李文軍

在根據(jù)地司法中，以風(fēng)俗習(xí)慣為主要內(nèi)容的民間規(guī)則得到了認(rèn)真對待。(1)在新民主主義革命時期，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的革命政權(quán)所轄區(qū)域在不同階段有不同的稱謂(如“蘇區(qū)”“根據(jù)地”“解放區(qū)”等)，這些區(qū)域的法制建設(shè)及司法狀況雖然同屬革命法制傳統(tǒng)，但也因時、因地存在不同。由于本文所考察的屬于革命政權(quán)在相對穩(wěn)定狀態(tài)下司法的一般性情況，又聚焦于探討實踐邏輯，故不再區(qū)分革命政權(quán)司法活動的具體時段和地域，而統(tǒng)稱為“根據(jù)地司法”。另外，存在于根據(jù)地的風(fēng)俗習(xí)慣等民間規(guī)則并無統(tǒng)一的稱謂，有時以“風(fēng)俗”名之，有些又稱為“習(xí)慣”，還有“舊俗”“民俗”“俗禮”“習(xí)慣風(fēng)俗”等稱謂。后文除了需要區(qū)別的場合外，均將這些規(guī)則概稱為“習(xí)慣”或“風(fēng)俗習(xí)慣”。關(guān)于根據(jù)地司法與風(fēng)俗習(xí)慣的關(guān)系，目前研究多聚焦于特定領(lǐng)域內(nèi)(如婚姻、土地等)具體習(xí)慣的法律效力，而系統(tǒng)地考察司法與風(fēng)俗習(xí)慣的互動及其邏輯的尚不多見。其中，汪世榮、肖周錄等學(xué)者對陜甘寧邊區(qū)民事習(xí)慣調(diào)查所進行的研究可為代表。在1942年到1944年的兩年間，陜甘寧邊區(qū)高等法院部署下級法院對各縣風(fēng)俗習(xí)慣進行了調(diào)查與整理。但這些活動不具有持續(xù)性，規(guī)模也有限，除對部分習(xí)慣的內(nèi)容作了匯集外，邊區(qū)法院并沒有從總體上對這些習(xí)慣進行統(tǒng)計、分析和甄別，也沒有發(fā)布司法政策以闡明適用習(xí)慣的原則和規(guī)則。(2)參見汪世榮：《陜甘寧邊區(qū)高等法院對民事習(xí)慣的調(diào)查、甄別與適用》，《法學(xué)研究》2007年第3期；肖周錄，馬京平：《陜甘寧邊區(qū)民事法律的幾個問題》，《法學(xué)研究》2009年第3期。正因為陜甘寧邊區(qū)的民事習(xí)慣調(diào)查較為簡單，依據(jù)相關(guān)材料進行的研究就頗受限制。汪世榮、肖周錄兩位學(xué)者對此次調(diào)查活動的過程描述與效果評估，盡管展示了邊區(qū)民事習(xí)慣的部分內(nèi)容，從側(cè)面揭示了根據(jù)地司法與風(fēng)俗習(xí)慣互動的一些情況，但要系統(tǒng)概括早期人民司法對風(fēng)俗習(xí)慣的態(tài)度及其背后的邏輯，還有待于從具體案例中分析根據(jù)地司法對風(fēng)俗習(xí)慣的甄別、援用，提煉根據(jù)地司法對待風(fēng)俗習(xí)慣的原則和規(guī)律。另外，胡永恒通過對陜甘寧邊區(qū)200多個民事案件的梳理，考察了民事習(xí)慣在司法中的適用情況。根據(jù)他的研究，200多個案例中明確適用或參考民事習(xí)慣作出判決的僅有6件。可見，根據(jù)地司法中對民事習(xí)慣的援引并不多見。(3)參見胡永恒：《陜甘寧邊區(qū)的民事法源》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2012年，第114頁。雖然該研究可以說明，風(fēng)俗習(xí)慣在邊區(qū)的判決中作為法源被援引的情況較少，但根據(jù)其他學(xué)者的研究與筆者結(jié)合太行根據(jù)地資料的統(tǒng)計，(4)肖周錄教授等通過對陜甘寧邊區(qū)民事法律的整體考察，揭示了習(xí)慣在邊區(qū)民事法律中的重要地位。通過陜甘寧邊區(qū)司法方面的指導(dǎo)性文件可以發(fā)現(xiàn)，高等法院對民事司法和習(xí)慣的關(guān)系是比較重視的(參見肖周錄，馬京平：《陜甘寧邊區(qū)民事法律的幾個問題》，《法學(xué)研究》2009年第3期)；韓偉和馬成的研究也指出了民事習(xí)慣在邊區(qū)有較明顯的影響，尤其在土地和婚姻方面(參見韓偉，馬成：《陜甘寧邊區(qū)法制史稿(民法篇)》，北京：法律出版社，2018年，第15頁)。太行根據(jù)地的情況詳見后文。風(fēng)俗習(xí)慣與根據(jù)地司法的互動關(guān)系是廣泛存在的，其互動程度也不像判決援引情況顯示的那么低。這是因為，風(fēng)俗習(xí)慣不僅作為判決中的民事法源存在，在案件處理過程中的事實查明、法律發(fā)現(xiàn)、價值權(quán)衡、裁判論證等各方面都在發(fā)揮作用；甚至人民司法的若干特征，也與風(fēng)俗習(xí)慣和司法的互動有密切關(guān)聯(lián)。陜甘寧邊區(qū)多次指出司法的問題是“忽略了邊區(qū)民情風(fēng)俗”“對邊區(qū)風(fēng)俗習(xí)慣，未能徹底了解”。(5)張曙時：《對邊區(qū)司法工作的幾點意見》，《解放日報》1941年11月15日。轉(zhuǎn)引自候欣一：《從司法為民到人民司法——陜甘寧邊區(qū)大眾化司法制度研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007年，第132頁。為此，邊區(qū)不但明確將風(fēng)俗習(xí)慣作為司法工作的根據(jù)之一，還要求邊區(qū)的推事進行風(fēng)俗習(xí)慣方面的業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)。(6)雷經(jīng)天曾指出，陜甘寧邊區(qū)的司法首先是根據(jù)黨的政策和邊府的法令，如果沒有法令，在不違背政策的指導(dǎo)思想下依邊區(qū)習(xí)慣處理。陜甘寧邊區(qū)高等法院要求推事進行風(fēng)俗習(xí)慣方面的業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)主要有兩項內(nèi)容：其一是學(xué)習(xí)什么是風(fēng)俗習(xí)慣，其二是學(xué)習(xí)風(fēng)俗習(xí)慣與法律應(yīng)用的關(guān)系。參見肖周錄，馬京平：《陜甘寧邊區(qū)民事法律的幾個問題》，《法學(xué)研究》2009年第3期?？梢?，對于處理好法律適用與風(fēng)俗習(xí)慣的關(guān)系，邊區(qū)政府非常重視。司法對風(fēng)俗習(xí)慣進行甄別、援用的邏輯及其對人民司法特質(zhì)的影響，都值得進一步研究。

另外，從研究材料來說，該問題的研究也有改進的余地。已有研究所使用的材料均聚焦于陜甘寧邊區(qū)，且案件素材以判決書為主，過程性文件缺失，這對于充分考察風(fēng)俗習(xí)慣對案件的影響不免構(gòu)成限制。因此，需要借助更豐富的資料，全方位考察風(fēng)俗習(xí)慣與根據(jù)地司法的關(guān)系。本文擬通過對抗日戰(zhàn)爭時期太行根據(jù)地和陜甘寧邊區(qū)的司法素材結(jié)合使用，分析早期人民司法中的風(fēng)俗習(xí)慣因素及其甄別和援用。對于陜甘寧邊區(qū)的材料，學(xué)界已較為熟悉。太行地區(qū)的案件材料來自抗日戰(zhàn)爭時期由根據(jù)地政府處理的63個案件，(7)參見白潮：《鄉(xiāng)村法案——1940年代太行地區(qū)政府?dāng)喟?3例》，鄭州：大象出版社，2011年?？梢耘c陜甘寧邊區(qū)的相關(guān)材料互相參照，彌補研究素材單一的缺憾，形成更完整的根據(jù)地司法與風(fēng)俗習(xí)慣互動的景象拼圖。另外，太行地區(qū)的案件材料優(yōu)點在于完整。案件從糾紛發(fā)生、調(diào)解、起訴到裁判的過程性材料均得以保留，有利于分析司法者形成裁判結(jié)論的過程，從而充分展現(xiàn)風(fēng)俗習(xí)慣在各個環(huán)節(jié)的作用。

中國共產(chǎn)黨所治理的根據(jù)地，大多處于幾個省的邊緣地帶，地形多為山地，社會經(jīng)濟整體較為落后，這使得包括風(fēng)俗習(xí)慣在內(nèi)的傳統(tǒng)力量相當(dāng)強大。根據(jù)中國共產(chǎn)黨在太行地區(qū)的調(diào)查，邊區(qū)農(nóng)民有以下特點：(1)保守性；(2)私有觀念很深刻；(3)依賴性；(4)生活散漫、缺乏團結(jié)；(5)報復(fù)性；(6)不相信自己的力量。(8)參見太行革命根據(jù)地史總編委會：《太行革命根據(jù)地史料叢書之七——群眾運動》，太原：山西人民出版社，1989年，第98頁。從這些特點可以看出，根據(jù)地的農(nóng)民保守鄉(xiāng)土習(xí)俗、重視自己的財產(chǎn)權(quán)利、生活狀態(tài)原子化、認(rèn)可鄉(xiāng)土社會的權(quán)威而不積極尋求改變。這些使風(fēng)俗習(xí)慣易于在邊區(qū)發(fā)揮作用。所以，司法過程中必須對風(fēng)俗習(xí)慣甄別處理得宜，才能實現(xiàn)邊區(qū)的有效治理，使邊區(qū)成為革命事業(yè)的堅強根據(jù)地。

一、根據(jù)地司法對風(fēng)俗習(xí)慣的甄別和援用

(一)承認(rèn)風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)則效力

經(jīng)過甄別，一些習(xí)慣的效力得到承認(rèn)。根據(jù)其所得承認(rèn)的程度差別，本文將其分為強承認(rèn)、一般承認(rèn)和部分承認(rèn)三種情形進行討論。

第一，強承認(rèn)。所謂強承認(rèn)，是指案件中除了風(fēng)俗習(xí)慣，還有諸如當(dāng)事人意思(契約)、法律條文等規(guī)則因素與案件事實及規(guī)則發(fā)現(xiàn)相關(guān)，且都具有作為裁判依據(jù)的正當(dāng)性，而司法者最終選擇習(xí)慣作為裁決依據(jù)。(9)關(guān)于契約是否和法律、習(xí)慣一樣屬于法源，黃茂榮認(rèn)為，契約對于參與意思表示者有規(guī)范上的約束力，因此也是法源之一。參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第8頁。習(xí)慣在司法者眼中具有強于其他因素的規(guī)則效果，故稱“強承認(rèn)”。在有些情況下，司法者會因習(xí)慣的存在而修正法律解釋甚至調(diào)整司法政策。如陜甘寧邊區(qū)高等法院曾于1942年6月發(fā)布關(guān)于土地典權(quán)問題的命令，將土地典權(quán)期限一律定為三十年。這是基于土地利用的效率考量，符合近現(xiàn)代物權(quán)法的發(fā)展趨勢。但就邊區(qū)民間習(xí)慣而言，典地期限一般都很長，超過三十年的比比皆是，有“典地千年活”之說。因此，一律確定為三十年勢必和民間習(xí)慣所造就的實際情形發(fā)生沖突。意識到這一問題后，高等法院于同年12月即發(fā)布新的司法政策，改正了之前的命令；并闡述理由是擔(dān)心各級司法機關(guān)處理典權(quán)問題時“只知機械的引用時效期間之規(guī)定，而不知酌量雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟生活、實際情況。對時效期間予以伸縮，難免不發(fā)生偏向之虞”。因此，以后若遇到此類案件，“應(yīng)參照中共中央土地政策決定、當(dāng)?shù)貎?yōu)良習(xí)慣，以及雙方當(dāng)事人之經(jīng)濟生活實際情形處理”。(10)陜甘寧邊區(qū)高等法院：《關(guān)于典權(quán)債權(quán)及銀元折算法律問題通令遵照由》，陜西省檔案館，全宗號15，案卷號22。高等法院關(guān)于典權(quán)回贖期限的命令，實際功能相當(dāng)于立法，先是創(chuàng)立了土地典權(quán)期限為三十年的規(guī)則；其后考慮到實際情形作出調(diào)整。雖然以土地政策、當(dāng)?shù)亓?xí)慣和當(dāng)事人生活情形共同作為處理依據(jù)，但仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，土地政策主要聚焦所有權(quán)，屬于與社會大變革相伴的根本性規(guī)則，抗戰(zhàn)期間相對保持穩(wěn)定；當(dāng)事人生活情形是一個衡平因素，是在依據(jù)規(guī)則處理可能偏頗時對特殊情況進行的關(guān)注，因此，就個案處理和常態(tài)適用而言，典地問題的主要規(guī)則就是當(dāng)?shù)亓?xí)慣。這是一種對地方習(xí)慣的強承認(rèn)。

有些“強承認(rèn)”的情形則是在個案處理中將習(xí)慣的效力置于其他要素之前。如1941年太行地區(qū)張李氏訴李業(yè)成房地贖回糾紛，縣政府的“堂諭”中稱：

查張李氏之夫死于民國二十九年七月，之前將自有地房順契李業(yè)成作為死契，并經(jīng)證人訂有文書，也有詳確地價，當(dāng)時交清。張李氏之夫亡。李同喜挑動其母控訴李業(yè)成活契不讓贖而上訴。經(jīng)徹查確系張李氏之夫賣為死契，并按地方習(xí)慣，順契必然是死契，況文書上也寫屬死契，張李氏請求贖回地實屬無理由，駁回。此諭。(11)白潮：《鄉(xiāng)村法案——1940年代太行地區(qū)政府?dāng)喟?3例》，鄭州：大象出版社，2011年，第144頁。

這是一個關(guān)于“順契”的糾紛?！绊樒酢辈⒎鞘菄曳ㄔ捳Z，按照國家法的語境，最應(yīng)關(guān)心的問題是契約標(biāo)的是否可以回贖，這就要看契約所反映的當(dāng)事人意思。但雙方在訂立契約時按照地方習(xí)慣用了“順契”的名稱，而后對順契產(chǎn)生了不同理解，張李氏認(rèn)為順契可以回贖，李業(yè)成則認(rèn)為順契不能回贖。對于司法者來說，最要緊的是必須確定“順契”的性質(zhì)。爾后，經(jīng)過詢問基層組織和區(qū)政府，查明依當(dāng)?shù)亓?xí)慣，“順契”就是死契，于是判定不準(zhǔn)回贖。這里值得關(guān)注的是本案的法律發(fā)現(xiàn)過程。對于契約的性質(zhì)為“順契”，雙方當(dāng)事人并無異議，但對具體約定的效果則有不同理解；司法者要查明“順契”在國家法語境中的性質(zhì)，并據(jù)此探尋具體契約條款的真實含義。最后，司法者選擇以地方習(xí)慣來確定契約效果，根據(jù)地方習(xí)慣，“順契”的標(biāo)的物不能回贖(即死契)，因此判定雙方訂約時的意思為不可回贖?？梢钥闯觯痉ㄕ咴谝?guī)則發(fā)現(xiàn)中把風(fēng)俗習(xí)慣放在較優(yōu)先的位置。因為在本案中，除了用契約性質(zhì)來推斷具體約定的效力這一思路，司法者完全可以選擇相反的規(guī)則發(fā)現(xiàn)路徑——即根據(jù)具體約定內(nèi)容來確定(甚至變更)契約的性質(zhì)。(12)從法律發(fā)現(xiàn)的過程來說，在案件事實基本清楚之后，法官為解決規(guī)范和事實之間的對稱性問題，需要尋找適合案件的規(guī)范作為裁判依據(jù)和裁判理由。在這一過程中，事實與規(guī)范二者“往返流轉(zhuǎn)”，既不能分開也不存在先后，可能會在事實中對規(guī)范進行再認(rèn)識，也可能在規(guī)范中對事實進行再認(rèn)識。另外，法律發(fā)現(xiàn)中的“法律”包括成文法和不成文法。參見彭中禮：《論法律淵源與法律發(fā)現(xiàn)》，載肖洪泳，蔣海松：《岳麓法學(xué)評論》第10卷，北京：中國檢察出版社，2016年，第183頁、第186頁。但司法者并沒有這么做。從“堂諭”的論證方式看，約定內(nèi)容的重要性被置于依習(xí)慣所定的契約類型之后，無論當(dāng)事人是否確知順契不準(zhǔn)回贖，或是約定內(nèi)容與契約類型不相一致，習(xí)慣確定的“順契不能回贖”都成為了裁決的最終依據(jù)。

第二，一般承認(rèn)。所謂一般承認(rèn)，就是將習(xí)慣作為事實認(rèn)定和法律適用的依據(jù)，但這種依據(jù)與其他考量因素、規(guī)則依據(jù)平行，并不具有超過其他因素的認(rèn)定效果，而是在某個特定環(huán)節(jié)根據(jù)一般的法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則產(chǎn)生效力。(13)簡單來說，法律發(fā)現(xiàn)的一般規(guī)則就是根據(jù)法律淵源進行排序。具體序位準(zhǔn)則參見陳金釗：《法律淵源：司法視角的定位》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2005年第5期。如1943年太行地區(qū)王樹榛和楊起元半喂牛糾紛。半喂又稱伙喂，指幾家農(nóng)戶共同喂養(yǎng)牲口，在耕作時輪流使用，實際上是一種勞動互助形式。在生產(chǎn)落后、缺乏畜力的農(nóng)村地區(qū)較為常見。該案當(dāng)事人王樹榛和楊起元在伙喂一頭母牛的過程中發(fā)生糾紛，縣府在和解裁斷中稱：“……按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣與客觀具體事由，和解如下。查半喂牛一事，原為雙方利益平均互惠。但現(xiàn)在各懷利己之心，不能和衷共濟，時起糾紛、互抱成見，各不相依。似此情形，絕無再繼續(xù)半喂之必要?！?14)白潮：《鄉(xiāng)村法案——1940年代太行地區(qū)政府?dāng)喟?3例》，鄭州：大象出版社，2011年，第258頁。因此裁決停止半喂關(guān)系，母牛先由原主領(lǐng)回；因母牛已懷孕，若生下小牛，則按半喂習(xí)慣處理。(15)具體為：母牛生下小牛后由楊起元負(fù)責(zé)照料和使用，半年后小牛由王樹榛領(lǐng)走，從此雙方永遠(yuǎn)脫離關(guān)系。本案中，司法者解決糾紛的準(zhǔn)則是實現(xiàn)半喂習(xí)慣的目的。半喂實質(zhì)是幾戶農(nóng)民協(xié)同解決生產(chǎn)困難，表面上看只是畜力的合作，實際上對人的合作有相當(dāng)要求，參與半喂的農(nóng)戶要有足夠的相互信任關(guān)系，能夠和衷共濟。(16)參見孫啟正：《組織起來：傳統(tǒng)互助合作的改造問題——以華北根據(jù)地為中心》，《中國經(jīng)濟史研究》2016年第2期。司法者經(jīng)分析認(rèn)為，當(dāng)事人的情況已經(jīng)和半喂習(xí)慣的目的背道而馳，因此決定雙方終止半喂關(guān)系，根據(jù)半喂規(guī)則分配牲畜。

再如1944年太行地區(qū)張玉旺訴趙蘭桂賣地反悔案。該案中，趙蘭桂將土地賣給張玉旺，楊雙貴為中人。雙方簽約成交，張玉旺將價款交予中人楊雙貴并辦理了文書稅契等手續(xù)。但楊雙貴將價款轉(zhuǎn)交趙蘭桂時，趙蘭桂嫌部分鈔票面額太大，要求換小額鈔票支付。就在這一來一往之間，行情發(fā)生了變化，趙蘭桂覺得該交易自己吃虧，遂拒絕接收剩余款項；并以價款沒有付清為由主張買賣無效。經(jīng)司法者查證，按當(dāng)?shù)亓?xí)慣，雙方訂約后買主將價款交予中人即視為交付完成，且辦理了承買稅契等手續(xù)，買賣已經(jīng)成立，權(quán)利已合法轉(zhuǎn)移。因此判定買賣有效。在這里，習(xí)慣規(guī)則中的“中人接收價款即買賣完成”決定了買賣的有效性。

第三，部分承認(rèn)。習(xí)慣作為一種法規(guī)則，本身具有和成文法規(guī)則類似的邏輯結(jié)構(gòu)，包括假定(行為發(fā)生的時空、各種條件等事實狀態(tài)的預(yù)設(shè))、行為模式(權(quán)利和義務(wù)規(guī)定)和法律后果(含否定式后果和肯定式后果)三部分。(17)參見“馬工程”《法理學(xué)》編寫組：《法理學(xué)》，北京：人民出版社，2020年，第46頁。這三個部分在根據(jù)地的案件處理中可以分別予以評價，從而出現(xiàn)了有的部分在司法中得到承認(rèn)、有的部分則被否定的情形，是為部分承認(rèn)。如太行根據(jù)地有“度春荒”的習(xí)慣，即發(fā)生春荒食物不足時，已經(jīng)訂婚的年輕女子到未婚夫家過活以度過災(zāi)荒時節(jié)。這一行為其實和童養(yǎng)媳有類似的邏輯：即基于對婚姻關(guān)系成立的期待，女方可以提前獲得男方物質(zhì)上的供給。換言之，男方之所以愿意供給女子讓其度過春荒，是以雙方訂立婚約、將來成婚作為對價的，包含了女子接受供養(yǎng)后婚約會更加穩(wěn)固的期待。這種婚約的訂立，往往與革命法制所反對的早婚、買賣婚姻、包辦婚姻皆有相當(dāng)關(guān)系。因此，當(dāng)時有司法人員認(rèn)為這種習(xí)慣不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可，否則，禁止童養(yǎng)媳等規(guī)定就難以自圓其說。但邊區(qū)高等法院認(rèn)為，女方在春荒這種特殊情況下到夫家過活，可以解決她當(dāng)前最急迫的生存問題，使其活命。這對保護婦女權(quán)利來說是最根本的。雖然這一習(xí)慣確實具有和童養(yǎng)媳相似的行為過程，但只要作出一些限制，包括：不得因女子在夫家的生活而損害雙方特別是女方的婚姻自由；夫家不得虐待女子；保證不違法早婚。加上這些限制之后，這一習(xí)慣就沒有違背邊區(qū)婚姻法的精神實質(zhì)，就可以得到認(rèn)可。(18)參見王子宜：《1944年3月高等法院王院長在邊區(qū)司法會議上的報告》，載北京政法學(xué)院審判法教研室：《中華人民共和國審判法參考資料匯編》第一輯，北京：北京政法學(xué)院，1956年，第176頁。換言之，這類習(xí)慣既有合乎治理需要和革命法制精神的部分(使婦女活命)，也有與其相悖的部分(早婚、包辦婚姻、虐待婦女)，邊區(qū)的處理方式是加上無損于婚姻自由和婦女權(quán)利的限制條件后予以認(rèn)可。對于該習(xí)慣的邏輯結(jié)構(gòu)而言，其假定和行為模式得到承認(rèn)，法律后果則被公權(quán)力進行了修正。此時的承認(rèn)就是一種部分承認(rèn)。

(二)以習(xí)慣作為查明事實的重要依據(jù)

習(xí)慣是特定空間中的民眾長期形成的行為模式，這種行為模式背后往往蘊含著相對固定的意思表示和行為效果。所以，在案件事實出現(xiàn)不同說法的時候，習(xí)慣可以起到確定事實的作用。如太行地區(qū)1944年岳守方訴申金生贖回土地案。岳守方和申金生的典地契約在六月到期后，申金生未續(xù)典，岳守方在雙方未辦理贖地手續(xù)時將地典與他人。到了十一月，申金生看到行情有變、典地有利，遂拒絕辦理回贖手續(xù)，表示愿意續(xù)典土地。這里最主要的問題是，典約到期但未辦理贖地手續(xù)，這期間原典權(quán)人是否還保有續(xù)典的權(quán)利？縣司法科查明，從典約期滿到辦理贖地手續(xù)有五個月的時間差，這和地方習(xí)慣有關(guān)。雙方典契雖然六月到期，但當(dāng)?shù)亓?xí)慣十一月辦理贖地，因此，贖地手續(xù)在后并不表示這期間岳有讓申續(xù)典的意圖。據(jù)此，司法科判決申金生不能續(xù)典，岳守方有權(quán)將土地典與他人。(19)參見白潮：《鄉(xiāng)村法案——1940年代太行地區(qū)政府?dāng)喟?3例》，鄭州：大象出版社，2011年，第181-185頁。在這一案件中，司法人員以習(xí)慣來推測雙方在契約行為中的真實意思，從而作出不續(xù)約的判斷。再如1944年張玉旺訴趙蘭桂賣地反悔案件。雙方對土地買賣契約是否成立各執(zhí)一詞。買方張玉旺認(rèn)為趙蘭桂的兒子到場簽字，契約已經(jīng)成立；賣方趙蘭桂則堅持，派兒子去只是看看情況，最終是否賣地還需要自己決定。兒子雖在契約上簽字，但不能代表她本人意見。司法者查明：雙方在訂立契約時有中人在場見證，簽約后雙方同中人一起吃了飯，且趙蘭桂也曾喊中人去吃飯。在當(dāng)?shù)亓?xí)慣中，簽約后吃飯是承認(rèn)契約成立的重要標(biāo)志。(20)參見白潮：《鄉(xiāng)村法案——1940年代太行地區(qū)政府?dāng)喟?3例》，鄭州：大象出版社，2011年，第176頁。這充分說明，契約成立是經(jīng)趙蘭桂認(rèn)可的。本案中，司法者根據(jù)簽約后讓中人吃飯的事實確定了當(dāng)事人對簽約的認(rèn)可，因此裁決買賣有效。

(三)將習(xí)慣作為糾紛解決的資源

所謂將習(xí)慣作為糾紛解決的資源，是指習(xí)慣與案件的爭議事實沒有直接關(guān)聯(lián)，其規(guī)范內(nèi)容也不是裁斷作出的依據(jù)；但因為該習(xí)慣對案件解決有利，故而被司法者主動“發(fā)現(xiàn)”作為糾紛解決的資源。在這類情形中，習(xí)慣所起的作用主要有兩方面：其一是司法者將本來處于案外的習(xí)慣納入案件中用以解決糾紛；其二是將習(xí)慣作為裁決的修辭。

先看第一種情況。在這類案件中，習(xí)慣本身并非爭議事實，因其負(fù)載了其他要素可以成為解決案件的資源而被司法者“發(fā)現(xiàn)”并納入案件之中，成為案件事實的組成部分。如1944年太行地區(qū)李如意和李清太的土地道路糾紛，李如意花5元錢在李清太地內(nèi)買一條小路通行，后來李如意不滿足于走小路，便利用契約記載不清，稱他買的是李清太地內(nèi)一條大路的通行權(quán)?？h政府司法科實地查證，證明李如意所言不實，并經(jīng)在群眾中調(diào)查了解，得知李清太田邊上有一條公共道路可供通行，李如意根本無需在李清太田地內(nèi)買路。故此，司法科不但駁回了李如意的訴求，且判決撤銷雙方買路契約，李清太退還5元錢，李如意從田邊的公共道路通行。在這個案件中，田邊上的路本來不是雙方的爭議點所在。但司法科采取積極主動的態(tài)度，通過在群眾中調(diào)查，了解了習(xí)慣事實，也就是田邊的路人人都可以通行。(21)這個案件中的習(xí)慣稍特殊，屬于事實性習(xí)慣而非規(guī)范性習(xí)慣。所謂事實性習(xí)慣，指的是習(xí)慣群體只是實踐某一習(xí)慣，但并不將該習(xí)慣作為行為的理由。規(guī)范性習(xí)慣則相反，指習(xí)慣群體不僅實踐某一習(xí)慣，而且將該習(xí)慣作為行為的理由，即認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循該習(xí)慣作出相應(yīng)行為，否則即是道德上不正當(dāng)且應(yīng)受非議的。參見馬光澤：《習(xí)慣法源地位的合理性探尋——民法視野與內(nèi)在視角》，《學(xué)術(shù)交流》2019年第12期。對司法者來說，這條路不但能解決李如意的通行需要，而且可以從根本上杜絕因通行產(chǎn)生糾紛的可能性。并且，司法科以此為契機，進一步挖掘此前調(diào)查中村干部與群眾說法不同的原因，終于厘清了問題的深層根源。(22)關(guān)于這條路，群眾的說法是：“五六十歲的人都記有這條路，任何人都可以走，從未有他人出頭干涉過不準(zhǔn)通行此路”；而村干部說這條路是私家道路。經(jīng)過司法科進一步調(diào)查分析，習(xí)慣上這條路可以通行是確定無疑的。村干部之所以說法不同，是因為偏袒李如意，深層原因則是村干部有落后意識，“包庇縱容、感情拉攏的舊社會官僚惡習(xí)非常濃厚”，而民眾則沒有偏向，“所以采取的態(tài)度是正確的”。參見白潮：《鄉(xiāng)村法案——1940年代太行地區(qū)政府?dāng)喟?3例》，鄭州：大象出版社，2011年，第222頁。最后，以群眾認(rèn)可的習(xí)慣作為解決問題的事實依據(jù)。在這里，習(xí)慣其實是群眾意見的載體，確認(rèn)習(xí)慣意味著對群眾意見的認(rèn)可，從而成為群眾動員過程的一部分。

另一類情況是將習(xí)慣作為裁判的修辭。所謂修辭是司法論證的一種方式，指司法者除了邏輯之外還通過情感、常識、習(xí)慣、公正感等各種方式增強裁判結(jié)果的可接受性。(23)參見[美]理查德·A.波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第361頁。將習(xí)慣作為修辭，意味著裁判者本來系根據(jù)其他法源或事實因素形成裁決意見，因考慮到習(xí)慣對當(dāng)事人更具有說服力，遂將其他規(guī)則披上習(xí)慣的外衣來進行裁決。如太行地區(qū)1945年王志秀和王巨生“頂門”繼承糾紛案。本案案情為：王治元去世后，由侄子王艮香“拉靈”送終，并由此繼承了王治元的遺產(chǎn)三畝地(俗稱“頂門”)。后來王艮香去世無子，其弟王巨生讓其子給王艮香“頂門”，并負(fù)責(zé)三畝地的經(jīng)營。王治元的堂兄弟王志秀對此不認(rèn)可，要求繼承王治元的地。王志秀主張，王治元曾經(jīng)出繼給王氏家族一個較遠(yuǎn)的宗親，而從這個宗親的親屬關(guān)系來說，他(王志秀)和王治元關(guān)系更近。因此王治元的土地不該由侄子王艮香繼承，王巨生之子也不能因給王艮香“拉靈”而獲得繼承權(quán)。司法人員查明：王治元死后由王艮香“拉靈”料理后事，而王艮香死后又由王巨生負(fù)責(zé)料理后事。司法人員認(rèn)為，如果基于權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)考慮，王巨生付出較多，應(yīng)當(dāng)?shù)玫交貓?；依血緣而論，王治元和王艮香、王巨生是親叔侄，而王志秀和王治元是堂兄弟，顯然前者血緣關(guān)系更近。也就是說，無論是從權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)還是血緣遠(yuǎn)近來看，王巨生都更有繼承遺產(chǎn)的資格。但王志秀主張王治元因出繼而與自己世系較近，這是一種基于宗法關(guān)系的親屬觀念，在當(dāng)時的農(nóng)村也有其社會基礎(chǔ)，不能直接無視。于是司法者在處理過程中始終以“拉靈”“頂門”習(xí)慣作為依據(jù)，強調(diào)王艮香給王治元“拉靈”，因此獲得了繼承的資格；王巨生之子又給王艮香“拉靈”“頂門”，也因此獲得繼承人地位。在習(xí)慣語境中，無論王治元有什么樣的出繼關(guān)系，給他“拉靈”的人獲得繼承人地位是無可辯駁的。在這一案件中，促使司法者形成裁判結(jié)論的本是權(quán)利義務(wù)對等原則和血緣關(guān)系，但在判決論證中則強調(diào)“拉靈”“頂門”的習(xí)慣，因為“拉靈者就是繼承人”的規(guī)則得到鄉(xiāng)村群眾的普遍認(rèn)可，且“拉靈”同樣有宗法倫理上的意義，既可以削弱王志秀基于宗法觀念的主張，又讓他因?qū)λ勒吆笫聼o所作為而難以辯駁。這樣，習(xí)慣就對現(xiàn)代法律原則起到了修辭作用，增強了裁決結(jié)果的可接受性。

二、司法中拒絕習(xí)慣的情形

在根據(jù)地的糾紛解決中，拒絕適用習(xí)慣的情形也不少見。作為革命政黨，中國共產(chǎn)黨在邊區(qū)頒布的法律中否定了很多“落后風(fēng)俗習(xí)慣”，如一夫多妻、包辦買賣婚姻、童養(yǎng)媳、高利貸等。(24)參見韓偉，馬成：《陜甘寧邊區(qū)法制史稿(民法篇)》，北京：法律出版社，2018年，第122頁。由于本文意在討論司法中對習(xí)慣的甄別，已經(jīng)明確被立法否定、司法中屬于直接適用法律而拒斥習(xí)慣的情形不是關(guān)注的重點。我們要考察的是法律未作出明確規(guī)定而由司法加以甄別、評價后拒絕適用的習(xí)慣。這些被拒絕的習(xí)慣主要包括以下三種類別：

(一)涉及人身的

涉及人身的習(xí)慣主要存在于婚姻關(guān)系中。傳統(tǒng)婚姻關(guān)系是男性宗法社會的基石，因而在根據(jù)地法律中受到了特別關(guān)注。通過一系列保障婚姻自由、解放婦女、保護兒童的法令，傳統(tǒng)的宗法式婚姻關(guān)系被否定。但法令針對的是以后的行為，法令頒布之前的婚姻形態(tài)及其衍生的社會關(guān)系不可能完全推倒重來，只能在糾紛解決中根據(jù)具體情況處理。如習(xí)慣涉及人身的，則尊重當(dāng)事人意愿以保障婚姻自由。如陜甘寧邊區(qū)1942年侯丁卯與侯張氏離婚案。侯張氏1932年與侯丁卯結(jié)婚，婚后發(fā)現(xiàn)侯丁卯智力有問題，不能識別五以上的數(shù)，且患有羊羔風(fēng)(癲癇)。當(dāng)時張氏并未提出離婚，直到1942年感到侯丁卯治愈無望，才以對方神經(jīng)錯亂、不堪同居為由提出離婚。侯家人認(rèn)為，可以將侯丁卯的侄子過繼給侯張氏作嗣子，以此彌補雙方不能有子嗣的缺憾，并據(jù)此認(rèn)為雙方?jīng)]有必要離婚。司法者審理時認(rèn)為，侯丁卯智力有問題，不知男女之事；嗣子只能彌補無子的狀況，卻不能彌補侯張氏終身幸福。最后判決準(zhǔn)予離婚。(25)參見艾紹潤，高海深：《陜甘寧邊區(qū)判例案例選》，西安：陜西人民出版社，2007年，第15-16頁。在這個案件中，從習(xí)慣角度來看，立嗣可以彌補婚姻的缺陷，實現(xiàn)婚姻傳承香火的目的，因此離婚變得沒有理由；但司法者基于婚姻當(dāng)事人的幸福考量，著眼于保障婚姻當(dāng)事人的人身權(quán)利，否認(rèn)了立嗣習(xí)慣對該婚姻的彌補作用，最后判決準(zhǔn)予離婚。

(二)明顯違背現(xiàn)代法理的

在這類案件中，習(xí)慣所建立的權(quán)利義務(wù)之間的因果關(guān)系明顯與現(xiàn)代法理不合，因而被裁判否定。如陜甘寧邊區(qū)發(fā)生的劉應(yīng)懷訴劉福有等土地繼承糾紛一案。劉應(yīng)懷之父劉驚蟄在清朝即入繼其姑父劉乃亮家，繼承了姑父的土地；后因饑荒返回原籍，死后也葬于該地。劉應(yīng)懷因祭祖時行禮次序與劉乃亮的族人產(chǎn)生糾紛，族人隨即將劉驚蟄原本繼承劉乃亮的土地收回，要求劉應(yīng)懷將其父劉驚蟄之墳遷回劉乃亮墓旁才能繼承土地。族人將繼承人與被繼承人葬于一處作為繼承關(guān)系成立的必要條件，有當(dāng)?shù)亓?xí)慣的依據(jù)，并為初審判決所認(rèn)可。但陜甘寧邊區(qū)高等法院二審認(rèn)為，劉驚蟄對其姑父劉乃亮土地的繼承，早在劉乃亮去世時就已完成；其獲得的土地權(quán)利，不能因后來的墓葬問題而被剝奪。原判讓劉應(yīng)懷將其父之墳遷回，“于法固屬無據(jù)，于理亦不適”。因此改判劉應(yīng)懷無需遷葬其父。(26)參見艾紹潤，高海深：《陜甘寧邊區(qū)判例案例選》，西安：陜西人民出版社，2007年，第43-45頁。本案中不同觀點的分歧在于繼承邏輯的差異。劉驚蟄入繼其姑父家，這是確定無疑的事實。從地方習(xí)慣看，入繼形成了親子關(guān)系，這是有繼承權(quán)的前提；但要實際繼承財產(chǎn)還必須滿足宗法上的程序要求即葬在一處，否則繼承就是有瑕疵的。而現(xiàn)代法律認(rèn)可的邏輯是：繼承權(quán)基于雙方的收養(yǎng)(入繼)關(guān)系而產(chǎn)生，與葬在何處無關(guān)；在被繼承人死亡時，繼承人就取得了遺產(chǎn)所有權(quán)，不因墓葬問題而產(chǎn)生影響。從高等法院的判決可以看出，在法院所秉持的現(xiàn)代繼承法理中，宗法上的程序性要求不再被考慮。換言之，法院以現(xiàn)代法理拒絕了將墓葬與繼承相聯(lián)系的習(xí)慣。

(三)違背科學(xué)主義的

建立在一些與超自然因素有關(guān)的“落后觀念”基礎(chǔ)上的風(fēng)俗習(xí)慣，在司法中也被明確排斥。如陜甘寧邊區(qū)1944年的一起“震死小孩”糾紛。1944年1月，黃青福的妻子生了一個男孩，生下來十余天后不吃奶，一周后死去。黃青福得知，小孩出現(xiàn)不吃奶狀況的那天，族親黃仲高的妻子在自家門前槌布。按當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗忌諱，剛出生的小孩忌震動。黃青福認(rèn)為，小孩死去是黃仲高妻子槌布所致，于是發(fā)起告訴。陜甘寧邊區(qū)高等法院經(jīng)過審理，從物理上排除了黃仲高妻子槌布對小孩產(chǎn)生影響的可能性，認(rèn)為黃青福依據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣聲稱“震死小孩”欠缺科學(xué)依據(jù)，因此認(rèn)定其告訴不成立。(27)《陜甘寧邊區(qū)高等法院民事判決書第53號》，陜西省檔案館，全宗15-29(汪世榮：《陜甘寧邊區(qū)高等法院對民事習(xí)慣的調(diào)查、甄別與適用》，《法學(xué)研究》2007年第3期)。在本案判決中，盡管法院也認(rèn)定“槌布之舉顯系不當(dāng)”，但僅將其作為激化雙方矛盾的誘因看待，而非實際的侵權(quán)行為。在這類情形中，司法者以科學(xué)主義視角判定行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，否定了習(xí)慣所認(rèn)為的因果關(guān)系，事實上排除了習(xí)慣對案件裁決的影響。

三、根據(jù)地司法中甄別、援用習(xí)慣的邏輯

從根據(jù)地的司法實踐來看，對于風(fēng)俗習(xí)慣等民間規(guī)則，司法者在個案中進行甄別，并相應(yīng)作出援用或拒絕的決定。這些決定有其內(nèi)在邏輯，也在很大程度上體現(xiàn)了人民司法及革命法制的本質(zhì)特征。

其一，司法中認(rèn)真對待風(fēng)俗習(xí)慣，是馬克思主義理論的內(nèi)在要求。從前文的歸納可見，風(fēng)俗習(xí)慣在根據(jù)地的司法實踐中有廣泛影響。從較直觀的層面分析，風(fēng)俗習(xí)慣之所以具有這些影響，是因為它是經(jīng)過長期選擇而演化出來的一貫性規(guī)則，在社會上有深厚根基。不過，這一層面的解釋具有一般性，即各種法律系統(tǒng)都會因此顧及風(fēng)俗習(xí)慣；要解釋根據(jù)地司法中風(fēng)俗習(xí)慣所發(fā)揮的作用，還要從革命法制的深層理論進行探究。

從革命法制的基本理論進行分析，司法乃至整個法制系統(tǒng)中認(rèn)真對待風(fēng)俗習(xí)慣，這是革命政權(quán)尊奉的馬克思主義的內(nèi)在要求，來自于馬克思主義理論對習(xí)慣法權(quán)的認(rèn)可。中國共產(chǎn)黨所信仰的馬克思主義，在相當(dāng)程度上對風(fēng)俗習(xí)慣等民間規(guī)則保持著一種親和性。在馬克思那里，風(fēng)俗習(xí)慣事實上被理解為一種生成于社會物質(zhì)生活條件，并制約著法律創(chuàng)制的、具有民族特性的法權(quán)現(xiàn)象。習(xí)慣法權(quán)不僅是評價法律的基本尺度，也是司法行為是否實現(xiàn)公正目標(biāo)的衡量標(biāo)準(zhǔn)。(28)參見眭鴻明：《論民俗習(xí)慣的司法價值》，載謝暉，陳金釗：《民間法》第7卷，濟南：山東人民出版社，2008年，139頁。特定時空的人們遵守特定社會生活條件下的一貫性規(guī)則，蘊含了他們對自己應(yīng)有權(quán)利的期許，這種期許因為以行為人遵從習(xí)慣為對價，本身就含有公平的意義，是體現(xiàn)正義的價值規(guī)則。法律和司法不能一概以“落后”貶斥之，而應(yīng)該在與這種習(xí)慣法權(quán)的互動中提升自身品質(zhì)，更好地調(diào)整社會關(guān)系。

從更深層次來說，對習(xí)慣的尊重就是對人民群眾人的自我實現(xiàn)的尊重。習(xí)慣與馬克思主義所追求的人的自我實現(xiàn)緊密相關(guān)，是身處其間的人們自我意識和人格尊嚴(yán)的一種表現(xiàn)。自我意識意味著人作為主體在客觀世界中堅持價值連貫性，即把客觀世界不斷對象化，依此內(nèi)化為自身價值，形成一貫性的行動。正是這種把客觀世界不斷對象化和一貫性的行動，體現(xiàn)了人自身是有意志、有目的并自覺活動的，人的尊嚴(yán)因而得以體現(xiàn)。(29)參見公丕祥：《法哲學(xué)與法制現(xiàn)代化》，南京：南京師范大學(xué)出版社，1998年，第240頁。習(xí)慣是人出于自我意識而形成的顯著的一貫性行為，將抽象的人格尊嚴(yán)凝結(jié)起來，從而成為人的自我實現(xiàn)的表現(xiàn)。在這一視角下，司法活動對習(xí)慣的認(rèn)真對待，就是對人民群眾自我意識和人格尊嚴(yán)的尊重，體現(xiàn)的是人民中心和群眾路線的價值準(zhǔn)則。這種準(zhǔn)則要求，對民眾世代積累的經(jīng)驗法則決不能采取傲慢甚至無視的態(tài)度，而要將其作為檢驗司法公正性的維度之一。對這一點，根據(jù)地司法界有明確認(rèn)識。陜甘寧邊區(qū)曾明確指示，司法人員不能把法律和風(fēng)俗習(xí)慣尤其是善良風(fēng)俗習(xí)慣對立，要做到二者能夠兼顧。(30)王子宜：《王子宜院長在推事、審判員聯(lián)席會議上的總結(jié)報告》，陜西省檔案館，全宗號15-70。轉(zhuǎn)引自汪世榮：《陜甘寧邊區(qū)高等法院對民事習(xí)慣的調(diào)查、甄別與適用》，《法學(xué)研究》2007年第3期。謝覺哉通過“人情”這個紐帶明確將法律和習(xí)慣二者聯(lián)系起來，認(rèn)為法律是本乎人情的，“合乎人情的習(xí)慣，即是法”。(31)《謝覺哉傳》編寫組：《謝覺哉傳》，北京：人民出版社，1984年，第92頁。馬錫五也曾經(jīng)將“照顧進步的習(xí)慣”作為審判制度中貫徹群眾路線的要求之一。(32)參見馬錫五：《關(guān)于審判制度與群眾路線問題的發(fā)言》，《山東政報》1950年12月27日。這些基于馬克思主義理論的認(rèn)識，通過司法政策傳遞到基層司法活動中。邊區(qū)的司法人員曾認(rèn)為，舊法律是維持階級統(tǒng)治的工具，而習(xí)慣風(fēng)俗是人民自己定出來的法律，是人民共同遵守的法律。(33)參見肖周錄，馬京平：《陜甘寧邊區(qū)民事法律的幾個問題》，《法學(xué)研究》2009年第3期。這種認(rèn)識充分體現(xiàn)出，風(fēng)俗習(xí)慣的地位是人民中心和群眾路線的外在表現(xiàn)。故此，在共產(chǎn)黨的革命法統(tǒng)中，習(xí)慣始終是需要認(rèn)真對待的課題。

其二，司法中對風(fēng)俗習(xí)慣進行甄別援用，是中國共產(chǎn)黨“移風(fēng)易俗”、實現(xiàn)社會改造的必要途徑。如上所述，馬克思主義將習(xí)慣視為人民群眾自我意識和自我實現(xiàn)的表征予以尊重，但這并不意味著將每一個具體的習(xí)慣規(guī)則都奉為金科玉律。人民群眾的自我意識和人格尊嚴(yán)需要在科學(xué)理論的指引下更好的實現(xiàn)，這也是馬克思主義改造世界的理論宏愿所規(guī)定的。作為馬克思主義改造世界的中國實踐，中國共產(chǎn)黨將風(fēng)俗習(xí)慣與革命目標(biāo)對照審視，甄別出習(xí)慣有良善與否之分。這一點在革命者看來十分關(guān)鍵：

再說“善良風(fēng)俗”，究竟什么是“善良”呢？嫖妓宿娼是善良呢？自由戀愛是善良呢？有人認(rèn)為前者合理，說后者是“世風(fēng)日下”，這究竟是否對呢？把青年婦女關(guān)在家里，大門不出二門不邁的事實，和青年婦女可以參加集體勞動，參加大生產(chǎn)的現(xiàn)象相較，哪一種是善良風(fēng)俗呢？哪一種不背于公共秩序呢？(34)王子宜：《1944年3月高等法院王院長在邊區(qū)司法會議上的報告》，載北京政法學(xué)院審判法教研室：《中華人民共和國審判法參考資料匯編》第一輯，北京：北京政法學(xué)院，1956年，第163-164頁。

因此，司法者在糾紛解決過程中對風(fēng)俗習(xí)慣進行甄別，作出援用、部分援用或拒絕的處理，使風(fēng)俗習(xí)慣中的規(guī)范要素得到了具體分析和評價，民眾對這些要素的認(rèn)知和行動就會相應(yīng)改變，推動新的風(fēng)俗習(xí)慣或“新風(fēng)尚”形成，由此實現(xiàn)風(fēng)俗習(xí)慣更新和社會改造。在根據(jù)地時期，司法推動風(fēng)俗習(xí)慣更新的主要方式并非直接排斥習(xí)慣，而是把政策目標(biāo)融入民間習(xí)慣，從而在舊習(xí)慣的軀殼內(nèi)形成新規(guī)則。在前述的王巨生與王志秀土地繼承糾紛中，兩人都以民間的“頂門”習(xí)慣為依據(jù)，著眼點主要是宗法性的；但在司法者眼中，權(quán)利義務(wù)對等和血緣遠(yuǎn)近應(yīng)成為最主要的考量因素。最后的判決并未否定“頂門”習(xí)俗，但這更多是一種修辭，司法者實際上以義務(wù)付出和血緣遠(yuǎn)近為主要考量，宗法性的因素退居其次。這樣，民間在以“頂門”確定繼承關(guān)系時，習(xí)慣的形式盡管還在，但注重權(quán)利義務(wù)對等和血緣遠(yuǎn)近的新規(guī)則經(jīng)過宣示，就會促使人們的行為發(fā)生改變。再如太行地區(qū)1944年的趙翠明、趙中明土地糾紛案中，趙翠明、趙中明的祖父有養(yǎng)老地12畝，去世后為了辦喪事，趙家將地典出，后來趙翠明的五嬸即趙中明之母將地贖回耕種。趙翠明認(rèn)為，各房同為祖父的后代，養(yǎng)老地應(yīng)該由各房均分。司法者查明，趙家為辦喪事將養(yǎng)老地典出，是趙中明之母“苦心經(jīng)營將地贖回”。而趙翠明的父親不務(wù)正業(yè)，揮霍浪費以至于趙翠明等生計困難。最后司法者主持和解決定：趙中明之母分得養(yǎng)老地的一半即6畝，其他五房共分6畝，合伙贖回，“以完家庭和好而息訟端”。(35)參見白潮：《鄉(xiāng)村法案——1940年代太行地區(qū)政府?dāng)喟?3例》，鄭州：大象出版社，2011年，第196頁。在這個案件中，司法者認(rèn)可傳統(tǒng)的分家析產(chǎn)習(xí)慣，因而認(rèn)為趙翠明等人應(yīng)分得土地；但具體分得多少，則要根據(jù)具體情況和政策目標(biāo)進行考量。雖然區(qū)政權(quán)因趙翠明等人為貧農(nóng)而趙中明家為富農(nóng)主張照顧趙翠明等人的生計，但司法者了解情況后決定以勞動付出與回報相對應(yīng)為準(zhǔn)則，判趙中明及其母多分，趙翠明等人要把地從五嬸那里贖回。處理過程中，司法者肯定了趙中明這一房能勤勞興家，批評了趙翠明父親揮霍浪費。這樣，在認(rèn)可分家析產(chǎn)習(xí)慣的同時，司法者將新的理念如肯定勞動價值、權(quán)利義務(wù)對等作為習(xí)慣的價值內(nèi)核，而未像過去那樣主要看其在家族系統(tǒng)中的地位。受此影響，民間就會逐漸形成勞動有利的認(rèn)知。正因為革命法制促進了新風(fēng)尚的形成，陜甘寧邊區(qū)的司法人員在進行風(fēng)俗習(xí)慣方面的業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)后認(rèn)為，舊的風(fēng)俗習(xí)慣與法律應(yīng)用是有沖突的，但今天法律與風(fēng)俗習(xí)慣則是一致的，因為二者都體現(xiàn)了人民的意志，人民自然遵守。(36)參見肖周錄，馬京平：《陜甘寧邊區(qū)民事法律的幾個問題》，《法學(xué)研究》2009年第3期。這正是司法改變、更新風(fēng)俗習(xí)慣的成效之體現(xiàn)。

其三，在甄別風(fēng)俗習(xí)慣的過程中，司法者始終把資源成本作為重要考量。所謂資源成本，簡單來說就是把根據(jù)地作為一個整體來評估處理案件所付出的代價。這些代價既包括司法資源，也包括社會成本。從司法資源方面來說，中國共產(chǎn)黨在邊區(qū)建立的政權(quán)面臨各種緊迫任務(wù)，政權(quán)的治理資源極為緊張，能夠投放到糾紛解決中的相當(dāng)有限。(37)胡永恒的研究指出，在實行“精兵簡政”后，邊區(qū)司法的特征是由“簡約治理”模式?jīng)Q定的。參見胡永恒：《情理斷案、調(diào)解與簡約治理——以陜甘寧邊區(qū)的婚姻司法為中心》，《華中師范大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2023年第3期。因此，司法者在具體案件中需要考量各種規(guī)則所帶來的成本，并最終選擇成本較低的規(guī)則。如果習(xí)慣得到當(dāng)事人共同認(rèn)可，則可以作為成本較低的規(guī)則而被選擇。從具體案件來看，如1941年張純的訴李有昌回贖土地案，原告在訴訟中以習(xí)慣作為主張的依據(jù)：“竊查□□習(xí)慣，典當(dāng)業(yè)產(chǎn)未贖之前由典主自由權(quán)力經(jīng)管，一經(jīng)贖去地主當(dāng)然有主權(quán)，所在皆然并非一二人所創(chuàng)制也?！?38)白潮：《鄉(xiāng)村法案——1940年代太行地區(qū)政府?dāng)喟?3例》，鄭州：大象出版社，2011年，第155-156頁。而被告則在主張中以“推”的習(xí)慣作為依據(jù)來抗辯。(39)“推”為山西省習(xí)慣，指親近本族買賣、轉(zhuǎn)典不動產(chǎn)，只于原典約或原買約內(nèi)填注“推”給本族某某字樣，即發(fā)生轉(zhuǎn)典或出賣之效力，并不另書轉(zhuǎn)典出賣等字樣。參見前南京國民政府司法行政部：《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年，第168頁。司法科經(jīng)過調(diào)查，在判決時也明確以當(dāng)?shù)氐挠喖s習(xí)慣作為依據(jù)。由此可見，基于節(jié)約司法資源的考慮，在當(dāng)事人都以習(xí)慣作為主張依據(jù)時，除非有特殊原因，司法者不會在習(xí)慣語境之外進行法律發(fā)現(xiàn)。最后，雖然司法者認(rèn)為該習(xí)慣存在產(chǎn)權(quán)不明的缺陷，但就本案而言不存在本質(zhì)瑕疵，仍然給予認(rèn)可。這種節(jié)約治理成本的思路在財禮問題上體現(xiàn)得最為典型。財禮作為一種盛行的婚姻習(xí)慣，極易與買賣婚姻發(fā)生關(guān)聯(lián)。針對適用中的疑難，邊區(qū)專門發(fā)布司法政策，明確對疑似買賣婚姻采取以下處理原則：首先非當(dāng)事人親告不理；其次，涉訴后法院只審查婚姻本質(zhì)上有無瑕疵，如果沒有本質(zhì)瑕疵，財禮雖多也不影響婚姻成立。(40)參見李木庵：《高等法院對于赤水縣詢問買賣婚姻價款應(yīng)否沒收問題的意見》(1942年)，載陜西省檔案館，陜西省社會科學(xué)院：《陜甘寧邊區(qū)政府文件選編》第六輯，北京：檔案出版社，1988年，第296-297頁。這些原則體現(xiàn)出，法律對習(xí)慣保持了克制態(tài)度。在治理資源匱乏的情況下，風(fēng)俗習(xí)慣一定程度上契合了中國共產(chǎn)黨“簡約治理”的需要；只要不存在“本質(zhì)瑕疵”，都可以作為有利的治理資源。

資源成本考量的另一個角度是社會成本，這可以通過援用習(xí)慣的“名”和“實”進行觀察。風(fēng)俗習(xí)慣的知識體系、話語系統(tǒng)與現(xiàn)代法律不同，具有某些宗法性或宗教性，并會基于這些屬性確定實際利益?，F(xiàn)代法律系統(tǒng)則要評估這些宗法性或宗教性因素所產(chǎn)生的社會成本，然后區(qū)別對待。從根據(jù)地司法實踐來看，司法者會對所涉利益進行綜合權(quán)衡，然后分別處理：對更多屬于精神利益而與實際利益牽涉較少的部分，主要援用習(xí)慣；若按習(xí)慣規(guī)則要付出較高社會成本，則避免依習(xí)慣裁決。如前文所述陜甘寧邊區(qū)劉應(yīng)懷訴劉福有等土地繼承糾紛，雙方因祭祖的行禮次序發(fā)生糾紛，劉福有等因此不承認(rèn)劉應(yīng)懷因收養(yǎng)關(guān)系(入繼)而得到的土地繼承權(quán)，要求劉應(yīng)懷必須將其父母墳?zāi)惯w葬至被繼承人墓旁才能繼承土地。從司法者的角度看，雙方的爭議其實存在于兩個層面：其一是精神層面的，即祭祀祖先的次序先后；其二是物質(zhì)性的，即劉應(yīng)懷所繼承的土地。劉應(yīng)懷所繼承的土地基于入繼關(guān)系而取得，這種關(guān)系在習(xí)慣層面和法律層面都得到認(rèn)可(法律上即為收養(yǎng)關(guān)系)，只是從習(xí)慣層面來看存在瑕疵，即劉應(yīng)懷之父未和被繼承人葬在一起。司法者考量了具體情況后認(rèn)為，讓劉應(yīng)懷將父母墳?zāi)惯w葬代價太大，因此依照法律語境作出裁決，認(rèn)為其繼承權(quán)早已合法取得，不必再以遷葬作為條件；但是對于精神層面的利益即祭祖的次序先后，法院依“一般情理與習(xí)俗”，要求劉應(yīng)懷秉持禮讓精神，判決劉福有一族人可以占先?？梢钥闯?，為避免出現(xiàn)成本較高的實際利益變動，對習(xí)慣的遵從被司法者限制在與物質(zhì)利益無關(guān)的方面。這種處理是出于一種綜合權(quán)衡，甚至超越了雙方訴求，判決結(jié)果使一方根據(jù)習(xí)慣得到精神利益，另一方則根據(jù)法律得到物質(zhì)利益?？芍^是習(xí)慣取名、法律取實，以成本最低的方式解決了糾紛。

四、風(fēng)俗習(xí)慣甄別與新的司法方法論

綜前所述，甄別、援用風(fēng)俗習(xí)慣是根據(jù)地司法活動的重要內(nèi)容。風(fēng)俗習(xí)慣塑造了根據(jù)地百姓的行為模式，也是邊區(qū)日常生活的重要支撐。革命政權(quán)建立后，隨著新的法律系統(tǒng)產(chǎn)生，根據(jù)地呈現(xiàn)出“前法律圖景”和“法律圖景”交織并存的狀態(tài)。革命政權(quán)和邊區(qū)民眾會在兩種圖景中“往返流轉(zhuǎn)”，(41)“往返流轉(zhuǎn)”本是考夫曼所指出的法律發(fā)現(xiàn)的過程。考夫曼認(rèn)為，法律發(fā)現(xiàn)是一種使生活事實與規(guī)范相互對應(yīng)，一種調(diào)適、一種同化的過程。這可以解釋邊區(qū)相關(guān)主體在習(xí)慣(生活)事實、法律事實、習(xí)慣、法律這幾組范疇間不斷切換以找到有利于自身規(guī)則的過程。參見[德]亞圖·考夫曼：《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999年，第33頁。不斷切換話語，以便最大限度地找到解決自身問題的資源。在這一背景下，司法需要在單純的適用法律之外具備特別的功用。既要實施新法律以重新組織社會，又要基于人民立場和降低治理成本考慮對風(fēng)俗習(xí)慣給予相應(yīng)尊重；既要解決邊區(qū)社會糾紛，又要符合對敵斗爭的實際。(42)如陜甘寧邊區(qū)在審議買賣婚姻問題時曾考慮到，邊區(qū)緊鄰頑區(qū)，如果政府對買賣婚姻把握過嚴(yán)，容易讓一些無知的人民跑到頑區(qū)去，起到“為叢驅(qū)爵”的作用。參見李木庵：《高等法院對于赤水縣詢問買賣婚姻價款應(yīng)否沒收問題的意見》(1942年)，載陜西省檔案館，陜西省社會科學(xué)院：《陜甘寧邊區(qū)政府文件選編》第六輯，北京：檔案出版社，1988年，第296頁。這對司法活動提出了較高要求。無論是傳統(tǒng)的審斷思維，還是清末以來的形式主義司法都難以勝任這樣的任務(wù)。謝覺哉談到邊區(qū)司法工作時認(rèn)為，條文不是第一，第一是群眾的實際；經(jīng)驗不是第一，第一是到實際去獲得新經(jīng)驗；形式(組織、手續(xù)法等)不是第一，第一是能解決問題。(43)參見謝覺哉：《謝覺哉日記》(上)，北京：人民出版社，1984年，第557頁。從邊區(qū)的司法實踐來看，符合“解決問題”要求的，是一種全新的司法方法論——唯物辯證法的司法方法論。這在邊區(qū)處理風(fēng)俗習(xí)慣相關(guān)問題時多次被倡導(dǎo)。概括言之，唯物辯證法的司法方法論包括三個要素：(1)“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”，反對只追求落實條文規(guī)定和形式上自洽的法條主義，注重實現(xiàn)立法目的，強調(diào)法律條文應(yīng)當(dāng)依據(jù)實質(zhì)結(jié)果的正確發(fā)揮作用。(2)“具體問題具體分析”，反對將案件要素抽象化、只追求形式邏輯一貫性，孤立、割裂地判決。要求在分析案件時要看糾紛對象的具體情況，并結(jié)合時間、空間來作出判斷。(3)積極主動司法，反對“消極被動”，要求司法工作應(yīng)該著眼于新事物的發(fā)展、當(dāng)事人今后的生活與糾紛永遠(yuǎn)消除，積極動用一切可用的資源解決相關(guān)問題。(44)參見李文軍：《早期人民司法中的鄉(xiāng)村社會糾紛裁斷：以太行地區(qū)為中心》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2018年，第12-19頁。這種方法論是甄別援用風(fēng)俗習(xí)慣所必需的。事實上，邊區(qū)高等法院曾闡述過一些甄別風(fēng)俗習(xí)慣的標(biāo)準(zhǔn)，主要包括合理、科學(xué)、進步、與邊區(qū)政治一致、得到多數(shù)人贊成擁護等等。(45)參見陜甘寧邊區(qū)高等法院：《司法工作報告》(1941年)，陜甘寧邊區(qū)高等法院檔案，陜西省檔案館藏，全宗號15、案卷號175。轉(zhuǎn)引自胡永恒：《陜甘寧邊區(qū)的民事法源》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2012年，第116頁。然而，對于具體的案件來說，如何貫徹這些標(biāo)準(zhǔn)、裁判能否“解決問題”，都需要運用唯物辯證法來加以考量。

如前文所述太行根據(jù)地“度春荒”的習(xí)慣，即已訂婚的年輕女子在春荒時節(jié)到未婚夫家就食以度過災(zāi)荒。對此，有的司法人員認(rèn)為，這一習(xí)慣和童養(yǎng)媳類似，都是預(yù)先以財物換取婚姻，且往往是父母包辦，與婚姻自由原則相違背，所以應(yīng)當(dāng)禁絕。但邊區(qū)高等法院認(rèn)為，禁止童養(yǎng)媳等婚姻陋習(xí)、保障婚姻自由的法令在個案中如何落實，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民眾的實際生活來把握；如果不考慮具體情形，一味堅持法律條文的字面規(guī)定，反而不利于保障婦女權(quán)益。“度春荒”的習(xí)慣確實和童養(yǎng)媳有相似之處，但“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”來分析，法律之所以禁止童養(yǎng)媳，是因為以下考慮：其一，怕女方因從小在夫家養(yǎng)活而確定終身大事，會妨害了雙方、特別是女方的婚姻自由；其二，擔(dān)心女方在夫家受虐待，不利于婦女權(quán)利保護。換言之，保障女性婚姻自由和不受虐待是立法目的所在。以此來分析“度春荒”的習(xí)慣，雖然女子可能經(jīng)歷“童養(yǎng)”的過程，但該習(xí)慣首先可以保護她最重要、最急需的權(quán)利——生存權(quán)，這是保護其他權(quán)利的基礎(chǔ)；其次，女子婚姻自由和不受虐待的權(quán)利，通過對習(xí)慣施加約束仍然可以得到保護，從而實現(xiàn)立法目的。這些約束包括：女子不因受夫家養(yǎng)活而喪失婚姻自由；夫家不得虐待女子；保證不違法早婚。對于這些問題，不僅當(dāng)事人要作出保證，政權(quán)機關(guān)也會提供保障。如此一來，這一習(xí)慣就沒有違背法律條文的精神實質(zhì)，也就不應(yīng)當(dāng)予以否定。(46)參見王子宜：《1944年3月高等法院王院長在邊區(qū)司法會議上的報告》，載北京政法學(xué)院審判法教研室：《中華人民共和國審判法參考資料匯編》第一輯，北京：北京政法學(xué)院，1956年，第176頁?？梢?，度春荒雖然在有些現(xiàn)象上和童養(yǎng)媳是一樣的，但因為無損于婚姻自由和婦女權(quán)利，本質(zhì)卻完全不同。此時，允許這種行為才符合保護婦女權(quán)益的宗旨。

再如涉及財物的婚姻(即前文邊區(qū)所稱之“疑似買賣婚姻”)。在近代社會變遷和新法律的作用下，傳統(tǒng)的包辦買賣婚姻受到?jīng)_擊，但并未馬上轉(zhuǎn)變?yōu)榉侠硐氲男滦问?。以邊區(qū)的情況來看，大多數(shù)婚姻停留在一種過渡形態(tài)，即：當(dāng)事人自主、自愿選擇對象，家長尊重子女選擇，但借此索要了大量財禮。對于這種介于自主婚姻與完全的買賣婚姻之間的婚姻習(xí)慣，該如何認(rèn)識？按照唯物辯證法的要求，應(yīng)當(dāng)結(jié)合時間、空間條件并以發(fā)展的觀點來作出判斷。這種過渡形態(tài)的婚姻在自主婚姻已很普遍的大城市，無疑是落后的，應(yīng)當(dāng)禁止并處罰；但在當(dāng)時一些買賣婚姻仍然盛行的鄉(xiāng)村地區(qū)，這種婚姻實現(xiàn)了當(dāng)事人自主選擇配偶，體現(xiàn)了青年和婦女的覺悟，相對于完全的買賣婚姻而言是進步的，不宜一律禁止，有時甚至要加以保護。(47)參見徐平：《審判工作的思想方法問題》，載北京政法學(xué)院審判法教研室：《中華人民共和國審判法參考資料匯編》第四輯，北京：北京政法學(xué)院，1956年，第137頁、第133頁、第139頁。關(guān)于根據(jù)地在新婚姻法令實施后傳統(tǒng)勢力影響婚姻自主的情況，參見王榮花：《中共革命與太行山區(qū)社會文化的變遷(1937—1949)》，河北大學(xué)博士學(xué)位論文，2011年，第226-228頁。這就是具體問題具體分析。另外，以發(fā)展的觀點看，這種婚姻既有買賣婚姻的一面(索要財禮)，又有自主婚姻的一面(當(dāng)事人自愿)，這同一事物的兩面也在互相斗爭和發(fā)展。司法工作中應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，打擊買賣的部分、保護和提倡自主的部分，以推動其向完全的自主婚姻發(fā)展。反之，如果對此類婚姻一律禁止，而完全意義的自主婚姻實現(xiàn)的條件尚不具備，那就只會使它轉(zhuǎn)入地下，反而便利了落后思想而有損于婚姻自由的實現(xiàn)。

可見，甄別援用風(fēng)俗習(xí)慣，處理好新法律與傳統(tǒng)社會因素之間的關(guān)系，這一任務(wù)對司法人員提出了較高的要求。他們必須掌握新的司法方法論也就是唯物辯證法，才能正確分析案情，將風(fēng)俗習(xí)慣納入革命軌道，并結(jié)合革命斗爭需要進行綜合考量。在這一過程中，司法人員既要貫徹革命法制又要免于機械司法、既要適度尊重民間習(xí)慣又不能“甘于落后”，如果對唯物辯證法的司法方法論掌握不到位，很容易出現(xiàn)裁量中的偏差。(48)前文所述陜甘寧邊區(qū)劉應(yīng)懷、劉福有土地繼承糾紛中原審機關(guān)的做法即為典型表現(xiàn)。原審機關(guān)認(rèn)可了習(xí)慣，判令劉應(yīng)懷將其父遷葬后才能繼承土地，雖然具有邏輯一貫性(遵從習(xí)慣)，但未能恰當(dāng)權(quán)衡社會成本。在上級司法機關(guān)看來，不但于法無據(jù)(不合于新法制，可視為“甘于落后”)，情理上也不合適(未能“具體問題具體分析”)。然而，從唯物辯證法本身的性質(zhì)來說，偏差又是難以避免的。這是因為，唯物辯證法反對舊唯物主義的簡單反映論，本身具有較強的反思性，它反對經(jīng)驗主義，實際上鼓勵人的主觀思想從被動反映的客觀性上遠(yuǎn)離，而且對此客觀性刻意保持距離。人的多樣性會使這種反思也具有多樣性，難以強求一致。(49)參見游兆和：《辯證法本質(zhì)辨識——論唯物辯證法與唯心辯證法對立的意義》，《清華大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2014年第5期。這很容易造成司法中“同案不同判”的情況大量出現(xiàn)。此外，唯物辯證法運用到司法中后，其要求本身就存在著某些內(nèi)在緊張。以“具體問題具體分析”為例，它反對孤立、割裂的司法，要求將法律與多種社會因素(如時間、空間條件)相聯(lián)結(jié)來作出判斷；但同時，在法律要素內(nèi)部，它又主張為了實現(xiàn)正確結(jié)果而打破形式邏輯的一貫性要求，不對法律要素抽象定性，而是區(qū)分同一要素中互相對立又互相依存的不同方面(矛盾的主要方面和次要方面)分別評價，這是在鼓勵將法律要素區(qū)隔開來、分別考慮。(50)如結(jié)婚時女方家長索要了大量財禮，女子本人也要求男方給自己做幾件衣服，這時就不能基于邏輯一貫性的要求對“買賣婚姻的標(biāo)的物”整體處理，而應(yīng)該區(qū)分成三個部分：財禮中超過合理限度的，屬于“買賣婚姻的標(biāo)的物”予以沒收；少量在合理限度內(nèi)的予以認(rèn)可；女子本人要求的幾件衣服屬于正常饋贈，予以保護。參見徐平：《審判工作的思想方法問題》，載北京政法學(xué)院審判法教研室：《中華人民共和國審判法參考資料匯編》第四輯，北京：北京政法學(xué)院，1956年，第135頁。司法人員難免在主張“聯(lián)系”與鼓勵“區(qū)隔”之間左支右絀、尺度不一。在這一背景下，為了使裁判結(jié)果合于革命所需要的個案正義，同時在一定程度上維護司法統(tǒng)一，司法中必須加強“政策水平”更高的上級機關(guān)的作用，司法的科層制和行政化色彩因之突顯。陜甘寧邊區(qū)高等法院曾指出，上級法院要加強對下級司法活動的指導(dǎo)和監(jiān)督，對風(fēng)俗習(xí)慣的調(diào)查、甄別與適用，正是增強司法指導(dǎo)活動針對性的努力之一。(51)參見汪世榮：《陜甘寧邊區(qū)高等法院對民事習(xí)慣的調(diào)查、甄別與適用》，《法學(xué)研究》2007年第3期。再如，晉冀魯豫邊區(qū)高等法院要求，“今后在工作上遇到的疑難，不管是法律上的或問題處理上的，均應(yīng)及時向上反映，求得正確的解答和解決”。(52)王子宜：《1944年3月高等法院王院長在邊區(qū)司法會議上的報告》，載北京政法學(xué)院審判法教研室：《中華人民共和國審判法參考資料匯編》第一輯，北京：北京政法學(xué)院，1956年，第182頁。這里的“向上”包括同級政府和上級司法機關(guān)。一方面，司法機構(gòu)所在的同級政府可以從當(dāng)?shù)匦枰霭l(fā)，更全面地考量案件要素與社會效果，防止孤立、割裂；另一方面，上級法院能夠更準(zhǔn)確地把握革命法制的規(guī)范目的與政策精神，從更高層次看待法律適用與個案公平。同級政府和上級法院的雙重領(lǐng)導(dǎo)正好契合了對“政策水平”的需要。(53)在根據(jù)地時期，各級司法機關(guān)是同級政府的組成部分，在同級政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下進行工作。參見馬錫五：《新民主主義革命階段中陜甘寧邊區(qū)的人民司法工作》，《政法研究》1955年第1期。謝覺哉在談到邊區(qū)由專員和縣長兼理司法的情況時認(rèn)為，從人員素質(zhì)角度來說，很難找到比縣長和專員水平更高的人來負(fù)責(zé)司法工作。(54)參見謝覺哉：《謝覺哉日記》(下)，北京：人民出版社，1984年，第756-757頁。這里的“水平”主要是指掌握政策的水平。從甄別援用風(fēng)俗習(xí)慣對政策水平的需求來分析，我們可以說，根據(jù)地司法一定程度的行政化是新的司法方法論的內(nèi)在要求，而從根本上說又取決于根據(jù)地司法的任務(wù)。

綜上所述，風(fēng)俗習(xí)慣在根據(jù)地時期的人民司法中具有重要的作用與功能，盡管并未作為法律淵源大量得到援引，但在規(guī)則發(fā)現(xiàn)、事實查明、論證說理等環(huán)節(jié)發(fā)揮了明顯作用，并在一定程度上塑造了人民司法的特質(zhì)。革命政權(quán)在司法與風(fēng)俗習(xí)慣的互動中不斷校準(zhǔn)邊區(qū)民事法，提升司法適應(yīng)社會的品質(zhì)，并以此為契機參與風(fēng)俗習(xí)慣的改造與更新。中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的法治是以人民為中心的法治，黨的二十大報告指出：“加快建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?！?55)習(xí)近平：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家而團結(jié)奮斗——在中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會上的報告》，載《中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會文件匯編》，北京：人民出版社，2022年，第35頁。認(rèn)真對待風(fēng)俗習(xí)慣意味著法治建設(shè)中對人民的正義觀念和生活實踐的尊重。因此，根據(jù)地司法甄別風(fēng)俗習(xí)慣的實踐，不但對今日司法中如何對待民俗習(xí)慣具有直接啟示意義，也為中國式法治現(xiàn)代化進程中堅守人民立場提供了歷史示范。