的變化。迄今為止在簡(jiǎn)化法律形成領(lǐng)域取得的經(jīng)驗(yàn)為有關(guān)法律安定性的擔(dān)憂提供了特別重要的反對(duì)理由。英國(guó)的規(guī)則已經(jīng)證明了它們的價(jià)值，沒(méi)有人想到用議會(huì)法來(lái)取代它。而且在現(xiàn)在被監(jiān)管的那些領(lǐng)域中，例如鐵路交通、海上保險(xiǎn)、寶石開(kāi)采等，四處可見(jiàn)令人不安的混亂情況，但利益相關(guān)方仍然接受協(xié)議的約束。

我期望該提案（民法典草案）的優(yōu)勢(shì)首先在于獲得技術(shù)上盡可能完美的成文法。只有通過(guò)逐步微調(diào)和不斷彌補(bǔ)新出現(xiàn)的缺陷，才能實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的適當(dāng)和完全清晰的措辭表述。每一稿（立法草案）的歷史都表明了這一點(diǎn)，一些歷史上出現(xiàn)過(guò)的模式——尤其是（羅馬法上）禁衛(wèi)軍法令制度——也表明了這一點(diǎn)。但此外，這條道路也為推廣法學(xué)和司法決策的技術(shù)提供了最好的保障。這來(lái)自一個(gè)古老的智慧，即后來(lái)適用法律的人必須服從實(shí)踐。但也可以反過(guò)來(lái)說(shuō)，成文法是理解和補(bǔ)充現(xiàn)行法的最佳方式。今天，即使在私法領(lǐng)域，每個(gè)人都可以自由地起草擬制立法提案。但我們不可能真正實(shí)施這些建議（立法提案）。這種立法程序在過(guò)去產(chǎn)生了一種癱瘓效應(yīng)，如果我們不開(kāi)辟更容易的法律更新方式，未來(lái)人們還會(huì)繼續(xù)這樣做。如果我們這樣做，那么我們可以期望民法典編纂為我們的法律科學(xué)帶來(lái)新動(dòng)力。我們需要的不是法官完全自由地決定法律，而是技術(shù)上完善的、最新的法律，類比適用和方法上清晰的法律科學(xué)，其中還包括在一定范圍內(nèi)批判法律和進(jìn)一步發(fā)展法律的任務(wù)。

雖然我們無(wú)法實(shí)現(xiàn)進(jìn)行完全合理、完全確定的法律獲取這一理想，但我們完全可以無(wú)限接近這一理想。

【Abstract】The emergence of interest jurisprudence is a watershed in the development of German jurisprudence. It was preceded by German historical jurisprudence and the conceptual jurisprudence developed from it for nearly a century， and after that it was the evaluative jurisprudence， which has been delayed to this day. In the context of criticizing the conceptual jurisprudence that was in the mainstream position at the time and reflecting on the liberal jurisprudence that emerged at the same time， the law of interest came into being. As a result， German legal practitioners perception of the application of law has also ushered in a fundamental change. In a certain sense， we can see interest jurisprudence as a “middle way” between conceptual jurisprudence and liberal jurisprudence. The differences that exist between these three schools of jurisprudence are reflected in methodological positions， manifested in different understandings of legal interpretation or legal acquisition.

【Keywords】legal acquisition; conceptual jurisprudence; interest jurisprudence; liberal jurisprudence

［收稿日期］2023-08-19

［作者簡(jiǎn)介］菲利普·赫克（Philipp Heck，1858—1943），德國(guó)民法學(xué)家，利益法學(xué)派代表人物。

［譯者簡(jiǎn)介］李劍，法學(xué)博士，中南林業(yè)科技大學(xué)政法學(xué)院講師。

本文是菲利普·赫克教授于1912年在圖賓根大學(xué)作的“國(guó)王生日紀(jì)念演講”，當(dāng)時(shí)他擔(dān)任該大學(xué)的校長(zhǎng)。摘要、關(guān)鍵詞為譯者所加，謹(jǐn)以此譯文紀(jì)念赫克教授逝世80周年！

［1］ Weshalb besteht ein von dem bürgerlichen Rechte gesondertes Handelsprivatrecht？ AcP Bd. 92（1902）， S. 438 ff.

［2］ 當(dāng)時(shí)的文獻(xiàn)由赫克在附錄中非常全面地進(jìn)行了匯編，其中有不少論題今天仍具有啟發(fā)意義。本文在以下注釋中考慮了其中最重要的問(wèn)題?！幷咦?/p>

［3］ MAX R?MELIN， BERNHARD WINDSCHEID und sein Einflu? auf Privatrecht und Privatrechtswissenschaft， 1907; ders.， Das neue Schweizerische Zivilgesetzbuch und seine Bedeutung für uns， 1908.

［4］ OSKAR B?LOW， Gesetz und Richteramt， 1885. 最重要的是，比洛（B?LOW）首先反對(duì)的是“法官在其司法職業(yè)生涯中的所有判決的合法性不過(guò)是一種虛構(gòu)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)”。他還沒(méi)有將法律視為被法官所適用的法律，而只是將其作為未來(lái)理想法律制度的計(jì)劃或草案。只有司法活動(dòng)才能以這種方式繼續(xù)和完善開(kāi)始的法律制度。不可避免地，司法活動(dòng)不僅限于以三段論的形式突出法律中已有的法律真理。司法判決是另一種形式的國(guó)家法律意圖聲明，是對(duì)法律的補(bǔ)充。在法律允許的范圍內(nèi)，法官仍然被授予廣泛而獨(dú)立的法律決定權(quán)。誠(chéng)然，法律是基于數(shù)千年的法院經(jīng)驗(yàn)和法官法而形成的，因此也規(guī)范了大量習(xí)慣性的、典型的法律案件。然而，日復(fù)一日，現(xiàn)實(shí)生活嘲弄了立法的遠(yuǎn)見(jiàn)?！埃⒎ㄕ撸┎痪哂凶钬S富的經(jīng)驗(yàn)，不具有最大的謹(jǐn)慎，不具有最生動(dòng)的想象力，（立法過(guò)程）等于自由奮斗的人類意志，創(chuàng)造性的獲取意識(shí)，自私和犯罪般的狡猾與機(jī)會(huì)實(shí)踐相結(jié)合的豐富多彩的游戲，這是所有人類的遠(yuǎn)見(jiàn)卓識(shí)所逃避的。為了制造最奇怪和最復(fù)雜的法律問(wèn)題，立法者沒(méi)有想到的問(wèn)題，為此，他不想要解決辦法，更不能提供解決辦法?！保ǖ?0頁(yè)及以下）立法技術(shù)是如何地落后！在雙方相互沖突的日常法律糾紛中，法律變得多么不確定！“這些無(wú)數(shù)法律糾紛中的每一個(gè)都代表著一個(gè)特殊的法律問(wèn)題，法律中正確的法律規(guī)定尚不完全可用，而且正如經(jīng)驗(yàn)如此痛苦地教導(dǎo)的那樣，我們無(wú)法從法律規(guī)定中推斷出絕對(duì)確定的令人信服的邏輯結(jié)論。”（第32頁(yè)）所有這些都證明了司法機(jī)構(gòu)的創(chuàng)造性是多么地必要，即使在立法似乎是法律主要淵源的時(shí)代也是如此。他總結(jié)說(shuō)：“為人民伸張正義的不是法律，而是法官。”（第48頁(yè)）Nach HECKS in， Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz， S. 122 Anm. 1 ge?u?erter Ansicht ist es EHRLICH， der die Ansichten B?LOWS weitergebildet habe; auf ihn selbst habe B?LOW keinen Einflu? geübt.

［5］ Zum Begriff der， Lücke verweist HECK an dieser Stelle auf R?MELIN， Schweizer Zivilgesetzbuch （oben Anm. 4） S. 27.齊特爾曼（ZITELMANN）在1903年發(fā)表的論文中對(duì)當(dāng)時(shí)出現(xiàn)的電話、臥鋪車廂等技術(shù)創(chuàng)新的法律管理問(wèn)題進(jìn)行了生動(dòng)的討論，對(duì)此可參看詳細(xì)的參考文獻(xiàn)綜述。齊特爾曼區(qū)分了（不同的）“漏洞”，即實(shí)際上法律中沒(méi)有特別的規(guī)定，只規(guī)定了某些偏離一般規(guī)則的事實(shí)（第24頁(yè)），法律根本沒(méi)有提供答案、根本不允許作出裁決的實(shí)際漏洞（第27頁(yè)），以及法律故意留給法官自由裁量余地的情況（第30頁(yè)）。盡管法官的職能地位不同，但這些案件是相似的，因?yàn)樗鼈兏髯缘慕Y(jié)果主要基于評(píng)價(jià)和評(píng)估，而僅憑法律本身作出判決是沒(méi)有道理的（第34頁(yè)以下）。 HECK selbst geht in “Gesetzesauslegung”， § 15， n?her auf die Ansichten Zitelmanns ein.

［6］ 赫克在這里首先提到伯格博姆（BERGBOHM）， 《法律與法律哲學(xué)（第一卷）》（1892年），第372頁(yè)及以下，但赫克認(rèn)為伯格博姆沒(méi)有完全公正地表達(dá)他的意圖。在尋找所謂的實(shí)在法和自然法之間的界限之際，伯格博姆討論了所謂的“理想”法（即對(duì)他來(lái)說(shuō)的自然法）填補(bǔ)實(shí)在法秩序漏洞的功能。在這樣做的過(guò)程中，他首先提出了實(shí)在法完全沒(méi)有漏洞的論斷：任何斷言這一點(diǎn)的人都混淆了客觀法的存在和證據(jù)。法律的證據(jù)取決于法律實(shí)際的狀態(tài)，即所謂的正式法律淵源。但很明顯，世界上還沒(méi)有一部法典為生活中出現(xiàn)的每一個(gè)案件提供全面的規(guī)則。法條不是法律，它們只是法律思維，每個(gè)人都必須從他們給出的條件中“思想覺(jué)醒”——法律的文字中重新創(chuàng)造自己。這意味著，“我們絕不能簡(jiǎn)單地將法律和其他實(shí)證法律給我們留下印象的判斷轉(zhuǎn)移到法律狀態(tài)本身。一項(xiàng)法律，如果它幾乎不包含任何具體的規(guī)定，那么它總是完整地存在。誰(shuí)能不回到法律的源頭就完成對(duì)它的補(bǔ)充？它永遠(yuǎn)不需要從外面補(bǔ)充，因?yàn)樗繒r(shí)每刻都是飽滿的，因?yàn)樗膬?nèi)在是豐富的，它具有在自己領(lǐng)域內(nèi)擴(kuò)張的邏輯力量，覆蓋了每一個(gè)需要判斷的眼睛……在實(shí)在法的輪廓中，只能找到概念上的同質(zhì)性，即純粹的實(shí)在法本身”（第382頁(yè)及以下各頁(yè)）。

他已經(jīng)如此籠統(tǒng)地解決了漏洞問(wèn)題，更詳細(xì)地分析如下：如果人們不想放棄實(shí)在法“數(shù)量不足”的想法，那么就應(yīng)該區(qū)分至少兩種本質(zhì)上不同的漏洞情況：一個(gè)案例涉及所謂“法律真空范圍”的“分界線”問(wèn)題，隨著實(shí)在法不斷變化，它目前在具體方面起決定性作用，即與生活領(lǐng)域的范圍保持一致，或排除它在某些生活領(lǐng)域的適用。因此，這不是法律漏洞的問(wèn)題，而是事實(shí)領(lǐng)域的問(wèn)題，這些領(lǐng)域不包含任何法律問(wèn)題，從法律的角度來(lái)看，它只能提供信息以表明它們?cè)诜缮系娜毕?。在這種情況下，法律上混亂的事實(shí)充其量從屬于任何以這種方式進(jìn)行法律獲取的人所擁有的控制權(quán)，因?yàn)樗麄€(gè)人似乎不受法律約束，所以這也是在增加對(duì)現(xiàn)有法律的要求。這不再是填補(bǔ)漏洞的一種方式，而是對(duì)立法權(quán)的推定（第377頁(yè)及以下各頁(yè)）。

伯格博姆談到“狹義上的漏洞”，即在有關(guān)實(shí)在法中尋求對(duì)基本屬于該法律范圍的問(wèn)題，但對(duì)該問(wèn)題法律保持“沉默”的情況作出決定。然后，人們必須要么認(rèn)為所謂的法律問(wèn)題是一個(gè)不合法的問(wèn)題，將其視為沒(méi)有相關(guān)法律規(guī)定的真空地帶（即，如果一個(gè)人必須意識(shí)到，在使用了所有手段都沒(méi)有從實(shí)在法中找到相關(guān)規(guī)定時(shí)，就可以明確這里沒(méi)有相關(guān)法律存在），或者必須“在實(shí)在法的范圍內(nèi)找到一個(gè)判決，它完全符合所謂的漏洞情況，由此，這種明顯的漏洞將被該判決所完善”。 法官在初次的判決中只想到填補(bǔ)明顯的漏洞，當(dāng)判決已經(jīng)出現(xiàn)多次時(shí)，他不再受到這種約束?！艾F(xiàn)在對(duì)他來(lái)說(shuō)，這個(gè)很難找到的法律命題，不如其他法律命題那樣可以明確地從法律文本中讀懂其字面意思。如果法學(xué)家沒(méi)有發(fā)現(xiàn)實(shí)在法的最終結(jié)果，原因可能是他們并不需要找到這種結(jié)果。順便說(shuō)一句，有時(shí)人們根本不知道如何填補(bǔ)‘漏洞，而另一些人則從法學(xué)家所提供的知識(shí)中提取必要的規(guī)范。因此，布林茨（BRINZ）正確地指出漏洞是根據(jù)法律研究而來(lái)，而不是法律……”（第381頁(yè)以下）

鑒于上述情況，赫克也強(qiáng)調(diào)“漏洞問(wèn)題被忽視”的說(shuō)法似乎很難站得住腳。相反，伯格博姆清楚地看到，當(dāng)法律對(duì)規(guī)范問(wèn)題保持沉默時(shí)，法官所受到的約束，而法律問(wèn)題本身就包含在法官的監(jiān)管范圍內(nèi)，他承認(rèn)這種漏洞可以由法官“出于內(nèi)在的創(chuàng)造能力，即在他自己的實(shí)在法領(lǐng)域內(nèi)擴(kuò)展的邏輯力量”來(lái)彌補(bǔ)。

布林茨的觀點(diǎn)與此類似，赫克在這里也提到了這一點(diǎn)：法（Recht）中沒(méi)有法律（Gesetz）漏洞，法本身有一個(gè)可怕的真空，只有在尋求正義的人一方最初存在漏洞，只要他的努力沒(méi)有得到積極標(biāo)準(zhǔn)化的行動(dòng)或例外的支持。布林茨根本沒(méi)有說(shuō)原告或被告的努力從一開(kāi)始就是失敗的，即他們無(wú)法獲得法律保護(hù)，而是法官必須“啟動(dòng)”法律獲?。ǘ皇窃趯?shí)在法的基礎(chǔ)上“創(chuàng)造”本案的新法律，即通過(guò)類比——新法律只是在“專業(yè)的法律實(shí)踐”中獲得證明的規(guī)則）。So BRINZ in seiner Anzeige von ASICKES'Schrift ， Zur Lehre von den Rechtsquellen， in Krit. Vierteljahrsschrift Bd. 15 （1873） S. 162 （164）.

ANSCH?TZ， dessen Abhandlung über “Lücken in den Verfassungs-und Verwaltunsgesetzen”， VerwArch. Bd. 14 （1906） S. 315 ff. 這里也提到赫克，他首先審查了立法政策意義上的漏洞，即制定法的漏洞，也就是作為一般法和部門法的漏洞，這些法律規(guī)定目前不存在，但將要被制定出來(lái)——當(dāng)一個(gè)人看到新法律的必要性時(shí)，也許另一個(gè)人認(rèn)為它根本沒(méi)有必要。只有法律上的漏洞（可能作為法律中的有意和無(wú)意漏洞而出現(xiàn)）才具有科學(xué)意義。就前者而言，立法機(jī)關(guān)可能考慮到了事實(shí)，但不想對(duì)這種不言而喻的事實(shí)加以規(guī)范，或者不想僅僅因?yàn)槠涑聊鴮?duì)某些事物進(jìn)行規(guī)范，即在字面意義上不對(duì)它們進(jìn)行規(guī)范。當(dāng)然，在這些情況下（lex cum tacet clamat）法律沒(méi)有漏洞。就后者而言，法律的沉默決不能被含蓄地理解，因?yàn)槭虑槌隽宋幕?、技術(shù)的可能性，超出了立法機(jī)關(guān)的想象范圍。那么根本的問(wèn)題是：法律漏洞也是法的漏洞嗎？一個(gè)較早的學(xué)說(shuō)會(huì)否定地回答這個(gè)問(wèn)題：自然法、純粹理性作為法秩序出現(xiàn)，這種秩序總是知道答案——否則它就不是純粹理性（第318頁(yè)）。盡管對(duì)自然法的信仰越來(lái)越少，但這種實(shí)在法的完整性學(xué)說(shuō)被保留了下來(lái)。無(wú)論如何，法官不得以漏洞為由拒絕裁判，因此他必須通過(guò)制定和展開(kāi)隱藏在法律中的規(guī)定，通過(guò)回歸立法機(jī)關(guān)的意志來(lái)作出合法的判決。

然而，安許茨（ANSCH?TZ）隨后得出的結(jié)論是，不存在真正的漏洞，即法律本身的漏洞無(wú)法找到，因此法官必須放棄任何裁決的案件，在私法的基礎(chǔ)上這是可能的。但是，他對(duì)這一觀點(diǎn)辯護(hù)如下：如果原告提出的損害賠償要求不能通過(guò)《德國(guó)民法典》的特定段落得到證實(shí)，那么法官不應(yīng)該停留在這個(gè)“法律漏洞”上。他必須試圖通過(guò)回到其他法規(guī)的含義，回到立法機(jī)關(guān)的意志來(lái)使沉默的法律說(shuō)話。我們可以看到他在使用類比方法上走了多遠(yuǎn)——也許有一個(gè)性質(zhì)相同的案例，存在有類似的法律規(guī)定，但也許不是?！叭绻皇?，那么就很明顯，在適用法律中索賠是不合理的——案件并非不能被裁決，但原告的請(qǐng)求會(huì)被駁回?！保ǖ?23頁(yè)）因此，“填補(bǔ)漏洞”通常是允許的；此外，對(duì)法律的不可忽視的遵守表明，如果這種填補(bǔ)漏洞的努力失敗，根據(jù)現(xiàn)行的實(shí)在法提出的索賠就沒(méi)有理由。

［7］ 這里赫克指的是上文注3中提到的呂梅林關(guān)于溫德沙伊德（WINDSCHEID）的演講，其中載有對(duì)他的思想風(fēng)格的批判性評(píng)價(jià)：溫德沙伊德允許從這個(gè)法律整體的精神中填補(bǔ)法律整體中的漏洞（即通過(guò)發(fā)展整個(gè)法律體系的實(shí)際思想），溫德沙伊德為實(shí)際上是一種創(chuàng)造性的法律活動(dòng)提供了廣闊的領(lǐng)域。然而，這是溫德沙伊德的最終讓步：不能從問(wèn)題的性質(zhì)、交流的需要或公平中獲得任何法律（S. 22， 24 mit Anm. 18）。對(duì)此呂梅林認(rèn)為，一個(gè)難以消除的障礙阻礙了適應(yīng)生活條件逐漸變化的法律的進(jìn)一步發(fā)展，而且這種障礙越強(qiáng)大，人們?cè)绞歉鶕?jù)他的具體思想或當(dāng)時(shí)的普遍觀點(diǎn)來(lái)解釋立法機(jī)關(guān)使用的術(shù)語(yǔ)，人們就越看不到基于時(shí)過(guò)境遷所需要補(bǔ)充的那些內(nèi)容，這是顯而易見(jiàn)的。不僅重組或廢除現(xiàn)行法律和習(xí)慣法被阻止，而且也不可能在立法尚未涉及的領(lǐng)域找到法律。在這里通常也不可能談?wù)摿⒎ㄕ卟煌昝佬栽O(shè)想的最終思考。情況可能如此，以至于根本不可能通過(guò)類比得出結(jié)論……然而，還有一件事使溫德沙伊德的觀點(diǎn)無(wú)法堅(jiān)持。如果法律本身提到自由創(chuàng)造法律的要素，如公平、誠(chéng)信、適當(dāng)情形等，那么，如何處理呢？我們的《德國(guó)民法典》處處會(huì)遇到這些情況。如果在國(guó)際私法領(lǐng)域，法官必須根據(jù)程序法對(duì)提交給他的每個(gè)案件作出裁決，但對(duì)私法而言，甚至沒(méi)有哪怕是微不足道的標(biāo)準(zhǔn)可以適用，該怎么辦？人們也許可以更籠統(tǒng)地問(wèn)，在法律規(guī)定的裁判規(guī)范內(nèi)，在若干可能性仍然存在的地方，如何保持法律的開(kāi)放性？在這種法律情況下——在大多數(shù)案件和無(wú)數(shù)案件中都是如此，必須求助于審判案件的法官自己獨(dú)立創(chuàng)設(shè)法律。這種情況下，法官將以立法者所確定的一般規(guī)則為基礎(chǔ)。法官首先會(huì)尋求堅(jiān)持他所屬的法律共同體或特殊利益方所普遍存在的法律信念和習(xí)慣，只有在不存在這種信念或存在爭(zhēng)議的情況下，他才會(huì)發(fā)揮其主觀法律思考。這一法律程序的適用程度顯然取決于私法的立法情況，而且取決于時(shí)間和地點(diǎn)方面的許多情況，例如法院組織的情況。立法者不可能就各類不同情況制定一般規(guī)則。有時(shí)，人們離不開(kāi)法律的這種可變化性。但如果出現(xiàn)疑問(wèn)，立法者最好公開(kāi)授予法官這種實(shí)踐性的（創(chuàng)設(shè)法律的）權(quán)力，而不是強(qiáng)迫法官們適用所有可能的和不可能的解釋藝術(shù)。在其他時(shí)候，法官們將遵循法律放在首要地位也很重要。我們目前很可能正處于這樣一個(gè)（不確定的）時(shí)期。（第24頁(yè)及以下各頁(yè)） 在一份聲明中，呂梅林回答了這個(gè)重要的術(shù)語(yǔ)問(wèn)題：“關(guān)于人們是否應(yīng)該一方面談?wù)摲砂l(fā)現(xiàn)或法律創(chuàng)設(shè)，另一方面談?wù)摿⒎ê头裳a(bǔ)充，對(duì)此尚存爭(zhēng)議。只要能夠作出最適當(dāng)?shù)呐袥Q，這種判決符合民眾的意愿或所涉及的判決作出了最符合民眾或有關(guān)團(tuán)體的意愿的決定，人們就不可能再糾結(jié)于制定法上的規(guī)定。在這種情況下，人們也可以說(shuō)法律是被揭示出來(lái)的（只要一個(gè)人擁有或支持引用這些標(biāo)準(zhǔn)的法律主張）。另一方面，如果是在幾個(gè)同樣有效的法規(guī)之間進(jìn)行選擇的問(wèn)題，那么就沒(méi)有什么客觀法可以被發(fā)現(xiàn)了。法官只需要被指示盡自己的良心做出公正的判決……在實(shí)踐中，人們不可能在這兩類案件之間劃清界限?！?/p>

［8］ 赫克在這里指的是呂梅林，他在上述關(guān)于溫德沙伊德的演講（上文注3、7）中討論了“法律形式主義”“文字崇拜”和“一般技術(shù)思想的不當(dāng)操作”。除了赫克在上面描述的內(nèi)容外，還應(yīng)提及以下誤解：通常在處理一個(gè)概念時(shí)，人們不會(huì)記住它是由一個(gè)完全不同的法律體系（如羅馬法或自然法）所制定出來(lái)的，而現(xiàn)在它被適用于目前的法律體系之中，在該體系中這些術(shù)語(yǔ)所依據(jù)的規(guī)則——即那些滿足于構(gòu)成“一般概念”的材料所依據(jù)的一些法律規(guī)則，這些規(guī)則對(duì)即將作出的新的具體判決毫無(wú)意義。因此，不要認(rèn)為人們只能從這些科學(xué)概念中得以前的立法者所投入其中的東西（第38頁(yè)及以下）。

［9］ 在下文中，赫克提到伊赫林的“羅馬法在其發(fā)展的不同階段的精神”，3. Aufl. 1873 ff.， Teil 2， 2. Abt.， 他試圖在第38節(jié)及以下各節(jié)中給出對(duì)“法律技術(shù)理論”的描述，并特別討論了第41節(jié)中的“法律結(jié)構(gòu)”問(wèn)題。盡管赫克給人的印象是他讓伊赫林為自己說(shuō)話，但他的選擇反映出人們幾乎不可能被允許簡(jiǎn)化和片面地理解伊赫林的意圖。

伊赫林關(guān)注“通過(guò)概念建構(gòu)來(lái)填補(bǔ)漏洞”，絕不可以指責(zé)他追求“關(guān)鍵詞效應(yīng)”的科學(xué)方法?？偟膩?lái)說(shuō)，伊赫林希望闡明法律概念的建構(gòu)方式，該概念出現(xiàn)在19世紀(jì)，被用作“口令”，迄今為止還沒(méi)有建立法律建構(gòu)理論。對(duì)他來(lái)說(shuō)，建構(gòu)在最廣義上是對(duì)“法律的實(shí)質(zhì)設(shè)計(jì)”，它是“法學(xué)的藝術(shù)”，它是將固定的、僵化的法律、法規(guī)、原則（簡(jiǎn)而言之，充其量只能在“低級(jí)法學(xué)”的專門法律活動(dòng)意義上進(jìn)行詳細(xì)解釋的材料）置于“高級(jí)”狀態(tài)的過(guò)程，在這種情況下，它“自愿承擔(dān)藝術(shù)形式和設(shè)計(jì)”， 在這個(gè)法律標(biāo)準(zhǔn)中存在的一切都被暴露出來(lái)，其中“束縛的力量和屬性被釋放”。 這種轉(zhuǎn)變的中間術(shù)語(yǔ)是法律制度和法律概念，伊赫林稱之為“法律主體”只是在提到自然模型時(shí)，因?yàn)椤胺纱嬖凇币辉~在他看來(lái)有點(diǎn)過(guò)于迂闊。

對(duì)他來(lái)說(shuō)，法律制度和法律概念“不僅僅是涉及同一關(guān)系的個(gè)別法律命題的集合體”，而是“存在、邏輯個(gè)性、法律存在”?！拔覀冏プ〔⒂脗€(gè)體存在和生命的概念來(lái)填充他們，他們出現(xiàn)、滅亡、行動(dòng)并與他人發(fā)生沖突，他們有自己的任務(wù)和他們所服務(wù)的目的，以及他們獨(dú)特的力量和性質(zhì)，等等。伊赫林在一份聲明（第506號(hào)）中辯稱，他因?yàn)槲闹兴岢龅倪@種方法而受到指責(zé)，仿佛這種方法是他的發(fā)明。他提到了薩維尼（SAVIGNY）， Vom Beruf unserer Zeti für Gesetzgebung und Wissenschaft， 3. Aufl. 1840， S. 29， 其中說(shuō)：“這些術(shù)語(yǔ)對(duì)法學(xué)家來(lái)說(shuō)是真實(shí)的本質(zhì)，他們的存在和知識(shí)譜系通過(guò)長(zhǎng)期熟悉的互動(dòng)而為法學(xué)家所熟知。”從另一個(gè)意義上說(shuō)，伊赫林在這里也可以指的是薩維尼：他也使用法律制度的概念作為科學(xué)有序地理解法律的構(gòu)成性概念 （System des heutigen r?mischen Rechts， Bd. I， 1840， vgl. dazu noch unten Anm. 11）。

更廣泛的背景表明，伊赫林通常關(guān)注法律的系統(tǒng)秩序和知識(shí)，因此系統(tǒng)本身不是目的，而一方面是“積極給定材料的最為實(shí)際、有利的形式”，另一方面是“新材料的來(lái)源”。這種生產(chǎn)力與“法學(xué)”要真正實(shí)用，就不能只是局限于實(shí)際問(wèn)題，它應(yīng)基于這樣一個(gè)事實(shí)，即法學(xué)“將法學(xué)從迫切需要的意外中解放出來(lái)”，賦予“法學(xué)的適當(dāng)科學(xué)自由”。這種創(chuàng)造性活動(dòng)的手段是發(fā)現(xiàn)“本質(zhì)”的經(jīng)典方式（“通過(guò)這種手段，法學(xué)將發(fā)展到受到功利主義者所阻礙和抗議的地步；如果不允許這樣做它就別無(wú)選擇，只能找尋《刑事訴訟法》中的具體規(guī)定，如果這些規(guī)定不夠充分，立法機(jī)關(guān)將不得不自行決定相關(guān)程序”，vgl. S. 386 Anm. 528a），但這也包括“事物的本質(zhì)”（第388頁(yè)）。最后，伊赫林在第338頁(yè)及以下各頁(yè)中所說(shuō)的“思想的概括”，這些思想出現(xiàn)在法律上的“歷史轉(zhuǎn)折點(diǎn)”，并在科學(xué)訓(xùn)練中達(dá)到它們應(yīng)有的范圍?！胺▽W(xué)在這里并不自我夸大，它不干涉立法機(jī)關(guān)的權(quán)力，它不創(chuàng)造，它只是行使更高的批評(píng)和解釋權(quán)，不是對(duì)文字，而是對(duì)立法思想本身。”（第342頁(yè)）

從現(xiàn)有的一切來(lái)看，也從伊赫林在他的著作第一卷（第34頁(yè)及以下各頁(yè)）中所說(shuō)的話來(lái)看（Bd. I seines Werkes， S. 34 ff.），很明顯，“概念”和“結(jié)構(gòu)”并沒(méi)有在HECK假設(shè)伊赫林的狹隘理解中被涵蓋。據(jù)說(shuō)伊赫林說(shuō)過(guò)“一旦找到公式，它就要保持不變”，但是根本找不到公式，而且可能也不是他所說(shuō)的公式。無(wú)論如何，這樣的表述不容忽視：“讓我們打破妄想俘虜我們的魔咒，即對(duì)整個(gè)邏輯的崇拜，它意在把法學(xué)提升為數(shù)學(xué)一樣的科學(xué)，而這是一種畸形的理解，它引起了我們對(duì)法律本質(zhì)的誤解。生命不是為了概念而存在的，而是概念為了生活而存在。而生活、交往、正義感所假設(shè)的不是什么邏輯。邏輯可能是必要的，但也可能是不可能的?！保↗hering a.a.O. Bd. III， 1 Abt.， S. 311 f.）

［10］ 這里赫克是否正確地轉(zhuǎn)述了薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》第一卷（1840年）第32頁(yè)及以下各頁(yè)中提到的解釋學(xué)說(shuō)，似乎值得懷疑。薩維尼并不認(rèn)為像“財(cái)產(chǎn)”和“義務(wù)”這樣的概念是抽象的，就像赫克引用后看起來(lái)的那樣。對(duì)他來(lái)說(shuō)，它們是“法律制度”，就其背景、發(fā)展、典型性而言，它們是科學(xué)、系統(tǒng)地構(gòu)建秩序的核心。對(duì)這些制度及其法律規(guī)則的見(jiàn)解絕不是從任何一般概念中獲得的，而是從薩維尼以“科學(xué)發(fā)展的習(xí)慣法”和“法院需求”的法律形式中，從全部法律材料中獲得的（vgl. §§ 5， 42）。 他明確反對(duì)根據(jù)自然法的一般概念來(lái)填補(bǔ)漏洞。他的想法是，實(shí)在法（在上述所提及的內(nèi)容中）以雙重方式通過(guò)類比來(lái)補(bǔ)充自己：如果一個(gè)單一的法律問(wèn)題在一個(gè)已知的法律機(jī)構(gòu)中重新出現(xiàn)，則必須根據(jù)屬于該機(jī)構(gòu)的法律原則的內(nèi)在關(guān)聯(lián)關(guān)系來(lái)回答。如果出現(xiàn)了一個(gè)新的、迄今未知的法律制度，而這種法律制度尚不存在“原型”，則應(yīng)根據(jù)與已知制度的內(nèi)在關(guān)聯(lián)法則重新設(shè)計(jì)這種原型法律制度（§ 46）。

當(dāng)赫克稱薩維尼在解釋中對(duì)結(jié)果的內(nèi)在價(jià)值的考慮顯得特別危險(xiǎn)是需要“重點(diǎn)警惕”時(shí)，他沒(méi)有認(rèn)識(shí)到薩維尼的關(guān)注將包含更精確的思想，并且是對(duì)思想本身嘗試加以改進(jìn)。對(duì)于法律的進(jìn)一步發(fā)展，這可能是有益的，從解釋來(lái)看，它只能涉及概念名稱本身（（§ 37 a. E.）。薩維尼稱其為“每個(gè)法官給出的真正的解釋是無(wú)害的，但要否認(rèn)那些只是出于誤解而被認(rèn)為是解釋的東西”。然而，由于“純粹解釋和法律實(shí)際發(fā)展之間的界限往往非常令人懷疑”，薩維尼建議建立一個(gè)同時(shí)擁有兩種權(quán)力的權(quán)威。“然而，即使沒(méi)有這種權(quán)威存在，這種自由解釋的權(quán)力也可以安全地委托給一個(gè)法院，而該法院的地位可能與法國(guó)最高上訴法院的地位完全相似。后者將發(fā)揮與古羅馬的執(zhí)政官和法學(xué)家類似的影響力，并為司法行政提供類似的優(yōu)勢(shì)，因此他將被賦予廣泛和限制性的解釋權(quán)，而這種解釋權(quán)作為一種僅僅由法官所承擔(dān)的職權(quán)必須被排除在上述真正的解釋范圍之外?！保ā?15 a. E.）

在“法律的解釋”中，赫克總結(jié)了他對(duì)薩維尼的判斷，大意是：盡管薩維尼認(rèn)為法官擁有填補(bǔ)法律漏洞的權(quán)力，但他強(qiáng)調(diào)這種填補(bǔ)要基于“體系”和學(xué)說(shuō)上的反向推演法（vgl. § 14 Ziff. 3 bei Anm. 251 der Originalausgab）。

［11］ 赫克在這里提到的是凱斯（KISS）對(duì)方法論歷史進(jìn)行的簡(jiǎn)明但翔實(shí)的概述，KISS， Gesetzesauslegung und “ungeschriebenes Recht”， Iherings Jahrbücher Bd. 58（1911）， S. 413 ff.

［12］ BRINZ， Pandekten， herausgeg. von LOTMAR， 2. Aufl. 1892， Bd. IV， S. 306 f.

［13］ 這里赫克再次提到呂梅林關(guān)于溫德沙伊德的演講（上文注3），其中談到泛道德主義不愿處理立法問(wèn)題?！安⒉皇侵粚?duì)本科生和研究生的建議，處理這些問(wèn)題通常非常困難，沒(méi)有足夠的經(jīng)驗(yàn)就無(wú)法解決。相反，每一次進(jìn)入這一領(lǐng)域的旅行即便不是被貼上不科學(xué)的標(biāo)簽，通常都會(huì)被貼上不合法的標(biāo)簽?！保≧?MELIN a.a.O. S. 21）溫德沙伊德本人在1884年《作為萊比錫校長(zhǎng)關(guān)于“法學(xué)任務(wù)”的演講》第15頁(yè)中列舉了這種不情愿看到的原因：“雖然并非總是如此，在許多情況下也不是這樣，但有時(shí)候法學(xué)家本身就是被指定的立法者。例如，雖然這是一個(gè)關(guān)于起草土地登記冊(cè)守則的問(wèn)題，或者是否應(yīng)該在刑事案件中提出上訴的問(wèn)題，但最好求助于法學(xué)家，也許在被問(wèn)及是否應(yīng)向被不公正定罪的人提供賠償時(shí)也是如此。但是現(xiàn)在你以離婚的順序?yàn)槔?，特別是離婚是否應(yīng)該只基于有罪或其他理由才允許離婚的問(wèn)題，商業(yè)活動(dòng)的秩序，是否應(yīng)該給予無(wú)條件的自由或應(yīng)該施加一定程度的限制，緩解社會(huì)困難的法律，規(guī)范國(guó)家與教會(huì)之間關(guān)系的法律，或者，與這些大事相比我再舉一件小事，票據(jù)往來(lái)的交易順序問(wèn)題。哪個(gè)法學(xué)家有勇氣說(shuō)他對(duì)這種法律關(guān)系有絕對(duì)的把握？立法被人們寄予厚望，在許多情況下，它基于道德、政治、經(jīng)濟(jì)方面的考慮，或基于這些考慮的綜合考量，而這些考慮本身不是法學(xué)家的問(wèn)題。”然而，溫德沙伊德隨后將其描述為科學(xué)的任務(wù)，即為立法者提供經(jīng)過(guò)深思熟慮的條款，并合作編纂適用的法律。

［14］ WUNDT， Logik der Geisteswissenschaften， 3. A. 1908， S. 395， 617 ff.

［15］ 根據(jù)地方高等法院法官斯塔夫爾（STAFFEL）的介紹，法官在法律方面的立場(chǎng)，特別是關(guān)于自由法運(yùn)動(dòng)的立場(chǎng)（DRiZ 1911， S. 724 ff.），在第二次德國(guó)法官會(huì)議通過(guò)了以下決議：司法權(quán)受法律約束。因此，法官永遠(yuǎn)無(wú)權(quán)背離法律。法律的可疑性并不賦予法官自行決定的權(quán)力，而是必須通過(guò)解釋和酌情通過(guò)類推來(lái)解決疑問(wèn)。如果一項(xiàng)法律能夠作出不同的解釋，法官有權(quán)優(yōu)先考慮最符合法感和交流需求的解釋。這種決定應(yīng)由法官公開(kāi)證明其合理性。它應(yīng)該避免通過(guò)人為的論證來(lái)掩蓋真正的原因。

［16］ Heck nennt hier Kantorowicz， Stampe， Berolzheimer und Fuchs. 然而，后者將他的方法描述為“社會(huì)學(xué)”。

［17］ 埃利希在1903年的一次演講中將題目定為“自由發(fā)現(xiàn)法律和自由法學(xué)”。他論述了古羅馬和現(xiàn)代英國(guó)法律文化背景下的漏洞問(wèn)題，其中不需要“每一種知識(shí)都帶有它實(shí)際或據(jù)稱所依據(jù)的某種法律條文，并以此為一種標(biāo)志”（第1頁(yè)），其中不熟悉和迄今為止不受管制的案件的司法判決以這種方式公開(kāi)獲得解釋，它為現(xiàn)行法律增添了一些東西，它可以成為新的法律淵源，只要它符合法律藝術(shù)的規(guī)則并且是公平的，即與案件的情況相稱。在德國(guó)，這種“尋求正義”的想法已被“適用”先前存在的法律所取代，因?yàn)榉ü偈艿焦珓?wù)員身份的約束。最后，當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況并面向生活需要的現(xiàn)代法律智慧意義上的“法學(xué)家法”被編纂成法典（它得到創(chuàng)建安全和可預(yù)測(cè)的法律的愿望所支持）時(shí)，法官完全受法律解釋技術(shù)（類比和解釋）的“所有規(guī)則”的約束。同時(shí)，“基于技術(shù)性法律解釋的國(guó)家判決并不比根據(jù)羅馬人的民事法、英國(guó)人和美國(guó)人的普通法更受限制”（第19頁(yè)以下）。

通過(guò)這種方式，埃利希強(qiáng)調(diào)了創(chuàng)造性司法和學(xué)理的重要性，即除了法律之外的“法學(xué)家法”。同時(shí)，他認(rèn)為這是使法官免于完全遵守法律的合法性依據(jù)?！白杂山忉尫膳c技術(shù)性的解釋法律之間的對(duì)比不在于誰(shuí)第一個(gè)將超越法律的事實(shí)，而在于所采取的道路。因?yàn)檫@就要求奇跡永遠(yuǎn)不能以任何其他方式實(shí)現(xiàn)，只能通過(guò)一勞永逸地給予的法律技巧來(lái)實(shí)現(xiàn)，自由的人也期望從偉大個(gè)性的創(chuàng)造性思想中得到一些東西?！保ǖ?9頁(yè)）他不想用臭名昭著的“常識(shí)”代替法律，但他要求“對(duì)社會(huì)進(jìn)程的本質(zhì)有敏銳的眼光，對(duì)當(dāng)下的需求有強(qiáng)烈的感覺(jué)”，另一方面，他要求“不斷接觸法律中已成為歷史的東西”，因?yàn)樗貏e地包含了具有豐富傳統(tǒng)的國(guó)際性普通法科學(xué)。

埃利希承認(rèn)泛道德主義中的“創(chuàng)造性”比他的一些同時(shí)代人更無(wú)偏見(jiàn)：即使是普通法的法學(xué)也具有高度的創(chuàng)造性，盡管它甚至不想成為占有權(quán)、代表權(quán)、缺席者之間訂立合同的權(quán)利、法律交易中的錯(cuò)誤、缺席者之間訂立合同的權(quán)利、法律交易中的錯(cuò)誤、指示權(quán)、承認(rèn)為第三方利益的合同、不當(dāng)?shù)美雀拍?，可謂是他們自己的成就。誠(chéng)然，她處處受到抑制，因?yàn)樗τ觅Y料來(lái)源來(lái)證實(shí)一切，即使資料來(lái)源固執(zhí)地保持沉默。伊赫林認(rèn)為“他應(yīng)該用那些可憐的資料來(lái)制作他最巧妙的創(chuàng)作之一，即消極合同利益學(xué)說(shuō)，對(duì)他自己和他的同時(shí)代人來(lái)說(shuō)都是合胃口的”（第38頁(yè)）。

埃利希將其描述為科學(xué)的任務(wù)是“呈現(xiàn)適用的法律；那些只知道立法者意圖的人遠(yuǎn)不了解真正應(yīng)適用的法律。從這個(gè)意義上說(shuō)，傳統(tǒng)的法教義學(xué)上的法律概念應(yīng)該與動(dòng)態(tài)法律相對(duì)立，對(duì)動(dòng)態(tài)法律而言，法治不僅意味著什么，而且是法治如何生活、如何運(yùn)作、在不同情況下如何自我破壞、如何逃避和追求法治的問(wèn)題。誰(shuí)像流行的學(xué)說(shuō)經(jīng)常做的那樣，不分青紅皂白地認(rèn)為法律的運(yùn)作方式與事物將手段與行為、行為與其后果分開(kāi)的方式相同?！保ǖ?4頁(yè)）關(guān)于科學(xué)與法學(xué)的關(guān)系，他說(shuō)：“僅僅在文本或評(píng)論中列出司法判決，并根據(jù)它們是否正確來(lái)贊揚(yáng)或拒絕它們是不夠的。”司法總是作用于法官的各種力量的結(jié)果：“法規(guī)范的含義和措辭是這些力量之一，但它不是唯一的力量。每一個(gè)判決都表達(dá)了一種實(shí)際存在的社會(huì)潮流；即使是最深?yuàn)W的經(jīng)院哲學(xué)、最明顯的誤解和對(duì)正義的蓄意歪曲，也具有認(rèn)識(shí)論上的價(jià)值，至少可以作為衡量社會(huì)愿望的參數(shù)。科學(xué)的任務(wù)是檢查司法中所揭示的社會(huì)愿望，了解其起源、效果、性質(zhì)和價(jià)值，從而描繪出司法過(guò)程中正在發(fā)生的事情及其發(fā)生的原因?！保ǖ?5頁(yè)）

在“概念構(gòu)建”中，赫克相信他可以確定他和埃利希的學(xué)說(shuō)在很大程度上是一致的，參見(jiàn)原始版本第104頁(yè)及以下，以及131頁(yè)（vgl. Originalausgabe S. 104 ff.， 131，），赫克對(duì)此感到遺憾的是，埃利希從未提到過(guò)他。

［18］ 在保證金約定、合同形式條款以及商業(yè)條款中都包含比相關(guān)法律更詳細(xì)的規(guī)定。沒(méi)有任何證據(jù)表明，有人試圖通過(guò)取消這些非法定條款而為評(píng)估個(gè)案創(chuàng)造余地。

［19］ 在坎托羅維奇1906年以筆名格涅烏斯·弗拉維烏斯（Gnaeus Flavius）出版的小冊(cè)子《為法學(xué)而斗爭(zhēng)》中，赫克引用了以下段落（沒(méi)有以下第一句話?。骸耙虼耍覀円蠓ü僭谄涫难缘募s束下，根據(jù)法律的明確措辭對(duì)案件作出裁決。他可以而且應(yīng)該避免這樣做，首先，法律似乎沒(méi)有給他一個(gè)明確的決定；第二，如果根據(jù)他的自由和科學(xué)信念，在作出決定時(shí)存在的國(guó)家當(dāng)局不可能按照法律要求作出決定。在這兩種情況下，他應(yīng)作出他認(rèn)為符合當(dāng)前政府當(dāng)局意圖的判決。如果他不能確立這種信念，他應(yīng)根據(jù)自由法律作出決定。最后，在極其復(fù)雜或數(shù)量上可疑的案件中，例如對(duì)非物質(zhì)損害的賠償，他應(yīng)該而且必須自由決定?！盨. 41; jetzt ver?ffentlicht in Hermann Kantorowicz， Rechtswissenschaft und Soziologie， Ausgew?hlte Schriften zur Wissenschaftslehre， herausgeg. v. Würtenberger， 1962， S. 13（34）.

［20］ 事實(shí)上，斯坦普一再要求法官不僅有權(quán)補(bǔ)充法律，而且“在合理的情況下，也有權(quán)修改法律”。（vgl. Unsere Rechts- und Begriffsbildung， 1907， S. VIII.）原則上，他希望授予法官這種權(quán)力，“但僅限于緊急需要的情況下”?！拔乙笏^的大規(guī)模災(zāi)難已經(jīng)通過(guò)法律產(chǎn)生，或者必須隨著時(shí)間的推移而出現(xiàn)，……立法機(jī)關(guān)的立即干預(yù)被證明是不可能的或不能接受的。”不是每個(gè)法官都應(yīng)該有權(quán)對(duì)法律進(jìn)行這項(xiàng)修正，而只有最高一級(jí)的法官才有權(quán)對(duì)法律進(jìn)行修正；理論上人們有義務(wù)明確地將違反法律的裁決留給高等法院法官（vgl. ders.， Die Freirechtsbewegung， Gründe und Grenzen ihrer Berechtigung， 1911， S. 28.）。對(duì)于斯坦普來(lái)說(shuō)，這種權(quán)力不僅是法律政策的必要條件，也是科學(xué)真實(shí)性的必要條件：這種對(duì)法律的“公開(kāi)”修正旨在取代法律的“潛在”修正，后者通過(guò)對(duì)事實(shí)的錯(cuò)誤解釋（“規(guī)范的推論”和“事實(shí)的虛構(gòu)”），即虛假的涵攝（例如，在著名的格言的意義上，鐵路的運(yùn)營(yíng)是當(dāng)然的過(guò)錯(cuò)），但對(duì)法律施加了新的、不同的含義（vgl. Unsere Rechts- und Begriffsbildung， S. 35.）。

赫克進(jìn)一步地在腳注中指出，當(dāng)斯坦普“認(rèn)為帝國(guó)法院通過(guò)判例法重新引入動(dòng)產(chǎn)抵押是可取的”時(shí)，讀者可以用斯坦普的相關(guān)評(píng)論來(lái)反駁這一點(diǎn)（a.a.O. S. 73 ff. ）。在那里，斯坦普仔細(xì)權(quán)衡了留置權(quán)公開(kāi)的假設(shè)，留置權(quán)的實(shí)施通常產(chǎn)生了有利效果，但仍然在信用體系的一個(gè)分支中造成了一場(chǎng)大規(guī)模災(zāi)難——即對(duì)于信用不佳的小商人來(lái)說(shuō)，為了獲得廉價(jià)信貸，他們只能使用那些他們離不開(kāi)的抵押品：倉(cāng)庫(kù)和運(yùn)營(yíng)資源。在本案中，帝國(guó)法院有權(quán)在個(gè)案審慎的基礎(chǔ)上，再次承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，因?yàn)閺墓怖娴慕嵌葋?lái)看，動(dòng)產(chǎn)抵押是必不可少的。甚至試圖通過(guò)培訓(xùn)以擔(dān)保方式轉(zhuǎn)讓所有權(quán)來(lái)幫助，據(jù)稱這是《民法典》第223條所允許的，實(shí)際上也是對(duì)法律的司法補(bǔ)充，因?yàn)椤睹穹ǖ洹芬?guī)定了“使用所有權(quán)”，但沒(méi)有包含任何關(guān)于“擔(dān)保所有權(quán)”的法律規(guī)范。

［21］ 一方面，它給予的太多；另一方面，它又給予的太少。法官在補(bǔ)充規(guī)范時(shí)還必須受到法律中所體現(xiàn)的評(píng)價(jià)的約束。這是基于法律共同體自治、法律安定性和平等對(duì)待類似案件所要求的。這不是任意性，而是類似的戒條執(zhí)行，如果流行的學(xué)說(shuō)也允許偏離措辭，這是純粹語(yǔ)言解釋的結(jié)果。在涉及其他歷史解釋手段（背景、原產(chǎn)地、歷史）、規(guī)范缺失和有關(guān)國(guó)家發(fā)生變化的情況下，這可能是必要的。界限通常很難劃定，但從來(lái)不會(huì)按照上面提到的公式劃定。

［22］ 具有政治意義的法律形成問(wèn)題，不在于有關(guān)利益的更突然的反對(duì)，而在于這些利益的區(qū)別，在于這些利益與部分人永久相連。在缺席者之間訂立合同時(shí)，要約人和承兌人的利益盡可能苛刻。但在標(biāo)準(zhǔn)化的時(shí)候，沒(méi)有人知道他有一天會(huì)作為要約人還是作為接受者受到法規(guī)范的影響。

［23］ 赫克在這里針對(duì)坎托羅維奇的幾句話進(jìn)行了論戰(zhàn)（坎托羅維奇1911年發(fā)表的論文《法學(xué)與社會(huì)學(xué)》第117頁(yè)及以下各頁(yè)，參見(jiàn)上文注19），他引用了一些短語(yǔ)。他對(duì)坎托羅維奇關(guān)于利益平衡是否屬于事實(shí)問(wèn)題領(lǐng)域的考慮提出異議，這是一種“利益方的權(quán)衡”，必須與對(duì)其利益內(nèi)容的法律規(guī)范審查（權(quán)宜之計(jì)的研究）區(qū)分開(kāi)來(lái)。

在文中坎托羅維奇強(qiáng)調(diào)了對(duì)事實(shí)進(jìn)行社會(huì)學(xué)研究的必要性，并在此背景下談到“利益權(quán)衡的流行語(yǔ)，這在今天被聽(tīng)到得如此之多”，許多學(xué)者認(rèn)為他們可以滿足“社會(huì)學(xué)需求”。他解釋說(shuō)，“這也因?yàn)槔鏅?quán)衡不是法律問(wèn)題答案的一部分，而只是事實(shí)問(wèn)題的一部分”。誠(chéng)然，只要這類口號(hào)意味著有必要調(diào)查立法機(jī)關(guān)所保護(hù)的利益，“利益法學(xué)”就屬于法律問(wèn)題領(lǐng)域。因此，我們可以認(rèn)為“利益法學(xué)”屬于法律問(wèn)題領(lǐng)域。但是，它與有目的的研究是相同的——因?yàn)榉煽偸且员Ｗo(hù)利益為目標(biāo)——在已經(jīng)說(shuō)過(guò)的話之后，不需要我們進(jìn)一步重復(fù)。然而，與此同時(shí)，“利益法學(xué)”的支持者（赫克、呂梅林、穆勒-埃爾茨巴赫、斯坦普等）認(rèn)為這些往往意味著完全不同的東西：“權(quán)衡”和仲裁利益沖突的方法（抽象的法律技術(shù)問(wèn)題和具體的法律技術(shù)案例）。通過(guò)同意這種語(yǔ)言的使用，我們因此認(rèn)識(shí)到利益權(quán)衡以利益沖突為客體，而目的研究以根據(jù)其目的（利益內(nèi)容）研究的法律規(guī)范本身為客體，因此前者屬于事實(shí)問(wèn)題，后者屬于法律問(wèn)題。因此，兩者必須嚴(yán)格分開(kāi)，但至今這項(xiàng)工作還沒(méi)有進(jìn)行：目的研究是利益權(quán)衡的前提，這就是它的應(yīng)用。這是因?yàn)檎_處理“利益狀況”的前提是了解法律的目的，因?yàn)榭梢圆豢紤]哪些利益實(shí)際存在，但要弄清楚哪些利益不應(yīng)受到法律的優(yōu)待。

關(guān)于“利益權(quán)衡”的實(shí)施，可以找到以下發(fā)人深省的評(píng)論：利益權(quán)衡的方法是一種不同的方法，這取決于所涉及的利益是相互權(quán)衡還是基于位于外部的第三方來(lái)權(quán)衡。在前一種情況下，即“利益比較”，它是基于訓(xùn)練有素的社會(huì)學(xué)理解的決定滿足兩種利益的情況，這在最初是沒(méi)有問(wèn)題的。然而，如果必須為兩種利益之一作出決定，最初無(wú)法理解由權(quán)衡決定的個(gè)人利益的大小在多大程度上對(duì)其法律意義具有決定性作用。機(jī)械的、定量的比較，或按照緊急狀態(tài)中某些問(wèn)題的慣例進(jìn)行比較（《德國(guó)民法典》第228條，第904條）（與法學(xué)無(wú)關(guān)），在這里我們指的不是這種比較，利益法學(xué)的支持者也不是指的這種比較。相反，它的意思是考慮要權(quán)衡的利益，是指權(quán)衡其典型的社會(huì)意義，“即一種利益上的權(quán)衡，同時(shí)也是利益各方的權(quán)衡”（Neudruck S. 131）。

坎托羅維奇首先通過(guò)利益權(quán)衡以支持對(duì)“社會(huì)弱勢(shì)者”或“社會(huì)強(qiáng)勢(shì)者”的區(qū)分，從而在一定程度上縮小了討論的視野，我自然拒絕這種方式，這絕不是利益法學(xué)的主要代表所假設(shè)的。但隨后他提到了一個(gè)決定性的方面：利益權(quán)衡不是從權(quán)衡利益的意義上來(lái)理解的，而是與具體法律案例之外的第三個(gè)因素進(jìn)行比較?！斑@樣的衡量標(biāo)準(zhǔn)只能是一種價(jià)值，一種文化價(jià)值，因?yàn)榉駝t就不可能決定哪種價(jià)值更有意義，因此更為可取?，F(xiàn)在的文化價(jià)值，其中整個(gè)法學(xué)的所有部分……是定向的，是特定法律制度所追求的全部目的。因此，法律社會(huì)學(xué)也必須以這種崇拜價(jià)值觀為指導(dǎo)。因此，作為一種社會(huì)學(xué)方法，利益權(quán)衡只能意味著評(píng)估利益，即促進(jìn)其中一種或另一種符合法律制度的宗旨（這并不總是可以辨別的；利益權(quán)衡并不像有些人認(rèn)為的那樣，是法學(xué)的方法）。然而，具體利益與法律目的的決定性文化價(jià)值的這種關(guān)系在個(gè)案中并不得到承認(rèn)，而只是通過(guò)一種觀察來(lái)承認(rèn)，這種觀察無(wú)視事實(shí)的巧合，并抓住案件的典型社會(huì)意義，這只有通過(guò)社會(huì)學(xué)知識(shí)才有可能。這樣，人們必須設(shè)法決定工廠主和發(fā)明人、父親和孩子、丈夫和妻子、市政當(dāng)局和土地所有者的具體利益沖突。現(xiàn)在，我們已經(jīng)承認(rèn)社會(huì)學(xué)是剖析法律本身的目的所必需的。因此，社會(huì)學(xué)的時(shí)刻從上而下，從法律問(wèn)題和事實(shí)問(wèn)題中，在正確理解的利益權(quán)衡中，從利益的評(píng)估中，我們可以稱之為第二種形式，我們也從這個(gè)角度承認(rèn)它是所有法理學(xué)必不可少的。”（第132頁(yè)及以下）

［24］ 赫克在這里提到他自己在“德國(guó)鐵路協(xié)會(huì)和聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)協(xié)會(huì)”中舉的關(guān)于通過(guò)平衡《德國(guó)民法典》領(lǐng)域利益來(lái)補(bǔ)充漏洞的例子，載于Festschrift für Gierke， 1911， S. 319 （331， 340 ff.）.

［25］ 例如，《德國(guó)民法典》的抵押法受到抵押權(quán)是附屬權(quán)利這一觀念的影響。這種想法導(dǎo)致了這樣一個(gè)事實(shí)，即根據(jù)《德國(guó)民法典》第1153條及以下各條，法律只承認(rèn)債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而不將抵押權(quán)本身視為轉(zhuǎn)讓交易的標(biāo)的。由此得出的結(jié)論是錯(cuò)誤的，即在這種轉(zhuǎn)讓的情況下，抵押中的錯(cuò)誤不應(yīng)被視為聲明內(nèi)容中的錯(cuò)誤。對(duì)錯(cuò)誤提出異議所涉及的利益進(jìn)行新的權(quán)衡，并不是通過(guò)抵押轉(zhuǎn)讓的合法解釋來(lái)制定的。

［26］ Für den Gesamtkomplex des Rechts ist die Gebotstheorie festzuhalten.

［27］ 《德國(guó)民法典》第100條規(guī)定：“用益是指物或權(quán)利的孳息以及物或權(quán)利的使用所帶來(lái)的利益?！敝灰铝⒌乜紤]這種法規(guī)，就不可能說(shuō)在它創(chuàng)建時(shí)哪些利益相互權(quán)衡。但是，如果法律沒(méi)有提到其他法規(guī)中的使用，這種說(shuō)法也不會(huì)提供任何法律利益，沒(méi)有實(shí)際意義。當(dāng)然，情況確實(shí)如此。例如，《德國(guó)民法典》第987條規(guī)定，第三方財(cái)產(chǎn)的所有人有義務(wù)將未決訴訟生效后獲得的利益交給所有人。如果將第100條的內(nèi)容插入第987條，那么該條文就具有實(shí)際意義。但是，很明顯，第100條參與了第987條所進(jìn)行的利益權(quán)衡。

［28］ 赫克在這里提到他自己的法律教義著作中的兩個(gè)附件參考資料。赫克在他1889年教授資格論文中（In seiner Habilitationsschrift über “Das Recht der gro?en Haverei” 1889， S. 589 f.）說(shuō)：“在我們的調(diào)查中，我們假定客觀法不是由自我發(fā)展創(chuàng)造的完整的法律概念體系，也不是由事物的性質(zhì)所給出的命令，法學(xué)家只需要找到它，只是使它從默默無(wú)聞中被發(fā)現(xiàn)。相反，它包含了人類根據(jù)自己的需要建立法律原則的嘗試，這些嘗試對(duì)于所發(fā)生的各種情況來(lái)說(shuō)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。法官和研究者必須通過(guò)自己的創(chuàng)造來(lái)填補(bǔ)漏洞。一旦從現(xiàn)行法中未能得到答案，他就必須根據(jù)擬制法作出決定。然而，在普通法領(lǐng)域，由于概念術(shù)語(yǔ)的特殊性質(zhì)，對(duì)這一真理的認(rèn)識(shí)及實(shí)際利用變得極其困難。 ”

法規(guī)的類似擴(kuò)展是制定規(guī)范活動(dòng)的一個(gè)子類型，即法官以法律或習(xí)慣法適用的法規(guī)范為基礎(chǔ)。出于兩個(gè)原因，傾斜可能是必要的。當(dāng)然，在發(fā)明規(guī)范方面，法官并不像立法者那樣自由。對(duì)他來(lái)說(shuō)，生活的需求也是直接決定性的。即使在他們的評(píng)估中，在對(duì)工作的判斷中，他也必須遵守適用于他的法律的其他條款作出的判斷。只有在沒(méi)有類似情況下，他的個(gè)人感受才能決定。因此，現(xiàn)有法規(guī)對(duì)某一假設(shè)的認(rèn)可對(duì)于滿足其他情況下的相同需要可能具有決定性意義。情況越相似，這一點(diǎn)就越重要。其次，通過(guò)各種法律程序手段滿足相同的需求并不少見(jiàn)。然后，法官必須決定是否支持已經(jīng)提出請(qǐng)求權(quán)的那些人。不僅因?yàn)樵谀撤N程度上在應(yīng)用程序中存在價(jià)值判斷，還因?yàn)樵摮绦虼_保了標(biāo)準(zhǔn)化的必要連續(xù)性。

關(guān)于法律建構(gòu)的任務(wù)和方法，赫克在對(duì)一篇關(guān)于證券爭(zhēng)議的論文的評(píng)論[in ZHR Bd. 37 （1890） S. 277 （278）]中指出，建構(gòu)被用來(lái)填補(bǔ)實(shí)在法的漏洞并不少見(jiàn)。人們?cè)噲D以正式形式（簽發(fā)、發(fā)行、設(shè)定等合同）盡可能詳盡地總結(jié)既定的法律原則，然后使用找到的公式作為決定不受管制問(wèn)題的實(shí)證法的起點(diǎn)……證券承銷人可能不同意此程序。法律公式和概念沒(méi)有真實(shí)存在，只是為了簡(jiǎn)要描述真實(shí)現(xiàn)象并方便安排它們的基本觀點(diǎn)，赫克認(rèn)為他必須得出這樣的結(jié)論：法律結(jié)構(gòu)并不能填補(bǔ)法律漏洞，而是以法律漏洞為前提。修正本身必須通過(guò)審查所涉及的利益，并在發(fā)生沖突時(shí)權(quán)衡其立法價(jià)值。但是，考慮到既定法律。這是因?yàn)閹缀趺總€(gè)規(guī)范都包含利益沖突的決定，因此是一種價(jià)值判斷，這種判斷能夠并且需要轉(zhuǎn)移到其他類似的沖突案件中。施工的結(jié)果可以不同，這取決于兩個(gè)目的中的一個(gè)或另一個(gè)被放置在前景中。如果主要尋找名稱，則顯然要強(qiáng)調(diào)其準(zhǔn)確性。對(duì)于這種方法，可以描述為確定性或詳盡的構(gòu)造，建立了事實(shí)概括法則。他們最嚴(yán)格的追隨者只承認(rèn)那些總是正確的公式。對(duì)于系統(tǒng)中的分類，對(duì)正常情況的考慮和強(qiáng)調(diào)很重要，并建議使用更典型的結(jié)構(gòu)。從這個(gè)角度來(lái)看，它并不妨礙確立一項(xiàng)原則，即在不太重要的個(gè)別情況下，它遭受修改或例外。

［29］ “從兩個(gè)截然不同的角度來(lái)看，判例法（Kasuistik）似乎是可有可無(wú)的。舊的方法可能滿足于一般概念的確定，因?yàn)檎J(rèn)知概括被認(rèn)為是一項(xiàng)簡(jiǎn)單的任務(wù)，需要留給實(shí)踐。但即使從自由法運(yùn)動(dòng)的角度來(lái)看，準(zhǔn)備工作似乎也是不可行的，因?yàn)榉ü購(gòu)膫€(gè)案的整體中贏得他的權(quán)力，而整體是不可預(yù)見(jiàn)的?！币虼?，埃利希（見(jiàn)注17） 在《自由的科學(xué)》第38頁(yè)中說(shuō)：“當(dāng)然，科學(xué)不是按照傳統(tǒng)的平民讀物的方式，告訴法官可能遇到的每一個(gè)案件的裁決。在大多數(shù)情況下，法官將能夠比學(xué)者更好地判斷個(gè)別案件。”當(dāng)然，我不完全同意這種觀點(diǎn)。

［30］ “這包括希望用社會(huì)學(xué)取代法學(xué)或直接使用普通社會(huì)學(xué)提供的材料。法學(xué)追求規(guī)范性的最終目標(biāo)，只有法學(xué)家才能從完整的現(xiàn)實(shí)中挑出對(duì)他的最終目標(biāo)至關(guān)重要的東西。坎托羅維奇的觀點(diǎn)是正確的?！保ㄒ?jiàn)注23）我們同意他呼吁一種不同于一般社會(huì)學(xué)的“法律社會(huì)學(xué)”。這種法律社會(huì)學(xué)對(duì)應(yīng)于文本中描述的生活研究，可作為我們的第二項(xiàng)認(rèn)知任務(wù)。

［31］ 赫克引用了坎托羅維奇、斯坦普和富克斯等人作為法律解釋客觀理論的支持者，該學(xué)說(shuō)在理論上得到了非常廣泛的認(rèn)可，而不是在實(shí)踐中得到廣泛認(rèn)可。更令人欣慰的是，有重要的聲音反對(duì)這一理論，即呂梅林和比爾林（Bierling）。關(guān)于這一爭(zhēng)議，詳見(jiàn)Vgl. zu dieser Kontroverse eingehend unten in “Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz” S. 46 ff.

［32］ Zusammengefa?t in der Abhandlung von Zeiler， Ein Gerichtshof für bindende Gesetzesauslegung， 1911.

［33］ Vgl， oben S. 34 Anm. 23.

［34］ Vgl. z. B. § 188 VVG.

［35］ Vgl. Gerland， Die Englische Gerichtsverfassung， 1910， S. 285 f.