于改之 鄒宏建

一、問題的提出

雖然從概念構成來看，敲詐勒索罪與詐騙罪之間似乎涇渭分明——詐騙罪指的是行為人虛構事實、隱瞞真相，令被害人陷入錯誤認識進而“自覺地”處分財物；而敲詐勒索罪則是指行為人以惡害相威脅，令被害人在被強制狀態(tài)下不自主地處分財物。但實際上，對于敲詐勒索罪與詐騙罪之間的關系問題，學理上一直存在諸多爭議。這尤其體現(xiàn)在對欺詐并勒索財物行為的定性問題上。有觀點認為，敲詐勒索罪與詐騙罪之間不可能發(fā)生競合，因此，在定性欺詐并勒索財物行為時，應按照詐騙罪或者敲詐勒索罪加以處理（下文簡稱為“互斥論”）①潘星丞：《兼有欺詐與勒索因素的刑事案件之司法認定——從以被害人為中心的因果分析結構轉(zhuǎn)向以被告人為中心的事實認定結構》，《政治與法律》2014 年第6 期；劉潤澤：《論欺詐索財行為的定性》，《甘肅政法學院學報》2020 年第4 期；西田典之：《日本刑法各論》（第6 版），王昭武、劉明祥譯，北京：法律出版社，2013 年，第238 頁。。也有觀點認為，敲詐勒索罪與詐騙罪之間存在競合關系，對于欺詐并勒索財物的行為，應按照想象競合或者法條競合處理（下文簡稱為“競合論”）②認為兩罪屬于想象競合的主張，參見大谷實：《刑法講義各論》（新版第2 版），黎宏譯，北京：中國人民大學出版社，2008 年，第263 頁；張明楷：《詐騙犯罪論》，北京：法律出版社，2021 年，第157 頁；陳洪兵：《財產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，北京：中國政法大學出版社，2014 年，第310 頁。認為兩罪屬于法條競合的觀點，參見張少會：《論詐騙罪與敲詐勒索罪的區(qū)分》，《人民論壇》2012 年第14 期。。鑒于詐騙罪與敲詐勒索罪在“數(shù)額較大”“數(shù)額特別巨大”的認定標準上存在較大差異，且兩罪的法定最高刑也并不相同，因此，明確兩罪之間的關系，對于其在欺詐并勒索財物案件中的妥當適用至關重要。而通過收集分析實踐中的典型案例可以發(fā)現(xiàn)，不僅學界對于兩罪的關系眾說紛紜，司法實踐中在處理欺詐并勒索財物類案件中的單一行為型案件時，也存在較大的分歧①筆者以“欺詐”“勒索”為關鍵詞，通過北大法寶在刑事案件中進行同段檢索，共收集到763 份案由為“詐騙罪”“敲詐勒索罪”“招搖撞騙罪”的裁判文書（最后檢索日期為2022 年3 月1 日）。經(jīng)過逐份閱讀及參考北大法寶的“參照”級別的材料，選取了其中具有較大爭議（例如檢察院抗訴、被告人上訴）的單一行為型案例，作為本文的分析對象。之所以選取單一行為型案件，是因為此類案件能夠最為直觀地反映出敲詐勒索罪與詐騙罪之間的關系爭議。。

案例1：盛某某等虛構損害索財案②浙江省金華市中級人民法院（2018）浙07 刑終604 號刑事判決書。。因為葡萄收購糾紛，被害人打了被告人盛某某一耳光，盛某某在耳朵并無傷勢的情況下，通過使自己耳膜穿孔（自我傷害）并在耳朵中滴入黃鱔血的方式，伙同他人偽造傷勢，獲得了輕傷的鑒定結論。之后，被告人一方提出高價賠償請求，以拖延調(diào)解限制被害人參與村委會換屆競選。被害人在不知真相的情況下與被告人達成和解，賠付了被告人人民幣16.5 萬元。對于本案，檢察院認為，被告人利用偽造的輕傷來要挾被害人，在主觀上具有迫使被害人作出賠償讓步的非法占有目的，客觀上使被害人產(chǎn)生了認識錯誤和被追究刑事責任的恐懼心理，同時符合詐騙罪和敲詐勒索罪，屬于想象競合，擇一重罪處罰，應認定為敲詐勒索罪。但法院并未認可想象競合的結論，而是指出，敲詐勒索罪中據(jù)以要挾被害人給付財物的理由，既可以是真實存在的理由，也可以是人為編造或制造的虛假理由。以編造或人為制造的理由要挾對方給付財物或者減少自己的支出，雖然其中存在欺詐的成分，但并不影響敲詐勒索罪的構成③如果法院認為該行為屬于想象競合，一般會在判決書中明示。但在本案判決書中，只是明確了行為人的行為構成敲詐勒索罪。因此可以推斷，法院采取的其實是“互斥論”的立場。。

案例2：龔某某等虛構損害索財案④福建省泉州市中級人民法院（2017）閩05 刑終1203 號刑事判決書。。龔某某等被告人搭乘營運摩托車，在車輛行駛過程中，故意搖晃摩托車致使車子倒地，并以摔倒在地受傷為由要求被害人將其送至某醫(yī)院治療。被告人后以賠償醫(yī)藥費為由，索要被害人數(shù)額較大的財物。對于本案，一審法院認為行為人構成詐騙罪。對此，檢察院抗訴提出，原審判決定罪錯誤，行為人隱瞞真相、利用醫(yī)生告知嚴重傷情的手段均能讓被害人產(chǎn)生恐懼心理，在既有欺詐因素又有恐懼因素的情況下，行為屬于敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合，擇一重罪處理，應認定為敲詐勒索罪。二審法院雖然沒有贊同抗訴意見所提出的“競合論”主張，但是采納了“原判決定罪錯誤”的抗訴意見，改判行為人構成敲詐勒索罪。

案例3：王某某等虛構惡害索財案⑤河北省承德市中級人民法院（2017）冀08 刑終208 號刑事判決書。。被告人王某某自稱是“黑社會”人員，向多名被害人稱，有人雇其對被害人加以報復，如果想要解決這些事情，需要給其一些財物。多名被害人因此向王某某提供的賬戶內(nèi)匯入了數(shù)額較大的財物。對于本案，一審法院判決被告人構成敲詐勒索罪。而檢察院的抗訴意見指出，被告人的行為同時具有欺詐和恐嚇性質(zhì)，使被害人陷入錯誤認識并產(chǎn)生恐懼心理，應成立敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競合犯，擇一重罪處罰，應以詐騙罪追究其刑事責任。對此，二審法院則支持了一審判決，其認為，詐騙罪、敲詐勒索罪的犯罪構成不同，被告人的行為不能同時觸犯以上兩個罪名，行為人只構成敲詐勒索罪。

通過梳理上述案例可以發(fā)現(xiàn)，對于單一行為型案件，一方面，檢察院與法院往往意見不一。檢察院認為，應當肯定詐騙罪與敲詐勒索罪成立想象競合；而法院則認為詐騙罪與敲詐勒索罪之間屬于一種互斥關系，行為人僅構成敲詐勒索罪或詐騙罪。另一方面，在法院內(nèi)部，對于以何種標準來判斷行為人構成敲詐勒索罪還是詐騙罪，觀點也并不統(tǒng)一。例如，在龔某某等虛構損害索財案⑥福建省泉州市中級人民法院（2017）閩05 刑終1203 號刑事判決書。中，一審法院可能更加重視行為人的心理狀態(tài)，進而認定被告人構成詐騙罪；而二審法院則更加關注被害人處分財產(chǎn)時的心理狀態(tài)，改判被告人構成敲詐勒索罪。

實踐中之所以會存在上述分歧，在很大程度上是因為理論界尚未形成共識，為司法實務部門提供一套體系化、規(guī)范化的判斷方案，以解決兼有欺詐與敲詐要素案件的刑事責任認定問題。譬如，檢察院與法院的不同見解，就是理論上“競合論”與“互斥論”之爭的具體體現(xiàn)。雖然“競合論”中的想象競合論一度被認為是我國刑法理論中的主流見解①陳興良、陳子平：《兩岸刑法案例比較研究》，北京：北京大學出版社，2010 年，第41 頁；張明楷：《詐騙犯罪論》，第157 頁；陳洪兵：《財產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，第310 頁。，但近年來也有不少學者提出了諸多有力的論據(jù)以反對“競合論”，并試圖在“互斥論”的基礎上構建妥當?shù)慕绶謽藴盛趧櫇桑骸墩撈墼p索財行為的定性》，《甘肅政法學院學報》2020 年第4 期；潘星丞：《兼有欺詐與勒索因素的刑事案件之司法認定——從以被害人為中心的因果分析結構轉(zhuǎn)向以被告人為中心的事實認定結構》，《政治與法律》2014 年第6 期。。故而，“競合論”與“互斥論”之間的爭論實際上尚無定論。再如，法院通過行為人實施行為或被害人處分財產(chǎn)時的心理狀態(tài)來確定罪名，體現(xiàn)的正是“互斥論”中兩種不同的判斷思路。而這兩種思路是否可取，亦亟待探討。因此，非常有必要結合單一行為型案件，重新審視詐騙罪與敲詐勒索罪之間的關系：二者之間能否競合？如果存在競合關系的話，又應當如何處斷？

二、“互斥論”之批評

將敲詐勒索罪與詐騙罪歸為互斥關系的“互斥論”混淆了行為要素與結果要素，會引起被害人視角與行為人視角的抵牾，有待商榷。另外，為了明確行為究竟是構成詐騙罪還是敲詐勒索罪，“互斥論”內(nèi)部還提出了不同的判斷標準。但這些不同的判斷標準背后的法理依據(jù)也同樣難以經(jīng)得起推敲。

（一）行為要素與結果要素的混淆

從詐騙罪的客觀構成要件來看，可以將其分為下列四個要素：行為人實施欺詐行為、受騙人產(chǎn)生錯誤認識并基于該錯誤認識而處分財產(chǎn)、行為人或第三人取得財產(chǎn)、被害人遭受財產(chǎn)損失。而在與詐騙罪進行比較的意義上，同樣可以將敲詐勒索罪分為下列四個要素：行為人實施脅迫行為、受害人陷入恐懼心理并基于該恐懼心理而處分財產(chǎn)、行為人或第三人取得財產(chǎn)、被害人遭受財產(chǎn)損失。二者間的各要素比對見下表：

詐騙罪①行為人實施欺詐行為②受騙人產(chǎn)生錯誤認識并基于該錯誤認識而處分財產(chǎn)③行為人或第三人取得財產(chǎn)④被害人遭受財產(chǎn)損失敲詐勒索罪①行為人實施脅迫行為②受害人陷入恐懼心理并基于該恐懼心理而處分財產(chǎn)③行為人或第三人取得財產(chǎn)④被害人遭受財產(chǎn)損失

對此，沒有任何爭議的是，要素①均屬于行為要素，要素③在研究詐騙罪時，對于要素②，學界也存在行為要素說與結果要素說的爭論。參見西田典之：《日本刑法各論》（第7 版），橋爪隆補訂，王昭武、劉明祥譯，北京：法律出版社，2020 年，第231 頁；鄒兵建：《詐騙罪中處分行為的體系位置與內(nèi)容構成》，《政治與法律》2022 年第4 期。及要素④劉潤澤：《論欺詐索財行為的定性》，《甘肅政法學院學報》2020 年第4 期。均屬于結果要素。而對于要素②，“互斥論”者顯然是將其作為了行為要素③。為了證成兩罪的互斥關系，其指出，從犯罪構成來看，在詐騙罪中，被害人對于財產(chǎn)處分是“自愿的”，心理上不會受到強制；而在敲詐勒索罪中，被害人卻受到了高度的精神強制④。因此，不可能出現(xiàn)被害人在處分財產(chǎn)時既是“自愿的”，又是受到精神強制的情形，兩罪不可能發(fā)生競合。從這種推論不難看出，被害人基于何種心理狀態(tài)處分財物，被“互斥論”者作為了判斷兩罪關系的根據(jù)。而一般來說，只有行為要素才有明確行為性質(zhì)、確定不同罪名界限的作用，尤其是在侵犯財產(chǎn)類犯罪中，立法者其實是按行為樣態(tài)的不同將其劃分為不同罪名。因此，“互斥論”實際上是以是否存在某個結果要素來判斷行為不法的性質(zhì)，這存在下列弊端：

首先，把要素②作為行為要素，將使得被害人的心理狀態(tài)能夠影響行為人行為的性質(zhì)，這不符合刑法條文以被告人作為標準的對話者的表述模式。刑法中舉止規(guī)范的內(nèi)容，是要求被告人不去做違反舉止規(guī)范的事情。只有刑法上的舉止規(guī)范，才能決定被告人是否構成刑法上的不法，以及構成何種類型的不法。如果認為被害人的心理狀態(tài)對于行為性質(zhì)的認定會發(fā)生影響，那么被告人在刑法上是否應負某種責任以及應負多大的責任，便不再取決于其是否違反了刑法規(guī)范，而是取決于被害人在被告人作出相應行為之后的具體表現(xiàn)。這并不合理。

其次，“互斥論”將要素②作為行為要素，意味著其將被害人的行為視作行為人的行為，這存在理論邏輯上的漏洞。在刑法中，除非有共同的犯意形成，抑或是行為人將他人作為行為媒介或犯罪工具以實現(xiàn)“支配”，否則并不能夠?qū)⑺诵袨樵谝?guī)范層面評價為行為人本人的行為。但是，在欺詐并勒索財物類案件中，并不會出現(xiàn)上述情形。畢竟，無論是詐騙罪中被害人陷入錯誤認識而處分財產(chǎn)，還是敲詐勒索罪中被害人受到心理強制而交付財物，不能否認的是，行為人對被害人并不具有“支配”關系。即便被害人的意思存在瑕疵，其行為也是其意志的體現(xiàn)。從民法上看，也是如此。在被害人因為被欺詐或者脅迫而簽訂合同的場合，并不會否認被害人意思表示的存在。

最后，按照“互斥論”的立場，在判斷詐騙罪或敲詐勒索罪的未完成形態(tài)時會得出不合理的結論。如果將被害人的行為視作行為要素，那么當行為人實施了指向財產(chǎn)處分的欺詐或者脅迫行為后，若被害人沒有陷入錯誤認識或恐懼心理而處分財物，便只能認定行為不符合構成要件，行為人無罪。而這顯然違反了一般認知和理論上的通說見解。畢竟，當行為人實施了指向財產(chǎn)處分的欺詐或者脅迫行為后，便制造了導致財產(chǎn)損害發(fā)生的風險。此時，應當構成犯罪未遂而非不構成犯罪，否則，將極其不利于對財產(chǎn)法益的保護。

（二）被害人視角與行為人視角的抵牾

第一，如果嚴格貫徹“互斥論”的思路，在處理欺詐并勒索財物案件時，便會理所當然地基于被害人的視角，以被害人的主觀心理狀態(tài)來判斷行為人究竟構成詐騙罪還是敲詐勒索罪。但這極易導致在案件認定過程中，欺詐行為或敲詐行為的定型性被忽視。以上文所述的龔某某等虛構損害索財案①福建省泉州市中級人民法院（2017）閩05 刑終1203 號刑事判決書。為例，法院之所以認為行為人構成敲詐勒索罪，在很大程度上是因為，其認可檢察院抗訴意見中的這一理由：行為人隱瞞真相、通過醫(yī)生告知嚴重傷情的手段使得被害人產(chǎn)生了恐懼心理。但殊不知，在該案中，根據(jù)被害人的口供可以發(fā)現(xiàn)，行為人根本沒有向被害人發(fā)出惡害威脅以實施脅迫索財?shù)男袨椋p方完全是在自由協(xié)商的情況下確定了具體的賠償數(shù)額。

第二，“互斥論”基于被害人視角審視敲詐勒索罪與詐騙罪的關系，有違法教義學的基本原理。刑法的任務在于，通過懲罰侵犯法益的行為以確證行為規(guī)范的效力，進而實現(xiàn)對法益的保護。而從一般預防的角度來看，如果根據(jù)被害人處分財物時的心理狀態(tài)來界定行為的性質(zhì)，根本不能為民眾提供明確的行為規(guī)范指引。無論是詐騙罪中的欺詐行為還是敲詐勒索罪中的威脅行為，其應當指的都是行為人的行為。被害人基于何種心理處分財產(chǎn)，對于行為人的行為性質(zhì)不會產(chǎn)生任何影響，只會影響犯罪的既遂、未遂形態(tài)。

第三，或許是意識到被害人視角的局限性，許多“互斥論”者并不贊同以被害人的主觀心理狀態(tài)來判斷行為人的行為性質(zhì)。他們強調(diào)，在很多情況下，被害人的心理狀態(tài)是難以查明的，而以其決定行為人的行為性質(zhì)，會使得判斷充滿恣意性；此外，這在定罪邏輯上并不合理，有邏輯推論的回溯之嫌②劉潤澤：《論欺詐索財行為的定性》，《甘肅政法學院學報》2020 年第4 期。。有“互斥論”者就明確指出：“犯罪事實的認定必須以被告人為中心，以被害人為中心的犯罪結構只適用于被害人學，而非刑法學。”①潘星丞：《兼有欺詐與勒索因素的刑事案件之司法認定——從以被害人為中心的因果分析結構轉(zhuǎn)向以被告人為中心的事實認定結構》，《政治與法律》2014 年第6 期。但是，如果真如上述“互斥論”者所言，需要將視角從被害人轉(zhuǎn)向行為人或者被告人，那么作為其立論的基礎，即從被害人視角所得出的敲詐勒索罪與詐騙罪是互斥關系的結論，也同樣是不能成立的?？傊?，“互斥論”中被害人視角與行為人視角的抵牾是難以避免的。

（三）判斷標準的體系與邏輯缺陷

由于根據(jù)行為人的主觀心理狀態(tài)來判斷行為性質(zhì)的方法存在諸多不足，大多數(shù)“互斥論”者在將判斷視角轉(zhuǎn)移至行為人的基礎上，試圖根據(jù)行為人所實施行為的客觀樣態(tài)來判斷行為性質(zhì)。在考察行為本身的客觀樣態(tài)時，其強調(diào)，需要重點關注，究竟是欺詐行為還是敲詐行為對于被害人處分財物具有決定性作用②鄒兵建：《欺騙并脅迫而索財行為之定性研究》，《南都學壇（人文社會科學學報）》2014 年第5 期。。而因為敲詐行為對交付財物而言有更強的作用力，故應當明確敲詐行為的終局地位。只有當行為人沒有通過敲詐行為索財，且虛構的事實足以使被害人認為存在交付義務的正當依據(jù)時，行為人才構成詐騙罪③劉潤澤：《論欺詐索財行為的定性》，《甘肅政法學院學報》2020 年第4 期。對于并未肯定敲詐行為的終局地位，但同樣要求考察虛構事實的行為是否能為索財提供根據(jù)的，可參見鄒兵建：《欺騙并脅迫而索財行為之定性研究》，《南都學壇（人文社會科學學報）》2014 年第5 期。。本文認為，這一標準有待商榷。

一方面，認為與欺詐行為相比，敲詐行為對被害人交付財物有更強的作用力是沒有任何根據(jù)的。第一，在欺詐并勒索財物類案件中，何者對于財物處分具有更強的作用力，本身就是需要具體判斷的問題，并無定論。例如在婁某某、郭某某等虛假舉報索財案中，行為人通過制作虛假舉報材料，虛構向紀檢部門舉報村干部被害人鄒某違法犯罪的事實，以私了為由向被害人索要財物④遼寧省丹東市中級人民法院（2019）遼06 刑終131 號刑事裁定書。。對此完全可以認為，被害人是因為陷入錯誤認識而處分財物。其誤以為，交付財物就可以將其與行為人之間的矛盾“私了”。第二，從作用力的上限來看，敲詐行為的上限其實更低。敲詐行為不能達到完全壓制被害人反抗的程度，否則，便不再構成敲詐勒索罪，而是涉嫌搶劫罪。但是，一些巧妙的騙局往往能夠使得被害人在行為人被捕后，都未察覺自己曾上當受騙。第三，無論是敲詐勒索罪還是詐騙罪，都不應否認被害人是因為行為人的行為而招致了自我損害。雖然從外觀上看，詐騙罪中的被害人似乎是“自愿”地交付財物，但這完全是因為其陷入了錯誤認識。也就是說，所謂的“自愿”交付財物與受到強制交付財物不過是兩罪在外觀表象上的差別，就實質(zhì)的因果流程而言并無二致。其實，無論是欺詐行為還是敲詐行為，都足以使得被害人在具有意思瑕疵的情況下處分財物。第四，如果認為敲詐行為較欺詐行為而言，對于被害人處分財物具有更強的作用力，那么出于犯罪預防的考慮就應當認為，對于敲詐行為的刑罰處罰力度應當大于欺詐行為，因為敲詐行為所制造的財產(chǎn)法益侵害風險較欺詐行為更高。但實際上，兩個罪名的第一檔及第二檔法定刑并不存在差異，且詐騙罪的法定最高刑還高于敲詐勒索罪。

另一方面，即使虛構的事實足以使被害人認為其存在交付義務的正當依據(jù)，也不能以此認定行為人不構成敲詐勒索罪。第一，這違反了犯罪認定的基本邏輯。假如行為人原本就具有索財?shù)恼敻鶕?jù)，這種權利行使行為因為能夠阻卻行為人獲取財物目的的違法性，故而不構成敲詐勒索罪。但是，當行為人憑借虛構的取財根據(jù)索取財物時，因為權利基礎自始不存在，當然可以認定其所追求的利益具有違法性，因此也就不存在排除敲詐勒索罪成立的理由。第二，之所以會提出此種主張，還是因為“互斥論”以被害人的視角來考慮問題。在其看來，詐騙罪與敲詐勒索罪分別對應被害人“無意識的自我損害”與“有意識的被迫損害”，而當虛構的事實足以使被害人認為其存在交付義務的正當依據(jù)時，被害人所做的其實就是一種“無意識的自我損害”。這和“互斥論”者所提倡的基于行為人視角確定行為性質(zhì)的立場背道而馳。第三，或許會有“互斥論”者辯解稱，按照這種標準，其實際上做到了從行為人的視角出發(fā)判斷行為性質(zhì)。例如，即使被害人實際上沒有陷入錯誤認識，但從行為人的視角來看，虛構的事實足以使被害人認為其具有交付義務，那么行為人也構成詐騙罪。但是，這種辯解漏洞百出。對此，我們完全可以繼續(xù)追問，當被害人沒有陷入錯誤認識，而是基于恐懼心理交付財物時，難道應認定行為人僅構成詐騙罪未遂嗎？說到底，仍然是這種標準的底層邏輯存在缺陷?！盎コ庹摗闭咭庾R到，如果像司法實踐中某些法院的做法那樣，以被害人的具體心理態(tài)度為判斷標準，將導致行為的性質(zhì)受到不同被害人差別化的主觀因素的影響。因此，為了從規(guī)范層面提煉出一般化的定性規(guī)則，他們試圖引入行為是否足以使被害人認為存在交付義務這一判斷。但殊不知，這一判斷標準仍然沒有擺脫被害人視角，因為其根本目標就在于，區(qū)分被害人是“無意識的自我損害”還是“有意識的被迫損害”。

三、修正的“競合論”之提倡

在“競合論”中，存在想象競合說與法條競合說兩種不同的主張①法條競合說的主張，參見張少會：《論詐騙罪與敲詐勒索罪的區(qū)分》，《人民論壇》2012 年第14 期。。法條競合說因為有違立法者原意，難以說明犯罪構成要件之間的包容與被包容關系②陳興良主編：《刑法各論精釋》（上），北京：人民法院出版社，2015 年，第591 頁。，無法全面評價不法內(nèi)容，存在諸多不合理之處。而就想象競合說而言，由于其著眼于兩罪既遂的競合，根本難以回應被害人是如何在處分財產(chǎn)時既是“自愿的”、又是受到精神強制的這一質(zhì)疑。另外，以往有部分想象競合說以及實踐中部分檢察院的主張，確實沒有堅持從行為人視角出發(fā)③參見林幹人：《刑法各論》，東京：東京大學出版會，2008 年，第265 頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法學（下）》（第5 版），北京：法律出版社，2016 年，第1019 頁；檢察院的主張，參見福建省泉州市中級人民法院（2017）閩05 刑終1203 號刑事判決書、浙江省金華市中級人民法院（2018）浙07 刑終604 號刑事判決書。，以至于被學者批評，想象競合說容易落入主觀判斷的泥淖，以被害人交付財物時的主觀心理狀態(tài)作為確定競合與否的關鍵④劉潤澤：《論欺詐索財行為的定性》，《甘肅政法學院學報》2020 年第4 期。?；诖?，本文主張修正的“競合論”：第一，雖然認為詐騙罪與敲詐勒索罪能夠成立想象競合關系，但主張只可能出現(xiàn)某罪的未遂與另一罪既遂的競合，而不可能發(fā)生兩罪既遂的競合⑤雖然學界對于敲詐勒索罪所保護的“附屬法益”或“次要客體”的內(nèi)容尚存爭議，但基本都肯定了敲詐勒索罪的保護法益是“復數(shù)法益”或“復雜客體”。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第10 版），北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2022 年，第521 頁；周光權：《刑法各論》（第4 版），北京：中國人民大學出版社，2021 年，第151 頁。因此，完全有可能出現(xiàn)一個行為侵犯數(shù)個法益的情形。另外，并不能認為這種對于數(shù)個法益的侵犯可以被敲詐勒索罪所包容評價。若行為人的欺詐行為侵犯了敲詐勒索罪所保護的附屬法益，而被害人卻是基于錯誤認識處分財物，在此情形下，如果認為兩罪存在法條競合中的包容關系進而將其認定為敲詐勒索罪，將會因為無法歸屬處分結果而得出成立敲詐勒索罪未遂這一不合理的結論。。第二，在具體判斷時，基于行為人視角，將其所實施的行為本身作為評價重心，先審查行為能否被同時評價為欺詐與敲詐，以明確行為的性質(zhì)；再通過客觀歸屬理論判斷財產(chǎn)損失結果是欺詐因素還是敲詐因素所制造的風險的實現(xiàn)，以決定最終的處斷結論。

（一）有助于行為人視角的復歸

在詐騙罪中，作為構成要件要素的欺詐行為一般被認為是虛構事實、隱瞞真相的行為；而在敲詐勒索罪中，行為人所實施的脅迫行為則被稱作以惡害相威脅。因而從內(nèi)涵來看，欺詐行為與脅迫行為并不屬于排斥關系。從現(xiàn)實生活中實際發(fā)生的案件來看，也是如此。以陶某某、吳某某欺詐勒索財物案為例。該案案情大致為，行為人先是查找商品描述中含“極限詞”的店鋪，后由陶某某負責購買商品、申請退款，由吳某某負責向淘寶投訴并附已向某市市場監(jiān)督管理局投訴的圖片（系其PS）及QQ 聯(lián)系方式。待商家主動添加QQ 后，由陶某某與商家聊天，告知對方只有支付一定的費用才能撤銷向市場監(jiān)督管理局的投訴（實際上并不存在該投訴行為），部分商家因此交付財物⑥浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院（2019）浙0402 刑初167 號刑事判決書。。對于這個案件，或許有論者會認為，行為人虛構的事實并未指向財產(chǎn)處分，虛構事實的行為與財產(chǎn)處分之間不具有因果關聯(lián)。但這一觀點顯然存在問題，其錯誤地將行為人偽造投訴圖片的行為視作欺詐行為，而這其實只是詐騙罪的預備行為。詐騙罪中的欺詐行為，“是旨在使對方產(chǎn)生能夠引起財產(chǎn)處分行為的認識錯誤的虛構事實或隱瞞真相的行為”①鄒兵建：《詐騙罪中處分行為的體系位置與內(nèi)容構成》，《政治與法律》2022 年第4 期。。因此，行為人后續(xù)通過QQ 聯(lián)系被害人，稱收到財物便會撤銷投訴的行為才是本案中的欺詐行為。故而，在本案中，行為人的行為既可以被理解為，行為人虛構了自己已經(jīng)向市場監(jiān)督管理局投訴，且商家支付費用后自己會撤銷投訴這一事實以欺詐被害人；也可以被理解為，行為人借助虛假的不撤銷投訴進而引起公權力機關施以處罰這一后果，向被害人發(fā)出脅迫。也就是說，行為人所實施的行為完全可以同時被評價為欺詐與敲詐行為。

故而，當虛構的事實能夠被評價為惡害，或者惡害的內(nèi)容并不真實時，就可以認為欺詐與脅迫行為存在部分重疊，而這并不取決于受到欺詐或脅迫的被害人的心理狀態(tài)如何②或許會有論者認為此時體現(xiàn)的是法條競合中的交叉關系。但是這種觀點其實是混淆了法條之間的中立關系與交叉關系，并不可取。更進一步的批評，參見張明楷：《法條競合與想象競合的區(qū)分》，《法學研究》2016 年第1 期。。正是基于這一觀點，詐騙罪及敲詐勒索罪中的要素②就能夠被歸為結果要素，而非行為要素。如此也就避免了“互斥論”者將其作為行為要素所引起的被害人視角與行為人視角抵牾的問題。

對此，有反對意見認為，考慮到敲詐勒索罪的特點之一是強制攫取，詐騙罪的特點之一是平和攫取，那種認為敲詐勒索罪行為要素中的威脅、要挾包容利用虛構的事實進行威脅、要挾，并且詐騙罪中被害人基于認識錯誤交付財物可以包容被迫交財?shù)挠^點，是值得商榷的③陳興良主編：《刑法總論精釋（下）》（第3 版），北京：人民法院出版社，2016 年，第638 頁。。而實際上，該觀點是通過對欺詐或者敲詐行為進行限縮解釋，使得二者成為一種互斥關系。但是，這一觀點很難經(jīng)得起推敲，其存在以“實然”限制“應然”的邏輯悖論。即使強制攫取與平和攫取是使兩罪得以區(qū)分的重要特征，但這種特征其實源于對事實的經(jīng)驗性總結，也就是實踐中這兩類犯罪案件的多發(fā)狀態(tài)。當不存在其他價值層面的考量時④例如，認為不對欺詐或者敲詐行為進行限縮解釋會導致相關案件中的行為被重復評價，即基于避免重復評價的考量。但是，正如下文所述，在相關案件中，認為欺詐或者敲詐行為能夠重疊并不會導致重復評價，反而有助于實現(xiàn)全面評價。，不應僅依據(jù)這種事實上的狀態(tài)特征去反向制約規(guī)范層面的評價。

（二）有助于貫徹全面評價原則

“競合論”以禁止重復評價（Doppelverwertungsverbot）與全面評價 （Aussch?pfungsgebot） 兩項基本原則為根本遵循⑤徐凌波：《犯罪競合的體系位置與原則——以德國競合理論為參照》，《比較法研究》2017 年第6 期。。其中，全面評價原則指的是，在有罪判決中，當確定被告人的刑罰時，必須考慮待評估事實中所包含的與刑罰評估有關的任何事實，而無論該事實對罪犯的刑罰裁量是否有利⑥Vgl.Puppe： Die Lehre von der Tateinheit， JuS 2017， S.638.。根據(jù)這項原則，在欺詐并勒索財物類案件中，因為詐騙罪與敲詐勒索罪之間存在部分交叉關系，便不能僅適用一個法條，否則其他構成要件中的非交叉部分就不能得到評價。

因此，一方面，從行為人視角來看，只有通過想象競合，欺詐、敲詐的故意，欺詐與敲詐行為才能夠得到全面評價。以上文所述的陶某某、吳某某欺詐勒索財物案⑦浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院（2019）浙0402 刑初167 號刑事判決書。為例。無法否認的是，行為人既具有欺詐的故意又具有敲詐的故意。其在和商家聯(lián)系的過程中，認識到自己的言語表述能夠使得被害人陷入精神強制狀態(tài)，也認識到自己的行為能夠使得被害人陷入錯誤認識，并希望基于上述任意一項原因（錯誤認識或者精神被強制）使得被害人的財產(chǎn)被侵害。這些故意的內(nèi)容，都能夠體現(xiàn)出行為人的不法與罪責程度，不應在評價時被忽略，否則會影響裁判結果的公正性。同時，也只有通過想象競合將這些內(nèi)容予以全面評價，才能夠有效發(fā)揮裁判的明示機能（Klarstellungsfunktion）。

另外，承認此類案件既存在欺詐又存在敲詐，對于共犯的認定同樣具有意義，有助于避免處罰漏洞。以陶某某、吳某某欺詐勒索財物案為原型并稍作改動，假使陶某某令吳某某向店家稱，若店家向其交付財物就撤銷投訴，也即，吳某某對于投訴系偽造并不知情。那么，“互斥論”因為未做到全面評價而將使得吳某某與陶某某無法成立共同犯罪。因為在上述被改動的案件中，陶某某的行為使得被害人以為其具有交付財物的根據(jù)，按照“互斥論”的判斷標準，只能認定陶某某實施的是詐騙行為，僅構成詐騙罪。但是，由于吳某某只具備敲詐勒索的故意，僅實施了勒索被害人的行為，即使按照行為共同說，也沒有辦法認定其同陶某某成立共犯，而這顯然不合理。

另一方面，從被害人的視角來看，只有將兩罪評價為想象競合，才能夠?qū)Y果不法實現(xiàn)全面評價。有“互斥論”者稱，“在一行為同時具有詐騙與勒索因素的場合，則屬于：同一行為針對同一法益主體、侵害同一法益的事實”①潘星丞：《兼有欺詐與勒索因素的刑事案件之司法認定——從以被害人為中心的因果分析結構轉(zhuǎn)向以被告人為中心的事實認定結構》，《政治與法律》2014 年第6 期。。之所以會提出此種觀點，可能是因為其對于敲詐勒索罪的法益理解存在偏差。按照通說，敲詐勒索罪的法益不僅包括財產(chǎn)法益，還包括被害人的意志形成和決定自由②周光權：《刑法各論》（第4 版），北京：中國人民大學出版社，2021 年，第151 頁。。而這有別于詐騙罪。一般認為，詐騙罪中的法益僅為財產(chǎn)法益，而不包括忠誠及信賴或者知悉真相的權利，更與財產(chǎn)處分的自由無關③Vgl.Sch?nke/Schr?der/Perron， 30. Aufl. 2019， StGB § 263 Rn. 1-2.。因此，如果不按照想象競合進行處理，在“互斥論”者認為行為人構成詐騙罪的場合，被害人受到精神強制背后所涉及的、其意志形成和決定自由被侵害這一法益侵害事實就沒有辦法得到全面評價。

同時，還有必要澄清的是，即使被害人不可能既自愿（陷入錯誤認識）又被強迫地處分財物，但被害人意志形成和決定自由被侵害，與被害人陷入錯誤認識并不沖突。換言之，被害人基于何種心理態(tài)度處分財物，只是影響犯罪既遂或者未遂的判斷，這僅說明在這類案件中，詐騙罪與敲詐勒索罪不能夠同時既遂。但無論最后通過客觀歸屬理論決定將財產(chǎn)損失歸屬于欺詐抑或是敲詐，所得出的敲詐勒索罪既遂或未遂的結論，都不違反犯罪停止形態(tài)的一般原理。因為，意志形成和決定自由作為敲詐勒索罪的附屬法益，其被侵害只能夠?qū)τ诜缸镂此斓恼J定發(fā)揮作用④蔡桂生：《敲詐勒索罪中“被害人恐懼必要說”之證偽及其出路》，《蘇州大學學報（法學版）》2019 年第4 期。。

（三）判斷標準具有正當性與可操作性

根據(jù)本文所主張的修正的“競合論”，在定性兼具欺詐與敲詐因素的索財案件時，需要按照以下步驟進行判斷：（1）從客觀上看，行為是否既屬于欺詐行為又屬于敲詐行為；（2）財產(chǎn)損失的結果應當歸屬于欺詐因素還是敲詐因素。其中，步驟（1）解決的是本案是否屬于兼具欺詐與敲詐因素的案件這一問題。如果行為只屬于欺詐或者只屬于敲詐，那么只需要按照詐騙罪或者敲詐勒索罪一罪處理即可。步驟（2）解決的是如何處斷這一問題。如果財產(chǎn)損失結果是欺詐因素所制造的風險的實現(xiàn)，那么案件就屬于敲詐勒索罪未遂與詐騙罪既遂的想象競合，擇一重罪以詐騙罪既遂處罰；如果財產(chǎn)損失結果是敲詐因素所制造的風險的實現(xiàn)，那么案件就屬于敲詐勒索罪既遂與詐騙罪未遂的想象競合，擇一重罪以敲詐勒索罪既遂處罰⑤因為欺詐因素與敲詐因素并存于同一行為中，故可以認為，這一行為創(chuàng)設了兩種針對財產(chǎn)處分的不同風險，既包括被害人陷入錯誤認識進而“自愿”地處分財產(chǎn)的風險，也包括被害人陷入精神強制狀態(tài)進而處分財產(chǎn)的風險。從被害人視角來看，被害人不可能既“自愿”又被強制地處分財產(chǎn)，那么財產(chǎn)處分這一結果就只能歸屬于欺詐因素和敲詐因素中的一種。。

其一，上述步驟非常重視客觀判斷。以往實踐中的想象競合說過分倚重被害人的主觀心理狀態(tài)。在部分情況下，行為人只是利用了欺詐行為對被害人所造成的心理強制狀態(tài)獲得財物，而其言語表達或者外在的客觀行為根本不能被評價為以惡害相通告，但因為被害人實際上陷入了被強制的心理狀態(tài)，行為人也會被認定為敲詐勒索罪。這種認定思路表現(xiàn)為：被害人陷入精神被強制的狀態(tài)→行為人利用了這一狀態(tài)→行為人具有敲詐的故意→行為人實施了敲詐行為。這違反了從客觀到主觀的判斷順序，背離了客觀主義的刑法基本立場，不利于刑事規(guī)則主義的生成。而按照步驟（1），便能夠避免上述問題。其要求從客觀上根據(jù)社會生活經(jīng)驗判斷，行為人所實施的行為，是否既屬于旨在使對方產(chǎn)生能夠引起財產(chǎn)處分行為的認識錯誤的虛構事實或隱瞞真相的行為，又屬于旨在使對方陷入能夠引起財產(chǎn)處分的心理強制狀態(tài)的以惡害相威脅的行為。因此，如果行為人并沒有實施以惡害相威脅的行為，即使被害人陷入了精神被強制的狀態(tài)，也不會被認定為敲詐勒索罪。

其二，上述步驟非常重視規(guī)范判斷。步驟（2）要求借助客觀歸屬理論，從規(guī)范層面考察財產(chǎn)處分結果能夠歸屬于哪一種因素所制造的風險。根據(jù)客觀歸屬理論的第三項規(guī)則，應當判斷結果是否正好是對行為人所創(chuàng)設的不允許風險的實現(xiàn)。當行為人雖然為受保護的法益創(chuàng)設了某種風險，但若結果的出現(xiàn)卻并非對該風險的實現(xiàn)，就應當排除結果歸屬。在這種情況下，故意犯罪會呈現(xiàn)出未遂的形態(tài)①Vgl.Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band Ⅰ， 4. Aufl. 2006， §11， Rn. 69.。因此，在欺詐并勒索財物類案件中，需要按照客觀歸屬理論，判斷財物處分的結果究竟是對欺詐還是敲詐所制造的風險的實現(xiàn)。這雖然離不開客觀經(jīng)驗法則，但這種判斷與存在論層面純粹考量被害人基于何種心態(tài)處分財物相比，更具規(guī)范論層面的色彩。例如，當欺詐行為使得被害人認為其具有交付財物的正當根據(jù)時，在規(guī)范層面就可以認為，結果是對于欺詐所制造風險的實現(xiàn)。因為，在存在交付財物的正當根據(jù)時，規(guī)范所倡導的是，被害人應當交付財物，以促進他人權利的實現(xiàn)、雙方利益的衡平以及公權力的正常運行、社會秩序的維護。故而，被害人在其認識到具有交付財物義務的場合拒絕交付財物，并不是受到規(guī)范所鼓勵的行為。此時，即使被害人陷入了意志不自由的狀態(tài)，但是這種意志不自由的狀態(tài)，在規(guī)范層面對于財產(chǎn)處分并不具有任何價值。換言之，避免被害人在此種意志不自由的狀態(tài)下處分財物，已經(jīng)超出了敲詐勒索罪的規(guī)范保護目的，故而只能夠認定其屬于敲詐勒索罪未遂與詐騙罪既遂的競合，擇一重罪以詐騙罪論處②這只是客觀情況下的一般判斷。如果個案中存在某些被害人本身的特別因素使得其陷入精神被強制狀態(tài)進而處分財物，還是需要認定為屬于敲詐勒索罪既遂與詐騙罪未遂的競合。。

四、修正的“競合論”之實踐檢驗

本文根據(jù)索財事由的不同，將實踐中頗具爭議的案件，劃分為“虛構損害”類案件、“虛構惡害”類案件、“虛假舉報”類案件。而上文所述的具體判斷步驟，能夠為司法實踐判斷上述類型案件提供較為明確的判斷標準。

（一）“虛構損害”類案件

上文所述的盛某某等虛構損害索財案③浙江省金華市中級人民法院（2018）浙07 刑終604 號刑事判決書。與龔某某等虛構損害索財案④福建省泉州市中級人民法院（2017）閩05 刑終1203 號刑事判決書。都屬于此類案件。在這類案件中，應注意如下兩點：

其一，應當判斷行為人的行為是否既屬于敲詐行為又屬于欺詐行為。例如，在龔某某等虛構損害索財案中，被害人雖然有可能因為行為人的行為陷入尷尬、窘迫的境地，但是根據(jù)被害人的口供及判決書所描述的具體細節(jié)可以發(fā)現(xiàn)，行為人自始至終根本未實施任何以惡害相脅迫的行為。因此，該判決書中檢察院的抗訴意見是有待商榷的。因為，即使被害人因為行為人的行為產(chǎn)生了醫(yī)療費用負擔巨大的恐懼心理，也不能認為沒有實施敲詐行為的行為人成立敲詐勒索罪。

另外，此種類型還涉及實踐中較為多發(fā)的交通碰瓷類案件。以袁某某、郭某某交通碰瓷索財案為例。在該案中，行為人多次故意引起交通事故，并以此向被害人索賠。對此，法院的判斷思路是，根據(jù)行為人是否以被害人屬于無證駕駛、酒后駕駛相威脅，來認定行為人構成敲詐勒索罪還是詐騙罪⑤貴州省貴陽市中級人民法院（2020）黔01 刑終374 號刑事裁定書。。雖然這符合最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于依法辦理“碰瓷”違法犯罪案件的指導意見》第2 條的規(guī)定，即行為人故意制造交通事故，進而利用被害人違反道路通行規(guī)定或者其他違法違規(guī)行為相要挾的，以敲詐勒索罪定罪處罰①按照本文的主張，該條中“違反道路通行規(guī)定”的行為必須同“其他違法違規(guī)行為”性質(zhì)相同。也就是說，只能是與事故無關的違反道路通行規(guī)定的行為。以與事故相關的“違反道路通行規(guī)定”的行為相要挾的，構成敲詐勒索罪未遂與詐騙罪既遂的想象競合，應以詐騙罪既遂論處。。但是本文認為，仍然有必要揭示其背后無法被認定為詐騙罪的真正法理依據(jù)。根據(jù)該案的案情可以發(fā)現(xiàn)，在被害人屬于酒后駕駛、無證駕駛的情況下，行為人基本上是通過追尾被害人引發(fā)交通事故而索取財物的。而一般來說，追尾意味著要在交通事故中承擔全部或主要責任。因此可以認為，在被害人酒后駕駛、無證駕駛的情況下，行為人的行為其實難以使得被害人陷入錯誤認識進而處分財物。也就是說，此類行為中并不存在欺詐的因素，行為人不構成詐騙罪，只構成敲詐勒索罪。

其二，需要考察行為人的行為是否足以讓被害人誤以為其具有交付財物的正當根據(jù)。例如，對于盛某某等虛構損害索財案，可以認為，行為人的行為足以使被害人認為其具有賠償義務。因此，該案成立詐騙罪既遂與敲詐勒索罪未遂的想象競合，最后應以詐騙罪既遂論處。而對于交通碰瓷類案件，實踐中卻時常忽視對這部分內(nèi)容進行更為細致的分析。以上文論及的袁某某、郭某某交通碰瓷索財案中的一起索財事件為例，被告人郭某某等人駕駛寶馬牌轎車在貴陽市某家居城附近故意碰撞被害人張某駕駛的小型貨車制造“交通事故”，進而以張某負交通事故主要責任為由，索要車主被害人熊某人民幣8800 元。對于這一事件，法院認定行為人構成詐騙罪。而本文認為，判決書中還應當明確行為人郭某某碰瓷行為的欺詐程度。因為只有該碰瓷行為足以使得被害人認為其應當承擔賠償責任時，行為才成立詐騙罪既遂與敲詐勒索罪未遂的想象競合，進而能夠以詐騙罪既遂處罰。

（二）“虛構惡害”類案件

上文所述的王某某等虛構惡害索財案②河北省承德市中級人民法院（2017）冀08 刑終208 號刑事判決書。就屬于此類案件。在該案中，應當認為，行為人所實施的行為兼具敲詐與欺詐的性質(zhì)。一方面，行為人讓被害人誤以為，只要交付財物，就能夠避免行為人對其加以報復；另一方面，聲稱要報復被害人，也足以使得被害人陷入精神被強制的狀態(tài)。因此，可以肯定行為人既構成敲詐勒索罪又構成詐騙罪。緊接著，便需要按照步驟（2），判斷該案屬于哪一罪名的既遂與哪一罪名的未遂的競合。

根據(jù)判決書所介紹的案情，行為人并沒有具體描述“報復”的內(nèi)容，但是，因為行為人稱自己是“黑社會”成員，而當“黑社會”成員稱其將實施“報復”行為時，即使不清楚“報復”的內(nèi)容為何，包括被害人在內(nèi)的社會一般人都會不由自主地聯(lián)想到，該行為可能關乎其本人及家屬的重大人身安全。而當惡害涉及重大人身安全時，一方面，法規(guī)范并不期待被害人此時還能夠進行理性地分析、辨別消息真假。另一方面，因為生命、身體權益相較于財產(chǎn)權益更為重要，交付財物也符合法規(guī)范的一般預期，也即以較小的損失避免更大的損失。因此，應當將結果歸屬于行為中敲詐因素所制造的風險，將本案認定為敲詐勒索罪既遂與詐騙罪未遂的想象競合，并以敲詐勒索罪既遂處罰行為人。

另外，還需注意的是，雖然都表現(xiàn)為行為人利用虛假的惡害向被害人索要財物，但是在有些案件中，因為行為人并沒有以虛假的惡害相脅迫，也即行為只具有欺詐的因素而不具有敲詐的因素，因而，即使虛構的是危及他人人身安全的惡害，行為人也只構成詐騙罪。換言之，如果行為人假稱，其能夠幫助被害人抵御來自第三方的威脅生命或身體健康的侵害，并以此向被害人索要財物的，只構成詐騙罪③Vgl.NK-StGB/Urs Kindh?user， 5. Aufl. 2017， StGB § 253 Rn. 51.。例如，行為人伙同他人，謊稱被害人王某在工程承包中得罪了宋某，宋某要找人對其報復，并稱只需要8000 元，他們可以出面“擺平”此事，被害人王某因此向行為人等人交付了財物8000 元①張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，北京：清華大學出版社，2006 年，第121 頁。。

（三）“虛假舉報”類案件

在這類案件中，行為人往往是通過虛構自己向相關部門舉報、投訴被害人違法犯罪行為的事實，并以撤銷舉報投訴、“私了”為由，向被害人索要財物。上文所述的陶某某、吳某某欺詐勒索財物案②浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院（2019）浙0402 刑初167 號刑事判決書。，以及婁某某、郭某某等虛假舉報索財案③遼寧省丹東市中級人民法院（2019）遼06 刑終131 號刑事裁定書。就屬于這一類型。因為不難認定，聲稱不撤銷舉報、投訴的行為能夠使得被害人陷入意志不自由的被強制狀態(tài)，以及表示收到錢后“私了”、撤銷舉報足以使被害人陷入處分財物的錯誤認識，故而可以肯定行為兼具欺詐與敲詐因素。因此，需要重點考察的便是步驟（2）中將結果歸屬于何種風險的判斷。

對此需要重點考慮以下兩點：其一，被害人是否存在相關的違法犯罪行為。如果被害人不存在相關的違法犯罪行為，即使其最后交付了財物，也只能認定行為人構成敲詐勒索罪既遂與詐騙罪未遂的想象競合。因為此種情況下，基本可以肯定被害人是為了避免相關的舉報、威脅對其帶來的其他方面的負面影響而處分財物。也就是說，財產(chǎn)處分這一結果是敲詐因素所制造的風險的現(xiàn)實化。其二，被害人如果存在相關的違法犯罪行為，行為人是否讓被害人知悉，其屬于違法犯罪行為的相對方。因為在通常情況下，只有在違法犯罪中被侵害的一方，才有資格要求補償。而如果被害人并不知曉行為人屬于違法犯罪行為的相對方，那么其便沒有認識到交付財物的正當根據(jù)，那么同樣可以認為，被害人是因為對違法犯罪行為被揭露所帶來的負面后果的恐懼而處分財物，財物處分結果應當歸屬于敲詐因素，行為應當被認定為敲詐勒索罪既遂與詐騙罪未遂的想象競合。相反，如果被害人存在相關的違法犯罪行為，同時，行為人的言語舉止足以使得被害人認為其屬于違法犯罪行為的相對方。那么此時，從規(guī)范的視角來看，因為被害人具有補償行為人的義務，拒絕向行為人交付財物會阻礙利益衡平的實現(xiàn)，不為規(guī)范所提倡。因此，被害人此時的意志不自由狀態(tài)對于財產(chǎn)處分而言不具有任何意義。財產(chǎn)處分是對于欺詐因素所制造風險的現(xiàn)實化，行為人構成詐騙罪既遂與敲詐勒索罪未遂的想象競合。

據(jù)此，在陶某某、吳某某欺詐勒索財物案中，因為行為人的行為使得被害人認為其屬于被害人虛假宣傳行為所涉及的相對方，對方向自己索財具有一定的根據(jù)，而自己也有向?qū)Ψ浇桓敦斘锏牧x務。故而，行為人構成詐騙罪既遂與敲詐勒索罪未遂的想象競合，應以詐騙罪既遂論處。而在婁某某、郭某某等虛假舉報索財案中，雖然該案因為意志以外的因素未能既遂，只能構成敲詐勒索罪未遂與詐騙罪未遂的想象競合。但假如最后被害人交付了財物，那么則可以認為，因為行為人并非被害人違法犯罪行為的相對方，被害人完全是基于對調(diào)查程序所帶來的不利影響的恐懼而處分財物，危害后果是敲詐因素所制造的風險的實現(xiàn)，行為屬于敲詐勒索罪既遂與詐騙罪未遂的想象競合。

五、結語

對實踐中欺詐并勒索財物類案件的妥當處理，有賴于理論上對詐騙罪與敲詐勒索罪的關系進行深入探討，并構建系統(tǒng)的、規(guī)范的定性規(guī)則。鑒于“互斥論”的諸多問題，將兩罪理解為想象競合關系，復歸行為人視角，并將判斷重心置于客觀、規(guī)范層面的考察，才是值得倡導的解決方案。本文旨在圍繞欺詐并勒索財物類案件中的單一行為型案件，就敲詐勒索罪與詐騙罪的競合關系展開研究。而在實踐中，還存在許多與之相關的多行為型案件。對于此類案件，是像德國刑法理論通說一樣認定為想象競合，還是考慮將兩罪理解為吸收或牽連關系，這涉及對想象競合犯、牽連犯及吸收犯成立條件及界限的探討，甚至關乎整個“競合論”的體系建構，是值得進一步深入探討的問題。