王琦 車騁

摘要：教育懲戒游走于公權(quán)力的規(guī)范化與私權(quán)利的自治化之間，具有規(guī)訓(xùn)性、懲罰性、強制性等特征?！吨行W(xué)教育懲戒規(guī)則（試行）》為教育懲戒實施的合法性與有序性提供了初步的規(guī)范基礎(chǔ)。然而基于教育懲戒規(guī)范性與場景性之間的張力，教育懲戒實施仍然存在主體責(zé)任不明、依據(jù)屬性模糊、措施邊界不清以及程序面臨規(guī)范性規(guī)定與彈性設(shè)置相沖突的困境。將教育懲戒實施的各環(huán)節(jié)予以規(guī)范，不僅能夠保障學(xué)生的合法權(quán)益，也能避免教師與學(xué)校實施懲戒的任性和恣意。為此，可以行政法律關(guān)系明確教育懲戒實施主體責(zé)任，分級分類分配教育懲戒措施設(shè)定權(quán)，雙向規(guī)制教育懲戒措施的實施，并分類設(shè)定教育懲戒的正當(dāng)程序。

關(guān)鍵詞：教育懲戒；懲戒措施；合法性要件；《中小學(xué)教育懲戒規(guī)則（試行）》

本文系教育部人文社科青年基金項目“類型化思維下教育法適度法典化的體系構(gòu)造研究”（編號：23YJC880159）的階段性研究成果。

《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化教育教學(xué)改革全面提高義務(wù)教育質(zhì)量的意見》（以下簡稱《意見》）提出的“制定實施細(xì)則，明確教師教育懲戒權(quán)”，意味著中小學(xué)教育懲戒從無序走向有序、從放任走向限制、從學(xué)校規(guī)制走向國家與學(xué)校協(xié)同規(guī)制、從缺乏規(guī)范依據(jù)走向合規(guī)合法的并行，以及從外部規(guī)訓(xùn)走向立德樹人的良性回歸。教育部于2020年底出臺的《中小學(xué)教育懲戒規(guī)則（試行）》（以下稱《懲戒規(guī)則》），將教育懲戒納入法治軌道予以規(guī)范。然而，雖然作為部門規(guī)章的《懲戒規(guī)則》明確了教育懲戒的合法性地位，但是教育懲戒實施的合法性要件仍然處于模糊狀態(tài)。就懲戒實施主體而言，教師懲戒無法確定責(zé)任歸屬，學(xué)校懲戒缺乏救濟路徑；就懲戒實施依據(jù)而言，基于懲戒的場景性與規(guī)范的統(tǒng)一性之間的矛盾，校規(guī)與法律之間的關(guān)系未能厘清；就懲戒實施措施而言，雖然《懲戒規(guī)則》第8條至第10條從正面規(guī)定了教育懲戒措施，第12條從反面規(guī)定了禁止性體罰措施，但正當(dāng)懲戒措施與體罰之間的關(guān)系仍不明晰；就懲戒實施程序而言，雖然《懲戒規(guī)則》規(guī)定了“通知家長”的程序以及確立了學(xué)生的陳述、申辯權(quán)，卻未能在規(guī)范層面平衡教育懲戒實施程序規(guī)定與彈性設(shè)置之間的矛盾。

基于上述問題，本文試圖以教育懲戒實施的合法性要件為研究起點，系統(tǒng)分析教育懲戒實施的錯位，并為教育懲戒構(gòu)建規(guī)范保障和制度監(jiān)督的雙重機制，以推動中小學(xué)?！耙婪ㄖ涡！狈铰缘纳钊胪七M。

一、教育懲戒實施的錯位

《懲戒規(guī)則》對教育懲戒的定義是“學(xué)校、教師基于教育目的，對違規(guī)違紀(jì)學(xué)生進行管理、訓(xùn)導(dǎo)，或者以規(guī)定方式予以矯治，促使學(xué)生引以為戒、認(rèn)識和改正錯誤的教育行為”。這也是教育懲戒實施的合法性要件的基礎(chǔ)規(guī)范。具體包括四個方面：第一，教育懲戒實施主體——學(xué)校與教師；第二，教育懲戒實施對象——學(xué)生的違規(guī)違紀(jì)行為；第三，教育懲戒實施措施——管理、訓(xùn)導(dǎo)等規(guī)定的懲戒措施；第四，教育懲戒實施程序，包括“告知家長”“聽取學(xué)生陳述和申辯”“聽證”。下面將結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定逐一分析教育懲戒實施的錯位問題。

（一）實施主體責(zé)任不明

《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》）第29條第4項賦予學(xué)校與其他教育機構(gòu)“對受教育者進行學(xué)籍管理，實施獎勵或者處分”的權(quán)力，為教育懲戒的正當(dāng)性提供了法律依據(jù)?！吨腥A人民共和國教師法》（以下簡稱《教師法》）第7條賦予教師“指導(dǎo)學(xué)生學(xué)習(xí)和發(fā)展，評定學(xué)生的品行和學(xué)習(xí)成績”的權(quán)力，這可以體現(xiàn)出教師作為教育懲戒實施主體的正當(dāng)性。教育部在2021年發(fā)布的《中華人民共和國教師法（草案）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第9條進一步明確教師具有“對學(xué)生進行表揚、獎勵、批評以及教育懲戒”的權(quán)力?！稇徒湟?guī)則》第2條第2款在規(guī)范層面明確教育懲戒的雙主體，即“教師和學(xué)校”。這不僅是對教師與學(xué)校的教育性與專業(yè)性的認(rèn)可，更是在規(guī)范層面限定了教育懲戒的實施主體。

雖然《懲戒規(guī)則》《教師法》均在規(guī)范層面認(rèn)可了教師的教育懲戒權(quán)，但是當(dāng)前教師懲戒的責(zé)任歸屬仍未能明確。有學(xué)者認(rèn)為教師懲戒權(quán)屬于教師教學(xué)自由范疇，應(yīng)以民事責(zé)任為限［1］，原因在于教育懲戒的本質(zhì)是教師對學(xué)生失范行為的一種矯正手段，屬于教師基于其職務(wù)的教育性目的作出的履行職權(quán)的活動，與公法中的“法無授權(quán)即禁止”的價值理念不符合，即“所謂懲罰即通過強制性的教育手段讓學(xué)生認(rèn)識到自己的違規(guī)行為并加以改正，以達(dá)到教師或?qū)W校所期待的表現(xiàn)”［2］。相比于需要法律規(guī)制的行政處罰，教育懲戒的目的在于讓學(xué)生認(rèn)識到自己的錯誤，更加傾向于道德層面的規(guī)訓(xùn)，而非法律層面的規(guī)范，因此，只需對不當(dāng)教育懲戒措施予以民事責(zé)任的規(guī)制即可。然而，有學(xué)者認(rèn)為教育懲戒應(yīng)歸為“特殊行政懲戒”，原因在于教育懲戒呈現(xiàn)的上下級管理與被管理的縱向法律關(guān)系符合行政責(zé)任制度的基本特性［3］；與之相類似的觀點還有“國家教育實施形態(tài)說”［4］，原因在于教師的法律定位為貫徹國家教育方針的實施者，這一法律定位在《中共中央國務(wù)院關(guān)于全面深化新時代教師隊伍建設(shè)改革的意見》的“突顯教師職業(yè)的公共屬性，強化教師承擔(dān)的國家使命和公共教育的職責(zé)”中得到了強調(diào)，也在《征求意見稿》中“明確公辦中小學(xué)教師為國家公職人員”中得到了驗證。并且，教育懲戒行為具有強制性、單方性和否定性，對此，應(yīng)適用行政責(zé)任以符合教師的法律地位，以及全面保護學(xué)生的合法權(quán)益。

值得注意的是，如果民辦中小學(xué)實施了懲戒措施，雖然在行為屬性上與公辦中小學(xué)相同，但是民辦中小學(xué)與政府并未形成行政法律關(guān)系，因此民辦中小學(xué)作出的懲戒措施的性質(zhì)有待商榷。與此同時，雖然民辦中小學(xué)與政府之間并未形成行政法律關(guān)系，但是民辦中小學(xué)與學(xué)生之間形成了具有公益性和公共性的教育法律關(guān)系，并且義務(wù)教育階段民辦中小學(xué)的法律定位為《民法典》第87條第2款規(guī)定的非營利法人［5］，因此，關(guān)于民辦中小學(xué)作出的涉及學(xué)生受教育權(quán)的教育懲戒措施，無法回避民辦中小學(xué)的私主體地位與懲戒措施公共性之間的矛盾。

（二）實施依據(jù)屬性模糊

根據(jù)《懲戒規(guī)則》第5條和第7條的規(guī)定，校規(guī)可以作為教育懲戒的具體行動指南。然而，在司法實踐中，法院并未將校規(guī)作為教師與學(xué)校實施懲戒的依據(jù)。例如在“文某訴北大公學(xué)禹州國際學(xué)校等教育機構(gòu)責(zé)任糾紛”一案中，被告人在答辯過程中認(rèn)為，其實施懲戒的正當(dāng)依據(jù)為校規(guī)《學(xué)生日常行為規(guī)范量化管理規(guī)定》中禁止吃零食和不得擾亂課堂秩序影響別人學(xué)習(xí)的紀(jì)律規(guī)定，然而法院在后續(xù)審查時并未對此予以回應(yīng)，也未將此作為判斷該懲戒行為是否正當(dāng)?shù)囊罁?jù)。這說明目前法院未將校規(guī)納入教育懲戒的正當(dāng)依據(jù)范疇。

造成立法與司法未能有效銜接的原因在于中小學(xué)校規(guī)與法律規(guī)范之間的關(guān)系模糊。具體而言，教育懲戒規(guī)范性與場景性之間的張力導(dǎo)致教育懲戒需要法律這一具有權(quán)威性效力的規(guī)范予以規(guī)制，以保證教育懲戒在法律的軌道上運行，進而達(dá)到保護學(xué)生權(quán)利的目的；然而，與行政處罰行為“一概而論”的客觀性認(rèn)定不同，教育懲戒注重“因材施教”。由于學(xué)生承受力和心理素質(zhì)具有差異性，不能僅根據(jù)學(xué)生失范性行為和后果就判定其“犯錯誤”的程度，尤其是中小學(xué)教育懲戒面對的是“未完成的人”［6］，在判斷學(xué)生行為是否具有“犯錯誤”“違反紀(jì)律”或者“越軌”特征的時候，不僅需要考慮學(xué)生作出該行為的動機以及場景，更應(yīng)將不同年齡段學(xué)生的心理狀態(tài)納入考慮范圍，并且大多數(shù)時候中小學(xué)生犯錯誤而影響秩序的程度尚未需要法律予以規(guī)制?！稇徒湟?guī)則》也是用“違規(guī)違紀(jì)行為”和“不良行為”的抽象性表述指涉教育懲戒實施對象。由此，教育懲戒規(guī)范性與場景性之間的張力導(dǎo)致法律與校規(guī)之間關(guān)系的模糊。

另外，當(dāng)前未有法律明確規(guī)定中小學(xué)校規(guī)的具體事項。雖然《懲戒規(guī)則》第5條規(guī)定了校規(guī)作為學(xué)生行為規(guī)范的法律地位，但是未能明確授權(quán)校規(guī)規(guī)定教育懲戒的目的、內(nèi)容和范圍。概言之，在全國人大及其常委會制定的法律層面，《義務(wù)教育法》與《教師法》目前未明確授權(quán)校規(guī)可以作為教育懲戒的規(guī)范依據(jù)，《懲戒規(guī)則》第5條也僅為概括授權(quán)，并且《懲戒規(guī)則》并非全國人大及其常委會制定的法律，而是教育部制定的部門規(guī)章。由此可見，由于法律未能明確授權(quán)校規(guī)作為教育懲戒的實施依據(jù)，導(dǎo)致司法在適用校規(guī)作為懲戒實施依據(jù)時缺乏合法性基礎(chǔ)。

（三）實施措施邊界不清

基于教育懲戒的場景性特征，教育懲戒在實施過程中的許多問題復(fù)雜多變，造成教育懲戒措施難以在規(guī)范層面達(dá)致周延，并且禁止性體罰措施常以教育懲戒的形式出現(xiàn)，導(dǎo)致教育懲戒措施與體罰之間界限不明?！稇徒湟?guī)則》第8條至第11條規(guī)定了教育懲戒實施方式，第12條反向規(guī)定了禁止性體罰措施，《預(yù)防未成年人犯罪法》第31條通過列舉的方式規(guī)定了管理教育措施。然而，上述規(guī)定并未厘清教育懲戒措施與禁止性體罰之間的界限?！稇徒湟?guī)則》第12條較為粗疏籠統(tǒng)，導(dǎo)致在范圍、程度、形式、內(nèi)容等各方面，教育懲戒措施與體罰之間的邊界仍然處于模糊狀態(tài)。例如第12條第2項規(guī)定，超過正常限度的罰站可以作為體罰的一種表現(xiàn)形式，但是何謂超過正常程度的罰站？如果教師出于過失讓學(xué)生罰站了兩節(jié)課，超過了第8條規(guī)定的“一節(jié)課堂教學(xué)時間內(nèi)的教室內(nèi)站立”，這是否屬于體罰？如果教師基于懲戒條件的限制，不得已讓學(xué)生在辦公室罰站，這是否可被納入體罰范疇？由此可見，教育懲戒措施與禁止性體罰之間的邊界仍需進一步厘清。

（四）實施程序籠統(tǒng)抽象

既然教育懲戒被納入法律軌道，那么教育懲戒實施程序的規(guī)范性構(gòu)造是教育懲戒合法性構(gòu)建的基礎(chǔ)?！稇徒湟?guī)則》第8條至第10條分別以“可以”“應(yīng)當(dāng)”“應(yīng)當(dāng)事先”方式對不同程度的懲戒措施設(shè)置了“告知家長”的程序，第14條與《未成年人學(xué)校保護規(guī)定》第17條規(guī)定了教育懲戒的程序，賦予了學(xué)生陳述與申辯權(quán)，符合正當(dāng)程序原則的要求。由此可見，教育懲戒程序規(guī)范化的構(gòu)建已具有了初步基礎(chǔ)。

然而，由于教育懲戒的場景化特征，并且學(xué)生的失范行為具有即時性，需要教師或?qū)W校在特定時間和場域下作出懲戒措施。因此，如果將教育懲戒實施程序完全規(guī)范化，則會消解教師在教育活動中的自主性，而且不同學(xué)生對于教育活動的反應(yīng)不同，需要因材施教地實施教育懲戒。這決定了教育懲戒程序應(yīng)為彈性化設(shè)置，即賦予教師在特定場景下的決定權(quán)。雖然《懲戒規(guī)則》與《未成年人學(xué)校保護規(guī)定》規(guī)定了通知家長與學(xué)生陳述、申辯程序，然而通知家長屬于救濟式程序，即此程序的功能在于懲戒行為發(fā)生后能夠告知家長，使得作為監(jiān)護人的家長對學(xué)生在學(xué)校的情況有所了解。另一方面，雖然賦予學(xué)生陳述、申辯權(quán)，但是《懲戒規(guī)則》第14條關(guān)于程序規(guī)定限于第10條規(guī)定懲戒措施和紀(jì)律處分，《未成年人學(xué)校保護規(guī)定》第17條則為引致性條款，需要借助其他條款予以解釋與界定。因此，教育懲戒程序規(guī)定雖然包含正當(dāng)程序原則的要求，但是未能明確規(guī)定正當(dāng)程序適用形式和內(nèi)容，需要進一步細(xì)化。總之，在規(guī)范模糊與教育自主的雙向矛盾下，教育懲戒實施程序面臨著規(guī)范化與彈性設(shè)置相沖突的困境。

二、教育懲戒實施的歸位

（一）以行政法律關(guān)系明確教育懲戒實施主體責(zé)任

教育懲戒具有教育的性質(zhì)，決定了其不能直接被納入公權(quán)力法律關(guān)系；而又因為懲戒手段具有強制性、單方性和否定性等特征，以及涉及學(xué)生受教育權(quán)的充分實現(xiàn)，所以適用具有確定性和可預(yù)見性的法律規(guī)則予以規(guī)制是教育懲戒正當(dāng)化的必由之路。同時，教育懲戒具有場景性和差異化等特征，這決定了法律應(yīng)賦予教師和學(xué)校一定的自主權(quán)，以防止以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和要求扼殺學(xué)生的獨特意識。［7］有學(xué)者將教育懲戒認(rèn)定為社會教育權(quán)［8］，其目的正是為了平衡教育懲戒場景性和規(guī)范性之間的張力。因此，應(yīng)將教育懲戒納入行政法律關(guān)系，由法律授權(quán)并依據(jù)法律規(guī)定予以運行，突出其行政主導(dǎo)因素。

雖然學(xué)校是保障學(xué)生受教育權(quán)的社會服務(wù)組織，具有特定的行政目的［9］，然而學(xué)校的教育權(quán)力仍然不能與強制性國家權(quán)力和自主性民事權(quán)利同日而語。在教育目的與懲戒手段相互沖突的困境下，教育的公益性與懲戒的自治性之間的矛盾日漸凸顯。

一方面，教育懲戒并非以懲罰、威懾、報應(yīng)或者改造為目的的限制學(xué)生權(quán)利或者處分學(xué)生的行為，而以培育學(xué)生規(guī)則意識為目的，以“育人為本”為教育本質(zhì)和價值訴求［10］，若考慮教育效果，將教育懲戒完全納入立法確定的范圍，則會造成教育懲戒的僵化，即教師與學(xué)校因害怕受法律的制約而被貼上“體罰”的帽子以致對學(xué)生“不敢罰”或“不能罰”，不利于學(xué)生的成長。另一方面，教育懲戒具有支配性和強制性的特征，并且中小學(xué)教育本身即為貫徹國家教育方針的活動，如果在法律層面未能明確教育懲戒的情形、措施和程序，即未能通過法律這一具有權(quán)威性的規(guī)范來規(guī)范教育懲戒的運行過程，那么容易導(dǎo)致教師或?qū)W校在作出教育懲戒措施時侵犯學(xué)生的權(quán)利。由此可見，教育的公益性與懲戒的自治性的矛盾實質(zhì)，是在保護學(xué)生正當(dāng)權(quán)益與賦予教師和學(xué)校自主管理權(quán)之間的衡量。

（二）分級分類分配教育懲戒措施設(shè)定權(quán)

《中華人民共和國立法法》未將保護受教育權(quán)作為法律絕對保留事項，因為教育懲戒具有場景性和未來性特征，法律不可避免地?zé)o法窮盡所有懲戒措施。“教育懲戒既是針對違反規(guī)范的行為，更是針對違反規(guī)范的行為人，因此，具有未來式的屬性，應(yīng)該根據(jù)不同行為人的特性來判斷不同的懲戒方式與懲戒程度。”［11］由此可見，雖然教育懲戒中開除學(xué)籍、強制性轉(zhuǎn)學(xué)等懲戒措施直接改變了學(xué)生的在學(xué)關(guān)系，涉及學(xué)生的受教育權(quán)保護，但是教育懲戒對象大多是學(xué)生日常的“越軌行為”，其破壞程度并未達(dá)到需要法律規(guī)制的地步，如果將有關(guān)教育懲戒事項由法律規(guī)定，不僅會導(dǎo)致立法資源的浪費，而且可能導(dǎo)致教育僵化，侵越教師的專業(yè)自主權(quán)。由此，《懲戒規(guī)則》第8條至第10條對于具體懲戒措施的規(guī)定難以有效化解懲戒措施多樣性和法律規(guī)制不足這一主要矛盾，并且法律未能明確授權(quán)校規(guī)制定教育懲戒的目的、事項、范圍，以及教育懲戒事項不能適用法律保留原則。為化解上述矛盾和困境，教育懲戒措施應(yīng)分類設(shè)定并遵循“同位保留”原理。

懲戒措施制定權(quán)分配應(yīng)以紓解法律的抽象性與懲戒的場景性之間的張力為目的，觀照法律位階的不同，保護學(xué)生合法權(quán)益?；趯W(xué)生管理具有復(fù)雜性和多變性的特征，學(xué)生越軌行為具有階段性和個體差異性的特征［12］，教育懲戒措施應(yīng)給予不同的性質(zhì)認(rèn)定和類型化規(guī)制。

根據(jù)對學(xué)生權(quán)益影響程度和影響學(xué)生權(quán)益的種類，教育懲戒措施可以分為學(xué)籍罰、聲譽罰、隨班學(xué)習(xí)權(quán)的限制、特定權(quán)利或義務(wù)罰以及行為罰。學(xué)籍罰涉及學(xué)生在學(xué)關(guān)系的改變，直接影響學(xué)生受教育權(quán)；聲譽罰由于其最終會進入學(xué)生檔案，并且依據(jù)《小學(xué)生管理規(guī)程》第15條規(guī)定，屬于紀(jì)律處分的范疇，因此雖然未能改變在學(xué)關(guān)系，但是屬于法定層面的影響學(xué)生受教育權(quán)的懲戒措施；隨班學(xué)習(xí)權(quán)的限制雖然未能改變學(xué)生在學(xué)關(guān)系，但是直接影響學(xué)生受教育的環(huán)境和塑造其人格的條件，尤其當(dāng)學(xué)生處于高三或初三這樣的特殊時期，限制學(xué)生隨班學(xué)習(xí)權(quán)將直接影響學(xué)習(xí)進度；特定權(quán)力或義務(wù)罰和行為罰則屬于對學(xué)生權(quán)益影響程度較小的懲戒措施，尤其是行為罰，屬于即時性強制措施。

“同位保留”原理，是指剝奪利益的規(guī)范應(yīng)與形成該利益的規(guī)范處于同一位階。［13］我國目前制定教育懲戒措施的法律位階包括四種。一是規(guī)制學(xué)生學(xué)籍管理關(guān)系的全國人大及其常委會制定的法律，例如《教育法》第29條第2款第4項賦予了學(xué)校管理學(xué)籍的權(quán)利，《義務(wù)教育法》第27條禁止開除接受義務(wù)教育的學(xué)生。二是規(guī)制學(xué)生紀(jì)律處分的教育部制定的部門規(guī)章，例如《小學(xué)生管理規(guī)程》第15條規(guī)定了對極少數(shù)錯誤較嚴(yán)重的學(xué)生可分別給予警告、嚴(yán)重警告和記過處分，并參照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第51條規(guī)定了紀(jì)律處分。三是規(guī)制學(xué)生隨班學(xué)習(xí)權(quán)的地方法規(guī)，不過，雖然隨班學(xué)習(xí)權(quán)未能直接影響學(xué)生學(xué)籍狀態(tài)，但對于學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)仍會產(chǎn)生極大影響。例如《河南省未成年人保護條例》第15條規(guī)定學(xué)校不得責(zé)令未成年人停課，《上海市未成年人保護條例》第22條規(guī)定學(xué)校不得擅自禁止未成年人上課，《甘肅省義務(wù)教育條例》第36條規(guī)定不得以長期停課、勸退等方式剝奪學(xué)生在校接受并完成義務(wù)教育的權(quán)利，《貴州省義務(wù)教育條例》第41條規(guī)定未經(jīng)縣級以上人民政府教育部門批準(zhǔn)，學(xué)校不得擅自停課、補課、放假。四是對于特定權(quán)利或義務(wù)罰以及行為罰，由于其未能直接影響學(xué)生的受教育權(quán)，屬于沒有明確法律依據(jù)的一般教育懲戒措施，可以由校規(guī)自主予以設(shè)定。

根據(jù)上述劃分，法律、部門規(guī)章和地方法規(guī)與校規(guī)之間的教育懲戒設(shè)定權(quán)分配可以遵循“同位保留”原理，即根據(jù)法源位階的高低配置懲戒措施設(shè)定權(quán)。具體應(yīng)通過法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和校規(guī)相結(jié)合的方式，分級分類分配教育懲戒措施的設(shè)定權(quán)。對于涉及學(xué)生學(xué)籍管理關(guān)系的學(xué)籍罰，應(yīng)由全國人大及其常委會制定的法律予以設(shè)定適用條件與程序；對于涉及學(xué)生紀(jì)律處分的聲譽罰，應(yīng)由教育部制定的部門規(guī)章予以設(shè)定適用條件與程序；對于限制學(xué)生隨班學(xué)習(xí)權(quán)的懲戒措施，應(yīng)由地方性法規(guī)予以設(shè)定適用條件與程序；對于未能直接影響學(xué)生受教育權(quán)的特定權(quán)利或義務(wù)罰以及行為罰，應(yīng)由校規(guī)予以設(shè)定適用條件與程序。

“教育法定位問題研究并非嚴(yán)格意義上的法教義學(xué)研究”［14］，兼有多學(xué)科的方法論特征，應(yīng)當(dāng)注重法律規(guī)范、公共政策與法律實踐的交互性與整體性研究。將懲戒措施分類設(shè)定的目的在于賦予地方性法規(guī)與校規(guī)自主設(shè)定權(quán)，以保障教師與學(xué)校在采取教育懲戒措施時的場景選擇權(quán)。適用“同位保留”原理則是為了保證教育懲戒措施的規(guī)范性和權(quán)威性，保證上位法與下位法的協(xié)調(diào)性。分類設(shè)定與“同位保留”原理的結(jié)合可以紓解教育懲戒的場景性與規(guī)范性之間的張力以及達(dá)到保護學(xué)生權(quán)利和保障教師與學(xué)校自主管理權(quán)之間的平衡。因此，為保障教育懲戒既符合地方和學(xué)校實際，也解決實踐中存在教育懲戒措施缺乏規(guī)范依據(jù)的問題，應(yīng)適用“同位保留”原理賦予不同位階的法律規(guī)范以設(shè)定權(quán)，由法律、教育部門規(guī)章、地方性法規(guī)與校規(guī)共同構(gòu)建教育懲戒規(guī)范體系。

（三）雙向規(guī)制教育懲戒措施的實施

厘清教育懲戒措施與禁止性體罰的邊界，不僅能夠考察教育懲戒措施是否過度，更可以在具體場景下判斷教師是否基于教育目的實施懲戒。厘清兩者邊界，應(yīng)注意雙向規(guī)制。

1.反向規(guī)制：法律規(guī)定禁止性體罰措施

從反向而言，《義務(wù)教育法》第29條第2款、《未成年人保護法》第27條明確禁止教師與學(xué)校對學(xué)生實施體罰或變相體罰，然而，上述法律規(guī)范僅是抽象性禁止體罰與變相體罰行為，并未明確規(guī)定體罰的范圍、形式與內(nèi)容?！稇徒湟?guī)則》第12條列舉了相關(guān)禁止性體罰情形，對于厘清教育懲戒措施與禁止性體罰的邊界奠定了規(guī)范基礎(chǔ)?；诖?，應(yīng)由法律規(guī)范明確規(guī)定禁止性體罰的范圍、形式與內(nèi)容，原因如下：

第一，體罰作為《義務(wù)教育法》《未成年人保護法》禁止采取的措施，具有直接侵害學(xué)生權(quán)利的性質(zhì)，尤其關(guān)涉學(xué)生的身體權(quán)和人格尊嚴(yán)。由此，對于侵害或者限制權(quán)利的事項，應(yīng)由法律規(guī)范而非校規(guī)予以設(shè)定。因為如果授予校規(guī)設(shè)定體罰具體事項的權(quán)力，則有可能造成后續(xù)司法救濟學(xué)生權(quán)利缺乏相關(guān)的規(guī)范性依據(jù)，極有可能導(dǎo)致學(xué)生權(quán)利保護的落空。

第二，體罰背離教育懲戒中的“教育目的”，是教師與學(xué)校不可觸碰的“紅線”。體罰與教育懲戒之間的分界不僅是程度的差別，更關(guān)乎教師與學(xué)校在教育過程中是否秉持立德樹人的根本任務(wù)。由此可見，體罰與教育懲戒并非基于教育目的的不同而實施的懲戒行為，而是基于不同目的的兩種完全相反的行為，前者在于強迫學(xué)生接受暴力或變相暴力手段，以直接侵害學(xué)生的人格尊嚴(yán)；后者在于限制學(xué)生的人身或人格權(quán)利以保護學(xué)生的受教育權(quán)。［15］在此基礎(chǔ)上，體罰與正當(dāng)教育懲戒是背道而馳的關(guān)系，體罰不能被納入教育懲戒的法律規(guī)范體系，更不能適用教育懲戒下教師與學(xué)校的裁量權(quán)。也就是說，由法律設(shè)定體罰的范圍、形式與內(nèi)容，不僅能夠?qū)處熍c學(xué)校起到警示作用，更是通過法律保留原則剝奪教師與學(xué)校對體罰設(shè)定的裁量權(quán)。

第三，教師如果實施體罰或變相體罰，應(yīng)直接承擔(dān)行政法律責(zé)任。有學(xué)者指出，教師體罰學(xué)生應(yīng)適用治安管理處罰法。［16］在司法實踐中也有相關(guān)案例，例如在“郭麗紅訴廈門市公安局滄海分局治安行政處罰”一案中，法院確認(rèn)毆打體罰學(xué)生行為適用《治安管理處罰法》予以行政處罰這一行政行為的合法性，這說明無論是在學(xué)理層面還是實踐層面，教師體罰學(xué)生適用行政處罰均具有相應(yīng)依據(jù)；又依據(jù)依法行政原則，體罰事項的范圍、形式與內(nèi)容應(yīng)由法律規(guī)范設(shè)定。

2.正向規(guī)制：判例構(gòu)建適度化衡量標(biāo)準(zhǔn)

從正向而言，在具體實施教育懲戒措施時，由于實施對象和場景的特殊性，需要根據(jù)不同情況區(qū)別對待，因而教師在作出教育懲戒時面臨“適度化”標(biāo)準(zhǔn)的抽象性與模糊性的困境，法院在判斷教育懲戒措施合法性時面臨“法”與“教”的雙重矛盾。對此，在法律反向規(guī)定禁止性體罰這一底線的基礎(chǔ)上，應(yīng)建立教育懲戒指導(dǎo)性案例，通過判例的方式逐步構(gòu)建適度化原則的衡量標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，《懲戒規(guī)則》第15條規(guī)定了學(xué)校應(yīng)當(dāng)支持、監(jiān)督教師正當(dāng)履行職務(wù)。然而，此條款屬于宣示性條款，未能明確規(guī)定適用條件與適用后果。雖然《懲戒規(guī)則》對于教師正當(dāng)履行職務(wù)即作出正當(dāng)懲戒措施提供了合法性基礎(chǔ)，但未能明確何謂“正當(dāng)性”標(biāo)準(zhǔn)，《懲戒規(guī)則》與司法案例都未給出明確的答案。由此，應(yīng)通過判例化路徑對教師如何作出教育懲戒行為予以正面引導(dǎo)，以應(yīng)對教育懲戒措施的差異化、自治化的特征［17］，并且通過指導(dǎo)性案例引導(dǎo)教師與學(xué)校構(gòu)建正當(dāng)性履職的標(biāo)準(zhǔn)以及適度性的衡量原則。

（四）分類設(shè)定教育懲戒的正當(dāng)程序

“法律程序是法律運作的相對固定的步驟和程式，是解決社會沖突和糾紛的法律機制。”［18］在法律語境下，程序正義被稱為“看得見的正義”。只有權(quán)力運行過程符合正義的標(biāo)準(zhǔn)，最終的結(jié)果才會指向正義。由此，程序具有獨立于實體的價值。雖然教育懲戒的本質(zhì)是一種教育手段，但屬于對學(xué)生施加物理上或心理上的強制力進而使被懲戒學(xué)生的身體、心理或其他利益受損或者剝奪其應(yīng)有權(quán)利的教育手段。因此，教育懲戒具有規(guī)訓(xùn)性、懲罰性、強制性特征。所以，將教育懲戒實施的每一個環(huán)節(jié)規(guī)范化，不僅能夠保障學(xué)生的正當(dāng)權(quán)益，也能避免教師與學(xué)校實施懲戒的任性和恣意，引導(dǎo)其走向理性化。

然而，正如上文所述，教育懲戒具有差異性特征，不僅表現(xiàn)為教育懲戒的對象即學(xué)生失范行為對秩序的破壞程度不同——有的是破壞程度較大的校園欺凌行為，有的是破壞程度較小的違反課堂紀(jì)律的行為；也表現(xiàn)為教育懲戒措施程度不同——有的懲戒措施是即時性強制措施，例如點名批評、課后教導(dǎo)等，有的懲戒措施直接影響學(xué)生學(xué)習(xí)狀態(tài)，例如停課，有的懲戒措施則直接影響學(xué)生在學(xué)關(guān)系，例如開除學(xué)籍。因此，對于不同程度的教育懲戒措施應(yīng)配置差異化程序規(guī)制。

1.影響學(xué)生在學(xué)關(guān)系的教育懲戒措施：遵循正當(dāng)程序原則要求

在高校懲戒中，基于保護學(xué)生正當(dāng)權(quán)益的需求以及保證懲戒權(quán)力行使的“最低限度的公正”，應(yīng)將正當(dāng)程序原則作為高校懲戒權(quán)力行使的合法性標(biāo)準(zhǔn)。［19］也就是說，出于充分保障學(xué)生權(quán)益原則的需要，在懲戒措施已經(jīng)影響學(xué)生基本權(quán)利時，可以適用正當(dāng)程序原則。這一原則同樣適用于中小學(xué)教育懲戒。如果懲戒措施影響學(xué)生的在學(xué)關(guān)系即學(xué)生的受教育權(quán)，學(xué)校應(yīng)當(dāng)履行通知義務(wù)以及保障學(xué)生的申辯權(quán)。依法治校、依法治教是依法治國在教育領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，必須遵守正當(dāng)程序。《全面推進依法治校實施綱要》指出：對學(xué)生進行處分，應(yīng)當(dāng)做到事實清楚、定性準(zhǔn)確、依據(jù)合法、程序正當(dāng)，重教育效果，做到公平公正?！稇徒湟?guī)則》第14條規(guī)定：學(xué)校對學(xué)生實施教育懲戒或者紀(jì)律處分的，應(yīng)當(dāng)聽取學(xué)生的陳述和申辯。這說明，在規(guī)范層面，相關(guān)法律法規(guī)認(rèn)可了正當(dāng)程序適用于影響學(xué)生在學(xué)關(guān)系的教育懲戒措施的合法性。

正當(dāng)程序原則有諸多要求，例如告知、回避、說明理由、聽取意見或聽證、送達(dá)、權(quán)利救濟告示等。［20］在教育懲戒語境下，正當(dāng)程序原則要求教師與學(xué)校調(diào)查與認(rèn)定學(xué)生是否具有失范行為的事實、當(dāng)面告知學(xué)生懲戒措施及理由、聽取學(xué)生的陳述和申辯、在執(zhí)行懲戒措施后應(yīng)及時通知家長，在學(xué)生或家長申請聽證并且懲戒措施對學(xué)生權(quán)益影響較大的情況下，學(xué)校應(yīng)組織聽證。例如，在《最高人民法院公報》2009年第4期刊登的李建青、宋寶寧訴青海湟川中學(xué)人身損害賠償糾紛案中，雖然法院認(rèn)為涉案學(xué)生李暉在見到學(xué)校公布的處分決定后，即向班主任、監(jiān)考老師和政教處領(lǐng)導(dǎo)作了解釋，行使了申辯權(quán)，但是學(xué)校在作出處分決定前未能聽取李暉的意見，而是李暉在看到處分決定后自行選擇向教師解釋。對此，法院認(rèn)為學(xué)校未能充分保障學(xué)生的申辯權(quán)，因為學(xué)生的申辯權(quán)應(yīng)在學(xué)校作出決定前行使，其目的在于通過聽取學(xué)生對決定的異議，保證學(xué)生作為懲戒措施參與者的人格尊嚴(yán)，以及學(xué)生和家長對懲戒措施的可接受性。此外，此案中，根據(jù)校規(guī)規(guī)定，對失范學(xué)生作出處分決定應(yīng)經(jīng)校政教處落實后，報請校務(wù)處批準(zhǔn)，然而，此懲戒措施在作出后未能報校務(wù)處批準(zhǔn)，違反了該校校規(guī)的程序性規(guī)定。且作出此懲戒措施后，學(xué)校未能及時通知家長，導(dǎo)致家長沒有機會及時對學(xué)生作疏導(dǎo)、教育工作，違反了《中小學(xué)德育工作規(guī)程》第27條規(guī)定。由此可見，此案中湟川中學(xué)的懲戒措施不僅違反了校規(guī)與法律規(guī)定，導(dǎo)致懲戒程序的規(guī)范性有所欠缺，也違反了正當(dāng)程序原則。正如有的學(xué)者對“正當(dāng)程序原則”在懲戒措施適用中的評論：“退學(xué)處理決定將對學(xué)生的一輩子產(chǎn)生長遠(yuǎn)而嚴(yán)重的影響，牽涉利益至深至巨，并不亞于拘留、大額罰款和責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。舉輕明重，類推比照，給予正式聽證似乎都不過分，何況只是一般性地要求送達(dá)和聽取申辯?！保?1］對于影響學(xué)生在學(xué)關(guān)系的懲戒措施，應(yīng)予以高度程序保護，從而為學(xué)生權(quán)益提供更全面充分的保護。

正當(dāng)程序原則蘊含著尊嚴(yán)、平等、秩序、公正和效率的價值。將其作為校規(guī)規(guī)范性程序的補充性適用原則意味著學(xué)生能夠在懲戒過程中行使申辯權(quán)，保證了學(xué)生作為被教育對象的尊嚴(yán)；意味著教師與學(xué)校應(yīng)履行聽取學(xué)生和家長異議的義務(wù)，在一定程度上淡化了教育懲戒的單方強制性特征，保證了教育過程中學(xué)生與教師的平等性；意味著教師與學(xué)校應(yīng)履行調(diào)查與認(rèn)定事實的義務(wù)，限制了教育懲戒的恣意和武斷，維護了日常教學(xué)秩序；意味著教師與學(xué)校在懲戒過程中應(yīng)履行向?qū)W生及家長告知的義務(wù)，保證了懲戒措施的公正性；意味著教育懲戒的過程逐漸走向有序性和規(guī)范性，保證了教育懲戒的效率?？偠灾?，正當(dāng)程序原則是引導(dǎo)教育懲戒措施不偏不倚、合情合理的重要因素。

不過，將正當(dāng)程序原則適用于影響學(xué)生在學(xué)關(guān)系的懲戒行為，需要保障以下兩個方面的內(nèi)容。第一，應(yīng)將影響學(xué)生在學(xué)關(guān)系的懲戒行為的界定范圍限制在學(xué)籍罰、聲譽罰以及隨班學(xué)習(xí)權(quán)的限制上。上述懲戒措施由法律、部門規(guī)章與地方性法規(guī)予以規(guī)制，意味著在規(guī)范層面承認(rèn)正當(dāng)程序原則適用懲戒措施的合法性基礎(chǔ)，也說明劃分了懲戒措施適用正當(dāng)程序原則的范圍，只有直接影響學(xué)生受教育權(quán)和影響學(xué)生在學(xué)關(guān)系的教育懲戒措施方能適用正當(dāng)程序原則，既符合保護學(xué)生權(quán)利的目的，也符合賦予教師與學(xué)校教育自主權(quán)的目的。第二，正當(dāng)程序原則應(yīng)為補充適用，正當(dāng)程序原則適用懲戒措施的目的在于保護學(xué)生的受教育權(quán)，當(dāng)教師與學(xué)校有侵害學(xué)生受教育權(quán)利之虞時，并且規(guī)范性程序不足以保障學(xué)生權(quán)利時，應(yīng)適用正當(dāng)程序原則以保障學(xué)生權(quán)利；但由于懲戒措施對學(xué)生權(quán)利影響程度不一，如果要求教師、學(xué)校在實施教育懲戒時事無巨細(xì)、一視同仁地遵守正當(dāng)程序原則，那么既會導(dǎo)致教師在實施教育懲戒時躊躇不前，也會導(dǎo)致懲戒程序過于煩瑣，與其應(yīng)然目的背道而馳。

2.不影響學(xué)生在學(xué)關(guān)系的教育懲戒措施：采取分層化程序規(guī)制

教育懲戒的合法邊界在于過程的合標(biāo)準(zhǔn)性以及合義務(wù)性。這意味著每一項教育懲戒措施的實施都應(yīng)具備相應(yīng)的程序性要件，并且程序性要件應(yīng)事先公開告知所有師生，以保障教育懲戒實施過程的規(guī)范性。然而，在教育懲戒的場景性特征下，教師與學(xué)校面對的是學(xué)生突如其來的不服從行為，如果程序性規(guī)范鉗制了教師與學(xué)校的懲戒行為，則將造成教師與學(xué)校在懲戒過程中的“束手束腳”，甚至產(chǎn)生“不敢罰”“不能罰”的后果。

因此，對于不影響學(xué)生在學(xué)關(guān)系的教育懲戒措施，應(yīng)采取分層化程序規(guī)制，即根據(jù)懲戒措施性質(zhì)與主體的意愿予以分層設(shè)定。具體而言，對于學(xué)校作出的義務(wù)罰措施，例如《懲戒規(guī)則》第9條規(guī)定的懲戒措施，應(yīng)根據(jù)校規(guī)規(guī)定的程序予以懲戒；對于教師作出的即時性強制措施或者行為罰，例如《懲戒規(guī)則》第8條規(guī)定的懲戒措施，應(yīng)根據(jù)班規(guī)規(guī)定或者允許教師靈活設(shè)定懲戒程序。必須強調(diào)的是，采取分層化程序規(guī)制的目的在于通過區(qū)分教師與學(xué)校作出的懲戒措施，分別賦予教師與學(xué)校自由設(shè)定程序的權(quán)力，進而通過賦予其自主設(shè)定程序權(quán)對教育懲戒程序予以差異化規(guī)制，以符合教育懲戒的場域性和差異性特征。另外，通過教育懲戒程序設(shè)定權(quán)的層級分配，達(dá)到教師和學(xué)校自由培養(yǎng)學(xué)生與防止過度懲罰的平衡。

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（王琦，廣州商學(xué)院法學(xué)院，民辦教育研究基地研究員。主要研究方向：教育法學(xué)。車騁，鄭州大學(xué)法學(xué)院，“教育部—鄭州大學(xué)”教育立法基地研究員。主要研究方向：教育法學(xué)。）