李淑娟，張佳雨

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪入罪限制之必要性

網(wǎng)絡(luò)犯罪中，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的往往是不特定的多數(shù)人，犯罪鏈條日益專業(yè)化和規(guī)?；?，和實(shí)行行為相比較，幫助行為的危害程度顯著提升。《刑法》第二百八十七條之二規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，從立法規(guī)定來看，本罪是幫助行為正犯化，立法將幫助行為予以單獨(dú)犯罪化，成為獨(dú)立的犯罪實(shí)行行為，[1](P9-12)應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中現(xiàn)存風(fēng)險(xiǎn)的一般預(yù)防措施，[2](P39-47)網(wǎng)絡(luò)犯罪遠(yuǎn)遠(yuǎn)不同于以往傳統(tǒng)犯罪，對上下游之間依賴較少，關(guān)聯(lián)性較弱，逐漸呈現(xiàn)出產(chǎn)業(yè)化、鏈條化的發(fā)展趨勢，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立對于打擊高發(fā)的網(wǎng)絡(luò)犯罪具有重要意義。

雖然本罪的設(shè)立對打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪效果顯著，但是在司法實(shí)踐中，對幫助行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，主觀明知的程度和時(shí)間以及情節(jié)是否嚴(yán)重的理解不一致，導(dǎo)致打擊范圍過大，致使該罪在數(shù)量上僅次于危險(xiǎn)駕駛罪和盜竊罪，成為第三大罪名。如果過分強(qiáng)調(diào)本罪幫助行為之獨(dú)立性，在預(yù)防和應(yīng)對下游犯罪的時(shí)候，將會(huì)變成新的“口袋罪”?；诖?，需要對本罪構(gòu)成要件進(jìn)行限制，分析本罪的時(shí)候，既要正視幫助行為的從屬特質(zhì)，把握好幫助行為與幫助對象二者之間的關(guān)系，合理限定幫助行為的范圍；又要在主觀方面限制明知的程度，把握明知的時(shí)間限制；最后，遵循情節(jié)嚴(yán)重的雙重維度的標(biāo)準(zhǔn)，提高入罪門檻。

二、從屬性——幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的行為界限

對于本罪的性質(zhì)，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，其規(guī)范屬性是幫助行為正犯化，在贊同這種觀點(diǎn)的學(xué)者內(nèi)部，又分為兩大陣營：有學(xué)者認(rèn)為幫助行為升格為實(shí)行行為，不需要以其他正犯實(shí)施犯罪為前提的，有了獨(dú)立的罪狀和法定刑，被稱作“絕對的幫助行為正犯化”，另有學(xué)者認(rèn)為幫助行為對實(shí)際正犯行為仍有部分事實(shí)從屬性，[3](P129-138)幫助行為獨(dú)立入罪之后，并沒有脫離了正犯的從屬性，既主張幫助行為的獨(dú)立性又承認(rèn)共犯從屬性，被稱作“相對的幫助行為正犯化”。前者以共犯獨(dú)立說作為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為幫助行為本身體現(xiàn)行為人反社會(huì)的意圖，對結(jié)果發(fā)生具有原因力，在沒有正犯實(shí)行行為時(shí)，也構(gòu)成犯罪。后者在堅(jiān)持幫助行為獨(dú)立性的基礎(chǔ)上認(rèn)可部分共犯從屬性。共犯從屬性的觀點(diǎn)主要是量刑規(guī)則說(1)量刑規(guī)則說認(rèn)為，該罪的性質(zhì)為幫助犯的量刑規(guī)則，幫助犯沒有被提升為正犯，依然是幫助犯，對其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯的規(guī)定。的學(xué)者支持的，以張明楷，黎宏教授為主要代表。

突出幫助行為的獨(dú)立性與是否堅(jiān)持從屬性，是對本罪秉持不同性質(zhì)的立場之下所提出來的觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，本罪中幫助行為的獨(dú)立是法律規(guī)定的結(jié)果，實(shí)際上，幫助行為本身仍然具有從屬性，其具體展開有兩個(gè)方面：一是幫助行為的獨(dú)立是否意味著不再依賴被幫助對象，二是從屬性是否能夠限制幫助行為的范圍。對前一個(gè)問題持否定看法，幫助行為的獨(dú)立不意味著不再依賴被幫助對象，對第二個(gè)問題持肯定的看法，從屬性是可以限制幫助行為的范圍。

(一)幫助行為從屬于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)

1.幫助對象的范圍

認(rèn)可幫助行為具有獨(dú)立性，也要承認(rèn)幫助行為仍要依賴信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)來認(rèn)定。由于罪狀的規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)必須達(dá)到“犯罪”的程度，這是幫助對象的限制條件，也是本罪得以成立的前提。堅(jiān)持最小從屬說只需要滿足構(gòu)成要件的該當(dāng)性，堅(jiān)持限制從屬說犯罪滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性，堅(jiān)持極端從屬性說該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性同時(shí)滿足。具體到本罪而言，按照最小從屬說，實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為只需要符合構(gòu)成要件，就可以認(rèn)定為“犯罪”，從文義解釋上看，符合構(gòu)成要件的行為只具備形式的違法性，并不一定是犯罪，與法條規(guī)定的內(nèi)容不符。其次，按照極端從屬說實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)的行為必須符合該當(dāng)違法且有責(zé)的要求，才能被認(rèn)定為犯罪。一方面，本罪設(shè)立的背景是網(wǎng)絡(luò)信息犯罪跨時(shí)空、跨地域帶來的打擊上的困難，幫助行為在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的作用日益突出，另一方面是幫助行為和上游犯罪之間的依賴程度降低，堅(jiān)持這種學(xué)說使幫助對象構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)過高，不利于打擊本罪的行為。最后，依照限制從屬說，判斷上游幫助對象是否構(gòu)成犯罪的時(shí)候，只需要滿足該當(dāng)性和違法性即可，強(qiáng)調(diào)違法層面的犯罪。在司法解釋中也有體現(xiàn)(2)參見《信息網(wǎng)絡(luò)司法解釋》第13條。，被幫助者是否具備刑事責(zé)任能力、是否具有期待可能性，不再考慮。

強(qiáng)調(diào)違法層面的犯罪，也需要滿足罪量的要求，我國刑法以“定性+定量”的立法模式界定犯罪，如果一個(gè)行為不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，就不符合我國犯罪的概念，不會(huì)被刑法評價(jià)，嚴(yán)重的社會(huì)危害性是判斷其能否構(gòu)成犯罪的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。普遍來說，犯罪行為造成的危害大于其他行為，尤其是一般行政違法行為。在現(xiàn)實(shí)情況下，如果幫助對象是行政違法行為，提供幫助造成的法益侵害程度往往較小，如網(wǎng)絡(luò)賣淫行為，網(wǎng)絡(luò)暴力行為或者其他民法領(lǐng)域的一般侵權(quán)行為，雖然這些行為一定程度上利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法行為，存在社會(huì)危害性的可能，但是不能據(jù)此認(rèn)為被幫助對象包括一般行政違法行為，而是遵守本罪法條中要求的對“犯罪”加以幫助，即對上游信息網(wǎng)絡(luò)“犯罪”的幫助行為?？偠灾J(rèn)真分析上游被幫助對象的行為，一旦他人實(shí)施的信息網(wǎng)絡(luò)行為只是違反其他行政法規(guī)的一般行政違法行為，否定幫助信息網(wǎng)絡(luò)“犯罪”活動(dòng)的成立[4](P127-135)。申言之，上游“犯罪”滿足相關(guān)犯罪的數(shù)額或者結(jié)果，具備定罪的情節(jié)等罪量相關(guān)的要素。

2.幫助對象的行為程度

從立法背景上分析，網(wǎng)絡(luò)犯罪對時(shí)間和空間的依賴較少，幫助者和被幫助者之間日益疏散，打擊在網(wǎng)絡(luò)犯罪中起到關(guān)鍵幫助作用的人，如果上游沒有犯罪行為，幫助行為作用的客體即幫助對象就不存在。那么，幫助對象不能實(shí)現(xiàn)法條規(guī)定的達(dá)到犯罪程度。如果幫助對象的行為處在預(yù)備階段，尚未著手實(shí)施，這是提供幫助行為也不應(yīng)處罰，幫助行為是從屬于幫助對象的，通過促進(jìn)幫助對象實(shí)施犯罪而得以處罰，且不說預(yù)備階段的行為不易發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中對預(yù)備犯也是限制處罰的態(tài)度，對于限制處罰的預(yù)備階段的行為提供幫助的行為，更不需要處罰。保護(hù)法益是刑法的目的，實(shí)行行為不依賴其他行為，該行為本身直接侵害法益，幫助行為依賴于正犯的行為，經(jīng)由正犯行為間接引起了侵犯法益的結(jié)果，據(jù)此處罰依據(jù)得以成立，在幫助對象沒有著手實(shí)施犯罪的時(shí)候，幫助行為對法益的侵害很抽象、微弱，所以，只有在被幫助的人著手實(shí)施犯罪之后，才有處罰幫助行為的必要性。

(二)不屬于幫助行為的情形

1.間接幫助行為

作為本罪實(shí)行行為的幫助行為，其刑事可罰的根據(jù)在于自身行為促進(jìn)正犯行為，進(jìn)而產(chǎn)生法益侵害的結(jié)果或危險(xiǎn)，對實(shí)施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為人提供幫助，即對本罪實(shí)行行為來說是直接幫助，對上游犯罪來說是間接幫助行為。本罪的設(shè)立是將在網(wǎng)絡(luò)犯罪中起到關(guān)鍵作用的幫助行為升格處罰，在法律規(guī)定上作為實(shí)行行為對待，在事實(shí)上仍然是對他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為。無論是作為實(shí)行行為的幫助行為還是間接幫助行為，考慮的是對上游犯罪的發(fā)展是否有促進(jìn)、加工作用。有學(xué)者認(rèn)為，幫助他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的，也能成立幫助犯。[5](P109-117)本文認(rèn)為，本罪在預(yù)防犯罪的功利性背景下產(chǎn)生，以“兩卡”類犯罪為例，該類犯罪鏈條往往非常長，提供兩卡的行為距離上游犯罪較遠(yuǎn)，居于幫助鏈條的末端，對于僅僅提供兩卡的行為并未參與實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)，不屬于罪狀中規(guī)定的“提供支付結(jié)算等幫助”類型，不具有實(shí)質(zhì)的法益侵害性，再對本罪幫助犯進(jìn)行處罰，將本就擴(kuò)大的犯罪圈進(jìn)一步擴(kuò)大。

2.中立幫助行為

中立幫助行為是指行為人主觀上是否具有幫助的意圖并不確定，在客觀實(shí)際結(jié)果來看，自己的行為為他人犯罪提供幫助，這種行為往往具有日常性和模糊性的特點(diǎn)，[6](P18-22)本罪規(guī)定的六種行為，往往沒有特定的指向?qū)ο?，通常以業(yè)務(wù)中立的行為呈現(xiàn)出來。從實(shí)際效果角度來說，中立幫助的行為加工于上游犯罪，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，幫助行為人的主觀意圖應(yīng)當(dāng)是幫助正犯，通過自己的行為促進(jìn)正犯行為，以此為目標(biāo)實(shí)施幫助行為。然而，主觀心態(tài)的不確定性、模糊性決定了中立幫助行為不是幫助行為，是否幫助犯罪是不確定的，含糊不清的。如果行為人的主觀方面由“模糊性”轉(zhuǎn)變?yōu)椤懊髦钡臅r(shí)候，不再保持中立的態(tài)度，不滿足中立幫助行為的特征，只具有中立的表象沒有中立的內(nèi)核，如果行為人明確知道正犯實(shí)施犯罪繼續(xù)給予實(shí)質(zhì)性的幫助，促進(jìn)犯罪目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，這個(gè)時(shí)候行為的主觀模糊性不存在，不能被評價(jià)為中立幫助行為。

綜上，以幫助行為的從屬性這個(gè)角度展開，結(jié)合法條的規(guī)定，明晰上游犯罪范圍，從而界定幫助行為，而不是所有的幫助行為認(rèn)定為本罪，以致造成刑法界限過度泛濫，破壞刑法的安定性。

三、明知——主觀方面的限定

“明知”是認(rèn)定本罪主觀方面的關(guān)鍵，在司法實(shí)踐中對“明知”程度的理解不同，直接導(dǎo)致本罪是否成立。

(一)明知的程度

明知的程度主要涉及“可能知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”是否屬于本罪的“明知”。

明知包括“可能知道”，[7](P166-180)“可能知道”也意味著可能不知道，其主觀心理具有模糊性，知道的內(nèi)容具有不明確性，不能理解為泛化的可能性認(rèn)知，應(yīng)限定在具體的認(rèn)知。例如，趙玉琴、張傳頌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪一案(3)參見廣西壯族自治區(qū)百色地區(qū)(市)中級人民法院(2021)桂10刑終330號刑事判決書。，趙玉琴在為張傳頌交易過程中，提供銀行卡交易金額異常，尋求他人開卡，法院做出的評判為，趙玉琴作為成年人，根據(jù)交易金額的異常這一突出證據(jù)，認(rèn)定趙玉琴“明知”收購銀行卡的行為可能用于違法犯罪，將“可能知道”認(rèn)定為“明知”。將明知擴(kuò)大解釋為不確定的知道，行為人不確定他人是否利用幫助行為進(jìn)行犯罪的情況下，認(rèn)定為本罪，以一種間接的方式降低了“明知”的證明程度，導(dǎo)致本罪有擴(kuò)大適用的風(fēng)險(xiǎn)。

“明知”作為故意犯罪的心理狀態(tài)，其認(rèn)定對證據(jù)要求更高、證明難度大。將“應(yīng)當(dāng)知道”理解為“應(yīng)當(dāng)去知道”，[8](P109-118)暗含了應(yīng)當(dāng)知道實(shí)際上卻不知道的情況，“應(yīng)當(dāng)知道”的蘊(yùn)含的潛在前提是不知道，對于行為人不知道的情況，按照信息網(wǎng)絡(luò)規(guī)范的要求和行為人的認(rèn)知能力，期待行為人需要有更謹(jǐn)慎的義務(wù)，把“應(yīng)當(dāng)知道”納入“明知”的范疇，實(shí)際上是替換本罪中的主觀構(gòu)成要件，把過失納入故意犯罪之中，有違背罪刑法定原則之嫌。以2009年為時(shí)間結(jié)點(diǎn)，查閱相關(guān)司法解釋，之前的司法解釋中將應(yīng)當(dāng)知道和知道并列，兩者都認(rèn)定為明知。之后的司法解釋中除了知道之外，規(guī)定以推定的方式代替應(yīng)當(dāng)知道，作為認(rèn)定明知的一種方式，可以看出對應(yīng)當(dāng)知道認(rèn)定為明知的否定。

刑法總則和分則都有“明知”的相關(guān)規(guī)定，具體到本罪，在“明知”的判斷上，必須是“明確知道”的，“明知”的意思是“明明知道、明確知道”。作為前提性條件，行為人必須明確知道他人進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的犯罪活動(dòng)，意識到幫助行為對他人的行為有促進(jìn)和被促進(jìn)的關(guān)系，知道提供相關(guān)幫助行為帶來的危害，并且對幫助行為導(dǎo)致的結(jié)果持以希望或放任的心理。

幫助者必須“明知”被幫助實(shí)施的是犯罪行為，在幫助者出現(xiàn)“明知”認(rèn)識上的偏差時(shí)，將犯罪行為誤認(rèn)為一般的違法行為，出現(xiàn)違法性認(rèn)識錯(cuò)誤，一般不能直接認(rèn)定為幫助者屬于“明知”的心態(tài)，需要站在一般理性人的角度進(jìn)行分析，結(jié)合交易金額，交易范圍等因素，判斷是否明顯超出了一般人的認(rèn)知范圍或者特定的國家和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，如果與幫助者主觀認(rèn)識一致，那么，就不能期待幫助者具有更高的認(rèn)識可能性，進(jìn)而阻卻故意不構(gòu)成本罪。如果幫助者將一般違法行為誤以為是犯罪行為，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)在認(rèn)識一致的范圍內(nèi)按照處罰，然而，在客觀上為一般違法行為提供幫助的，由于上游犯罪客觀上不存在“犯罪”，幫助行為不構(gòu)成本罪。所以，必須是“明知”上游犯罪進(jìn)而提高幫助。

(二)有限制的推定

信息化、數(shù)字化的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)和現(xiàn)實(shí)社會(huì)并存，上游的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪往往突破地域的限制，犯罪成員往往分散在各個(gè)地方，對于他們主觀心態(tài)的把握更有難度，對傳統(tǒng)刑事案件的審判帶來了一定的沖擊。相關(guān)內(nèi)容已明顯表現(xiàn)出限制本罪司法適用的政策立場，旨在解決主觀方面認(rèn)定的困難(4)參見2022年《關(guān)于“斷卡”行動(dòng)中有關(guān)法律適用問題的會(huì)議紀(jì)要》。。實(shí)踐中，行為人往往推脫自己對于對方的行為毫不知情，直接認(rèn)定明知存在困難，經(jīng)由推定來解決這個(gè)問題，[9](P44-46)推定是在刑事法中經(jīng)常使用的一種方法，以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，結(jié)合主客觀因素，根據(jù)以往頒布的法律規(guī)定和大量事實(shí)得出來的經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)定明知的存在，在法律效果上和明確知道是一樣的。[10](P80-91)在客觀存在的事實(shí)上可以結(jié)合行為人的認(rèn)識能力和工作經(jīng)驗(yàn)，相比較來說，從事互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員和一般人相比，明知推定的蓋然性更高一些。

在推定明知的適用過程中，要在基礎(chǔ)事實(shí)之上認(rèn)定待推定的事實(shí)，不能在懷疑和猜測之上進(jìn)行的二次推定，否則，推定容易陷入循環(huán)猜測的漩渦之中。例如，甲作為基礎(chǔ)事實(shí)，乙作為待推定事實(shí)，由甲推定乙得出結(jié)論，而不能作為基礎(chǔ)事實(shí)的甲是根據(jù)懷疑和猜測得出來的。此外，允許行為人提出辯解，結(jié)合行為人實(shí)施幫助時(shí)的認(rèn)知能力和知識水平進(jìn)行推定。例如，陳木權(quán)微信解封案(5)參見廣東省陸豐市人民法院(2020)粵1581刑初886號刑事判決書。中，被告人辯稱：一刪除記錄是為了減少電腦卡頓，釋放內(nèi)存，二是解封基本上都是因?yàn)榕孔?、多人投訴，發(fā)布廣告、外掛、使用第三方軟件等這些被封的微信號，沒有做過因賭博、詐騙、涉黃等被封的微信號。對于被告人提出的辯解和反駁，站在生活經(jīng)驗(yàn)的角度上理解，刪除數(shù)據(jù)清理內(nèi)存也可以說得通，法院沒有采納該辯解，按照司法解釋11條的規(guī)定推定為明知。(6)參見兩高關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋第11條。此外，本文認(rèn)為微信解封是否屬于本罪中的幫助行為，仍有疑問，法院認(rèn)為這程序并非社會(huì)正?；顒?dòng)所需，但沒有闡述清楚屬于哪種幫助行為，沒有達(dá)到排除合理懷疑的程度。

(三)“明知”的時(shí)間

傳統(tǒng)理論在認(rèn)定共同犯罪時(shí)，幫助行為人什么時(shí)間產(chǎn)生幫助影響是否定罪，如何量刑，在本罪中判斷行為人主觀明知產(chǎn)生的時(shí)間對是否構(gòu)成本罪中的“明知”至關(guān)重要。網(wǎng)絡(luò)犯罪中，雙向意思聯(lián)絡(luò)沒有必要或完全不可能，從文義解釋來看，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”而提供幫助的，沒有明確規(guī)定需要雙方意思聯(lián)絡(luò)，降低了主觀方面的入罪標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)片面共犯。[11](P106-120)幫助行為人主觀的主觀意思獨(dú)立于幫助對象，只需要幫助行為的人單方面的無意識聯(lián)絡(luò)的明知，不需要幫助對象意識到別人提供幫助，這時(shí)，本罪中“明知”產(chǎn)生的時(shí)間顯得尤為關(guān)鍵，需要同時(shí)滿足以下兩點(diǎn)：第一、明知是對幫助對象進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的明知，由于預(yù)備階段犯罪行為往往局限于準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件，難以有確切的證據(jù)證明，對預(yù)備階段的犯罪行為提供幫助的，不構(gòu)成明知，幫助對象犯罪完成之后為他人提供幫助的，上游犯罪行為已經(jīng)結(jié)束，沒有加功于上游犯罪。在他人著手實(shí)施行為之后的實(shí)行行為的過程中，在這個(gè)特定的階段提供幫助的行為才符合本罪明知的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。第二、在具體幫助行為沒有實(shí)施的情況下，如果只是預(yù)備階段的幫助意圖，主觀意圖沒有客觀行為這一載體，沒有轉(zhuǎn)化為具體幫助行為，往往不易把控，不構(gòu)成明知。

在本罪中，幫助行為對上游信息網(wǎng)絡(luò)犯罪有促進(jìn)作用從而具備了違法性，刑法處罰的是侵犯法益的行為，而不是行為人的主觀意思，否則有主觀入罪的嫌疑，幫助意圖沒有體現(xiàn)為實(shí)施具體的幫助行為的時(shí)候，幫助行為對幫助對象實(shí)施犯罪的沒有促進(jìn)作用。明知的時(shí)間只能在幫助對象著手實(shí)施犯罪之時(shí)，幫助行為人提供幫助行為，除了這個(gè)階段，其他預(yù)備階段和實(shí)行后階段的幫助行為均不符合明知的時(shí)間要求。在幫助意圖沒有轉(zhuǎn)化為客觀幫助行為的時(shí)候，不能認(rèn)定為幫助的故意。

四、情節(jié)嚴(yán)重——入罪門檻的限制

在本罪的司法適用上，情節(jié)嚴(yán)重與否起到了幫助行為的判斷尺度和提高入罪門檻的作用。

(一)情節(jié)嚴(yán)重的定位

在我國刑法中有很多罪名都涉及情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定，基于我國二元制的立法模式，情節(jié)嚴(yán)重屬于“定量”要素。在階層論中，情節(jié)嚴(yán)重在犯罪成立中是哪方面的要素，還有爭議，主要有以下幾種觀點(diǎn)：其一，將情節(jié)嚴(yán)重理解為包括主觀方面和客觀方面的混合型構(gòu)成要件，這種認(rèn)定方式不僅模糊了構(gòu)成要件的范圍，而且矮化了責(zé)任的認(rèn)定條件，將原本作為主觀責(zé)任方面的要素納入構(gòu)成要件之中，在判斷犯罪成立的時(shí)候，在主客觀之間來回循環(huán)；其二，客觀處罰條件說，情節(jié)嚴(yán)重并不處在違法性內(nèi)部，是對整個(gè)違法性進(jìn)行判斷，確定是否達(dá)到刑罰處罰的嚴(yán)重程度，[12](P131-146)“情節(jié)嚴(yán)重”與否不需要特別的認(rèn)識，如果將情節(jié)嚴(yán)重理解為這種說法，具體到本罪而言，只要行為人實(shí)施了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為就具備刑事違法性，按照這種學(xué)說理解情節(jié)嚴(yán)重，不當(dāng)擴(kuò)大了幫助行為的評價(jià)范圍；其三，整體的違法性評價(jià)要素，在基本的構(gòu)成要件滿足之后，需要增加一個(gè)特定的要素使得具備一定的刑事違法性的行為達(dá)到刑罰處罰的標(biāo)準(zhǔn)，一般而言，情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣就是這種特定的要素，只評價(jià)對法益造成侵害的客觀方面的情節(jié)，忽略了對主觀方面要素的考量。站在階層論的立場上認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”是整體的違法評價(jià)要素的觀點(diǎn)和我國四要件綜合認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的觀點(diǎn)是不沖突的，二者理論基點(diǎn)不同，前者以區(qū)分不法和有責(zé)為基礎(chǔ)，認(rèn)為違法是客觀的，構(gòu)成要件往往具有違法推定的功能，那么，情節(jié)嚴(yán)重作為對違法性的評價(jià)要素自然也是客觀的。而我國傳統(tǒng)四要件理論以平面式的主客觀要件，一體化的認(rèn)定犯罪的成立，情節(jié)嚴(yán)重往往兼顧主客觀兩方面的內(nèi)容。

本文中所指的情節(jié)嚴(yán)重是一種具備主客觀要素的罪量要素，在判斷某一行為是否情節(jié)嚴(yán)重的時(shí)候，不割裂對主觀心態(tài)的考量，例如，行為人多次受到行政處罰的主觀惡性比尚未受過行政處罰的大。以特別殘忍手段實(shí)施行為的比一般的傷害行為惡性大。情節(jié)嚴(yán)重是對行為方式、主觀惡性大小等內(nèi)容的綜合性評價(jià)得出來的結(jié)果，是否情節(jié)嚴(yán)重是判斷某罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，只有在情節(jié)嚴(yán)重的時(shí)候才能入罪，達(dá)到限制處罰的目的，情節(jié)嚴(yán)重不是作為提示性規(guī)定而存在。在本罪的司法解釋中體現(xiàn)出來，該解釋從幫助對象人員多少、幫助行為涉及數(shù)額、違法所得金額和行為人之前是否受到行政處罰等方面，對情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行解釋，以其他情節(jié)嚴(yán)重的情形作為兜底，(7)參見兩高關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋第12條。為情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定提供較為可行的標(biāo)準(zhǔn)。情節(jié)嚴(yán)重往往置于其他構(gòu)成要件要素之后，在其他條件滿足之后，不具備情節(jié)嚴(yán)重這一要素，不滿足法條規(guī)定的全部構(gòu)成要件，不構(gòu)成犯罪。然而，司法實(shí)踐中，一旦接受信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助的不法人員被刑事追訴，情節(jié)是否嚴(yán)重不再判斷，該要素被架空。例如，在李樹新“跑分”案中(8)參見云南省昆明市盤龍區(qū)法院(2022)云(0103)刑初335號刑事判決書。，法院認(rèn)為，李樹新在明知他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況下，仍然為他人提供支付結(jié)算類型的幫助，構(gòu)成本罪，但并沒有提及李樹新的行為是否情節(jié)嚴(yán)重，忽視了情節(jié)嚴(yán)重作為構(gòu)成要件要素，即認(rèn)為“明知”+“幫助行為”=本罪成立，是對本罪犯罪成立要件的不正確解讀。

(二)遵循情節(jié)嚴(yán)重的雙重標(biāo)準(zhǔn)

黎宏教授認(rèn)為，本罪和上游犯罪都有“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，但不一定要求同時(shí)具備，在上游犯罪沒有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度的時(shí)候，視情況判斷本罪是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”。[13](P33-39)這種觀點(diǎn)值得商榷，“情節(jié)嚴(yán)重”是立足于客觀事實(shí)基礎(chǔ)上的一種整體的評價(jià)，上游犯罪是否情節(jié)嚴(yán)重，按照上游實(shí)施的行為對法益侵害的嚴(yán)重程度進(jìn)行區(qū)分，而不是有選擇的視情況根據(jù)上游犯罪的行為進(jìn)行判斷。幫助對象對幫助行為的從屬性要求信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)達(dá)到犯罪的程度，如果上游的信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)不是刑法規(guī)定的犯罪，不能說符合情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。該法條是對本罪幫助行為情節(jié)嚴(yán)重的直接規(guī)定，對上游犯罪情節(jié)嚴(yán)重的隱形規(guī)定。本文主張“情節(jié)嚴(yán)重”兩重維度都需要滿足，維度一：要求上游犯罪中的行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，這是從法條規(guī)定他人實(shí)施的是“犯罪”中看出的；維度二：幫助行為也要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”。在巢某某一案中(9)參見江西省宜春市萬載縣人民檢察院不起訴決定書，萬檢刑不訴[2021]Z64號。，雖然有證據(jù)證明其銀行流水金額超過30萬，但是尚未證明被幫助對象實(shí)施的詐騙行為達(dá)到犯罪程度，或者造成近親屬自殺或死亡。由于不存在證據(jù)可以證實(shí)幫助對象構(gòu)成犯罪，即使本案中被告人巢某提供銀行卡，且有證據(jù)證明其行為所涉及的流水?dāng)?shù)額符合相關(guān)司法解釋規(guī)定，也不符合本罪中情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是功利主義的產(chǎn)物，暗藏多方面的挑戰(zhàn)。在對“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行解釋的時(shí)候，根據(jù)同類解釋的方法，其他嚴(yán)重的情形程度上至少是大于等于司法解釋規(guī)定的幾種情況的。其他情節(jié)嚴(yán)重的情形能否再具體規(guī)定，可以參考其他罪名相關(guān)司法解釋。例如，幫助他人外網(wǎng)發(fā)布泄露國家安全的言論，損害國家利益的。同時(shí)要防止不合理的擴(kuò)大解釋，避免唯“金額論”和“數(shù)額論”，對兜底條款進(jìn)行解釋時(shí)，采取類比的觀念較為適合，不應(yīng)超出公眾的認(rèn)知范圍，避免出現(xiàn)人為降低入罪門檻，對兜底條款任意解釋。

五、結(jié)語

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是這幾年熱點(diǎn)的罪名，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，值得注意的是幫助行為作用的增強(qiáng)，把幫助行為升格為實(shí)行行為，將其獨(dú)立成罪，承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)幫助行為的獨(dú)立性，不用局限在幫助行為正犯化和量刑規(guī)制兩種學(xué)說之爭，而是考慮從屬性對幫助行為的限制，遵循情節(jié)嚴(yán)重的雙重限制標(biāo)準(zhǔn)，對于司法實(shí)踐中上游信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中難以把握的行為，應(yīng)當(dāng)加大力度在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和相關(guān)技術(shù)服務(wù)方面，而不是司法實(shí)踐中出現(xiàn)打擊困難的犯罪通過立法的形式打擊為其提供幫助的行為。伴隨著相關(guān)司法解釋的出臺，給幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪降溫。