李志強 閆慧穎

摘?要：新業(yè)態(tài)從業(yè)者不同于傳統(tǒng)勞動者，其在所處行業(yè)、組織方式、用工方式、計酬方式等方面表現(xiàn)出“新”的獨特性的同時，該類人員勞動權(quán)益無法得到有效保障的現(xiàn)狀也對傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論提出了新的挑戰(zhàn)。通過對新業(yè)態(tài)從業(yè)者勞動權(quán)益保護現(xiàn)狀進行研究，從現(xiàn)行保險制度、傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認定標(biāo)準(zhǔn)、訴訟與仲裁的銜接、勞動者維權(quán)力量等方面分析保障不足的內(nèi)在原因，進而從加強保險制度的建設(shè)、更新勞動關(guān)系認定標(biāo)準(zhǔn)、增強維權(quán)力量、協(xié)同治理等方面提出完善勞動者權(quán)益保障的建議，以規(guī)范新型用工關(guān)系，促進勞動力市場有序發(fā)展，推動數(shù)字經(jīng)濟時代和諧勞動關(guān)系的構(gòu)建。

關(guān)鍵詞：新業(yè)態(tài)從業(yè)者；勞動權(quán)益；勞動關(guān)系；用工模式；保險制度

中圖分類號：?D912.5??文獻標(biāo)志碼：?A??文章編號：1672-1012（2024）01-0036-09

Dilemma and Countermeasures for the Protection of Labor Rights and Interests of New Industry Employees

LI Zhiqiang， YAN Huiying

（School of Law， Lanzhou University， Lanzhou 730000， China）

Abstract：Employees in new industries are different from traditional workers in terms of industry， organization， employment and remuneration， etc.， and at the same time， the lack of effective protection of the labor rights and interests of these employees poses a new challenge to the studies of traditional labor relations. Through the study of the current situation of labor rights protection for new types of employees， the paper analyzes the internal causes for the insufficient protection from the aspects of the current insurance system， the standards for the identification of traditional labor relations， the connection between litigation and arbitration， and the workers power of rights protection， and then corresponding suggestions are made for the way to improve the protection of workers rights and interests in terms of strengthening the construction of the insurance system， updating the standards of recognition of labor relations， enhancing the construction of the power of workers rights protection and collaborative governance， so as to regulate the new type of employers. Then， it puts forward corresponding suggestions for improving the protection of workers rights and interests in terms of strengthening the construction of insurance system， updating the criteria for identifying labor relations， enhancing the construction of rights protection force， and collaborative governance， so as to regulate the new type of labor relations， promote the orderly development of the labor market， and push forward the construction of harmonious labor relations in the digital economy.

Key words：new industry employees; labor rights; labor relations; employment model; insurance system

在互聯(lián)網(wǎng)推動下，“工廠”式場景中科技取代人力的商業(yè)發(fā)展模式不斷被強化，對傳統(tǒng)就業(yè)市場中的勞動力產(chǎn)生了明顯的“擠出”效應(yīng)，由傳統(tǒng)人力扮演的角色漸趨式微。但技術(shù)進步同時促進了新行業(yè)的產(chǎn)生與發(fā)展，由此產(chǎn)生出許多新的就業(yè)機會，主要表現(xiàn)為以平臺外賣員、網(wǎng)絡(luò)主播、網(wǎng)約車司機等為代表的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的合法權(quán)益得不到有效保護的現(xiàn)狀對現(xiàn)有的勞動關(guān)系理論提出了新的挑戰(zhàn)。雖然目前學(xué)界從勞動關(guān)系的擴張適用等方面提出了相關(guān)的完善建議，但仍顯不足。如何更好地保護新業(yè)態(tài)從業(yè)者的合法權(quán)益，仍然是當(dāng)下和今后很長一段時間研究的重點。

一、新業(yè)態(tài)從業(yè)者四大主要新型特征

之所以稱之為“新”業(yè)態(tài)從業(yè)者，是因為其與傳統(tǒng)勞動者之間存在較大差別，主要有以下幾方面：

（一）所處行業(yè)集中于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域

新業(yè)態(tài)主要指的是在平臺經(jīng)濟的帶領(lǐng)下發(fā)展出的一系列行業(yè)，以平臺為中心，育于平臺之所需、發(fā)于平臺之所想、成于平臺之所達。隨著互聯(lián)網(wǎng)等信息技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用，平臺經(jīng)濟已是大勢所趨。我國一直是全球平臺經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展最為活躍的國家之一。平臺經(jīng)濟飛速發(fā)展的同時，產(chǎn)生出了對相應(yīng)的新行業(yè)如外賣行業(yè)、快遞行業(yè)、網(wǎng)約車等行業(yè)的需求。平臺經(jīng)濟在促進經(jīng)濟增長的同時，也帶動了就業(yè)的發(fā)展，成為我國勞動力的“蓄水池”。平臺經(jīng)濟等新業(yè)態(tài)具有極大的發(fā)展空間，是隨著人們生活方式變革的同時需求愈加強烈的行業(yè)，但其也面臨著較多的法律規(guī)制問題。平臺經(jīng)濟作為新型行業(yè)，法律規(guī)制仍處于探索階段，平臺經(jīng)濟新業(yè)態(tài)勞動者保護方面也不完善。

（二）組織方式呈現(xiàn)多元化趨勢

新業(yè)態(tài)從業(yè)者的組織方式區(qū)分于傳統(tǒng)勞動者受雇于固定企業(yè)、固定雇主的穩(wěn)定單一的組織方式，呈現(xiàn)出“去雇主化”“多平臺化”的特征。平臺運行的基礎(chǔ)為“算法”，唯有算法才能使得海量的數(shù)據(jù)得以計算并被有序安排。而在算法的運行下，人的主體性逐漸被忽略，勞動者在算法下被視作一個個數(shù)據(jù)節(jié)點。平臺發(fā)布一些特定內(nèi)容的工作任務(wù)，在算法運行下進行分配，勞動者對工作任務(wù)進行“搶單”。為了獲得更多的勞動報酬，新業(yè)態(tài)從業(yè)者往往會選擇多個平臺同時進行工作。這使得從業(yè)者沒有明確的雇主，與傳統(tǒng)勞動者的組織方式呈現(xiàn)出極大的不同，對傳統(tǒng)法律規(guī)制構(gòu)成了新的挑戰(zhàn)。

（三）用工方式更新速度較快

勞動者在傳統(tǒng)的勞動場景下，同雇主具有較強的從屬性，受用工單位的統(tǒng)一安排，從事固定的工作任務(wù)，二者形成勞動關(guān)系是毫無疑問的。但以平臺經(jīng)濟為主導(dǎo)的新業(yè)態(tài)經(jīng)濟在發(fā)展過程中，以其自身的利益為導(dǎo)向，已產(chǎn)生規(guī)避責(zé)任的新型用工方式。因新業(yè)態(tài)從業(yè)者多是從事服務(wù)行業(yè)的具有輔助性的工作，其屬于強替代性工種，企業(yè)對從業(yè)者并無特殊或?qū)I(yè)化的要求，因此相應(yīng)采用了將用工的需求進行外包等方式。用工方式的更新并未建立在法律規(guī)制的更新之上。這樣規(guī)避勞動合同訂立的方式一方面無法被法律所規(guī)制，另一方面對社會底層勞動力產(chǎn)生了更深層的剝削，法律漏洞逐漸顯現(xiàn)出來。

（四）計酬方式靈活度提高

新業(yè)態(tài)從業(yè)者擁有一個特別的名稱——“零活”工人。這個名稱一針見血地指出了新業(yè)態(tài)從業(yè)者工作的特點。其一，“零活”與“靈活”讀音相同，意指勞動者就業(yè)十分靈活，與傳統(tǒng)勞動者單一化的勞動關(guān)系不同，其從事的勞動靈活多樣，不受限于一個平臺或雇主。其二，“零活”中“零”與“整”相對，即可發(fā)現(xiàn)“零活”與“全日工作”相對，新業(yè)態(tài)從業(yè)者從事的工作為零散的與非全日制的。這就說明，傳統(tǒng)的按日計酬或按月計酬等方式并不適用于該領(lǐng)域的勞動者的勞動報酬結(jié)算。新業(yè)態(tài)從業(yè)者多采取“按單計酬”的方式，符合該群體“靈活”的工作性質(zhì)。由平臺與勞動者事先確定分配比例，平臺按固定比例進行抽成后，余下即為勞動報酬。

二、新業(yè)態(tài)從業(yè)者勞動糾紛的特點

艾瑞咨詢與萬寶盛華大中華聯(lián)合發(fā)布的《2022年中國靈活用工市場發(fā)展研究報告》顯示，2022年中國靈活用工市場規(guī)模將突破1萬億元，同比增長34.9%，創(chuàng)近5年來新高。2023年，靈活用工市場規(guī)模將繼續(xù)增加至1.4萬億元^［1］。就業(yè)市場的擴大，一定程度緩解了就業(yè)難的問題，為勞動者提供了新的選擇，但用工糾紛也相應(yīng)增多。一些法院相繼發(fā)布關(guān)于用工糾紛案件的白皮書，對新業(yè)態(tài)從業(yè)者勞動糾紛的現(xiàn)狀進行分析與總結(jié)。新業(yè)態(tài)從業(yè)者的勞動糾紛主要呈現(xiàn)以下幾個特點。

（一）勞動糾紛案件呈陡崖式上升趨勢

隨著平臺經(jīng)濟的發(fā)展，勞動糾紛案件的數(shù)量呈上升趨勢。根據(jù)國家信息中心統(tǒng)計發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展年度報告（2023）》，共享經(jīng)濟就業(yè)人數(shù)增多，并同時伴隨著結(jié)構(gòu)性失業(yè)的問題。共享經(jīng)濟新業(yè)態(tài)以其獨有的優(yōu)勢發(fā)揮了勞動力蓄水池的作用，在公民穩(wěn)定就業(yè)與增加收入方面發(fā)揮著積極作用。美團發(fā)起的“春風(fēng)送崗”行動，在2023年第一季度開放50萬個騎手、站長等配送服務(wù)崗位，并投入1億元用于招募新騎手。2022年達達集團聯(lián)手京東集團面向全社會提供數(shù)十萬人的就業(yè)崗位，達達快送面向全國超過2700個縣區(qū)市招募騎士?！?8同城”平臺實施“58智慧家政專項”以來，平臺入駐勞動者由2021年的60萬人上升到2022年的130萬人，勞動者收入同比提升了50%^［2］。伴隨著新業(yè)態(tài)從業(yè)者人數(shù)的增加，相關(guān)勞動糾紛也逐年增加，并逐漸呈現(xiàn)井噴之勢。自2019年底實體經(jīng)濟發(fā)展受限，平臺經(jīng)濟在客觀因素的推動下快速崛起，2020年新業(yè)態(tài)從業(yè)者的勞動糾紛大幅增長。新業(yè)態(tài)從業(yè)者的勞動糾紛與以“平臺經(jīng)濟”為代表的新經(jīng)濟的快速發(fā)展密切相關(guān)。

（二）勞動糾紛案件集中于高替代性行業(yè)

新業(yè)態(tài)從業(yè)者的就業(yè)集中于勞動密集型行業(yè)。新業(yè)態(tài)從業(yè)者的就業(yè)靈活性源自其所從事的崗位的高替代性。新經(jīng)濟催生了大批配套行業(yè)勞動力的需求，其中以付出勞動力為主，對學(xué)歷及其他方面要求較低的工作被新業(yè)態(tài)從業(yè)者所青睞。事實上，新業(yè)態(tài)從業(yè)者所從事職業(yè)的高替代性一方面是社會客觀催生的結(jié)果，另一方面是順應(yīng)勞動力市場發(fā)展的選擇。石家莊人力資源和社會保障局發(fā)布了《新業(yè)態(tài)相關(guān)企業(yè)勞動標(biāo)準(zhǔn)指引》，其中明確規(guī)定：新業(yè)態(tài)企業(yè)只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者，并依法履行勞務(wù)派遣用工單位責(zé)任。這是部分地區(qū)對新業(yè)態(tài)企業(yè)作出的相應(yīng)規(guī)范，但可以從中窺探出新業(yè)態(tài)從業(yè)者的整體形勢。因要便于勞務(wù)派遣等一系列安排，新業(yè)態(tài)從業(yè)者就業(yè)集中于高替代性行業(yè)。

（三）勞動糾紛案件涉及多方主體

勞動糾紛主體由兩方結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)槎喾浇Y(jié)構(gòu)。上海市第二中級人民法院發(fā)布的白皮書顯示，新業(yè)態(tài)下的用工糾紛多涉及多方主體。在其審結(jié)的83件新業(yè)態(tài)用工勞動爭議案件中，涉及兩方訴訟主體的案件為30件，占比36.14%，其余63.86%的案件均涉及三方及以上主體。其中，涉及三方訴訟主體42件，占比50.61%，超過總數(shù)的一半。訴訟主體分別為從業(yè)者、平臺、平臺合作單位或勞務(wù)派遣單位。涉及四方主體6件，占比7.23%，訴訟主體分別為從業(yè)者、平臺、平臺合作單位、平臺合作單位關(guān)聯(lián)企業(yè)或勞務(wù)外包方。其中勞務(wù)外包方既有企業(yè)，也有承攬業(yè)務(wù)的個人。涉及五方訴訟主體5件，占比6.02%^［3］。因在以“平臺經(jīng)濟”為代表的新經(jīng)濟的新發(fā)展影響下，用工關(guān)系得到進一步更新，勞動糾紛由傳統(tǒng)經(jīng)濟下的兩方結(jié)構(gòu)發(fā)展至三方甚至多方。這是新經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要與用工主體的主觀追求。但這樣同時增加了法律規(guī)制的難度，對審慎適用法律有了新的挑戰(zhàn)。

（四）勞動糾紛案件爭議聚焦于勞動關(guān)系

勞動糾紛以確認勞動關(guān)系為主要訴求。由眾合云科旗下51社保發(fā)布的《中國企業(yè)社保白皮書2023》顯示，用工多元化正在成為常態(tài)。在本次白皮書調(diào)研受訪的企業(yè)中，除了全職員工外，有48.4%的企業(yè)使用了在校實習(xí)生，有35.9%的企業(yè)使用了派遣外包員工^［4］。勞動糾紛主體的多方性、多樣性、多重性、復(fù)雜性，動搖了解決勞動糾紛、適用法律保護勞動者的法律基礎(chǔ)——勞動關(guān)系的確認這一地基性的關(guān)鍵步驟。若新業(yè)態(tài)從業(yè)者與用工主體之間無勞動關(guān)系，從業(yè)者將被視為不具有“勞動者”的身份，更何談勞動者權(quán)益保護，故確認勞動關(guān)系的存在成為大部分新業(yè)態(tài)從業(yè)者的勞動訴求。但同時因勞動糾紛主體的復(fù)雜性，勞動關(guān)系的認定率相應(yīng)受到影響，認定新業(yè)態(tài)從業(yè)者與用工主體間存在勞動關(guān)系的比率較低，不利于勞動者勞動權(quán)益保障。

三、新業(yè)態(tài)從業(yè)者勞動權(quán)益保障不足的主要原因

新業(yè)態(tài)從業(yè)者的大批涌現(xiàn)使得新型用工關(guān)系出現(xiàn)。這是對傳統(tǒng)勞動法的挑戰(zhàn)。新業(yè)態(tài)從業(yè)者勞動權(quán)益保障不足主要有以下幾方面的原因：

（一）現(xiàn)行保險制度保護的有限性

目前我國新業(yè)態(tài)從業(yè)者主要分為三種類型：其一，符合傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認定，簽訂了勞動合同的雇員，應(yīng)屬法律概念中標(biāo)準(zhǔn)的勞動者；其二，未與企業(yè)簽訂勞動合同，但事實上與企業(yè)之間形成勞動關(guān)系的所謂“類勞動者”；其三，沒有形成勞動關(guān)系，與企業(yè)存在普通的勞務(wù)關(guān)系的從業(yè)者。對于這三種從業(yè)者，法律如何有效分層分類保護成了現(xiàn)實難題^［5］。針對標(biāo)準(zhǔn)“勞動者”，其符合法律規(guī)定中判定“勞動關(guān)系”存在的要件，憑借書面的勞動合同，勞動者可以從勞動法的傾斜性保護中得到有效保護。這并非保護爭議的重點?，F(xiàn)行法律對新業(yè)態(tài)從業(yè)者保護不足的對象主要集中于第二類與第三類。

面對潛在風(fēng)險，勞動者總會懷揣著僥幸心理，風(fēng)險償付方面的糾紛頻頻發(fā)生，社會保險的重要性顯現(xiàn)出來?！吨腥A人民共和國社會保險法》（以下簡稱《社會保險法》）規(guī)定公民應(yīng)當(dāng)參加社會保險，保險費用或由用人單位要職工雙繳，或由用人單位單繳，而其他靈活就業(yè)人員可以參加，由個人按照國家規(guī)定繳納保險費。對新業(yè)態(tài)從業(yè)者而言，用人單位的角色缺失，故其失去了獲得工傷保險、生育保險保障的權(quán)利。雖然法律規(guī)定的其他社會保險就業(yè)人員可以參加，但需自行繳納。對新業(yè)態(tài)從業(yè)者來說，其自身處于勞動人員結(jié)構(gòu)的較低層，收入微薄，讓從業(yè)者完全自行繳納無疑增加了勞動者的負擔(dān)。同時，勞動者缺少前瞻性的目光、對風(fēng)險的敏銳度，往往不會選擇投保。故新業(yè)態(tài)從業(yè)者缺乏社會保險的保障。

如果說社會保險是國家筑起的抵御風(fēng)險的堤壩，商業(yè)保險即為個人建起的保護墻。商業(yè)保險的顯著作用在于，那些因未建立勞動關(guān)系而無法進入工傷保險覆蓋范圍的從業(yè)人員可以在一定程度上分散其職業(yè)傷害風(fēng)險，初步解決新業(yè)態(tài)從業(yè)人員“有無”職業(yè)傷害保障的問題^［6］。但商業(yè)保險對新業(yè)態(tài)從業(yè)者的保護同樣面臨著問題：其一，負擔(dān)較重。社會保險一般的雙繳制及特殊的單繳制，皆是用人單位與勞動者分擔(dān)或用人單位進行負擔(dān)。而商業(yè)保險根據(jù)投保人的意愿訂立，險種由其自己決定，保費由自己負擔(dān)。這無疑增加了新業(yè)態(tài)從業(yè)者的支出負擔(dān)。其二，賠付有限。商業(yè)保險公司為商業(yè)公司，商業(yè)保險采用“少投少保，多投多?！钡脑瓌t，受益人能獲得多少賠償與其選擇的保障范圍、保障金額息息相關(guān)。這會使對新業(yè)態(tài)從業(yè)者的賠付較為有限。其三，保障范圍較小。不同于社會保險的強制性與兜底性，商業(yè)保險可以篩選保障對象。參保人的身體狀況、既往病史、從事職業(yè)、財產(chǎn)情況、年齡大小等因素都成為考慮因素，會造成保險人拒保或?qū)⒈ＹM提高。商業(yè)保險對新業(yè)態(tài)從業(yè)者的保障作用有限。

（二）傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)致使勞動關(guān)系認定困難

北京市第一中級人民法院發(fā)布的《勞動爭議審判白皮書（2010—2018）》對勞動爭議審判中的挑戰(zhàn)進行概括，指出其首要面臨的挑戰(zhàn)即為“傳統(tǒng)勞動關(guān)系認定標(biāo)準(zhǔn)”與“‘新業(yè)態(tài)就業(yè)的要求”之間的不適應(yīng)性^［7］。青島市中級人民法院發(fā)布的白皮書表明新業(yè)態(tài)勞資雙方形成的法律關(guān)系復(fù)雜，認定困難^［8］。上海市第二中級人民法院發(fā)布的白皮書中提到的最明顯同時也具有最重要影響的問題即勞動關(guān)系的認定率較低。勞動關(guān)系的認定作為界定糾紛是否為勞動糾紛的首要步驟，對勞動者的身份界定有至關(guān)重要的作用，并關(guān)鍵地影響到勞動者勞動權(quán)益保障問題。以平臺經(jīng)濟為代表的新經(jīng)濟中新業(yè)態(tài)從業(yè)者，突破了傳統(tǒng)的勞資雙方結(jié)構(gòu)，法律關(guān)系主體多方、內(nèi)容多樣。這挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認定方式。關(guān)鍵因素即勞動關(guān)系具有從屬性，勞動者并非獨立的主體，而是從屬于雇主的群體。事實上從屬性可以由語詞的組成得出其真正含義，“從”意為跟從、聽從、主的反義——附屬，勞動者的身份便為雇主之從，受用人單位的管理，遵守勞動的相關(guān)規(guī)定；“屬”意為歸屬、隸屬，點明勞動者應(yīng)隸屬于用人單位。這些固定且僵化的判定標(biāo)準(zhǔn)與新經(jīng)濟的瞬息萬變性無法有效銜接。新業(yè)態(tài)從業(yè)者所形成的法律關(guān)系靈活多樣，會產(chǎn)生無法滿足這些構(gòu)成要件的情形。傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認定方式無法完全適用于新業(yè)態(tài)從業(yè)者勞動權(quán)益保障。

（三）勞動糾紛案件增多顯露仲裁與訴訟的銜接問題

仲裁與訴訟的銜接是新業(yè)態(tài)從業(yè)者權(quán)益保障的重災(zāi)區(qū)。因勞動糾紛的普遍性、爭議焦點的明確性，勞動爭議采取仲裁前置，以此減少訟累，但恰是勞動仲裁的規(guī)定為某些企業(yè)提供了可乘之機。《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第五十條規(guī)定，當(dāng)事人不服勞動仲裁裁決可于收到裁決書的十五日之內(nèi)向法院提起訴訟^①?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三條規(guī)定說明用人單位所在地和勞動合同履行地的基層法院都有管轄權(quán)^②。但第四條點明了管轄法院如何確認^③，勞動仲裁后訴訟雙方均可提起，采用先到先得的辦法，后受理案件的法院將案件移送至先受理案件的法院。這些法律規(guī)定看似配合得當(dāng)，可以有效保障勞動者的勞動權(quán)益，實則漏洞明顯，存在“搶管轄”的問題。若勞動仲裁結(jié)束后，勞動者占據(jù)有利地位，不會提起訴訟，而此時企業(yè)便以不服仲裁裁決為理由，向距勞動者較遠的有管轄權(quán)的法院提起訴訟，勞動者就需應(yīng)訴。勞動者人生地不熟，將會處在非常不利的局面。企業(yè)可利用勞動仲裁與訴訟的銜接條款，成功“搶管轄”，使勞動者處于不利地位，將局勢扭轉(zhuǎn)。

（四）用工糾紛多方主體中從業(yè)者維權(quán)意識不足

新業(yè)態(tài)從業(yè)者缺乏維權(quán)意識以及維權(quán)能力較弱是造成新業(yè)態(tài)從業(yè)者勞動權(quán)益無法得到保障的重要原因。新業(yè)態(tài)從業(yè)者具有共同的特點：其一，受教育水平較低，法律意識淡薄。新業(yè)態(tài)從業(yè)者從事的行業(yè)集中于平臺經(jīng)濟發(fā)展所衍生出的行業(yè)，以服務(wù)業(yè)為主，這些行業(yè)對入職的從業(yè)者并無高要求。因所從事的行業(yè)并不需要特殊的勞動技能，絕大部分勞動者文化水平不高，更未受過相關(guān)的法律教育。目前用工模式不斷更新，各種合同條款晦澀難懂，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，同時部分企業(yè)巧妙運用格式合同規(guī)避責(zé)任，勞動者維權(quán)困難重重。其二，缺乏工會的庇護。工會一定程度上集結(jié)了工人零散的力量，形成能與用人單位抗衡的群體?！吨腥A人民共和國工會法》（以下簡稱《工會法》）第六條表明工會的目的是構(gòu)建和諧勞動關(guān)系，故《工會法》庇護的勞動者限于簽訂勞動合同、存在勞動關(guān)系的這一類^④對于處于模棱兩可地帶的新業(yè)態(tài)從業(yè)者，工會的庇護稍顯不足。其三，新業(yè)態(tài)從業(yè)者受傷風(fēng)險高。無論是穿梭于大街小巷的外賣騎手，還是行駛于車水馬龍之中的司機等，新業(yè)態(tài)從業(yè)者從事的行業(yè)都屬于高風(fēng)險領(lǐng)域。比起傳統(tǒng)行業(yè)之中的勞動者，他們的工作更易受傷，工傷保險的賠付在此時顯得尤為重要。商業(yè)保險成為彌補這個缺口的關(guān)鍵，但勞動者缺乏對于商業(yè)保險賠付條件及相關(guān)內(nèi)容的了解。

四、新業(yè)態(tài)從業(yè)者權(quán)益保障的完善路徑平臺用工存在幾大特征：一是從業(yè)者數(shù)量龐大，二是從業(yè)者趨于全職化，三是經(jīng)濟依賴型從業(yè)者多，因此，平衡國家、企業(yè)和勞動者三方之間利益，發(fā)展新型用工法律制度成為發(fā)展我國新就業(yè)形態(tài)、改善新用工現(xiàn)狀的關(guān)鍵。（一）加強勞動者相關(guān)保險制度的建設(shè)

保險制度有助于減少勞動者的后顧之憂，通過保險在勞動者權(quán)益受損時進行賠付，減少勞動者的負擔(dān)，加強與勞動者相關(guān)的保險制度的建設(shè)是保障其權(quán)益的重要途徑。

其一，完善新業(yè)態(tài)從業(yè)者的工傷保險制度，實現(xiàn)勞動關(guān)系多元化與工傷認定單一性的對接。工業(yè)4.0時代，用工形式相應(yīng)產(chǎn)生了變化。勞動力在城鄉(xiāng)間流動加快，各種靈活用工形式出現(xiàn)。這一方面提高了社會生產(chǎn)力；但另一方面，勞動者的人身傷亡事故層出不窮，而工傷保險制度的不完善，使得勞動者的權(quán)益得不到保障^［9］。根據(jù)《工傷認定辦法》和《工傷保險條例》的規(guī)定，在進行工傷認定時，首先要認定勞動者與用人單位之間是否存在符合法律規(guī)定的勞動關(guān)系。但在現(xiàn)實生活中，為了降低勞動力成本，雇主往往規(guī)避保護工人的義務(wù)，例如不與工人在合理期限簽訂勞動合同，隨意延長試用期等。這使得勞動關(guān)系的認定難上加難。在世界就業(yè)形式多樣化、非正規(guī)就業(yè)日益增加并成為一種重要趨勢的情況下，傳統(tǒng)的工傷認定與勞動關(guān)系相對固定、統(tǒng)一的狀態(tài)已經(jīng)有所改變。八部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）明確提出：企業(yè)要引導(dǎo)和支持不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者根據(jù)自身情況參加相應(yīng)的社會保險^⑤。因此必須關(guān)注勞動關(guān)系的多元化和不確定性與工傷認定的確定性、最低保障性如何對接的問題。我國勞動力市場正處于劉易斯拐點，勞動力數(shù)量正在由過剩向短缺轉(zhuǎn)變，勞動力從線下走向線上，對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)造成沖擊^［10］。對勞動者進行合理保護，對于維護社會穩(wěn)定、促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)展轉(zhuǎn)型、構(gòu)建和諧社會具有重要意義。

其二，發(fā)揮商業(yè)保險的補充保護作用。一方面，國家層面逐漸意識到商業(yè)保險的重要性，通過文件形成了一定的政策導(dǎo)向，對平臺企業(yè)形成督促作用?！吨笇?dǎo)意見》明確指出，鼓勵平臺企業(yè)通過購買商業(yè)保險，提升平臺靈活就業(yè)人員保障水平。新業(yè)態(tài)下從業(yè)者的就業(yè)集中于高風(fēng)險地帶，將賠付的責(zé)任全部置于企業(yè)會成為企業(yè)發(fā)展的重負，并且可能導(dǎo)致企業(yè)承擔(dān)能力不足，對勞動者權(quán)益保障無益?？晒膭钇髽I(yè)通過為新業(yè)態(tài)從業(yè)者購買商業(yè)保險進行一定的風(fēng)險轉(zhuǎn)移，減輕企業(yè)雇傭負擔(dān)的同時，為勞動者的權(quán)益保駕護航。另一方面，地方政府在國家層面政策的引導(dǎo)下，積極響應(yīng)并探索創(chuàng)新，嘗試建立職業(yè)傷害保障新模式。如，衢州市政府于2020年7月出臺《新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障試行辦法》，創(chuàng)新推出新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保障“1+1”模式，即建立工傷保險與補充商業(yè)保險“1+1”的職業(yè)傷害保障模式^⑥?！冻Ｊ焓行聵I(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保險辦法（試行）》提到了共保體模式，即職業(yè)傷害保險采取政府主導(dǎo)、信息化引領(lǐng)、商業(yè)保險機構(gòu)承辦、社會保險經(jīng)辦機構(gòu)監(jiān)管的商保合作運營方式，由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)邀請社會信譽良好、風(fēng)險防范制度健全、保障能力突出、內(nèi)部管理規(guī)范的具有相關(guān)資質(zhì)的商業(yè)保險機構(gòu)建立共保體，共同承接相關(guān)工作^⑦。這些城市采用政府主導(dǎo)、部門協(xié)同、平穩(wěn)推進、社會力量承辦相結(jié)合的方式為新業(yè)態(tài)從業(yè)者的勞動權(quán)益保障探索了合理可行，投保人積極參與、受益人得到合理賠付的新模式，也在新主體、新背景下為補充商業(yè)保險找到了新的作用方式。

（二）新型勞動關(guān)系應(yīng)注重事實認定

勞動關(guān)系不能僅根據(jù)是否簽訂勞動合同進行判斷，其真正的面目隱藏在事實之中，勞動關(guān)系的認定應(yīng)當(dāng)刺破合同的面紗，注重事實的考察。

法律不僅需要保護公民自治的權(quán)利，同時需要保障公民不受侵害。一方面，需要保障勞動過程中各主體的意思自治；另一方面，在給予保護時需更傾向事實方面的認定，給予適當(dāng)?shù)膹娭票Ｗo。行為人理性的不足、行為人地位的不平等、社會環(huán)境的變化都使得法律家長主義存在具有一定的合理性。青島中院發(fā)布的白皮書顯示，2016—2018年青島全市兩級法院受理的94件新業(yè)態(tài)用工糾紛案件（包括外賣、網(wǎng)約車及快遞3類）中，與平臺簽訂勞動合同的只占3%，未簽訂勞動合同的占76%^［11］。這大大降低了新業(yè)態(tài)從業(yè)者勞動權(quán)益保障的有效性，是否簽訂勞動合同是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，但這建立在沒有侵害當(dāng)事人基本權(quán)益的基礎(chǔ)上。

平臺是數(shù)字的基礎(chǔ)設(shè)施，它可以讓兩個或更多的群組發(fā)生互動^［12］50，平臺將不同的交易主體連接起來使交易便捷化。平臺的用工方式隨著人們生活需要的增加不斷進化，靈活用工大幅出現(xiàn)于平臺。最有代表性的即外賣平臺的發(fā)展。騎手作為實現(xiàn)外賣服務(wù)的最終環(huán)節(jié)，是新業(yè)態(tài)從業(yè)者的重要組成部分，但靈活的工作方式使騎手被視為新業(yè)態(tài)從業(yè)者而難以作為勞動者被保護。騎手與平臺間是否存在勞動關(guān)系頗受爭議，這是新業(yè)態(tài)從業(yè)者這個群體所面臨的最大難題。在目前的平臺用工市場，騎手被注冊為個體工商戶，平臺通過這種方式來規(guī)避責(zé)任，而騎手作為弱勢的個體，沒有反抗這種條約的能力與權(quán)利，拒絕簽署合同意味著拒絕工作的機會。因此，認定外賣騎手與平臺間屬于承攬關(guān)系抑或勞動關(guān)系成為一大爭議難題。事實上，承攬合同的承攬人具有相對較高的自主性，定作人發(fā)布自己的要求，而要求本身是針對工作成果而言的，但騎手與平臺的關(guān)系不同。平臺會發(fā)布固定時間、固定地點、固定方式、固定內(nèi)容的工作任務(wù)，由騎手進行配送，騎手具有從屬性、管理性的色彩。外賣騎手的送達行為可替代性強、專業(yè)技能性弱，且工作過程受到平臺的全程指揮、控制和約束^［13］，其勞動關(guān)系的屬性更為明顯，在實務(wù)中的認定應(yīng)該更為審慎。

以小見大，新業(yè)態(tài)從業(yè)者所從事行業(yè)的用工發(fā)展大同小異，不能憑借表面上企業(yè)與從業(yè)者未簽訂勞動合同就認為勞動關(guān)系不存在，認定勞動關(guān)系應(yīng)更加注重事實因素的分析。

（三）勞動關(guān)系從屬性認定的更新

我國勞動者保護的關(guān)鍵仍是以勞動關(guān)系為前提的，面對新崛起的勞動者群體，并未有銜接得當(dāng)?shù)男路绞?。傳統(tǒng)認定勞動關(guān)系是否存在的一個重要考察標(biāo)準(zhǔn)為從屬性，如今應(yīng)該與崛起的新經(jīng)濟進行一定程度的結(jié)合，在傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上進行創(chuàng)新。

勞動關(guān)系構(gòu)成是解決勞動爭議的基礎(chǔ)，而是否具有從屬性則為勞動關(guān)系是否存在的基礎(chǔ)。大陸法系國家認為從屬性包含人格從屬性和經(jīng)濟從屬性兩方面內(nèi)容。人格從屬即傳統(tǒng)勞動關(guān)系中勞動者對用人單位人格上的從屬，體現(xiàn)在命令、監(jiān)督等方面，但平臺經(jīng)濟的不斷發(fā)展使用工方式產(chǎn)生變化。單純從人格從屬性方面進行考察的局限性體現(xiàn)出來，平臺經(jīng)濟使勞動者對用人單位的人格從屬性降低，多元復(fù)雜的平臺用工方式使勞動關(guān)系認定存在困難，此時經(jīng)濟從屬性的重要性即體現(xiàn)出來^［14］?！蛾P(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定符合條件的可以認定為勞動關(guān)系^⑧。以此為基準(zhǔn)，針對不完全確立勞動關(guān)系的情形，制定符合我國平臺從業(yè)者經(jīng)濟從屬性標(biāo)準(zhǔn)的要件，具體包括：一是勞動者從用工單位獲取的收入是否構(gòu)成其主要生活來源；二是提供的勞動是否是用工單位的主營業(yè)務(wù)；三是勞動過程是否受到平臺管理、指示或監(jiān)管；四是用工單位和勞動者關(guān)系的持久性。平臺勞動者歸屬于哪種就業(yè)身份取決于其是否滿足以上四個關(guān)鍵要素。比如，以兼職身份在多平臺就業(yè)的勞動者，其勞動持續(xù)性程度低，對每個平臺的經(jīng)濟依賴性較弱，受到平臺企業(yè)監(jiān)管較少且所提供勞動不是用工單位的主營業(yè)務(wù)，可將其劃為靈活就業(yè)人員。如果平臺勞動者長期固定在某一平臺提供勞動，從平臺獲取的收入是主要生計來源（占比不低于50%），勞動過程受到雇主的持續(xù)監(jiān)管且工作時間較長，其已成為平臺運行不可或缺的一部分，則該類群體對平臺有很強的經(jīng)濟依附性，可將其視為雇員，享受與正式雇員一樣的權(quán)益保障^［13］。

在這幾方面具體指標(biāo)的判斷下，將從用工單位獲取主要生活來源且為用工者提供的主要業(yè)務(wù)、勞動過程受到控制，與用工單位的關(guān)系較為持久的從業(yè)者認定為“勞動者”進行保護，保障其基本的勞動權(quán)益。這種方式同時結(jié)合了國內(nèi)針對勞動關(guān)系的認定辦法以及國外針對新業(yè)態(tài)從業(yè)者的保護方式，并且包含了傳統(tǒng)勞動關(guān)系的從屬性以及與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)結(jié)合的新特點，符合勞動者的保護趨勢，有利于社會穩(wěn)定與經(jīng)濟平穩(wěn)運行。

（四）提高維權(quán)意識，加強法律援助與工會建設(shè)，增強勞動者維權(quán)力量

勞動者是面對勞動爭議的親歷者，只有增強勞動者維權(quán)力量才是完善勞動權(quán)益保障直接而有效的方式。

其一，提高維權(quán)意識是增強個人抵御風(fēng)險能力的關(guān)鍵。只有提高認識風(fēng)險的能力，才能提高抵御風(fēng)險的能力。因此，勞動者應(yīng)提高保護自身權(quán)益的意識。應(yīng)安排適度的勞動就業(yè)技能培訓(xùn)及法律知識普及教育，使勞動者擁有基本的判斷力。在簽訂勞動合同的問題上，勞動者應(yīng)及時表達自己的訴求，而不是聽之任之；要盡量與相應(yīng)的企業(yè)簽訂勞動合同，對基本的合同條款能進行辨別，保障自身基本的勞動權(quán)益。

其二，加強法律援助服務(wù)建設(shè)。仲裁與訴訟的銜接漏洞被部分企業(yè)利用成了侵害勞動者合法權(quán)益的手段。但關(guān)于法律規(guī)定中訴訟管轄問題的變通或修改涉及法律統(tǒng)一性的問題，故解決方式的重點可置于勞動者自身，即采用法律援助。應(yīng)加強法律援助服務(wù)的建設(shè)，重視異地法律援助現(xiàn)實作用的發(fā)揮，對法律援助對象的標(biāo)準(zhǔn)適度放寬，建設(shè)相應(yīng)的勞動爭議法律援助服務(wù)。這樣不僅可以適應(yīng)勞動仲裁后“搶管轄”的問題，同時也能避免出現(xiàn)勞動者異地應(yīng)訴的問題。

其三，新業(yè)態(tài)工會的建設(shè)。新業(yè)態(tài)經(jīng)濟的發(fā)展成為經(jīng)濟的重要發(fā)展引擎，如何避免以人權(quán)換效益，集體保障措施十分重要。但工會保障的對象限于與用人單位形成勞動關(guān)系的勞動者，這將大多數(shù)處于尷尬境地的新業(yè)態(tài)從業(yè)者排除在外，但恰是這部分群體最需要強有力的支持以及能與企業(yè)抗衡的實力。因此，新業(yè)態(tài)工會的建設(shè)應(yīng)提上日程?！蛾P(guān)于深入推進“兜底建”工作的指導(dǎo)意見》明確指出，要通過“小三級”工會打通制約新就業(yè)形態(tài)勞動者建會入會的體制機制障礙，吸引其入會^⑨。要盡量實現(xiàn)保障全覆蓋，努力構(gòu)建和諧勞動關(guān)系。

（五）協(xié)同治理形成多元治理體系

協(xié)同治理助力形成多元治理體系，促進治理合力的形成^［15］。新業(yè)態(tài)從業(yè)者處于風(fēng)險社會之中，社會具有高度的復(fù)雜性及不確定性。隨著社會不斷發(fā)展，風(fēng)險同樣不斷發(fā)展，新業(yè)態(tài)從業(yè)者工作過程中所面對的風(fēng)險在演化過程中不斷疊加、衍生、復(fù)合，風(fēng)險產(chǎn)生了多層次、多方位的特點。這也決定了風(fēng)險治理的水平需得到相應(yīng)提高。單層次、單方位、單向的事后風(fēng)險賠償或補償機制難以應(yīng)對復(fù)雜多變的職業(yè)風(fēng)險，多方參與、多主體互動的協(xié)同治理模式更適用于現(xiàn)代化用工過程中風(fēng)險的治理，多元協(xié)同治理成為應(yīng)對復(fù)雜風(fēng)險的必要方式。

協(xié)同治理一方面在于主體的多元化，要推動參與式治理的格局形成。新業(yè)態(tài)從業(yè)者面對的潛在風(fēng)險已從單一化向復(fù)雜化發(fā)展，簡單的單一主體無法有效應(yīng)對復(fù)雜的風(fēng)險。故風(fēng)險治理不能只由單一主體來實施，這會加大風(fēng)險發(fā)生的可能性。應(yīng)該建立以政府為主導(dǎo)的包括政府、組織、個人在內(nèi)的多元共治機制，將政府的權(quán)威性、組織的廣泛覆蓋性、個人的親歷性相結(jié)合。由個人、公共部門、志愿組織等與某個事務(wù)或者項目有利害關(guān)系的個人或群體，共同參與到公共事務(wù)的處理之中，分配資源、合作治理、自我賦權(quán)^［16］。

協(xié)同治理另一方面在于治理的多層次，要采用多層次的勞動糾紛解決機制?？吹皆V訟手段強制性的同時，也要看到非訴訟手段的時效性。對于勞動者來說，訴訟并非最優(yōu)選擇，需要投入時間與金錢，而且可能無法得到想要的結(jié)果；對于企業(yè)來說，訴訟使得企業(yè)風(fēng)評被擾，同樣不利于企業(yè)口碑的積累。此時非訴訟手段高效的、溫和的解決方式可以為雙方共同青睞，符合中華民族以和為貴的處事原則，留體面于雙方，解決矛盾于無形。新經(jīng)濟高速發(fā)展不能以犧牲勞動者權(quán)益為代價，建立與經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)的新業(yè)態(tài)從業(yè)者保障體系，協(xié)同發(fā)揮作用是必然選擇。

五、結(jié)語

人生而自由，卻又無往不在枷鎖之中^［17］8。勞動者從被限制于傳統(tǒng)辦公室的工作轉(zhuǎn)向了更廣闊的工作天地，看似獲得了更多自由空間，實則困于算法、困于合同條款之中，被名為“勞動關(guān)系”的枷鎖綁住。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，產(chǎn)生了很多靈活用工的方式，為社會發(fā)展帶來許多經(jīng)濟效益，但與此同時，也產(chǎn)生了較多的社會問題。面對目前新業(yè)態(tài)從業(yè)者的崛起趨勢，國家應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的對策，創(chuàng)新勞動者的保護方式，考慮就業(yè)形態(tài)的多樣性與勞動者安全性、用工方式的靈活性與勞動關(guān)系確定的固定性如何合理對接的問題。法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗^［18］1。在新業(yè)態(tài)從業(yè)者勞動糾紛頻發(fā)的當(dāng)下，現(xiàn)有的勞動糾紛解決機制顯示出諸多不足，應(yīng)該關(guān)注法律規(guī)制的更新與優(yōu)化。本文通過分析現(xiàn)有勞動權(quán)益保障不足的現(xiàn)狀，追根溯源，對新業(yè)態(tài)從業(yè)者的勞動權(quán)益保障圖景進行新的描繪，但仍存在較多不足之處，新的權(quán)益保障機制建設(shè)仍任重而道遠。

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［11］青島中院發(fā)布《青島新業(yè)態(tài)用工糾紛審判白皮書》［EB/OL］.［2023-05-10］.https：//www.163.com/dy/article/FI0IP47G05419PPO.html.

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［18］小奧利弗·溫德爾·霍姆斯.普通法［M］.冉昊，姚中秋，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2006.

收稿日期：?2023－06－15

基金項目：蘭州大學(xué)“中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金”自由探索——優(yōu)秀青年教師科研創(chuàng)新項目（2019jbkyzy019）

作者簡介：李志強，男，蘭州大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士研究生導(dǎo)師。

閆慧穎，女，蘭州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

①參見《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》的第五十條“不服仲裁裁決提起訴訟”：當(dāng)事人對本法第四十七條規(guī)定以外的其他勞動爭議案件的仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟；期滿不起訴的，裁決書發(fā)生法律效力。

②參見《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》的第三條：勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。

③參見《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》的第四條：勞動者與用人單位均不服勞動爭議仲裁機構(gòu)的同一裁決，向同一人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)并案審理，雙方當(dāng)事人互為原告和被告，對雙方的訴訟請求，人民法院應(yīng)當(dāng)一并作出裁決。在訴訟過程中，一方當(dāng)事人撤訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)另一方當(dāng)事人的訴訟請求繼續(xù)審理。雙方當(dāng)事人就同一仲裁裁決分別向有管轄權(quán)的人民法院起訴的，后受理的人民法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給先受理的人民法院。

④參見《中華人民共和國工會法》的第六條：維護職工合法權(quán)益、竭誠服務(wù)職工群眾是工會的基本職責(zé)。工會在維護全國人民總體利益的同時，代表和維護職工的合法權(quán)益。工會通過平等協(xié)商和集體合同制度等，推動健全勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機制，維護職工勞動權(quán)益，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系。

⑤參見人社部發(fā)〔2021〕56號《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》，2021年07月16日。

⑥參見衢市人社發(fā)〔2020〕52號《衢州市新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障試行辦法》，2020年7月9日。

⑦參見常人社〔2022〕7號《常熟市新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保險辦法（試行）》，2022年2月15日。

⑧參見勞社部發(fā)〔2005〕12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，2005年05月25日。

⑨參見全國總工會印發(fā)的《關(guān)于深入推進“兜底建”工作的指導(dǎo)意見》：各級工會要眼睛向下、大抓基層，堅持加強思想政治引領(lǐng)，堅持維權(quán)服務(wù)并重，堅持守正創(chuàng)新，堅持問題導(dǎo)向，堅持務(wù)實擔(dān)當(dāng)，深入推進“兜底建”工作。要在做實“重點建”“行業(yè)建”的同時，以夯實基層組織基礎(chǔ)為前提，以創(chuàng)新載體手段為關(guān)鍵，以加大資源力量投入為保障，以實現(xiàn)“兜得住、兜得牢、兜得好”為目標(biāo)，通過三至五年努力，進一步建強做實“小三級”工會組織，有效打通制約新就業(yè)形態(tài)勞動者建會入會的體制機制障礙，最大限度把他們吸引過來、組織起來、穩(wěn)固下來，實現(xiàn)“小三級”工會建設(shè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者建會入會工作雙提升。