高中意

（中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410083）

一、問題的提出

改革開放以來，地方立法制度隨著社會的轉(zhuǎn)型而不斷變遷，學(xué)術(shù)上相關(guān)研究也不斷推進(jìn)。地方立法通常被認(rèn)為是與中央立法相對應(yīng)的，然而，在實(shí)踐中，它能與中央立法完全對應(yīng)起來嗎？在這里，我們還必須首先追問：何為地方立法？理解這一概念關(guān)鍵在于如何認(rèn)識地方立法中的“地方”與“立法”以及二者之間的關(guān)系。從西周分封諸侯開始，就一直有一個大致可謂“中央與地方關(guān)系”的問題，①蘇力：《大國及其疆域的政制構(gòu)成》，《法學(xué)家》2016年第1期。因而中國語境下的地方是相對中央而言的，在一個國家內(nèi)中央的指稱是確定的，而地方的指稱具有不確定性，因?yàn)槿魏蜗鄬τ谥醒氲幕虼蠡蛐〉膮^(qū)域都可以稱之為地方。其實(shí)，地方立法制度的每一次變遷，都對地方進(jìn)行了重新的界定，使得這一詞匯的具體指稱發(fā)生變化。一般而言，立法主要是指中央立法，相對于執(zhí)法、司法、守法的立法，這樣看來，它就主要是為國家創(chuàng)制“元規(guī)則”，其他任何規(guī)則都不得與其沖突。地方立法所創(chuàng)制的地方性法規(guī)體系不是地方社會中的“元規(guī)則”，甚至地方立法的效力有時候也只限于本行政區(qū)域一定范圍，而不是該區(qū)域全部范圍，經(jīng)濟(jì)特區(qū)根據(jù)特別授權(quán)而制定的地方性規(guī)范就是如此。②黃文藝：《立法學(xué)》，高等教育出版社，2008，第180頁。地方立法客體應(yīng)當(dāng)是中央立法留有空隙而屬于次級性的事務(wù)、行政性的事務(wù)、區(qū)域性的事務(wù)、具體性的事務(wù)、實(shí)施性的事務(wù)，①張淑芳：《地方立法客體的選擇條件及基本范疇研究》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2015年第1期。在一定程度上地方立法就是法律的一種實(shí)施方式。

理解某一概念的最為便捷的方式就是界定其內(nèi)涵與外延，這樣的方法同樣可以適用于理解“地方立法”?，F(xiàn)代社會出現(xiàn)了詞與物的分離，表征某一概念的語詞沒有發(fā)生變化，但該語詞所蘊(yùn)含的意義在不斷流變，這或許也是進(jìn)行知識考古的重要原因之一。況且，地方立法制度在中國社會轉(zhuǎn)型中也不斷流變，它可能還將隨著社會轉(zhuǎn)型而繼續(xù)發(fā)展，也將對社會轉(zhuǎn)型產(chǎn)生持續(xù)性的影響，例如，在社會轉(zhuǎn)型時期，有時可以通過立法發(fā)展憲法。②鄭磊、賈圣真：《從“較大的市”到“設(shè)區(qū)的市”：地方立法主體的擴(kuò)容與憲法發(fā)展》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第4期。由此，我們有必要運(yùn)用一種新的視角認(rèn)識地方立法，在地方立法本身的制度變遷與學(xué)術(shù)研究轉(zhuǎn)型中梳理它的內(nèi)在邏輯。地方立法制度的出現(xiàn)是一種權(quán)力配置的結(jié)果，③崔卓蘭、趙靜波：《中央與地方立法權(quán)力關(guān)系的變遷》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2007年第2期。在我國央地立法事權(quán)配置模式之下，絕大多數(shù)立法實(shí)際上是遵循“中央決策、地方執(zhí)行”的思路在運(yùn)作，④封麗霞：《中央與地方立法事權(quán)劃分的理念、標(biāo)準(zhǔn)與中國實(shí)踐——兼析我國央地立法事權(quán)法治化的基本思路》，《政治與法律》2017年第6期。地方性法規(guī)不斷被結(jié)構(gòu)于法律體系之中，此時它發(fā)揮補(bǔ)位立法的作用。近年來，地方立法制度又被融入法治體系建設(shè)中，成為國家治理體系的一部分，不斷推進(jìn)地方社會治理的開展。⑤徐向華：《國家治理現(xiàn)代化視角下的〈立法法〉修改》，《交大法學(xué)》2014年第3期。但是，通過對比不同時期的學(xué)術(shù)研究成果可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)者們對待地方立法的視角已經(jīng)發(fā)生了變化，此種變化就足以促成地方立法學(xué)術(shù)研究的轉(zhuǎn)型，簡言之，地方立法研究的視角經(jīng)歷了法制視角、法治視角以及治理視角。

地方立法越來越成為一種治理方式，它不僅是國家治理體系的一部分，而且是地方社會治理實(shí)踐的重要組成部分，甚至可以說地方立法本身就是一種治理實(shí)踐。當(dāng)然，任何一種制度都可能成為社會治理資源，它們內(nèi)部往往都預(yù)設(shè)了一種治理秩序；法治就是要實(shí)現(xiàn)社會的良法善治，這就是社會的一種理想的治理狀態(tài)，在此維度上，法治就是一種社會治理理念與治理方式的統(tǒng)一體。但是，不管是制度還是法治，它們成為一種治理方式都必須仰賴一定的條件。在法治框架下，根據(jù)地方社會治理實(shí)踐的需要并針對具體的治理問題制定地方性法規(guī)，由此構(gòu)造地方治理秩序；同時，地方社會也有其自身的治理邏輯，當(dāng)法律進(jìn)入地方社會時就必須關(guān)注該具體社會情境中的治理知識、規(guī)則、理念，地方立法就能把這些地方社會中已有的治理資源整合到法律體系中。雖然地方立法是國家法治體系中的一部分，它因此也是國家治理體系的一部分，但是，它更是地方治理實(shí)踐的重要組成部分?？傊胤搅⒎ㄖ贫仍谶^去一直處于不斷變革之中，在未來它還將發(fā)生持續(xù)的變革，如果從治理視角理解地方立法制度，不僅能理解它的制度流變史與學(xué)術(shù)研究轉(zhuǎn)型史，而且能對地方立法這一概念有一個更為深入的認(rèn)識。

本文將對改革開放四十年來地方立法的制度流變進(jìn)行初步梳理，展現(xiàn)地方立法制度四十年來的變與不變。過往關(guān)于一項(xiàng)制度的研究往往只注重對該制度本身變遷的考察，而忽視制度變革中的學(xué)術(shù)研究的轉(zhuǎn)型。本文還將在制度史梳理的基礎(chǔ)上，在治理視角下對地方立法進(jìn)行學(xué)理上的初步分析，展現(xiàn)一種認(rèn)識、理解、研究地方立法的新視角。

二、作為治理實(shí)踐的地方立法：歷史敘事

（一）地方立法的起步階段

從1978年黨的十一屆三中全會到20世紀(jì)80年代末90年代初，是我國改革開放和中國特色社會主義事業(yè)發(fā)展的第一個階段。①王偉光：《改革開放是發(fā)展中國特色社會主義的強(qiáng)大動力》，《中國社會科學(xué)》2008年第5期?！艾F(xiàn)在的問題是法律很不完備，很多法律還沒有制定出來?！雹凇多囆∑轿倪x》第二卷，人民出版社，1994，第146頁。要在社會主要領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的狀態(tài)。改革開放初期一項(xiàng)重要任務(wù)就是使各項(xiàng)事業(yè)能在法制軌道上運(yùn)行，正是通過立法完成此項(xiàng)任務(wù)，因而立法在社會轉(zhuǎn)型的初期具有極為重要的意義；同時，任何一個社會實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型都需要頂層設(shè)計，而法制體系是表征國家頂層設(shè)計的機(jī)制之一，此時立法就主要指中央立法而不是地方立法。正因?yàn)楦母镩_放初期社會轉(zhuǎn)型對統(tǒng)一而完備的法制體系的需要，地方立法還沒有被作為法制建設(shè)過程中的重要變量。

在這一時期，地方立法并不是在具有立法法性質(zhì)的法律文件上得以確立的，而是在組織法中賦予地方立法權(quán)。1979 年7 月1 日，五屆全國人大二次會議通過了地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法，規(guī)定縣級以上的地方各級人民代表大會設(shè)立常務(wù)委員會，省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會可以制定和頒布地方性法規(guī)。這標(biāo)志著我國首次以法律形式賦予地方立法權(quán)。1982年，五屆全國人大五次會議對地方組織法作出修改，規(guī)定省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大常委會，可以擬訂本市需要的地方性法規(guī)草案，提請省、自治區(qū)的人大常委會審議制定。1986年，地方組織法再次修改，規(guī)定這些地方在不同上位法相抵觸的前提下，可以直接制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后施行。地方組織法是調(diào)整央地關(guān)系的法律，特別是通過配置公權(quán)力構(gòu)造央地關(guān)系。在地方組織法中規(guī)定地方立法權(quán)，也就代表著此時國家是從央地關(guān)系這一視角下配置立法權(quán)，地方立法權(quán)是一種與中央立法權(quán)相對應(yīng)的權(quán)力資源。雖然在之后通過專門的立法法對地方立法權(quán)予以明確規(guī)定，但是對地方立法權(quán)的此種界定卻一直影響至今。其實(shí)，不管依據(jù)何種具體的標(biāo)準(zhǔn)對地方立法分為何種類型，歸根結(jié)底都是根據(jù)地方立法與中央立法的關(guān)系進(jìn)行的劃分，而且在不同的劃分中都體現(xiàn)了中央立法中心主義。③喻中：《從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義？——關(guān)于幾種“中心主義”研究范式的反思、延伸與比較》，《法商研究》2008年第1期。這些學(xué)理上的事實(shí)十分能體現(xiàn)我國對地方立法的定位。

由于地方立法權(quán)自從在法律上確立以來總是處于較為弱勢的地位，地方立法的類型就主要以執(zhí)行性地方立法為主，而自治性地方立法與試驗(yàn)性地方立法較少，在改革開放初期情況更是如此。一方面，這一時期國家法律體系還處于構(gòu)建階段，甚至在一些重要領(lǐng)域內(nèi)也缺乏相關(guān)的法律，因而中央立法的地位就得到極大的凸顯；另一方面，社會轉(zhuǎn)型時期固然需要完備的法律體系，但是社會的巨大變化使得法律的安定性受到威脅，此時就需要通過司法解釋、地方立法、行政法規(guī)等增強(qiáng)法律的可實(shí)施性。所以，執(zhí)行性地方立法一直在地方法規(guī)體系中處于核心地位。雖然此時全國各個地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差距并不大，社會的同質(zhì)性較強(qiáng)，似乎地方立法發(fā)揮獨(dú)特作用場域并不多，但是每個地方總有一些獨(dú)特的事項(xiàng)需要通過法律進(jìn)行保護(hù)或規(guī)制，換言之，地方立法的主要功能就是實(shí)現(xiàn)地方社會的有法可依狀態(tài)，此時還沒有過多關(guān)注對地方社會的有效治理。1979 年11 月29 日，新疆維吾爾自治區(qū)五屆人大常委會第二次會議通過了三部地方性法規(guī)：《關(guān)于加強(qiáng)集市貿(mào)易管理的布告》、《自治區(qū)人民政府關(guān)于繼續(xù)推行維吾爾、哈薩克新文字和同時使用維吾爾、哈薩克老文字的決定》和《關(guān)于加強(qiáng)邊境管理區(qū)安全保衛(wèi)工作的通告》。這是我國最早的三部地方性法規(guī)。這些最早制定的地方性法規(guī)就是針對一些具有新疆特色的事項(xiàng)制定的，但是這些法規(guī)并沒有完全體現(xiàn)地方特有的社會治理邏輯。

（二）地方立法的發(fā)展階段

上世紀(jì)90 年代到本世紀(jì)前十年是地方立法的快速發(fā)展時期。在這一時期，我國開啟了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革，在本世紀(jì)初又加入了世貿(mào)組織，積極融入經(jīng)濟(jì)全球化浪潮之中，這些都帶來了社會的巨大變革。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得改革開放進(jìn)程加快，對社會產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)性影響，作為地方立法的“地方”不斷分化。例如，1988 年、1992 年、1994 年和1996 年，全國人大又先后四次分別授權(quán)海南省、深圳市、廈門市、汕頭市和珠海市人大及其常委會根據(jù)經(jīng)濟(jì)特區(qū)的具體情況和實(shí)際需要制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施。經(jīng)濟(jì)特區(qū)就屬于特別的地方種類，它正是在市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展與改革開放進(jìn)程加快的背景下產(chǎn)生的。同時，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的地方立法不僅豐富了地方立法中的“地方”，而且豐富了“立法”的內(nèi)涵。如果說以往的地方立法主要是為了貫徹中央立法，它們是中央立法在地方展開法制敘事的另一種表達(dá)，那么經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法則主要針對中央立法的一種變通，甚至常常構(gòu)成法律的例外情況，在立法種類上就主要表現(xiàn)為自治性立法與試驗(yàn)性立法。

地方社會的分化還表現(xiàn)在某一特定地方內(nèi)部的分化?，F(xiàn)代社會主要是功能分化（functional differentiation），公司、企業(yè)、社團(tuán)等承擔(dān)不同功能的各類社會組織不斷涌現(xiàn)，市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等社會規(guī)范也在社會中發(fā)揮越來越重要的作用，與此同時，在民族、氏族、村落等文化空間中生成的規(guī)范仍然發(fā)揮作用。而國家為了加快法律體系建設(shè)借鑒了大量大國外法律規(guī)范，有些規(guī)范對我國社會發(fā)展產(chǎn)生了積極作用，也有一部分沒有發(fā)揮預(yù)期的作用，反而為社會帶來了消極影響。因而在這一社會轉(zhuǎn)型時期內(nèi)，法學(xué)界不斷在反思中國法學(xué)、法治的主體性，①鄧正來：《中國法學(xué)向何處去（上）——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時代的論綱》，《政法論壇》2005年第1期。但遺憾的是基本上都忽視了從地方立法這一維度展開中國法治主體性的想象。2000年，九屆全國人大三次會議審議通過了立法法，進(jìn)一步賦予經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市以及較大的市制定地方性法規(guī)權(quán)。至此，我國的地方立法主體增加為31 個省、自治區(qū)、直轄市和49 個較大的市。從這里可以發(fā)現(xiàn)，擁有地方立法權(quán)的地方不斷增多，而“較大的市”往往也是經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高的城市，更可能需要通過地方立法面對諸多地方事務(wù)。因此，學(xué)界就一直提倡“較大的市”應(yīng)當(dāng)擁有完整立法權(quán)。②涂縵縵：《“較大的市”完整立法權(quán)探論》，《交大法學(xué)》2014年第3期。經(jīng)濟(jì)發(fā)展能對地方立法產(chǎn)生較大的推動作用，我國這一時期的地方立法實(shí)踐就體現(xiàn)了這一條規(guī)律。地方立法在這里也主要不是為了引領(lǐng)社會的發(fā)展方向，而是要關(guān)注社會發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題，著眼于解決具體的問題，這是一種問題應(yīng)對型立法。

地方立法在發(fā)展過程中也逐步形成諸多有效的制度、機(jī)制。最明顯的就是，立法法中有專門的章節(jié)對“地方性法規(guī)”予以系統(tǒng)規(guī)定，這有利于地方立法在制度化的軌道上運(yùn)行，也有利于明晰地方立法權(quán)與中央立法權(quán)的關(guān)系。全國地方立法工作座談會（原為全國地方立法研討會）最早開始于1991 年，到2020 年已經(jīng)舉辦了二十六次，這個會議現(xiàn)在已經(jīng)逐步成為全國人大指導(dǎo)地方人大開展立法工作的制度化方式，成為各個地方交流立法經(jīng)驗(yàn)的重要平臺，也越來越受到社會各界的重視。2002 年，浙江省開通了我國第一個立法公開網(wǎng)，即“地方立法網(wǎng)”，將所有法規(guī)草案向社會公開，所有提交人大審議的法規(guī)草案都同步放到網(wǎng)上公開征求意見，這一舉措也使得越來越多省份主動公開立法草案，為社會各界參與立法前的討論提供良好平臺，通過民主立法而最終實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法。

（三）地方立法的新趨勢

中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，這對地方立法有著巨大影響，但是，不管是理論界還是實(shí)務(wù)界，大都沒有充分關(guān)注到這一事件對地方立法的可能影響，甚至可以說到目前為止的地方立法發(fā)展的新趨勢都是由此引發(fā)的，這一事件型塑并將繼續(xù)型塑地方立法的發(fā)展趨勢。因此，必須以我國法律體系已經(jīng)建成的事實(shí)為前提理解地方立法的新趨勢。

首先，地方性法規(guī)是法律體系的有機(jī)組成部分，法律體系的建成也標(biāo)志著地方立法將由聚焦地方社會“有法可依”轉(zhuǎn)向“良法善治”。從數(shù)量上來看，地方性法規(guī)的數(shù)量并不少，而且呈現(xiàn)快速增長的趨勢，截至2018年8月底，我國現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)達(dá)12000多件；但是，還有諸多領(lǐng)域地方立法并沒有關(guān)注到，或者是關(guān)注到了而沒能對這些領(lǐng)域進(jìn)行有效的治理。早在1993 年水利部就首次提出長江專門立法建議，但是，三十年過去了，長江流域的11 個?。ㄊ?、區(qū)）都鮮有關(guān)于長江治理的專門性地方立法。雖然每個地方都有關(guān)于采砂、排污、水源涵養(yǎng)等事項(xiàng)的立法，并能使地方社會諸多涉及長江的行為有法規(guī)依據(jù)，但是還必須有相關(guān)長江治理的立法，并運(yùn)用整體論構(gòu)建長江保護(hù)法律體系，①高中意：《長江保護(hù)立法的理論建構(gòu)：基于整體論的分析》，《南通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第3期。進(jìn)而實(shí)現(xiàn)長江的良好治理，實(shí)現(xiàn)這個任務(wù)首先仰賴地方的良法，并最終通過良法實(shí)現(xiàn)善治。

其次，擁有地方立法權(quán)的主體不斷擴(kuò)大，地方立法權(quán)的權(quán)限也逐步明晰。自改革開放以來，隨著地方社會的發(fā)展，越來越多的地方擁有地方立法權(quán)，在這一過程中，地方立法中的“地方”的意涵不斷豐富，甚至未來有可能會出現(xiàn)“飛地立法”②高軒、張洪榮：《區(qū)域協(xié)作背景下飛地治理立法研究——以深汕特別合作區(qū)為例》，《江漢論壇》2020年第3期。。2015 年，十二屆全國人大三次會議修改立法法，賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，同時賦予30 個自治州和廣東省東莞市、中山市、三沙市以及甘肅省嘉峪關(guān)市4個不設(shè)區(qū)的地級市人大及其常委會相應(yīng)的地方性法規(guī)制定權(quán)。2018年，十三屆全國人大一次會議通過憲法修正案，增加規(guī)定了設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)，為設(shè)區(qū)的市立法工作提供了憲法依據(jù)。至此，我國地方立法主體增加到354 個，包括31 個省、自治區(qū)、直轄市，289 個設(shè)區(qū)的市，30個自治州，4個不設(shè)區(qū)的地級市。這么多地方都擁有立法權(quán)，如果只是一味地創(chuàng)制執(zhí)行性地方法規(guī)，這固然有利于法律在地方社會的有效實(shí)施，但是不同的地方也可能利用執(zhí)行性地方規(guī)范創(chuàng)造執(zhí)行法律的不同標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)一步由此催生地方保護(hù)主義；另一方面，當(dāng)下的地方社會的“重復(fù)立法”③屈茂輝：《我國上位法與下位法內(nèi)容相關(guān)性實(shí)證分析》，《中國法學(xué)》2014年第2期。、“立法抄襲”④趙靜波：《地方立法特色的缺失及其規(guī)制——以地方立法“抄襲”為視角》，《地方立法研究》2017年第6期。、“立法越位”⑤秦前紅、曾德軍：《地方立法的主要問題及其反思——以湖北省為例》，《江漢大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2007 年第2期。等現(xiàn)象都主要是由于地方立法權(quán)限沒有明晰，地方立法也應(yīng)該有所為有所不為。2015 年修改后的《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第七十二條規(guī)定，設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)；2023年《立法法》修改后規(guī)定，設(shè)區(qū)的市可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、生態(tài)文明建設(shè)、歷史文化保護(hù)、基層治理等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)。這就是在擴(kuò)大地方立法權(quán)主體的同時，對立法主體的權(quán)限作出較為明確的規(guī)定。同時，也確立了地方立法審查制度，有利于保障地方立法權(quán)的有效實(shí)施。

最后，地方立法越來越注重對社會多元規(guī)范的整合。以往地方立法的視野是向上的，側(cè)重于保障國家法律、政策的有效實(shí)施，此時主要是執(zhí)行性地方立法，即便是試驗(yàn)性地方立法也主要是為法律的創(chuàng)制進(jìn)行準(zhǔn)備性工作。法律體系建成后，地方的大部分事務(wù)都在法體系中有相應(yīng)的依據(jù)，這時法律的有效實(shí)施不僅要依賴于地方立法，而且要仰賴嚴(yán)格的執(zhí)法、公平的司法、普遍的守法。在此背景下，地方立法要把自身的視野向下，關(guān)注地方社會的治理實(shí)踐，使之成為地方社會的一種治理資源。其中，最主要的工作就是要關(guān)注社會中生成的規(guī)范。十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào)，要發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用。我國民法典第十條規(guī)定：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。社會規(guī)范不是完整性的，①[英]杰里米·邊沁：《論一般法律》，毛國權(quán)譯，上海三聯(lián)書店，2013，第236—250頁。把它們納入法制體系中有利于它們自身的成長，以往強(qiáng)調(diào)通過國家司法整合這些規(guī)范，②唐艷秋、孫曄：《試論民間法的司法進(jìn)入》，《政法論叢》2007年第2期?，F(xiàn)在還要通過地方立法進(jìn)行整合，③謝暉：《論我國地方立法對民間規(guī)范的認(rèn)可》，《湖湘論壇》2018年第1期。也能使地方性法規(guī)結(jié)構(gòu)于地方社會的治理實(shí)踐中。

三、作為治理實(shí)踐的地方立法：理論分析

（一）地方立法溝通法律體系與法治體系

法治體系是對法律體系的承繼和發(fā)展，④王建國：《法治體系是對法律體系的承繼和發(fā)展》，《法學(xué)》2015年第9期。地方立法不僅是法律體系的重要組成部分，也是法治體系的重要組成部分。在法律體系中中央所立之法始終處于核心地位，地方立法主要是圍繞著法律體系進(jìn)行，對它予以細(xì)化，增強(qiáng)它的可執(zhí)行性，在它缺位的領(lǐng)域進(jìn)行補(bǔ)位立法?？梢哉f，改革開放以來，我國法治建設(shè)中的重點(diǎn)任務(wù)就是構(gòu)建完備的法律體系，甚至借鑒了大量國外的立法。例如，我國知識產(chǎn)權(quán)法律經(jīng)歷了從移植、引進(jìn)到自立、創(chuàng)新的過程，用較短的時間走完了西方國家知識產(chǎn)權(quán)法律發(fā)展上百年的歷程。⑤吳漢東：《中國知識產(chǎn)權(quán)法律變遷的基本面向》，《中國社會科學(xué)》2018年第8期。因而在這個時候主要關(guān)注的是立法的數(shù)量，地方性法規(guī)就占據(jù)了法律體系中相當(dāng)大的一部分。而法治就是制定良好的法律得到普遍的遵守，⑥亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館，1997，第199頁。既要有完備的法制體系，這樣的法制體系也要能在社會中發(fā)揮作用。法治的各個環(huán)節(jié)固然重要，但它們最終都會在地方社會中得以體現(xiàn)，“地方”是法治展開敘事的最重要場域，地方立法在一定程度上就是要保障法治在地方敘事的順利開展。更重要的是，地方立法還能溝通法律體系與法治體系，此種溝通的方法也具有不可替代性。一國法律體系邁向法治體系受著多種因素的影響，其中最重要的則是主體性因素。民主立法是國家立法的重要原則，但在法律體系形成過程中，國家起著更為重要的作用；法治體系就是要把業(yè)已制定的法律有機(jī)地鑲嵌于人們的日常交往之中，實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的重要前提就是人們有條件充分參與到法律實(shí)施的過程中。執(zhí)行性地方立法就是通過細(xì)化法律，使它們具有更強(qiáng)的可執(zhí)行性，同樣，主體也能充分運(yùn)用細(xì)化后的法律；自治性地方立法就是要關(guān)照主體的自治實(shí)踐，尊重地方社會的治理邏輯，并把地方的治理實(shí)踐予以法制化；試驗(yàn)性地方立法則是一種“前法律”或政策的法治試驗(yàn)，注重地方主體的反饋，并期望形成法律反饋機(jī)制①高中意：《作為法治方法的法律反饋——法律反饋研究之二》，《山東行政學(xué)院學(xué)報》2019第6期。。由此，不管何種地方立法類型，都能彰顯主體的主體性，為主體與法律互動創(chuàng)造條件，法治體系也在二者的互動中逐步形成。

法律體系內(nèi)部邏輯自洽，各類規(guī)則齊全，但是這樣的體系也有走向封閉的傾向，因而它并不總是有利于社會治理的開展。在英美法系國家，往往是通過司法保持法制體系的開放性，正因如此，波斯納才感慨“法官不是盆栽”②[美]理查德·波斯納：《超越法律》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社，2016，第203—209頁。。如果說“改革開放只有進(jìn)行時沒有完成時”，那么法律體系的完善也沒有完成時，法律如同遠(yuǎn)行者，要為明天做準(zhǔn)備，③[美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社，2014，第30頁。況且，法律的變革本就屬于改革開放的一部分。有諸多克服法律體系封閉性的方案、路徑，地方立法是其中一個不可替代的必選方案。地方立法通過其“補(bǔ)位立法”作用使得法律體系內(nèi)部實(shí)現(xiàn)動態(tài)平衡，并保持一定的開放性，進(jìn)而逐步升華為法治體系。一方面，在中央立法主動讓位的領(lǐng)域，地方立法當(dāng)然地作為一種補(bǔ)位機(jī)制存在，為這些領(lǐng)域提供制度支持。在一些剛剛興起的領(lǐng)域，如互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，還需要相對靈活的規(guī)則應(yīng)對已經(jīng)出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)空間的難題，④[美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社，2009，第10—32頁。此時，可以讓各個地方根據(jù)實(shí)際情況先行先試，制定地方性法規(guī)。另一方面，在某些領(lǐng)域，法律處于缺位狀態(tài)，地方立法就應(yīng)當(dāng)成為補(bǔ)位方式之一，甚至民間法也可以成為補(bǔ)位方式，⑤高中意：《論民間法在法律接受中的作用》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2016年第6期。防止這些領(lǐng)域出現(xiàn)規(guī)則缺位的狀態(tài)。近年來，國家越來越重視長江流域的環(huán)境保護(hù)，進(jìn)行了長江流域的中央立法，但在此之前長江流域的各個地方已經(jīng)有了大量的關(guān)于長江保護(hù)的地方性法規(guī)?？傊胤搅⒎ㄔ谙夥审w系與社會變革之間的內(nèi)在張力的同時，又不斷促進(jìn)法律體系自身的變革，進(jìn)而把法律體系與法治體系勾連起來。

如果法律體系不具備包容、吸收、整合社會規(guī)范或民間規(guī)范的能力，那么它也很難轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄖ误w系。盡管法律的基本目的是解決習(xí)慣、傳統(tǒng)、說服、共識和承諾等不能有效解決的那些問題，但當(dāng)采取這些非法律形式的手段比社會規(guī)劃更有效的時候，法律仍然應(yīng)該依靠它們。⑥[美]斯科特·夏皮羅：《合法性》，鄭玉雙、劉葉深譯，中國法制出版社，2016，第497頁。從以上關(guān)于地方立法的制度變遷史與學(xué)術(shù)研究史的梳理中，我們可以發(fā)現(xiàn)，民間規(guī)范常常是跳過地方立法這一層級，直接在國家立法或國家司法的層面上進(jìn)行整合，這也為民間規(guī)范的成長創(chuàng)造了極大的空間。民間規(guī)范都有其地方性，是一種地方性知識的體現(xiàn)，不管是在立法還是司法中對其進(jìn)行整合，最后的效果都是極其有限的。雖然民間規(guī)范具備規(guī)范性質(zhì)，但與法律相比，特別是與國家法律相比，它的規(guī)范性還有所欠缺，也因此人們常常會對其帶有一定的偏見，它此時還體現(xiàn)為地方社會的一種知識、智識。地方立法整合民間規(guī)范不僅是為了豐富地方性法規(guī)體系，獲取地方社會的智識支持，而且是為了增強(qiáng)民間規(guī)范的規(guī)范性，甚至對其進(jìn)行規(guī)范重構(gòu)。因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)也屬于法律體系的重要組成部分，所以，民間規(guī)范通過地方立法進(jìn)入到法律體系之中，為構(gòu)建正式秩序提供規(guī)則支持。⑦高中意：《論民間規(guī)范結(jié)構(gòu)于地方立法的方式》，載謝暉、蔣傳光、陳金釗主編《民間法》第22卷，廈門大學(xué)出版社，2019，第99—113頁。需要注意的是，即便某些地方立法可以對國家的法律作出一定的變通，但是地方立法不管是在何種情況下都不可能突破法制的框架，更不可能突破法治的邊界。由此，地方立法整合民間規(guī)范是在法治視野中進(jìn)行的，就不大可能造成對國家法律的消解。

（二）地方立法溝通法治與治理

在現(xiàn)代社會中，法治是一種基本的治理方式，①張文顯：《法治與國家治理現(xiàn)代化》，《中國法學(xué)》2014年第4期。每一種社會治理模式都必須體現(xiàn)法治價值理念，②汪習(xí)根、武小川：《社會治理的法治實(shí)踐模式構(gòu)建——以武漢為樣本的實(shí)證分析》，《法學(xué)論壇》2014年第3期。也沒有任何一種治理方式可以離開法治的保障；實(shí)現(xiàn)社會的良好治理是法治建設(shè)的重要目標(biāo)，所謂“良法善治”中就具有良好治理的意涵。即便國家治理體系與法治體系具有一體兩面的同構(gòu)關(guān)系，③喻中：《作為國家治理體系的法治體系》，《法學(xué)論壇》2014年第2期。但在實(shí)踐中，依據(jù)法治實(shí)現(xiàn)社會的良好治理還需要諸多條件的支持。因?yàn)閲曳ㄖ沃荒転樯鐣卫順?gòu)建一個宏大的框架，為社會治理提供規(guī)則支持，而社會治理是具體的活動，在某一個具體的場域或某一個具體的事件中實(shí)現(xiàn)，法治只有在具體的社會情境中生成治理機(jī)制，才能應(yīng)對社會的治理問題。國家法治可以通過地方立法向社會傳遞國家治理理念，同樣可以通過地方立法接受社會自身固有的治理邏輯。同時，地方立法本身就是國家法治的一種治理方略，國家法治通過地方立法生成其治理機(jī)制，并把此種機(jī)制結(jié)構(gòu)于地方社會治理中。隨著社會的發(fā)育與市場的成長，地方社會逐步分化為諸多不同的治理單元，形成各式各樣的社會調(diào)節(jié)方式，④高中意：《社會調(diào)節(jié)的適用場域與作用邏輯》，《理論月刊》2019年第9期。國家法律常常需要通過地方立法或民間規(guī)范進(jìn)入到這些具體治理單元之中，也只有在此基礎(chǔ)之上才能生成其治理機(jī)制。

一方面，地方立法促成法治的試驗(yàn)性、個別性、互動性治理機(jī)制的形成。社會分化導(dǎo)致治理單元的形成，在法治框架下，治理單元中的諸多問題都不可能運(yùn)用統(tǒng)一的法治方式予以解決。自貿(mào)區(qū)就是一個獨(dú)特的治理單元，很難從現(xiàn)有的制度體系中尋找到完全適合它的治理框架，⑤許皓、李曉郛：《論自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理體制的立法沖突與解決進(jìn)路》，《江漢論壇》2021年第11期。剛剛設(shè)立經(jīng)濟(jì)特區(qū)時的情況也與此相類似。自貿(mào)區(qū)與經(jīng)濟(jì)特區(qū)的設(shè)立決定一般都是以政策形式出現(xiàn)，通過自貿(mào)區(qū)或經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法把此類政策制度化，把它們納入法治的框架下實(shí)施。這大致就是地方立法所構(gòu)造的試驗(yàn)性治理機(jī)制。每個地方在治理中面對的具體問題不同，同樣是設(shè)區(qū)市，如果歷來是一座商業(yè)城市，那么該城市可能更需要關(guān)于城市建設(shè)的立法；如果是一座工業(yè)城市，那么該城市可能更需要環(huán)境保護(hù)方面的立法；如果是一座歷史文化名城，那么該城市可能更需要?dú)v史文化保護(hù)方面的立法。在普通法傳統(tǒng)中，可以通過個案實(shí)現(xiàn)個別性治理，⑥高中意：《論普通法中個案的利益整合功能》，《政法學(xué)刊》2017年第4期。而在我國法治語境下，地方立法也可以實(shí)現(xiàn)個別性治理。不同的地方就是不同的主體，地方社會中的各類組織、團(tuán)體、單位等也是法治的主體，這些主體在以往的法治實(shí)踐中都被忽視了，地方立法就是要把不同層次的各類主體結(jié)構(gòu)于法治之中，增強(qiáng)各類主體的自治意識與能力，這樣才可能實(shí)現(xiàn)社會的良好治理。

另一方面，地方立法把地方社會治理實(shí)踐帶入到法治框架之中，進(jìn)而構(gòu)造治理的制度底線，規(guī)避治理帶來的風(fēng)險，創(chuàng)造治理所需的自由空間。社會異質(zhì)性增加，多元規(guī)范逐步發(fā)育，政策、民間規(guī)范、學(xué)說等都可以為地方社會治理提供智識與制度支持，但不管在何種情況下，國家法律都是社會治理的制度底線，如果國家法在構(gòu)筑底線時缺位，就需要地方立法予以補(bǔ)位。社會治理同樣可能帶來不可預(yù)期的風(fēng)險，此時就需要國家法律的介入，從而避免風(fēng)險的產(chǎn)生或進(jìn)一步擴(kuò)大。因?yàn)榈胤缴鐣卫硎紫缺憩F(xiàn)為一種自發(fā)形成的自治狀態(tài)，但自治不一定能走向善治。就正如“網(wǎng)約車”剛剛出現(xiàn)時，主要是依據(jù)其所屬企業(yè)的內(nèi)部規(guī)則運(yùn)行，但出現(xiàn)一系列問題后，各個地方就加強(qiáng)立法，進(jìn)而通過法治方式解決“網(wǎng)約車”運(yùn)行中出現(xiàn)的治理難題。①顧大松：《“專車”立法芻議》，《行政法學(xué)研究》2016年第2期。不管是構(gòu)造治理的制度底線還是規(guī)避治理風(fēng)險，地方立法最終的目標(biāo)就是為治理創(chuàng)造自由的空間，在此維度上法治才可能與治理實(shí)現(xiàn)有機(jī)統(tǒng)一。社會治理的理想狀態(tài)就是社會的良好自治，法治之所以對于社會治理而言重要，就是因?yàn)槠渲铝τ诎逊审w系中所預(yù)設(shè)的正式秩序轉(zhuǎn)化為社會中的自治秩序。在這里，不管是中央立法還是地方立法，它們不是重構(gòu)、消解、否定地方自治，而是要為地方的良好自治創(chuàng)造條件，法治的框架就是社會自治的空間。

（三）地方立法溝通國家治理與地方治理

地方立法本就是地方社會的一種重要治理方式，要理解這一點(diǎn)，就必須首先界定地方立法中的“立法”的特殊意涵。在一般情形中，立法都是特指中央立法，這里的立法就是為一個國家創(chuàng)制“元規(guī)則”，社會的其他任何規(guī)則都不得與此相沖突；中央立法在地方社會中也是一種“元規(guī)則”，地方所立之法不得與法律相沖突。更重要的是，在中國現(xiàn)階段，地方立法的從屬性相較于自主性是更主要的屬性，②周旺生：《立法學(xué)》，法律出版社，2009，第278頁。它不是一套法律之外的規(guī)則體系，而是法律體系的一部分。在很大程度上，在中央立法之外開辟地方立法的路徑就是為了使法律在地方社會產(chǎn)生實(shí)效，助力社會治理有效開展。因而地方立法具有溝通國家治理與地方治理的可能性，并且這樣的溝通是在法治框架中實(shí)現(xiàn)的。

地方常常被認(rèn)為是與中央相對的一個概念，在治理視野中，中央權(quán)威與地方權(quán)力就被認(rèn)為是國家治理模式的兩個主要線索之一③周雪光：《權(quán)威體制與有效治理：當(dāng)代中國國家治理的制度邏輯》，《開放時代》2011年第10期。。然而，在這一對概念中，“中央”的指稱較為固定，而“地方”在不同語境下的指稱不一樣。即便地方立法中的“地方”可指稱省也可指稱設(shè)區(qū)的市，甚至還可以指稱經(jīng)濟(jì)特區(qū)、民族自治地區(qū)。地方社會是由一個個具體的單元組成的，地方的治理也勢必是一種網(wǎng)格化的治理模式④姜曉萍、焦艷：《從“網(wǎng)格化管理”到“網(wǎng)格化治理”的內(nèi)涵式提升》，《理論探討》2015年第6期。；地方社會治理，特別是基層社會治理，直接面對的是這個地方中的公眾，因而它是圍繞著人而展開的治理。在環(huán)境保護(hù)治理領(lǐng)域，中央立法只能在宏觀上規(guī)定國家的環(huán)保義務(wù)與公民的環(huán)境權(quán)利，而地方立法則要把國家環(huán)保義務(wù)具體化，根據(jù)特定的社會情境賦予公民相應(yīng)的環(huán)境權(quán)利。

同時，地方立法通過構(gòu)造地方社會治理體系也為國家治理體系積累了主體、規(guī)則、觀念等要素。改革開放進(jìn)入攻堅克難時期，任何一項(xiàng)社會治理領(lǐng)域的改革措施都不可能滿足所有社會成員的利益，在此背景下，社會治理最理想的狀態(tài)就是尋求主體關(guān)于利益的最大公約數(shù)，而在此情況下，處于少數(shù)中的主體的利益得不到關(guān)注，即便是這些少數(shù)的利益具有正當(dāng)性。地方立法就是要針對具體問題進(jìn)行利益分配，在解決具體的社會治理問題中就可能關(guān)注到更多主體的利益訴求，同時把更多主體結(jié)構(gòu)于治理實(shí)踐中，也同時把這些主體帶入到國家治理實(shí)踐中?，F(xiàn)代中國成長具有歷史延續(xù)性而不是斷裂性，⑤徐勇：《歷史延續(xù)性視角下的中國道路》，《中國社會科學(xué)》2016年第7期。歷史積淀下來的資源往往就儲存在基層社會，這些資源甚至規(guī)定著新的嘗試的航路，⑥於興中：《法理學(xué)前沿》，中國民主法制出版社，2014，第175頁。地方社會治理中需要尊重社會已有的自治性規(guī)則，并由此探尋社會固有的治理邏輯，關(guān)注社會中已有的治理智識。地方立法常常就是通過對民間規(guī)范的整合，進(jìn)而把社會中自發(fā)生成的規(guī)則導(dǎo)入到法律體系中，作為國家治理實(shí)踐中的一種重要制度性資源。不管是國家治理還是地方治理，它們在本質(zhì)上都是一種互動機(jī)制，是一種注重公共協(xié)商與理性參與的“協(xié)商治理”，①張敏：《協(xié)商治理：一個成長中的新公共治理范式》，《江海學(xué)刊》2012年第5期。因?yàn)橹卫聿煌凇肮芾怼薄翱刂啤薄敖y(tǒng)治”的地方就在于其具有徹底的互動性。不同主體之間的互動都是通過反饋機(jī)制實(shí)現(xiàn)的，如果沒有一套具體的互動機(jī)制，這樣的互動只能是紙面上的，不可能在治理實(shí)踐中產(chǎn)生實(shí)效。法律依賴經(jīng)驗(yàn)，仰仗理性，②[美]羅斯科·龐德：《法的新路徑》，李立豐譯，北京大學(xué)出版社，2016，第19頁。地方立法能溝通經(jīng)驗(yàn)與理性，成為一種傳遞地方主體治理意識的一種機(jī)制，使得國家治理更為契合地方社會。

結(jié)語

理解地方立法這一概念最為關(guān)鍵的就是要在治理視野下認(rèn)識“地方”與“立法”。地方立法中的“地方”歸根結(jié)底是指稱治理的具體單元，也可以說它就是治理實(shí)踐發(fā)生的場域；而“立法”則是在地方這一治理場域中發(fā)揮作用的一種治理方式，它不同于中央立法中的“立法”概念，這是一種溝通國家法律與社會規(guī)范的立法，它制定的地方性法規(guī)直接指向地方社會中具體的治理問題。當(dāng)然，地方立法制度本來就具有開放性，可以在不同的視角下對其進(jìn)行理解，從學(xué)理上來講，任何一種具體的認(rèn)識視角都不應(yīng)當(dāng)具有壟斷性。本文只是在治理視角下，對地方立法的制度史與學(xué)術(shù)史進(jìn)行簡單的整理，這樣的整理并不是一種全景式的，有諸多制度變遷的細(xì)節(jié)沒有關(guān)注到，也還有諸多研究成果沒有被納入本文的研究對象之中。同時，中國從總體支配已邁向技術(shù)治理，③渠敬東、周飛舟、應(yīng)星：《從總體支配到技術(shù)治理——基于中國30 年改革經(jīng)驗(yàn)的社會學(xué)分析》，《中國社會科學(xué)》2009年第6期。不管是國家治理還是地方治理，它們都是一種多元要素互動的過程，這其中就包括了多元的主體、多元的規(guī)則、多元的理念、多元的利益等，而現(xiàn)代化治理體系是一個復(fù)雜的系統(tǒng)，④藍(lán)志勇、魏明：《現(xiàn)代國家治理體系：頂層設(shè)計、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與復(fù)雜性》，《公共管理學(xué)報》2014年第1期。地方立法，甚至包括中央立法，都不可能一勞永逸地構(gòu)造出理想的并能發(fā)揮實(shí)際效能的治理結(jié)構(gòu)。⑤高中意：《新時代發(fā)揮法治治理效能的路徑》，《黨政干部學(xué)刊》2021年第2期。因此，重視地方立法的治理面向時，并不能夸大它在治理實(shí)踐中的作用，也不能否定其他制度在治理實(shí)踐中的可能作用。