連佳鑫?張昊彥

摘 要｜在當(dāng)今社會(huì)，“421”的家庭模式下，祖父母或外祖父母想要看望自己孫子女或外孫子女的需求愈加迫切，《中華人民共和國(guó)民法典》第一千零八十六條僅規(guī)定了離婚后不與孩子共同生活的一方父或母的探望權(quán)，并未規(guī)定隔代探望權(quán)。在司法實(shí)踐中，也并未建立統(tǒng)一的判決規(guī)則。在學(xué)術(shù)界，祖父母或外祖父母的隔代探望權(quán)是否成立的問(wèn)題也存在一定爭(zhēng)議。父母離婚后，不與孩子共同生活的一方父或母死亡或因其他客觀(guān)原因?qū)е聼o(wú)法行使探望權(quán)的，祖父母或外祖父母的隔代探望權(quán)成立與否應(yīng)有所不同。

關(guān)鍵詞｜隔代探望權(quán)；探望權(quán)；兒童最大利益；老年人權(quán)益保護(hù)

1 引言

“家和萬(wàn)事興”濃縮了中華民族傳統(tǒng)文化中對(duì)美好生活的期許。但是，在邁入現(xiàn)代化的過(guò)程中，“原子化”家庭顛覆了傳統(tǒng)中國(guó)的家庭生活模式，傳統(tǒng)的家庭倫理也受到了沖擊和挑戰(zhàn)。圍繞（外）祖父母對(duì)（外）孫子女的“隔代探望”糾紛進(jìn)入了司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究的共同視野之中。在司法實(shí)踐中，法院就如何確定隔代探望權(quán)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)未形成統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，存在以下路徑，包括兒童最大利益原則、老年人權(quán)益保障原則、父母探望權(quán)的延伸和擴(kuò)展，以及道德義務(wù)等。前述各類(lèi)裁判思路均嘗試從不同角度對(duì)隔代探望權(quán)的性質(zhì)以及請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行論證，但均又存在一定的缺陷，無(wú)法形成行之有效的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

學(xué)界對(duì)隔代探望權(quán)的性質(zhì)也莫衷一是，爭(zhēng)論主要集中于隔代探望權(quán)是否成立以及隔代探望權(quán)屬于權(quán)利抑或是義務(wù)。概言之，持否定論者認(rèn)為，首先，探望權(quán)的主體應(yīng)嚴(yán)格限定于離婚后不與孩子共同生活的一方父或母，排除（外）祖父母作為探望權(quán)主體之可能性。不能僅從公序良俗原則的角度賦予隔代探望權(quán)以正當(dāng)性；其次，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分道德義務(wù)與法律義務(wù)。雖然現(xiàn)如今的家庭模式下，由（外）祖父母在一定程度上承擔(dān)了對(duì)（外）孫子女的照顧、撫養(yǎng)和教育職能，但（外）祖父母僅是承擔(dān)了道德和倫理上的負(fù)擔(dān)，而非法律上的義務(wù)。故而不得以此為由主張其對(duì)（外）孫子女在法律享有探望權(quán)；最后，祖父母、外祖父母的“隔代探望權(quán)”實(shí)際可以為不具有撫養(yǎng)權(quán)的父或母的探望權(quán)所包容和吸收，無(wú)需再獨(dú)立設(shè)立隔代探望權(quán)。［1］持肯定說(shuō)的學(xué)者則認(rèn)為，首先，基于“法無(wú)禁止皆可為”的角度，我國(guó)民法并未對(duì)隔代探望權(quán)做出限制性或禁止性規(guī)定，由此隔代探望權(quán)當(dāng)然能夠成為一項(xiàng)相對(duì)獨(dú)立的權(quán)利存在；其次，從家庭倫理的角度，設(shè)立隔代探望權(quán)有助于保障和滿(mǎn)足（外）祖父母與（外）孫子女的情感需求。［2］

2 隔代探望權(quán)之實(shí)踐困境

在司法實(shí)踐中，法院傾向于證成（外）祖父母對(duì)（外）孫子女的隔代探望權(quán)，其理由大多集中于繼承和發(fā)揚(yáng)中華民族傳統(tǒng)優(yōu)秀文化、保障老年權(quán)益，以及有利于未成年人成長(zhǎng)等角度。但是，隔代探望權(quán)在實(shí)體法上并無(wú)法律條文予以明確支持，這就使得法院只能轉(zhuǎn)向法律原則、家庭倫理、社會(huì)秩序等角度對(duì)隔代探望權(quán)進(jìn)行論證。截至目前，主要有以下裁判路徑，即兒童最大利益原則與老年人權(quán)益保障原則、父母探望權(quán)的延伸和擴(kuò)展，以及權(quán)利與義務(wù)相一致原則等。前述各裁判思路均存在一定缺陷，致使法院無(wú)法形成統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

2.1 以公序良俗原則證成隔代探望權(quán)

在司法實(shí)踐中，法院常以公序良俗原則作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)以證成隔代探望權(quán)。例如，（2018）川0182民初2780號(hào)民事判決書(shū)中，法院認(rèn)為：“二原告作為祖父母與孫子王某2之間本屬直系血親關(guān)系，兩位失獨(dú)老人隔代探望孫子，不僅屬正當(dāng)利益，應(yīng)受法律保護(hù)，且與公序良俗和社會(huì)公德相符，是對(duì)中華民族尊老愛(ài)幼傳統(tǒng)倫理道德的繼承和發(fā)揚(yáng)。”并以《中華人民共和國(guó)民法總則》第八條、第一百二十六條作為裁判依據(jù)，支持本案原告探望其孫子的訴訟請(qǐng)求。此外，（2020）滬02民終11029號(hào)民事判決書(shū)、（2020）蘇0321民初3356號(hào)民事判決書(shū)，以及（2015）錫民終字第01904號(hào)民事判決書(shū)等，均有類(lèi)似的裁判思路。

在此類(lèi)裁判中，法院通常以公序良俗原則并結(jié)合保護(hù)老年人權(quán)益原則作為論證起點(diǎn)，證明隔代探望權(quán)確系（外）祖父母的正當(dāng)權(quán)利應(yīng)受保護(hù)，而且父母阻止（外）祖父母探望其（外）孫子女不利于未成年人的成長(zhǎng)并且有違于傳統(tǒng)的家庭倫理道德。但是，公序良俗原則的功能是對(duì)法律行為的有效性進(jìn)行審查和評(píng)價(jià)。［3］法院以公序良俗原則作為裁判依據(jù)，實(shí)際上是陷入了“向一般條款逃逸”的誤區(qū)，從而將法律審判扭曲為了道德審判。而且，法院在適用公序良俗原則時(shí)未進(jìn)行充分的論證，使得論證結(jié)果無(wú)法具備說(shuō)服力。

2.2 父母探望權(quán)之延伸

該觀(guān)點(diǎn)為基于未成年人最大利益原則，法院首先確認(rèn)父母為探望權(quán)的主體，將（外）祖父母作為探望權(quán)的特殊主體，即由（外）祖父母代替已無(wú)法履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的一方父母履行對(duì)（外）孫子女的撫養(yǎng)義務(wù)，以此證成（外）祖父母對(duì)對(duì)（外）孫子女的探望權(quán)。以（2021）川19民終681號(hào)民事判決書(shū)為例，本案一審法院認(rèn)為《民法典》雖然未將（外）祖父母設(shè)為探望權(quán)的主體，但是基于未成年人最大利益保護(hù)原則，應(yīng)當(dāng)將（外）祖父母納入，否則是不符合人性和情理的。二審法院則認(rèn)為既然我國(guó)法律將探望權(quán)行使的權(quán)利主體或協(xié)助的義務(wù)主體限定為父母，故（外）祖父母或兄弟姐妹等其他近親屬非探望權(quán)的適格主體。此外，雖然（外）祖父母享有探望（外）孫子女的權(quán)益，但是本案中（外）祖父母探望（外）孫子女不利于未成年人的成長(zhǎng)，故不予支持（外）祖父母主張?zhí)酵ㄍ猓O子女的訴訟請(qǐng)求。

以上裁判思路確有可取之處，其緩和了隔代探望權(quán)在實(shí)體法上無(wú)法可依而只能通過(guò)道德原則進(jìn)行論證的困境。但是，該思路的問(wèn)題在于，若（外）孫子女的父母尚且在世且具備監(jiān)護(hù)能力時(shí)，（外）祖父母的隔代探望權(quán)的成立就喪失了前提條件。而且，隔代探望權(quán)所包含的監(jiān)護(hù)、教育、撫養(yǎng)等內(nèi)容屬于身份權(quán)利，原則上不得代理和轉(zhuǎn)讓。將隔代探望權(quán)解釋為對(duì)父母探望權(quán)的代位履行，存在理論沖突。

2.3 權(quán)利義務(wù)相一致原則

該觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為基于權(quán)利與義務(wù)相一致原則，（外）祖父母享有對(duì)（外）孫子女的隔代探望權(quán)是因?yàn)椋ㄍ猓┳娓改笇?duì)（外）孫子女負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)，或是（外）孫子女享有的代位繼承權(quán)而對(duì)應(yīng)的義務(wù)。若拒絕（外）祖父母行使隔代探望權(quán)，將導(dǎo)致權(quán)利和義務(wù)不一致的情形。

2.3.1 扶養(yǎng)義務(wù)角度

在（2016）渝0112民初5648號(hào)民事判決書(shū)中，法院認(rèn)為探望權(quán)為親權(quán)的延伸，而親權(quán)產(chǎn)生于父母與子女基于特殊的身份關(guān)系而產(chǎn)生。（外）祖父母與（外）孫子女之間也存在基于血緣而產(chǎn)生的特殊身份關(guān)系，通常表現(xiàn)為（外）祖父母與（外）孫子女的照護(hù)權(quán)，以滿(mǎn)足（外）祖父母對(duì)（外）孫子女關(guān)心、教育和撫養(yǎng)的需求。因此，（外）祖父母對(duì)（外）孫子女的照護(hù)權(quán)屬于親權(quán)，理應(yīng)受到法律保護(hù)。

2.3.2 代位繼承的角度

在（2015）錫民終字第01904號(hào)民事判決書(shū)中，法院認(rèn)為，因（外）孫子女享有其父母先于（外）祖父母死亡而代位繼承（外）祖父母遺產(chǎn)的權(quán)利，是故（外）祖父母享有替代去世的子女對(duì)（外）孫子女進(jìn)行探望的權(quán)利。隔代探望權(quán)有助于保障老年人權(quán)益，有利于未成年人成長(zhǎng)以及繼承和發(fā)揚(yáng)中華民族傳統(tǒng)美德。

該裁判思路的問(wèn)題在于以下幾點(diǎn)。首先，只有當(dāng)未成年人的父母無(wú)法履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，才產(chǎn)生（外）祖父母對(duì)（外）孫子女的法定撫養(yǎng)義務(wù)。但是在司法實(shí)踐中，存在未成年人父母離婚或拒不讓?zhuān)ㄍ猓┳娓改柑酵洌ㄍ猓O子女的情形，此時(shí)，不存在以（外）祖父母對(duì)（外）孫子女的法定撫養(yǎng)義務(wù)作為證成隔代探望權(quán)的空間；其次，撫養(yǎng)義務(wù)與探望權(quán)之間并非對(duì)等關(guān)系，換言之，即使探望權(quán)被限制或剝奪，撫養(yǎng)義務(wù)人也必須履行其對(duì)未成年人的撫養(yǎng)義務(wù)。最后，（外）孫子女既享有作為第二順位繼承人的代位繼承權(quán)，也承擔(dān)作為第二順位贍養(yǎng)義務(wù)人對(duì)（外）祖父母的贍養(yǎng)義務(wù)。因此，并不存在（外）祖父母不能行使隔代探望權(quán)而導(dǎo)致權(quán)利和義務(wù)不一致的情形。

3 隔代探望權(quán)性質(zhì)之辨析

學(xué)術(shù)界隔代探望權(quán)的權(quán)利屬性尚有爭(zhēng)議，肯定論立足于中國(guó)傳統(tǒng)家庭倫理、“法無(wú)禁止皆可為”、兒童最大利益，以及國(guó)際立法趨勢(shì)的角度，證成隔代探望權(quán)確有存在的必要。但是，否定論從實(shí)體法處罰，強(qiáng)調(diào)隔代探望權(quán)于法無(wú)據(jù)，而過(guò)分強(qiáng)調(diào)家庭倫理等道德義務(wù)是隔代探望的過(guò)度保護(hù)，而且隔代探望權(quán)難以公權(quán)力單方面強(qiáng)制執(zhí)行，若執(zhí)意要求公權(quán)力機(jī)關(guān)介入，只會(huì)加劇原先就已經(jīng)不穩(wěn)定的家庭關(guān)系。

3.1 隔代探望權(quán)之肯定論

肯定論的法理基礎(chǔ)是兒童最大利益原則、“法無(wú)禁止皆可為”，以及家庭倫理?？隙ㄕ撛谡J(rèn)可隔代探望權(quán)的權(quán)利屬性但也將其限定為一種相對(duì)獨(dú)立的權(quán)利。換言之，（外）祖父母實(shí)現(xiàn)其對(duì)（外）孫子女的隔代探望權(quán)需要（外）孫子女的監(jiān)護(hù)人的配合與協(xié)助，且不得妨害監(jiān)護(hù)人及（外）孫子女的生活安寧權(quán)。

3.1.1 隔代探望權(quán)有利于實(shí)現(xiàn)兒童最大利益原則

（外）祖父母行使隔代探望權(quán)有利于（外）孫子女的身心健康和人格發(fā)展。探望權(quán)是法律針對(duì)父母離婚可能導(dǎo)致未成年子女身心健康受挫時(shí)，為保證未成年子女的健康成長(zhǎng)而賦予未取得未成年人子女撫養(yǎng)權(quán)一方的權(quán)利。在現(xiàn)實(shí)中，不乏父母因工作而只能由（外）祖父母承擔(dān)未成年子女的撫養(yǎng)和教育義務(wù)的情形。在此情形下，（外）祖父母與（外）孫子女之間的情感聯(lián)系遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于（外）孫子女與其父母之間的情感聯(lián)系。因此，從兒童利益最大原則的角度而言，父母離婚導(dǎo)致（外）孫子女與（外）祖父母分居兩地且長(zhǎng)期無(wú)法見(jiàn)面的情形不利于未成年人的成長(zhǎng)。這就需要將（外）祖父母納入探望權(quán)的主體范圍，保證未成年人能與其（外）祖父母保持經(jīng)常性會(huì)見(jiàn)，從而保障未成年人的身心健康和人格正常發(fā)展。［4］

3.1.2 “法無(wú)禁止皆可為”為隔代探望權(quán)的法理基礎(chǔ)

在民法的領(lǐng)域內(nèi)，法律未對(duì)隔代探望權(quán)做出禁止性規(guī)定的情形下，隔代探望權(quán)不應(yīng)被否定或禁止。雖然民法理論將探望權(quán)視為父母對(duì)子女的親權(quán)，而不將（外）祖父母對(duì)（外）孫子女的隔代探望權(quán)納入親權(quán) 的范圍之內(nèi)，但是從更宏觀(guān)的法秩序、法感情的角度，隔代探望權(quán)有其必要性和正當(dāng)性。因此，依照“法無(wú)禁止即可為”的私法自治理念，（外）祖父母主張其對(duì)（外）孫子女的隔代探望權(quán)就具有合理性。［5］

3.1.3 傳統(tǒng)家庭倫理需要隔代探望權(quán)維護(hù)

隔代探望權(quán)有利于保障家庭關(guān)系的和睦，尤其是“留守兒童”自幼由其（外）祖父母撫養(yǎng)，形成了深厚的“祖孫情”，這種家庭關(guān)系應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)。例如“江蘇省首例隔代探望權(quán)案”以及“全國(guó)首例跨國(guó)隔代探望權(quán)案”，法院均對(duì)隔代探望權(quán)有利于家庭關(guān)系和諧表示了肯定態(tài)度。雖然法律僅將不承擔(dān)直接撫養(yǎng)義務(wù)的父或母設(shè)置為探望權(quán)的主體，但現(xiàn)實(shí)生活中（外）祖父母照顧、教育和撫養(yǎng)（外）孫子女是滿(mǎn)足老年人及未成年子女情感需求的正常途徑，這就需要立法予以明確和保護(hù)。［6］

3.1.4 世界各國(guó)均設(shè)置了隔代探望權(quán)

從比較法角度，世界各國(guó)通過(guò)立法和裁判的方式確立了隔代探望權(quán)，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)緊跟世界潮流確立隔代探望權(quán)。法國(guó)以?xún)和瘷?quán)益的保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)，支持（外）祖父母的隔代探望權(quán)，并在《民法典》中規(guī)定：“子女具有和與其直系尊血親保持身份關(guān)系的權(quán)利，只有子女本身的利益才能妨礙行使這種權(quán)利?！保?］

《德國(guó)民法典》第1685條第1款規(guī)定：“祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有與子女交往的權(quán)利，但以該交往有利于子女的最佳利益為限?！弊娓改浮⑼庾娓改傅母舸酵麢?quán)就包含在“與子女交往的權(quán)利”中。在司法實(shí)踐中，當(dāng)出現(xiàn)祖父母、外祖父母的探望權(quán)與孩子父母的教育權(quán)產(chǎn)生沖突時(shí)，即祖父母、外祖父母對(duì)待孩子的觀(guān)點(diǎn)與孩子父母的觀(guān)點(diǎn)產(chǎn)生沖突時(shí)，德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，當(dāng)祖父母、外祖父母的探望權(quán)與孩子父母的教育權(quán)產(chǎn)生沖突時(shí)，孩子會(huì)不知該選擇祖父母、外祖父母的意見(jiàn)還是父母的意見(jiàn)，使孩子產(chǎn)生信任危機(jī)，出于對(duì)兒童最佳利益的保護(hù)，中止了祖父母、外祖父母的隔代探望權(quán)。

此外，美國(guó)對(duì)于祖父母是否享有隔代探望權(quán)，經(jīng)歷了兩個(gè)完全不同的觀(guān)點(diǎn)。在1993年，美國(guó)眾議院號(hào)召各州制定“隔代探望權(quán)”的相關(guān)法律，美國(guó)各州幾乎都制定了祖父母的隔代探望權(quán)，進(jìn)而保護(hù)孩子的利益。在加利福尼亞州家庭法規(guī)定，如果父母一方去世，法院可以賦予去世一方父或母的父母與正常條件相比更多的探望權(quán)，無(wú)論與子女共同生活父或母是否反對(duì)，出于對(duì)兒童最大利益的考慮，祖父母依然有探望孫子女、外孫子女的權(quán)利。

3.2 隔代探望權(quán)之否定論

3.2.1 激化家庭內(nèi)部矛盾

為保障（外）祖父母對(duì)（外）孫子女隔代探望的權(quán)益而將其具象化為一項(xiàng)權(quán)利后，實(shí)際就賦予了（外）祖父母尋求公權(quán)力介入家庭內(nèi)部關(guān)系的通道，而這將使原先家庭內(nèi)部的矛盾進(jìn)一步公開(kāi)化，加劇了（外）祖父母與父母之間的對(duì)抗，包括（外）祖父母的隔代探望權(quán)與父母的教育權(quán)的沖突以及隔代探望權(quán)的執(zhí)行所引起的沖突。［8］

確認(rèn)（外）祖父母享有隔代探望權(quán)，不等于（外）祖父母可以在父母明確表示反對(duì)的情況下行使該權(quán)利。換言之，父母可以基于其作為未成年子女監(jiān)護(hù)人的身份，選擇并決定最符合未成年子女最大利益的撫養(yǎng)和教育方式。也因此，父母有權(quán)決定未成年子女所交往、會(huì)見(jiàn)的對(duì)象是否符合子女最大利益。倘若父母認(rèn)為未成年子女與（外）祖父母會(huì)見(jiàn)交往不利于未成年子女的身心健康，則父母有權(quán)拒絕（外）祖父母對(duì)未成年子女探望的請(qǐng)求，父母在此方面具有權(quán)威性。除非，（外）祖父母可以證明父母拒絕其與未成年子女交往的行為不具有合理性，方可請(qǐng)求國(guó)家公權(quán)力介入。

此外，父母拒不履行判決時(shí)，（外）祖父母是否可以請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行？在父母行使探望權(quán)的糾紛中，法院強(qiáng)制執(zhí)行以及懲處父或母拒不履行判決會(huì)加劇撕裂原先的家庭關(guān)系，導(dǎo)致最終的結(jié)果與保障未成年人利益最大化、維系家庭和睦、保障老年人權(quán)益等目的背道而馳。在此類(lèi)案件中，法院可供使用的手段也極為有限，無(wú)論是對(duì)父母采取拘留或是罰款等強(qiáng)制措施，最終處罰成本都會(huì)轉(zhuǎn)嫁至未成年子女身上。［9］

3.2.2 未成年子女利益邊緣化

從隔代探望權(quán)的角度出發(fā)，未成年子女是被探望的對(duì)象，（外）祖父母認(rèn)定自己行使權(quán)利絕對(duì)符合未成年子女的最大利益，而父母則堅(jiān)持拒絕（外）祖父母的探望才符合未成年子女的利益。各方均從各自立場(chǎng)出發(fā)，論證己方主張的合理性與正當(dāng)性。換言之，各方均認(rèn)為自己的主張有利于未成年子女利益，而法院則是從兩個(gè)方案中優(yōu)中選優(yōu)，默認(rèn)了各方的主張均有利于未成年子女，這顯然將未成年子女利益這一真正需要討論的話(huà)題擱置了起來(lái)。［10］

3.2.3 違背了探望權(quán)的屬性

法律設(shè)置探望權(quán)的目的在于保障未成年子女的利益，申言之，“探望權(quán)”雖然被冠以了權(quán)利的名義，但實(shí)際上其更是一種義務(wù)，其具有權(quán)利義務(wù)復(fù)合性，在性質(zhì)上其更偏向于權(quán)限而非權(quán)利。若將探望權(quán)視為權(quán)利，則意味著當(dāng)父母離婚時(shí)，不單獨(dú)撫養(yǎng)未成年子女的一方父或母，可以請(qǐng)求被探望的子女作為義務(wù)人配合其探望，這顯然不符合未成年子女利益最大化的準(zhǔn)則。也因此，我國(guó)法律設(shè)定了由另一方父或母提供協(xié)助，而非由子女承擔(dān)被探望義務(wù)。在隔代探望權(quán)的角度下，（外）祖父母對(duì)（外）孫子女的隔代探望權(quán)是一種純粹的權(quán)利，（外）祖父母無(wú)需承擔(dān)義務(wù)，這就背離了探望權(quán)的法理屬性。

3.3 義務(wù)視野下的隔代探望權(quán)

3.3.1 保障隔代探望為監(jiān)護(hù)人的法定義務(wù)

我國(guó)《民法典》第二十六條第一款、第三十四條第一款規(guī)定了監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年子女的人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)義務(wù)。一般而言，未成年子女與（外）祖父母會(huì)見(jiàn)有利于其身心健康和人格發(fā)展，也因此，未成年子女的人身權(quán)利應(yīng)當(dāng)包含了其與近親屬，尤其是與（外）祖父母會(huì)見(jiàn)的內(nèi)容。監(jiān)護(hù)人也應(yīng)保障未成年子女與（外）祖父母會(huì)見(jiàn)并為之提供相應(yīng)協(xié)助。若監(jiān)護(hù)人怠于履行該義務(wù)，或無(wú)正當(dāng)理由違背未成年子女意愿并阻礙（外）祖父母與之會(huì)見(jiàn)的，可認(rèn)定為監(jiān)護(hù)人怠于履行其監(jiān)護(hù)職責(zé)。（外）祖父母可以依據(jù)《民法典》第三十四條第三款，主張追究監(jiān)護(hù)人的法律責(zé)任，具體表現(xiàn)為請(qǐng)求排除監(jiān)護(hù)人阻礙會(huì)見(jiàn)的妨害，以及要求監(jiān)護(hù)人為會(huì)見(jiàn)提供相應(yīng)協(xié)助。［11］

3.3.2 隔代探望作為義務(wù)更符合家庭關(guān)系的本質(zhì)

在家庭關(guān)系中，強(qiáng)調(diào)權(quán)利易于引起家庭成員之間的沖突，強(qiáng)調(diào)義務(wù)則有利于促進(jìn)家庭成員之間的和諧相處。［7］將隔代探望認(rèn)定為義務(wù)而非權(quán)利更符合家庭關(guān)系的本質(zhì)，即“通過(guò)權(quán)利的方式對(duì)父母子女關(guān)系加以界定，無(wú)疑錯(cuò)失了靶心，也忽視了當(dāng)事人本人的真實(shí)需求”［12］。在民法典的背景下，權(quán)利本位是民法的品格和精神，這并不否定義務(wù)在婚姻家庭關(guān)系中的重要作用。強(qiáng)調(diào)義務(wù)在婚姻家庭關(guān)系的地位，是因?yàn)闄?quán)利在婚姻家庭關(guān)系中存在適用的界限，即當(dāng)著眼于單個(gè)家庭成員時(shí)，強(qiáng)調(diào)權(quán)利無(wú)可厚非，但是當(dāng)著眼于家庭成員相互之間的依存關(guān)系時(shí)，則家庭成員之間的法律關(guān)系需要更多從義務(wù)的角度出發(fā)進(jìn)行調(diào)整。因此，隔代探望涉及未成年子女、父母，以及（外）祖父母三方的家庭關(guān)系，若將隔代探望認(rèn)定為權(quán)利，則會(huì)加劇父母與（外）祖父母之間的緊張關(guān)系，并且不利于保護(hù)未成年子女的利益。

3.3.3 隔代探望作為義務(wù)有利于平衡各方利益

法院在判斷是否支持（外）祖父母隔代探望的訴請(qǐng)時(shí)，首要考慮父母拒絕（外）祖父母隔代探望的行為是否有利于兒童利益保護(hù)，而后是父母的行為是否違背了其法定監(jiān)護(hù)職責(zé)。如前文所述，在權(quán)利視角下，（外）祖父母隔代探望的訴請(qǐng)會(huì)加劇家庭成員之間的對(duì)抗和矛盾。與之相反，將保障隔代探望作為父母應(yīng)承擔(dān)的監(jiān)護(hù)職責(zé)的內(nèi)容，則有利于父母在履行職責(zé)時(shí)更多從未成年子女利益的角度出發(fā)，將兒童利益最大化置于首要位置。此外，在此情形下，決定是否支持（外）祖父母隔代探望的訴請(qǐng)，需要綜合考慮（外）祖父母、父母及未成年子女三方的利益。因?yàn)椋ㄍ猓┳娓改父舸酵欣谖闯赡曜优某砷L(zhǎng)，而父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)同樣有利于未成年子女的健康成長(zhǎng)。因此，將隔代探望納入父母監(jiān)護(hù)職責(zé)中，有利于衡量老年人利益保護(hù)、父母監(jiān)護(hù)和兒童利益最大化。［13］

4 我國(guó)隔代探望權(quán)的規(guī)制

4.1 行使隔代探望的條件

4.1.1 對(duì)未成年子女撫養(yǎng)較多的（外）祖父母可主張隔代探望

根據(jù)第七次全國(guó)人口普查，我國(guó)留守兒童家庭共計(jì)占7.013%，留守兒童人數(shù)約為751.35萬(wàn)人，其中農(nóng)村留守兒童的人數(shù)為604.14萬(wàn)，占全國(guó)留守兒童人數(shù)的80.58%。在此情況下，無(wú)論是在農(nóng)村或是城市，未成年子女與（外）祖父母長(zhǎng)期共同生活，大部分（外）祖父母承擔(dān)著照顧、教育和撫養(yǎng)未成年子女的工作。在這種現(xiàn)狀下，（外）祖父母實(shí)際上是替代（外）孫子女的父母，對(duì)（外）孫子女進(jìn)行教育、扶養(yǎng)和養(yǎng)育。（外）祖父母與未成年子女之間已經(jīng)形成了較為緊密的依賴(lài)關(guān)系。允許（外）祖父母隔代探望有利于未成年子女的身心健康和人格發(fā)展。因此，對(duì)（外）孫子女撫養(yǎng)較多的（外）祖父母可以要求未成年子女父母保障其隔代探望的請(qǐng)求。

4.1.2 隔代探望不得妨礙父母行使監(jiān)護(hù)權(quán)

在司法實(shí)踐中，當(dāng)父或母一方死亡時(shí)，子女隨另一方繼續(xù)組建新生活。在離婚重組家庭中，保障重婚家庭的生活安寧權(quán)當(dāng)然有必要，繼父母對(duì)未成年的繼子女的監(jiān)護(hù)權(quán)也應(yīng)受到尊重和保護(hù)。但是，從兒童利益最大化角度考慮，如果（外）祖父母不是導(dǎo)致原家庭關(guān)系惡化、破裂的因素，即傳統(tǒng)觀(guān)念中的“惡公婆”形象，那么就不應(yīng)將（外）祖父母與未成年子女之間的紐帶徹底阻斷，而是允許（外）祖父母在一定條件下探望未成年子女。因此，為實(shí)現(xiàn)兒童利益最大化、保護(hù)重組家庭的生活安寧權(quán)，以及保障老年人權(quán)益，可以允許（外）祖父母探望在離婚重組家庭中生活的未成年子女，但是，必須取得繼父母的同意，并且不得妨礙繼父母對(duì)繼子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。［14］

4.1.3 尊重（外）孫子女的想法與意見(jiàn)

我國(guó)《民法典》將8周歲定為無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人的分界點(diǎn)，即8周歲之后可以獨(dú)立實(shí)施與自己年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為。在我國(guó)司法實(shí)踐中，將10周歲作為（外）孫子女是否具有一定表達(dá)能力和行為能力的分界點(diǎn)，即當(dāng)（外）孫子女已滿(mǎn)10周歲時(shí)，法院需征求（外）孫子女對(duì)于（外）祖父母對(duì)其進(jìn)行探望的意愿。［15］

4.2 隔代探望權(quán)的行使方式

4.2.1 通過(guò)即時(shí)通信軟件輔助隔代探望

隨著科技創(chuàng)新的不斷進(jìn)步，信息網(wǎng)絡(luò)的普及，越來(lái)越多的人群使用上了智能手機(jī)和網(wǎng)絡(luò)。根據(jù)抖音公開(kāi)的用戶(hù)數(shù)據(jù)，截至2022年12月，抖音用戶(hù)已經(jīng)高達(dá)8.09億，其中60歲及以上的用戶(hù)占總?cè)藬?shù)0.2%，有161.8萬(wàn)人。根據(jù)《2022快手銀齡人群內(nèi)容生態(tài)報(bào)告》，截至2022年6月，超過(guò)128萬(wàn)的銀發(fā)快手用戶(hù)在該平臺(tái)獲得收入。

法院在判決隔代探望權(quán)糾紛案件時(shí)，可以將語(yǔ)音、視頻、微信聊天等新式科技手段運(yùn)用到隔代探望權(quán)的行使方式中，創(chuàng)新行使方式，不再拘泥于傳統(tǒng)的探望方式。創(chuàng)新的探望方式，可以突破空間、時(shí)間等因素的約束，給予（外）祖父母與（外）孫子女之間及時(shí)交流的平臺(tái)，更有利于（外）祖父母與（外）孫子女之間親情的需求。例如：（外）祖父母患有可傳染性疾病，若是傳統(tǒng)的方式，在（外）祖父母身體完全康復(fù)之前，其無(wú)法探望（外）孫子女。但是，在創(chuàng)新的行使方式下，（外）祖父母可以通過(guò)微信、QQ等平臺(tái)與（外）孫子女交流，且不會(huì)對(duì)（外）孫子女的身體健康造成危害。

4.2.2 增加設(shè)立社會(huì)化的家事服務(wù)機(jī)構(gòu)

隔代探望權(quán)的案件是繁瑣的、復(fù)雜的，除了解決案件本身存在的家庭糾紛之外，還需維護(hù)社會(huì)秩序。委托社會(huì)公益組織、市場(chǎng)主體，以及社區(qū)志愿者和黨建組織等，協(xié)同參與對(duì)隔代探望糾紛的化解，為維護(hù)良好和睦的家庭關(guān)系提供保障。

4.2.3 通過(guò)訴訟保障隔代探望的實(shí)現(xiàn)

在探望權(quán)糾紛中，（外）祖父母往往以第三人的身份參與訴訟。（外）祖父母是否可以以原告的身份參與隔代探望權(quán)訴訟，仍然存在爭(zhēng)論。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律，（外）祖父母可以隨自己的兒女一同探望（外）孫子女。若產(chǎn)生探望權(quán)糾紛，由于（外）祖父母的探望權(quán)是依附于兒女的，其本身并沒(méi)有獨(dú)立的探望權(quán)，因此，若發(fā)生探望權(quán)訴訟，（外）祖父母只能以第三人的身份參與訴訟。但是，若產(chǎn)生如下情形，應(yīng)當(dāng)賦予（外）祖父母獨(dú)立的原告身份參與到訴訟中。第一種情形，不與（外）孫子女共同生活的一方父或母死亡后，該方（外）祖父母可以作為原告參與到訴訟中。父母一方離世后，該方已無(wú)法撫養(yǎng)孩子，但是，（外）祖父母與（外）孫子女的血緣關(guān)系仍在，且該方（外）祖父母已經(jīng)無(wú)法依附于已故兒女的探望權(quán)。若不賦予該方（外）祖父母原告的訴訟地位，一方面有違情理，另一方面不利于（外）祖父母緩解自己的喪子之痛。［16］

4.3 隔代探望權(quán)的中止事由

對(duì)于隔代探望權(quán)的中止事由，有學(xué)者提出，可以用列舉的方式將可能存在的中止事由列明，例如：（外）祖父母因患病無(wú)法進(jìn)行探望的，或?qū)Γㄍ猓O子女有犯罪傾向的等。雖然已將隔代探望權(quán)的中止事由做了一定的明確，但是仍然有不足。在比較法領(lǐng)域，美國(guó)將隔代探望權(quán)分為兩類(lèi)：絕對(duì)中止事由和相對(duì)中止事由。［17］

4.3.1 絕對(duì)中止事由

（外）祖父母若存在以下幾種情況，則直接中止對(duì)（外）孫子女的隔代探望，無(wú)需法官的自由裁量權(quán)。第一種情形為（外）祖父母患有可傳染性疾病的。（外）孫子女，特別是未成年（外）孫子女往往身體抵抗力較弱，若（外）祖父母患有可傳染性疾病的，會(huì)對(duì)（外）孫子女的身體健康造成隱患。第二種情形為教唆（外）孫子女實(shí)施犯罪的行為。處于年幼時(shí)期的（外）孫子女并不具有對(duì)犯罪行為的辨識(shí)能力，教唆（外）孫子女實(shí)施犯罪的行為并不有利于其人品、性格的養(yǎng)成。第三種情形為（外）祖父母對(duì)（外）孫子女存在虐待、侮辱、強(qiáng)奸等行為。若（外）祖父母對(duì)（外）孫子女存在上述犯罪行為，則需立刻中止其探望。

4.3.2 相對(duì)中止事由

若發(fā)生以下情形，法院需結(jié)合具體情形做出相應(yīng)判決。第一，具有一定表達(dá)能力和行為能力的未成年（外）孫子女明確表示拒絕（外）祖父母的探望的。法官應(yīng)當(dāng)尊重未成年（外）孫子女的意愿。也有學(xué)者提到，對(duì)于這種情況，還需分情況進(jìn)行討論。若未成年（外）孫子女的抗拒情緒來(lái)源于父母過(guò)度的情緒化言論，則法官應(yīng)當(dāng)查明具體情況后再判決。雖然（外）孫子女抗拒的理由來(lái)源于父母，但是亦可表明就目前而言，（外）孫子女并不愿意與（外）祖父母相處。因此，（外）孫子女抗拒情緒的來(lái)源并不能成為一項(xiàng)排他事由。第二，（外）祖父母在探望的過(guò)程中，存在妨礙父母撫養(yǎng)權(quán)的惡意，例如：意圖變更撫養(yǎng)權(quán)人等。第三，（外）祖父母存在吸煙、賭博、酗酒等不良生活習(xí)慣的。如同教唆未成年（外）孫子女犯罪一樣，（外）祖父母的不良生活習(xí)慣將不利于未成年（外）孫子女的身心健康，并且將對(duì)未成年（外）孫子女的成長(zhǎng)、性格的養(yǎng)成產(chǎn)生不良的影響。

5 結(jié)語(yǔ)

雖然隔代探望權(quán)制度并未在我國(guó)法律條文中明確規(guī)定，但是，隔代探望權(quán)糾紛在司法實(shí)踐中卻客觀(guān)存在。對(duì)于老年人而言，特別是失獨(dú)老人，（外）孫子女是他們的精神支柱和希望寄托，對(duì)于未成年（外）孫子女而言，（外）祖父母的愛(ài)與美好品質(zhì)，亦是成長(zhǎng)過(guò)程中不可或缺的力量。目前，基于傳統(tǒng)的親情倫理和社會(huì)倫理，司法實(shí)踐中已經(jīng)逐步支持（外）祖父母對(duì)（外）孫子女的隔代探望權(quán)，但是，仍然需要對(duì)隔代探望權(quán)的行使方式、行使條件、訴訟程序、中止事由等做出具體明確的規(guī)定，才能更好地保護(hù)（外）祖父母與（外）孫子女之間的交往，創(chuàng)造更穩(wěn)定、完善、有愛(ài)的社會(huì)秩序。

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Research on Intergenerational Visitation Right System under the Principle of Childrens Best Interests

Lian Jiaxin Zhang Haoyan

Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai

Abstract： In todays society， under the “421” family model， grandparents or maternal grandparents want to visit their grandchildren or grandchildren more and more urgent demand， “the Peoples Republic of China Civil Code” article 1086 only provides for the right of visit after divorce does not live with the childs father or mother， but does not provide for the right of intergenerational visit. In judicial practice， there is no uniform rule of judgment. In academic circles， whether the grandparents' intergenerational visitation right is established is also controversial. After the divorce of the parents， if the parent who does not live with the child dies or is unable to exercise the right of visit due to other objective reasons， whether the grandparents right of intergenerational visit is established or not should be different.

Key words： Intergenerational visitation right; The right to visit; Best interests of the child; Protection of rights and interests of the elderly