吳雨倫

(蘭州大學(xué) 法學(xué)院,甘肅 蘭州 730000)

信托的起源在學(xué)界有所爭議,但多數(shù)學(xué)者認為其起源并發(fā)展自英國,英國著名法史學(xué)家梅特蘭(F.W.Maitland)在《衡平法》一書中指出,信托的創(chuàng)造和發(fā)展是衡平法所有成就中影響最大和最重要的[1],信托是一種具有極大普遍性和彈性的制度。目前,信托主要被應(yīng)用于資產(chǎn)的管理和保護,鑒于其功能多樣性和實施靈活性而被廣泛應(yīng)用于國際社會金融投資、社會財富管理等領(lǐng)域,例如遺囑信托的設(shè)立,可以使遺囑人的自由意志突破時間和空間的桎梏,得到了大眾的青睞。隨著國際金融貿(mào)易往來頻繁,通過設(shè)立信托管理和保護涉外財產(chǎn)趨向常態(tài)化。不僅僅是有跨國投融資業(yè)務(wù)的高凈值用戶,普通大眾也可以運用信托滿足國內(nèi)外財產(chǎn)管理、家庭財富傳承等需求,妥善解決涉外信托糾紛已是不可回避的話題。援引我國信托業(yè)協(xié)會《2022年信托業(yè)專題研究報告》的數(shù)據(jù),截至 2021年末,行業(yè)資產(chǎn)規(guī)模余額為 20.55萬億元,較上年增加 600億元,截至 2020年末的規(guī)模為 20.49萬億元,自然人投資者超過 92萬人[2],信托在我國已經(jīng)有一定的群眾基礎(chǔ)。因此,完善涉外信托沖突法規(guī)則對于指引、規(guī)范我國民事主體有效設(shè)立信托,管理信托財產(chǎn),保護其涉外權(quán)益不被侵害有著不言而喻的重要性。

一、我國涉外信托法律適用的困境

我國自建立信托制度以來,并未準確界定信托的法律性質(zhì),這就使得信托的沖突法規(guī)則被單獨列明。單一的沖突法規(guī)則不具有系統(tǒng)性,無法妥善解決涉外信托的法律適用難題。英美法系國家同大陸法系國家關(guān)于涉外信托沖突法規(guī)則的差異較大,各國間的法律沖突在短時間內(nèi)難以統(tǒng)一,傾向于何種立法模式是完善我國信托沖突法規(guī)則必須作出的抉擇。此外,我國司法實務(wù)在信托領(lǐng)域發(fā)展緩慢,各級法院尚未公開援引涉外信托沖突法規(guī)則的裁判文書。法官選擇準據(jù)法的裁判標準模糊,容易引發(fā)當事人爭議,不利于化解涉外信托糾紛。

(一)我國信托沖突法規(guī)則尚不完善

我國2011 年生效的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)對于涉外信托法律適用規(guī)則的描述僅寥寥數(shù)語,較為抽象籠統(tǒng),相對于國際信托實務(wù)發(fā)展而言具有滯后性?？陀^來說,從《法律適用法》施行以來,國內(nèi)學(xué)者對信托沖突法規(guī)則所提的完善建議大多淺嘗輒止,尚且停留在對英美法系國家的現(xiàn)有立法和國際公約相關(guān)內(nèi)容的復(fù)述層面,所取得的進展較為緩慢,一味地移植國外信托制度并不能妥善解決我國涉外信托的法律適用困境。我國針對信托所制定的沖突法規(guī)則較為單薄。究其原因,一方面在于涉外信托關(guān)系本身極為復(fù)雜,并且隨著時代的發(fā)展,信托不斷衍生出新的內(nèi)容。適用對象外延的擴展無疑間接促使涉外信托法律適用規(guī)則的多元化。我國當下對信托的實務(wù)研究尚處于起步階段,涉外信托未來的發(fā)展走向并不明朗,短時間內(nèi)難以構(gòu)建出適于我國國情且相對完善的沖突法規(guī)則。另一方面在于我國尚未解決信托制度移植過程中和我國現(xiàn)有民法體系的矛盾,我國信托實體法本身還留有較多缺陷,例如信托登記制度的主體不明確、信托征稅制度的種類對象混雜等問題[3],極大地阻礙了信托制度的發(fā)展?？梢钥闯?涉外信托法律適用問題受內(nèi)部實體法制度和外部沖突法規(guī)則雙重影響,內(nèi)部實體法的完善不屬于本文研究重點,故在此不做過多著墨。我國信托沖突法規(guī)則體現(xiàn)在《法律適用法》第17條:“當事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律。當事人沒有選擇的,適用信托財產(chǎn)所在地法律或者信托關(guān)系發(fā)生地法律。”該條引入了當事人意思自治原則,彰顯了尊重當事人意思自治選擇涉外信托適用的法律的態(tài)度,有利于鼓勵當事人根據(jù)實際需要確定準據(jù)法,有利于解決信托糾紛,這是值得肯定的。然而,上述規(guī)定對于以靈活性著稱的信托來說仍然差強人意,難以滿足我國信托實踐需求?？偟膩碚f,當前我國涉外信托法律適用主要存在以下三個方面的問題:

首先,我國未確立最密切聯(lián)系原則的“基本原則”地位。我國涉外信托沖突法規(guī)則并未提及最密切聯(lián)系原則的適用,而《法律適用法》僅對最密切聯(lián)系原則作了兜底性規(guī)定,更多地表現(xiàn)為一種補充性原則,是基本原則在具體法律條文中不能直接適用時的一種替代性選擇。因而,法官在審判涉外信托案件時不能充分發(fā)揮自由裁量權(quán),所作判決的合理性和靈活性受到制約。最密切聯(lián)系原則在涉外民商事領(lǐng)域中發(fā)揮的作用是不可或缺的,特別在涉外信托法律關(guān)系中,明確其地位定性是我國國際私法理論亟需解決的。

其次,意思自治原則在涉外信托領(lǐng)域適用受限。我國涉外法律關(guān)系普遍不承認當事人默示選擇準據(jù)法的情形,致使擱置了因當事人未能明示表達內(nèi)心的真實意思而遺漏選擇準據(jù)法的問題。基于信托法律關(guān)系在實踐中的復(fù)雜性,且時常衍生出多樣態(tài)外延的特征,有必要擴大意思自治原則的適用范圍。不承認當事人默示選擇法律不僅限縮了當事人協(xié)議選擇準據(jù)法的空間,也和國際社會的習(xí)慣性做法有所出入,不利于我國涉外法治與國際接軌[4],甚至可能會影響外國法院對我國法院所作判決的承認與執(zhí)行。

最后,涉外信托相關(guān)的連接點過少且定義不明。對于當事人沒有協(xié)議選擇信托應(yīng)適用的法律時,系屬公式僅僅提供了2個連接點,分別為信托財產(chǎn)所在地和信托關(guān)系發(fā)生地。一方面存在連接點過少,系屬公式較為僵硬的缺陷,限縮了解決涉外信托糾紛的途徑。另一方面并沒有闡述清楚如何判斷確定信托關(guān)系發(fā)生地和信托財產(chǎn)所在地。(1)對于信托財產(chǎn)所在地來說,當信托財產(chǎn)涵蓋多項動產(chǎn)、不動產(chǎn)等具有實體的財產(chǎn)時,如何在一眾信托財產(chǎn)所在地進行優(yōu)先性選擇。當信托財產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)、有價證券等無形財產(chǎn)時如何確定財產(chǎn)所在地,若出現(xiàn)與具有實體的財產(chǎn)混同時又應(yīng)如何進行抉擇。(2)對于信托關(guān)系發(fā)生地來說,我國《信托法》第8條規(guī)定,采取信托合同形式設(shè)立信托的,信托合同簽訂時,信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的,受托人承諾信托時,信托成立。這其中涉及到關(guān)于信托的法律性質(zhì)的爭議,主要存在物權(quán)說、債權(quán)說和物債并行說,目前尚未達成統(tǒng)一的認知。對信托的法律性質(zhì)認定的不同將直接影響信托關(guān)系發(fā)生的時間節(jié)點,從而決定應(yīng)適用的信托關(guān)系發(fā)生地法律?？梢?當理論上沒有解決對信托法律性質(zhì)的定位時,對于信托關(guān)系發(fā)生地的認定不易,訴訟過程中容易產(chǎn)生分歧。

(二)涉外信托法律適用相關(guān)判例匱乏

筆者在北大法寶數(shù)據(jù)庫中以近5年涉外信托判例為目標進行檢索,與信托行業(yè)迅速擴張的發(fā)展形成鮮明對比,我國關(guān)于涉外信托糾紛的判例卻少之又少。在北大法寶司法案例板塊中,全文以“信托”和“法律適用法”為關(guān)鍵詞,案由選擇民事,文書類型為判決書,審結(jié)日期為2018年7月1日—2023年7月1日,檢索發(fā)現(xiàn)裁判文書310份。然而,在上述檢索所得目標中添加檢索項“裁判依據(jù)”,將其限定為“中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法第十七條”進行檢索時,并沒有發(fā)現(xiàn)符合條件的裁判文書。此外,在北大法寶法律法規(guī)板塊中,通過直接檢索《法律適用法》第17條的方式,發(fā)現(xiàn)援引第17條作為裁判依據(jù)的裁判文書為零(法條檢索中涉及到的唯一一個判例經(jīng)筆者核實系判決書援引法條錯誤)。盡管在我國判例并不是正式的法律淵源,不具有法律約束力,但是其對于法院裁判類似案件,特別是具有復(fù)雜的涉外因素的案件來說,具有無可比擬的參考價值,為案件裁判提供了隱形的基準線,避免因法官個人主觀因素而導(dǎo)致裁判結(jié)果偏差過大。我國司法實務(wù)中關(guān)于涉外信托法律適用的判例過少歸結(jié)于法律制度層面存在缺陷、無法妥善解決信托移植過程中的矛盾等原因。然而判例過少又會進一步加重涉外信托在我國法律適用的困境,長此以往,便陷入了惡性循環(huán),造成涉外信托法律適用規(guī)則被“束之高閣”的尷尬境地。

(三)各國信托制度普遍存在法律沖突

如前文所述,信托主要起源于14世紀之后英國發(fā)展起來的衡平法。其特點相較普通法更加靈活,不拘泥于普通法院的僵化程序,大法官擁有較大的自由裁量權(quán),根據(jù)內(nèi)心的理性、正義,以作出個案公正裁決。移植信托制度過程中遇到的沖突主要表現(xiàn)在信托的分類、信托的成立要件、受托人的權(quán)利義務(wù)、委托人的地位等方面,其中最突出的矛盾是信托財產(chǎn)的歸屬問題。英國信托制度將信托財產(chǎn)的所有權(quán)區(qū)分為“雙重所有權(quán)”,即普通法所有權(quán)和衡平法所有權(quán)[5],受托人占有受托財產(chǎn),享有普通法所有權(quán);受益人獲取信托權(quán)益,享有衡平法所有權(quán)。大陸法系國家并不承認雙重所有權(quán),例如德國對于信托財產(chǎn)的規(guī)定是受托人享有完全的所有權(quán),委托人和受托人之間僅僅是基于信托的目的而受契約關(guān)系的約束。[6]信托財產(chǎn)“雙重所有權(quán)”的結(jié)構(gòu)設(shè)計顯然與我國民法體系所規(guī)定的“一物一權(quán)原則”相矛盾。我國《信托法》對于信托財產(chǎn)的描述是由委托人將財產(chǎn)權(quán)委托給受托人,從而模糊了所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移的問題,暫時擱置了信托財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬爭議。1985年由第15屆海牙國際私法會議通過的《關(guān)于信托的法律適用及其承認的公約》(以下簡稱《海牙信托公約》),為了最大程度地調(diào)和英美法系國家和大陸法系國家對于所有權(quán)的矛盾,挖掘出彼此的共通點,對于信托財產(chǎn)的描述所用一詞為“control”,即表明信托財產(chǎn)由受托人控制,同樣回避了所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移這一問題。因此,我國信托制度在移植過程中存在的矛盾是客觀且無法回避的,若不能妥善解決該制度上的矛盾,則無法發(fā)揮出信托應(yīng)有的靈活性優(yōu)勢,信托制度也會顯得與我國民法體系格格不入。因此,針對各國信托制度普遍存在的法律沖突,應(yīng)加強國際交流合作,構(gòu)建起相對統(tǒng)一的沖突法規(guī)則,更好地平息涉外信托法律適用爭議。

二、國際社會涉外信托法律適用的經(jīng)驗

英美法系國家中運用信托制度較為純熟的是英國和美國,大陸法系國家則是以德國為代表?？疾焐嫱庑磐蟹蛇m用的域外經(jīng)驗對于我國沖突法規(guī)則的重塑大有裨益。大陸法系國家和英美法國家之間,甚至在英美法系國家之間,涉外信托沖突法規(guī)則普遍存在法律沖突。譬如英國注重對信托法律關(guān)系進行分割,針對不同部分分別規(guī)定適用的準據(jù)法;美國更加強調(diào)最密切聯(lián)系原則的運用,以保證法律適用的靈活性;德國則是將信托視為實際執(zhí)行制度的一種特別方式,并未單獨規(guī)定信托的沖突法規(guī)則。結(jié)合我國信托實務(wù)發(fā)展情況,遵循何種模式,如何進行沖突法規(guī)則本土化改良應(yīng)是當下涉外信托法律適用比較法研究的重中之重。

(一)英國

英國信托的法律適用主要是以制定法和判例為支撐。英國的沖突法規(guī)則將信托進行了分類,區(qū)分為遺囑信托或生前信托,動產(chǎn)信托或不動產(chǎn)信托,然后依照分割制原則將信托的法律適用主要分為信托的有效性、信托的解釋、信托的管理、信托的變更這四個部分[7],各個部分或采用不同的系屬公式。

1.信托的有效性

針對英國國內(nèi)信托的有效性的問題,法院主要是審查信托的三個確定性內(nèi)容:設(shè)立信托意圖的確定性、信托財產(chǎn)的確定性和信托受益人的確定性。一般只有在滿足了上述三個確定性要求的情況下,法院才會承認一項旨在創(chuàng)設(shè)明示私人信托交易有效成立[8]。區(qū)別于國內(nèi)信托,英國法院在判斷涉外信托是否有效時會適用信托的自體法(proper law of trusts),即應(yīng)尊重當事人意思自治,適用當事人明示或默示選擇的法律,在當事人沒有選擇時,則適用與信托關(guān)系具有最密切聯(lián)系地的法律。

2.信托的解釋

信托的解釋一般是指對信托文件內(nèi)容的補充解釋。在信托文件中,若有特定條款補充說明,當信托文件內(nèi)容存疑時解釋該內(nèi)容應(yīng)適用的準據(jù)法,則適用該被指定的法律。信托文件中沒有指定或指定不明時,法院需要探究信托設(shè)立人當時意欲適用的法律,無法判斷的則適用最密切聯(lián)系地的法律。

3.信托的管理

關(guān)于信托管理的法律適用存有較大的爭議。首先,信托管理事項和信托有效性問題界限模糊,將信托的管理和有效性精確剝離開來實屬不易。比較具有代表性的觀點是莫里斯在其《戴西和莫里斯論沖突法》一書中提出,信托的管理由管理地法支配,將信托的管理總結(jié)歸納為八個方面的內(nèi)容(1)莫里斯(J.H.C.Morris)認為信托的管理與其有效性、解釋不同,主要包括以下問題:(1)受托人的權(quán)利義務(wù);(2)受托人違反信托的責(zé)任;(3)從受益人處獲得賠償或者從共同受托人處獲得分配的權(quán)利;(4)獲得酬金的權(quán)利;(5)確定資金、收入的區(qū)分問題;(6)確定受托人的適當投資問題;(7)誰可以指定受托人以及什么人可以被指定為受托人;(8)法院對慈善信托進行規(guī)劃的權(quán)利。。當信托管理地法不承認信托,并且沒有涉及到上述八項內(nèi)容時,就只能回歸到信托的有效性問題上。其次,信托個案情況類比相似度不高,難以找到案件事實相仿的判例供以參照。加之英國既有判例之間已然存在結(jié)論沖突的情形,有的法院裁定適用信托管理地法,然而有的法院卻選擇適用信托自體法。當然,管理地法和自體法適用的結(jié)果并非一定是沖突的,只是存有不同的情況,因此有必要對其區(qū)分進行討論。此外,對于覆蓋多地域的涉外信托而言,信托管理地的認定也存在分歧,是以信托財產(chǎn)所在地為準還是以受托人居住地更為妥帖,亦或是經(jīng)營所在地(當受托人為專門從事信托管理的公司時)。管理地的確認似乎也遇到了涉外信托的慣常問題,即無法給出定式答案,需根據(jù)特定事實與地域的密切程度和有利于解決信托糾紛的目的,再由法官從中判定。

4.信托的變更

《1958年英國信托變更法》第1條規(guī)定,法院在認為合適的情況下可代表一定范圍內(nèi)的主體批準任何一項安排,以改變或者撤銷信托或者信托的任何一部分,或者擴大受托人管理或處分信托財產(chǎn)的權(quán)力。這里值得注意的是,英國法院在審理涉外信托糾紛且準據(jù)法非英國法時,其是否也享有變更信托的權(quán)力有所爭議。在Re Paget’s Settlement一案中,克羅斯(Cross)法官認為英國法院依然享有管轄權(quán),[9]但是在行權(quán)時也應(yīng)當謹慎思考變更信托內(nèi)容的決定是否恰當。

英國涉外信托法律適用規(guī)則最具創(chuàng)造性的無疑是其影響深遠的判例法制度和分割信托事項而分別適用準據(jù)法的做法?？紤]到信托立法的滯后性和信托外延的復(fù)雜性,判例法制度可以逐漸明確并統(tǒng)一法律適用的標準,賦予法官享有自由裁量權(quán)的同時予以一定程度的約束,避免出現(xiàn)差異化的法律適用結(jié)果。我國目前尚未在信托領(lǐng)域建立起系統(tǒng)完善的案例指導(dǎo)制度,沒有可供參考的涉外信托法律適用的典型判例,容易導(dǎo)致未來法官在采用準據(jù)法時引發(fā)沖突,對司法實務(wù)方面的問題應(yīng)給予重視。此外,英國運用分割原則將信托事項進行細化,并分別規(guī)定不同系屬公式的做法也值得我國借鑒,我國當前對涉外信托是規(guī)定統(tǒng)一的系屬公式,這一做法存在的最突出問題就是連接點僵硬,法律適用局限,不能充分發(fā)揮信托的靈活性優(yōu)勢,并壓縮了當事人通過意思自治創(chuàng)造性利用信托制度滿足個性化需求的空間。

(二)美國

美國信托的發(fā)展源于20世紀,隨著人均資產(chǎn)的增加,越來越多的人在涉及資產(chǎn)經(jīng)營和遺囑處分問題時選擇信托的方式。由于美國各州擁有獨立的立法權(quán),信托法的規(guī)定也不盡相同,信托財產(chǎn)往往跨越多個州際地域,規(guī)范涉外信托法律適用規(guī)則的需求與日俱增。美國有關(guān)信托的沖突法規(guī)范主要涉及到三部著作,分別是由美國法學(xué)院組織起草的1934年《美國沖突法重述》和修訂后的1971年《美國第二次沖突法重述》,以及美國統(tǒng)一州法委員會通過的《美國統(tǒng)一信托法》。

1.《美國沖突法重述》

1934年哈佛大學(xué)的比爾(J.Beale)教授主持編纂了《美國沖突法重述》,對于不動產(chǎn)信托的有效性、信托的管理適用不動產(chǎn)所在地法作出了規(guī)定,但是沒有涉及不動產(chǎn)信托的補充解釋和信托的變更問題[10]。美國對于動產(chǎn)信托的做法和英國是一致的,區(qū)分了生前信托和遺囑信托,分別適用不同的沖突法規(guī)則。盡管1934年的《美國沖突法重述》的出現(xiàn)對于信托準據(jù)法的選擇方面起到了一定的釋明作用,但是,其主要以既得權(quán)理論為基礎(chǔ),以嚴格的法律屬地性為出發(fā)點[11],重視信托設(shè)立人的住所地,信托財產(chǎn)所在地等與信托存在利害關(guān)系的地域,不允許當事人自由選擇信托適用的準據(jù)法。因此,《美國沖突法重述》存在法律適用僵化機械的問題,弱化了當事人的意思自治和法院在個案裁判中的實際作用。

2.《美國第二次沖突法重述》

相對于第一版來說,《美國第二次沖突法重述》中最突出的特點是對于涉外信托適用的沖突法規(guī)則中給予了當事人選擇準據(jù)法的自由和確立了最密切聯(lián)系原則的重要地位。首先,對于不動產(chǎn)信托,遺囑信托和生前信托的規(guī)定相似。在信托的有效性問題上延續(xù)適用不動產(chǎn)所在地法,在信托的管理問題上允許適用委托人選擇的準據(jù)法。此外,增加了對信托的補充解釋的規(guī)定,原則上適用委托人選擇的準據(jù)法,委托人沒有選擇時,則適用不動產(chǎn)所在地法。其次,對于動產(chǎn)生前信托,信托的有效性和管理規(guī)定大體一致,適用委托人所選擇的準據(jù)法,沒有選擇的則適用最密切聯(lián)系地法;信托的解釋適用委托人所選擇的準據(jù)法,沒有選擇的則探究委托人意欲適用的法律。對于動產(chǎn)遺囑信托,在信托的有效性問題上優(yōu)先適用立遺囑人選擇的準據(jù)法,沒有選擇的則適用最后住所地法;在信托的管理問題上,相對信托的有效性增加了一款但書,在信托的管理地與最后住所地不一致時,適用信托管理地法;在信托的補充解釋問題上適用立遺囑人選擇的準據(jù)法,沒有選擇的,與信托有關(guān)的事項適用信托管理地法,其余則探究并采納立遺囑人當時意欲適用的準據(jù)法。

3.《美國統(tǒng)一信托法》

《美國統(tǒng)一信托法》是美國信托法發(fā)展過程中的顯著成果,對于各州信托法體系的兼容有重要影響,在充分尊重各州傳統(tǒng)的前提下實現(xiàn)了美國信托法的系統(tǒng)化。其中第107條規(guī)定了信托的沖突法規(guī)則:(1)當被指定適用的信托法律沒有與最密切聯(lián)系地的公共政策相矛盾時,關(guān)于特定信托條款的含義和效果的規(guī)定適用委托人指定的法律。(2)在委托人沒有指定的情況下,則適用最密切聯(lián)系地法律。對于第一款,只要在不違背最密切聯(lián)系地的公共政策的前提下,允許委托人自由選擇適用的準據(jù)法,并不要求被選擇地與信托有實質(zhì)的聯(lián)系。由于各州所規(guī)定的的公共政策有所不同,所以并未釋明具體公共政策的規(guī)定。對于第二款,在確定最密切聯(lián)系地時需要綜合考量以下3個具體連接點,分別是信托設(shè)立地、信托財產(chǎn)所在地以及信托當事人的居住地,這一點在《美國第二次沖突法重述》270條和272條部分也有提及,其他個案中可能考量的因素則和法院地的相關(guān)政策,涉及司法管轄的利益程度等有關(guān)。

美國涉外信托法律適用規(guī)則最富影響力的是奠定了最密切聯(lián)系原則的重要地位。最密切聯(lián)系原則的創(chuàng)立源自法院沖破傳統(tǒng)沖突法規(guī)則的桎梏和追求實質(zhì)正義的需要。其顯著優(yōu)勢在于適用的彈性,避免機械地選擇不適當?shù)臏蕮?jù)法。發(fā)揮作用的形式是法官通過綜合眾多連接點要素,結(jié)合本案事實,權(quán)衡各因素間的重要聯(lián)系后,再確定最密切聯(lián)系地。我國《法律適用法》涉及最密切聯(lián)系原則的規(guī)定只有第2條和第41條,但僅是作為兜底性的條款,適用范圍局限。最密切聯(lián)系原則在我國國際私法體系的法理基礎(chǔ)單薄,存在立法虛化,[12]裁判結(jié)果不統(tǒng)一的問題,確立最密切聯(lián)系原則的正式地位對于我國涉外信托沖突法規(guī)則的發(fā)展具有重要推動作用。

(三)德國

德國信托主要是從羅馬法中的遺產(chǎn)信托制度發(fā)展而來,[13]相對于英美法系的信托(trust),彼此間天然存在差異性。德國學(xué)者史蒂芬·格倫德曼(Stefan Grundmann)認為,理解并對兩者進行概念化意味著要在錯綜復(fù)雜的契約和財產(chǎn)權(quán)要素中找到一種秩序。[14]德國信托法的規(guī)定主要集中于學(xué)說和判例之中,關(guān)于信托的內(nèi)涵是基于嚴格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的理論框架下提出“債權(quán)限制的物權(quán)”“附解除條件的所有權(quán)”的概念。德國國際私法中并沒有單獨規(guī)定信托的法律適用規(guī)則,信托被視為實際執(zhí)行制度中的一種特別方式,因而將其法律適用問題套用在其他相關(guān)制度之下。

對于生前信托而言,就是將信托的法律適用分割為設(shè)立信托的契約關(guān)系和受托人享有的物權(quán)關(guān)系這兩部分來區(qū)別適用準據(jù)法。對于設(shè)立信托的契約關(guān)系,適用契約的沖突法規(guī)則,即充分尊重當事人的意思自治,適用當事人選擇的法律,在當事人沒有選擇或者選擇不明時,則由法院探究當事人設(shè)立信托時意欲適用的法律,在推定過程中應(yīng)當注重和信托的客觀聯(lián)系。對于受托人享有權(quán)利內(nèi)容和行使方式等問題,因受托人享有完全的物權(quán)而適用物之所在地法,物之所在地法還決定信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人的有效性、轉(zhuǎn)移行為的有因性或無因性以及受托人在信托關(guān)系中的地位等事項。對于遺囑信托而言,德國將其設(shè)計為繼承法制度下的一種法律制度,遺囑信托的相關(guān)事項適用繼承法有關(guān)的沖突法規(guī)則,例如在涉及權(quán)利繼承事項時,德國法院直接適用被繼承人死亡時所屬國法律(2)德國《國際私法》繼承法章節(jié)第25條:“基于死亡的權(quán)利繼承適用被繼承人死亡時所屬國法律?！?。顯然,德國在此并沒有將信托和遺囑區(qū)分成兩個獨立的法律適用問題,則是將遺囑信托視為繼承法下的遺囑執(zhí)行行為,這無疑與英美法系分割信托事項并逐一規(guī)定不同的沖突法規(guī)則的做法是有較大差異的。

德國涉外信托法律適用具有干練、可操作性強的特點,巧妙地避免了特定類型信托與相關(guān)制度法律適用相沖突的風(fēng)險,省去制定重復(fù)性法律適用條款的繁瑣。我國目前尚未解決信托與其他領(lǐng)域交叉的法律適用問題,如何識別并區(qū)分適用沖突法規(guī)則亟待明確。譬如,《民法典》規(guī)定了自然人可依法設(shè)立遺囑信托,但是《法律適用法》并未釋明對遺囑信托是適用信托的沖突法規(guī)則還是適用繼承有關(guān)的沖突法規(guī)則,因而法官在確定準據(jù)法的過程中極易引發(fā)爭議。德國這種涉外信托法律適用“嵌入式”的做法可供我國參考。

(四)《海牙信托公約》

考慮到信托制度在英美法系和大陸法系國家間的差異,為解決跨國信托遇到的識別和法律適用問題。1984年第15屆海牙國際私法會議通過了《海牙信托公約》,也是目前國際上唯一一部關(guān)于信托法律適用的公約。公約分為五個部分,第一章對信托的定義、特點和適用范圍作出了簡要規(guī)定;第二章規(guī)定了信托適用的準據(jù)法和確定最密切聯(lián)系地所應(yīng)考量的連接點;第三章細化了對信托承認的規(guī)定,強調(diào)信托財產(chǎn)的獨立性;第四章介紹了公約的強制性規(guī)定,強調(diào)不得損害各國主權(quán);第五章規(guī)定了公約的加入和條款保留等事項。《海牙信托公約》對暫未建立信托制度的國家提供了可供參考的樣本,在充分尊重各國的立法前提下,對不同信托制度的國家彰顯出了較大的兼容性。為促進國際社會涉外信托法律適用的統(tǒng)一貢獻了寶貴的經(jīng)驗,在涉外信托法律適用領(lǐng)域具有里程碑式的意義。

首先,公約第6條規(guī)定了意思自治原則。對于信托的有效性、效力、設(shè)立和管理等問題,應(yīng)適用委托人選擇的法律,該選擇必須是明示或默示地規(guī)定在信托文件條文之中。若委托人選擇的法律未對信托或所涉信托類別作出規(guī)定,該選擇即無效,適用與之具有最密切聯(lián)系的法律。其次,第7條規(guī)定了最密切聯(lián)系原則。若委托人沒有選擇,適用與信托具有最密切聯(lián)系的法律,并且規(guī)定了確定最密切聯(lián)系地特別考慮的四個連接點(3)《海牙信托公約》第7條:如適用的法律未經(jīng)選擇,信托應(yīng)依與之有最密切聯(lián)系的法律。確定與信托有最密切聯(lián)系的法律時,特別應(yīng)考慮:(1)委托人指定的信托管理地;(2)信托財產(chǎn)所在地;(3)受托人的居住地或營業(yè)地;(4)信托的目的及其實現(xiàn)地。,該條規(guī)定并非意指最密切聯(lián)系地僅包涵在上述連接點之中,而是應(yīng)首先考慮的對象,為日后信托制度的發(fā)展、連接點軟化留有發(fā)展空間。公約的第6、7條直接對后來的《美國統(tǒng)一信托法》第107條產(chǎn)生了影響并得到了承認。然后,第8條闡釋了所選擇或推定的準據(jù)法應(yīng)支配信托的有效性、設(shè)立、效力和管理等方面的問題,特別列舉了十項內(nèi)容(4)《海牙信托公約》第8條:第6條、第7條規(guī)定的法律應(yīng)支配信托的有效性、解釋、效力及其管理。該項法律尤其應(yīng)適用于:(1)受托人的任命、辭職和更換、受托人的行為能力和職責(zé)的轉(zhuǎn)移;(2)受托人相互間的權(quán)利和義務(wù);(3)受托人將其義務(wù)的履行或權(quán)力行使全部或部分地委托給他人的權(quán)利;(4)受托人管理或處分信托財產(chǎn),在信托財產(chǎn)上設(shè)定擔保物權(quán)或取得新的財產(chǎn);(5)受托人享有利用信托財產(chǎn)投資的權(quán)力;(6)設(shè)定在信托的存續(xù)和累計信托收益的權(quán)力之上的限制;(7)受托人和受益人之間的關(guān)系,包括受托人對受益人應(yīng)承擔的個人責(zé)任;(8)信托的變更和終止;(9)信托財產(chǎn)的分配;(10)受托人對信托的管理作出解釋說明的義務(wù)。。需要注意的是,并非每項信托的法律適用問題都涉及到該十項內(nèi)容,公約所列舉的目的在于厘清準據(jù)法常見的適用事項,具體的范圍應(yīng)由個案中所涉信托糾紛而定。最后,第9條規(guī)定了分割制原則。明確信托某一可分割事項,特別是管理事項,可分別適用不同的法律。分割制的運用是信托制度發(fā)達國家所采取的慣常做法,并隨著信托制度的發(fā)展,所涉及事項的分割將會更加精細化。第10條規(guī)定了適用于信托有效性的法律將決定該項法律或支配信托某一可分割事項的法律能否被另外一法律所替換。

《海牙信托公約》的產(chǎn)生是為了緩和英美法系國家與大陸法系國家關(guān)于信托識別沖突和法律適用的矛盾。其關(guān)于分割制原則的設(shè)計、最密切原則的確立對英美法系國家和大陸法系國家的立法都具有參考價值,并已然產(chǎn)生了實質(zhì)影響。公約對信托的定義采用的是特征概括的方式,與我國對信托的界定并不沖突。此外,公約對信托財產(chǎn)問題也進行了中和處理,并未明確財產(chǎn)權(quán)的歸屬問題,降低了準入門檻,使得不同法系下的國家申請加入該公約都具有可行性。

三、我國涉外信托法律適用規(guī)則的完善路徑

從20世紀90年代以來,我國已經(jīng)有眾多學(xué)者投身到信托的研究之中,涉外信托得以進入到國內(nèi)更廣泛群體的視野。尋求不同法系國家關(guān)于信托制度的共通點、借鑒沖突法規(guī)則建構(gòu)的成熟經(jīng)驗、利用好案例對法官裁判的指導(dǎo)作用、促成國際社會更深層次的合作對于涉外信托的法律適用影響深遠?，F(xiàn)如今,《法律適用法》施行至今已經(jīng)12年有余,我國涉外信托法律適用規(guī)則的系統(tǒng)性建設(shè)仍然任重而道遠。下文將主要從五個方面對未來我國涉外信托法律適用規(guī)則的完善提出建議:

(一)確立最密切聯(lián)系原則的正式地位

縱觀國際社會涉外信托法律適用的立法實踐和學(xué)術(shù)討論,不管是《美國統(tǒng)一信托法》還是《海牙信托公約》都充分肯定了在委托人沒有選擇信托適用的法律時,通過最密切聯(lián)系原則的引入以解決法律適用的爭議。因此,我國理論界中有相當一部分學(xué)者在論及涉外信托法律適用規(guī)則時都建議引入最密切聯(lián)系原則。這也得到了中國國際私法學(xué)會的肯定,《中華人民共和國國際私法示范法》(以下簡稱《示范法》)第91條第2款規(guī)定,信托財產(chǎn)授予人沒有選擇法律的,或者被選擇的法律沒有規(guī)定信托制度的,適用信托的最密切聯(lián)系地法。

值得注意的是,盡管在涉外信托領(lǐng)域引入最密切聯(lián)系原則是符合國際立法、司法實踐的,豐富最密切聯(lián)系原則的法理依據(jù)也是勢在必行的。但是,基于我國實際情況,當務(wù)之急是確立最密切聯(lián)系原則在涉外信托法律適用中的正式地位,而不是貿(mào)然要求在實踐中做到純熟運用。最密切聯(lián)系原則的引入會使得沖突法規(guī)范非具象化,其不穩(wěn)定性也往往招致批評。沖突法規(guī)則的靈活性和規(guī)范性好比反比函數(shù)中的兩個參數(shù),如何保持靈活性與規(guī)范性的適度平衡是探究的重點。我國涉外信托法律適用規(guī)則尚不完善,加之各地法院解決涉外信托訴訟糾紛的業(yè)務(wù)水平參差不一。為避免自由裁量權(quán)過分膨脹,應(yīng)對最密切聯(lián)系地予以明晰,通過列舉說明對法官的裁量予以指導(dǎo)。當前,法官對于最密切聯(lián)系地的認定應(yīng)優(yōu)先參考《示范法》和《海牙信托公約》第7條所規(guī)定的4個連接點,以保障裁判結(jié)果的差異控制在合理范圍內(nèi)。在認定其他連接點為最具密切聯(lián)系地時,應(yīng)當由審判委員會討論通過。為了維護法律的權(quán)威,避免模糊當事人對裁判結(jié)果的預(yù)期,當下應(yīng)犧牲一定程度上的自由裁量權(quán),換取沖突法規(guī)則的規(guī)范性。在最密切聯(lián)系原則的法理依據(jù)不斷豐富的過程中,逐步調(diào)整和平衡靈活性與規(guī)范性的“比值”,再將更多具有密切聯(lián)系的連接點納入既定的裁定范圍。

(二)延伸意思自治原則的適用范圍

在涉外信托領(lǐng)域,基于對國家利益、公共秩序的考量,對當事人意思自治予以限制是毋庸置疑的。我國《法律適用法》第3條規(guī)定了當事人明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律的權(quán)利,確立了意思自治原則在我國的法律依據(jù)。當事人只能通過明示的方式,在不違背公共政策等強制性規(guī)定的前提下,選擇涉外信托整體應(yīng)適用的法律。我國并不承認默示推定的方式確定準據(jù)法,這與《海牙信托公約》和英美法系國家規(guī)定的意思自治原則有所不同?？陀^來說,將意思自治原則的適用范圍限定在明示的方式存有局限性,無法妥善解決當事人因未能明示表達內(nèi)心真意而遺漏選擇準據(jù)法而引起的爭議。允許默示推定有利于法官發(fā)揮主觀能動性,為實現(xiàn)個案公正處理留有靈活裁判的依據(jù)。默示同意也是當事人真實的意思表示,與明示同意的區(qū)別在于表達方式不同,由此不應(yīng)造成差異化的法律適用結(jié)果。延伸意思自治原則的適用范圍過程中也應(yīng)當避免“矯枉過正”,細化默示推定選擇準據(jù)法的論證過程,將意思自治原則適用范圍的延伸限定在充分論證、具備實踐可行性的基礎(chǔ)之上。此外,還可以允許當事人通過事后協(xié)議的方式選擇準據(jù)法。信托當事人在設(shè)立信托之時并不能充分預(yù)料到日后發(fā)生糾紛的內(nèi)容。若當事人事后基于共同利益的追求或特定目的的考慮,均認可某一準據(jù)法的適用,那么不論是從保護受益人利益、尊重委托人意愿的角度出發(fā),或是實現(xiàn)定分止爭,簡化訴訟的目的,事后協(xié)議糾紛解決機制利于涉外信托法律適用問題的解決。

(三)軟化系屬公式中的連接點

我國目前對于涉外信托系屬公式的規(guī)定較為籠統(tǒng),可操作性不強,不符合司法實踐需求。從信托本身的繁雜和所涉及事項的廣闊性出發(fā),想要以構(gòu)建單一的系屬公式解決法律適用難題實屬不易。可基于信托財產(chǎn)所具有的不同屬性出發(fā),區(qū)分動產(chǎn)信托和不動產(chǎn)信托的法律適用,規(guī)定數(shù)量充分且界定分明的連接點,建立起相應(yīng)的系屬公式。

對于動產(chǎn)信托而言,在不考慮當事人意思自治的情形下,可以選擇的連接點主要有以下4種:(1)住所地(主要包括委托人經(jīng)常居住地、受托人居住地和立遺囑人最后住所地),在涉及到信托的解釋時,由于信托設(shè)立人往往對其住所地的法律更為熟悉,選擇經(jīng)常居住地法更符合其對信托規(guī)定的接受度,當信托當事人雙方或三方有共同居住地的應(yīng)當優(yōu)先考慮。立遺囑人最后住所地是涉及到信托的管理事項,立遺囑人未指定適用的法律時,為最大程度地維護其設(shè)立遺囑信托所意欲產(chǎn)生的效果;(2)信托管理地(主要包括受托人居住地、營業(yè)地和信托財產(chǎn)登記地),在涉及到信托的管理事項時,特別是當信托財產(chǎn)為無形財產(chǎn)時,選擇信托管理地法便于受托人履行其職責(zé),當受托人為公司或?qū)I(yè)機構(gòu)時則優(yōu)先考慮營業(yè)地。對于標的額高的信托財產(chǎn),例如土地使用權(quán)、船舶等,往往需要進行信托財產(chǎn)登記,當事人在登記時通常會考慮最有利于信托管理的地點,信托財產(chǎn)登記地是契合當事人預(yù)期利益的連接點;(3)文件簽署地和國籍地,在涉及到信托文件有效性和當事人行為能力時,各國學(xué)說和立法依舊承認和沿用“場所支配行為”學(xué)說,盡管靈活多元的法律適用原則逐漸流行,但其在理論和實踐中仍然具有可采性。其中,當事人有共同的國籍地的應(yīng)當優(yōu)先考慮[16];(4)法院地,在涉及到信托的變更時,從利于糾紛解決的角度出發(fā),便于法官行使自由裁量權(quán),可以適用法院地法。此外,當其他連接點確定存在爭議時,可將法院地作為兜底的選擇,選擇法院地法不會因與當?shù)毓仓刃蛳嗟钟|而無效,法官更熟悉信托法律適用相關(guān)規(guī)定,所作判決無需考慮承認和執(zhí)行問題。

對于不動產(chǎn)信托而言,考慮到其自然屬性,應(yīng)將不動產(chǎn)所在地作為首要選擇的連接點。對于英美法系國家來說,不動產(chǎn)所在地?zé)o疑與信托具有緊密聯(lián)系。在當事人沒有選擇不動產(chǎn)信托適用的法律時,不論是出于最密切聯(lián)系原則還是最有利于保護信托權(quán)益的角度出發(fā),都應(yīng)考慮不動產(chǎn)所在地法。對于大陸法系國家來說,因注重不動產(chǎn)物權(quán)的登記制度,往往也選擇不動產(chǎn)所在地法,這與我國《法律適用法》和《示范法》中關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的法律適用規(guī)則是相一致的。不動產(chǎn)所在地法的適用范圍涵蓋不動產(chǎn)信托的多個方面包括信托的變更、信托的管理、信托的有效性等,具有普遍適用性。其中,較為特殊的是不動產(chǎn)信托的解釋問題,在考慮到信托設(shè)立人對信托財產(chǎn)所在地的法律并沒有對其住所地的法律熟悉,針對不動產(chǎn)信托條文的解釋也可以選擇當事人住所地作為連接點。

(四)強化我國涉外信托領(lǐng)域案例指導(dǎo)制度

案例指導(dǎo)是對等于判例法語境下的判例具有我國特色的概念?；谖覈F(xiàn)行立法體制和司法制度的特點,決定了指導(dǎo)性案例不可能成為法律淵源[17]。這也是我國采用指導(dǎo)性案例概念的原因,以此區(qū)別于作為法律淵源的判例。由于信托的內(nèi)涵和外延不斷延伸,我國涉外信托沖突法規(guī)則與司法實務(wù)間的脫節(jié)愈發(fā)明顯,不能期許在立法層面上徹底解決涉外信托法律適用問題。英美法系國家采取的判例法制度一定程度上彌補了信托立法滯后的問題,并確立了實踐中運用判例所應(yīng)遵循的一系列規(guī)則。判例的存在可以有效規(guī)范法官的裁判結(jié)果,統(tǒng)一法律適用的標準。我國涉外法律人才隊伍建設(shè)存在人員占比低、能力建設(shè)不平衡等問題,在涉外信托領(lǐng)域構(gòu)建系統(tǒng)完善的案例指導(dǎo)制度不僅可以避免發(fā)生“同案不同判”的現(xiàn)象,還能確保當事人對裁判結(jié)果的合理預(yù)期。可由最高人民法院選取并發(fā)布裁判適當、具有典范性的案例,評析和論證選擇準據(jù)法的過程;進而指導(dǎo)法官識別涉外信托、對比指導(dǎo)性案例與在審案例的異同、掌握法律適用技巧;最終建立較為統(tǒng)一的適用基準。因此,基于涉外信托的靈活性、復(fù)雜性以及我國國情,案例指導(dǎo)制度注定不能缺席我國涉外信托法律適用這一問題的解決。

(五)加強涉外信托國際交流合作

近年來,隨著國際社會互動頻次的增加,國際私法領(lǐng)域的發(fā)展異軍突起,同時也讓我國沖突法規(guī)則面臨新挑戰(zhàn)。以“孟晚舟事件”和“中興通訊事件”為警醒,我國涉外信托法律適用規(guī)則的不健全極易導(dǎo)致他國長臂管轄權(quán)的濫用,不能有效保障我國民事主體權(quán)益。截止到2023年,《海牙信托公約》的締約主體為16個國家或地區(qū)(包括中國香港地區(qū)),我國大陸地區(qū)暫未締結(jié)該公約[18]。從長遠來看,《海牙信托公約》具有較大的兼容性,對于我國涉外信托法律適用規(guī)則的發(fā)展具有參考意義,我國也具備加入該條約的可行性和必要性。當然,我國對于涉外信托法律適用規(guī)則的完善不能僅滿足于《海牙信托公約》規(guī)定的內(nèi)容,畢竟其出發(fā)點在于兼容英美法系國家和大陸法系國家關(guān)于信托制度的矛盾,必然會回避一些“風(fēng)暴點”。我國可以積極參與或承辦以涉外信托法律適用為主題的國際性學(xué)術(shù)會議,一方面吸收國際社會關(guān)于信托先進的立法體例,另一方面也可以輸出具有中國特色的立法體例和法治思想,增加我國國際私法領(lǐng)域相關(guān)制度的影響力和認可度。隨著當代國際社會的開放和發(fā)展,跨國交流渠道和合作方式顯著增多,構(gòu)建人類命運共同體,實現(xiàn)合作共贏的發(fā)展格局已成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。各國法治體系的價值取向日漸趨同,大陸法系國家和英美法系國家間的法律壁壘逐漸消融。黨的二十大報告中提到,要加強重點領(lǐng)域、新興領(lǐng)域、涉外領(lǐng)域立法,以良法促進發(fā)展、保障善治。恰逢《中華人民共和國對外關(guān)系法》的施行和《民事訴訟法》涉外領(lǐng)域法條的修訂,我國應(yīng)以此為契機,積極探求和促成多元化的以信托法律適用為主題的國際交流合作方式,持續(xù)保持對外開放,完善涉外信托立法工作,統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治建設(shè)工作。