趙天水

(天津財經大學 法學院,天津 300222)

“裸”說明有人(1)“裸”的主體是否僅限于人,理論界存在不同觀點。有觀點認為,單純地組織動物淫穢表演也應成立組織淫穢表演罪,即將動物納入到淫穢表演的主體中。另有觀點從單純組織動物進行淫穢表演對人類健康性風俗侵害不大的角度認為,動物不能成為淫穢表演的主體。筆者贊同后者并基于此使用“裸”這一概念。(參見張明楷:《刑法學》,法律出版社2011年版,第1033頁;晉濤:《在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間:性犯罪的構建與解釋》,《南海法學》2017年第6期,第39頁)展示裸體,“聊”是主體間的互動,“網絡”是裸聊發(fā)生的場所。以是否有可能被第三人知曉為標準,可將網絡裸聊分為兩類:私密性網絡裸聊,這種裸聊未對法益造成緊迫危險,不應視為犯罪;公然性網絡裸聊,這可根據(jù)角色不同分成實施者和組織者的網絡裸聊,也可以人數(shù)是否達到三人以上,將其分為聚眾性網絡裸聊和非聚眾性網絡裸聊。本文對公然性網絡裸聊展開討論,只有給法益帶來侵害或者緊迫危險的網絡裸聊,方有必要以刑法介入評價。

一、問題的提出

網絡裸聊作為科技發(fā)展的附隨品,給詐騙、敲詐勒索等違法犯罪行為提供了條件,對網絡安全和公民財產安全帶來了嚴重威脅。對網絡裸聊是否構罪、構成何罪,學界存在嚴重的理論分歧,實務也時常束手無策,其中對立現(xiàn)象嚴重(2)有的案件不起訴,有的認定為組織淫穢表演罪,有的認定為聚眾淫亂罪,還有的認定為傳播淫穢物品牟利罪。(參見李曉磊:《網絡裸聊“流變”史:野蠻生長,難以監(jiān)管》,《民主與法制時報》2018年2月11日第2版;江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院(2018)蘇0311刑初458號刑事判決書;浙江省金華市浦江縣人民法院(2017)浙0726刑初482號刑事判決書;陳興良、張軍、胡云騰:《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》(下卷),北京大學出版社2013年版,第1034頁)。

方惠茹案是我國首例將網絡裸聊視為淫穢物品并以傳播淫穢物品牟利罪定罪的案例。方惠茹于2006年下半年在網上注冊了兩個QQ號,此后其在聊天中以發(fā)信息的形式告知“好友”,以招攬網友進行裸聊,從中牟利。自2006年11月1日到2007年5月14日,方惠茹裸聊范圍達二十余個省份,裸聊的對象有三百余人,共收到裸聊資金24 973.03元。法院認為,方惠茹以牟利為目的,利用互聯(lián)網傳播淫穢電子信息,其行為構成傳播淫穢物品牟利罪。該案確定的裁判要旨為:通過網絡視頻聊天進行的裸聊具有淫穢物品的本質屬性即淫穢性,以牟利為目的而與多人進行網絡視頻裸聊的,應以傳播淫穢物品牟利罪論處[1]。該案的出現(xiàn)給網絡裸聊定罪帶來了挑戰(zhàn),但由于裁判說理的不充分和學界對網絡裸聊定罪依據(jù)的研究較少,該案的裁判結論遭到多方批判(3)對方惠茹案裁判結論持批判性觀點的代表作還有其他多部。(參見蔣小燕:《論淫穢物品犯罪的行為對象》,《河北法學》2011年第1期,第137頁;王海濤、馬江領:《網絡裸聊刑法規(guī)制探究》,《人民檢察》2010年第16期,第51頁;高巍:《網絡裸聊不宜認定為犯罪——與〈“裸聊行為”入罪之法理分析〉一文商榷》,《法學》2007年第9期,第19頁;王明輝、唐煜楓:《“裸聊行為”入罪之法理分析》,《法學》2007年第7期,第52頁;高巍:《論“網絡裸聊”的司法認定——以罪刑法定原則為邊界》,《中國刑事法雜志》2007年第5期,第64頁),且在實務中極少適用。

筆者贊同方惠茹案的裁判結論,首先對否定網絡裸聊構成傳播淫穢物品(牟利)罪的觀點(以下簡稱“否定說”)進行證偽,然后對網絡裸聊構成傳播淫穢物品(牟利)罪的觀點(以下簡稱“肯定說”)予以證成,最后對聚眾性網絡裸聊者和網絡裸聊組織者的定罪進行分析。

二、理論評述:對“否定說”的商榷

通過梳理文獻可知,“否定說”內部主要有四種不同觀點:(1)網絡裸聊的實時性使其不具備“物品”的載體特征,無法被反復傳觀,所以網絡裸聊不是物品(載體說);(2)對網絡裸聊的數(shù)量無法進行事后鑒定,這與司法解釋要求查清淫穢物品數(shù)量的規(guī)定相沖突(唯數(shù)量鑒定說);(3)淫穢物品屬靜態(tài),而網絡裸聊具有動態(tài)特征,網絡裸聊不是“物品”(靜態(tài)說);(4)淫穢電子信息是“物”而不是“人”,網絡裸聊者是淫穢信息的源發(fā)者,是“人”而不是“物”,網絡裸聊不是物品(物人二分說)。但這四點理由均值得商榷,以下逐一說明。

(一)對“載體說”的證偽

支撐“載體說”的主要理由在于《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《淫穢電子信息解釋(一)》)及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《淫穢電子信息解釋(二)》)的規(guī)定,即淫穢物品借助于互聯(lián)網、移動通訊終端等電子信息媒介固定內容,電子信息媒介是淫穢物品得以呈現(xiàn)的載體,淫穢內容具有重復傳觀的可能性。與之不同,網絡裸聊并不具備載體,僅是人的肢體動作向對方實時傳導信息的一種行為,沒有存儲、固定的過程,直播結束即不能觀看,傳播過程也就停止。因此,網絡裸聊不屬于《淫穢電子信息解釋(一)》與《淫穢電子信息解釋(二)》中的“淫穢物品”[2]。筆者對此觀點提出批判。

1.“載體說”未能準確認識內容與載體的關系。筆者承認,《淫穢電子信息解釋(一)》與《淫穢電子信息解釋(二)》所規(guī)定的“電影、表演、動畫等視頻文件”“音頻文件”“電子刊物、圖片、文章、短信息”“其他淫穢物品”都需借助載體來呈現(xiàn)內容,但從中無法得出網絡裸聊沒有載體的結論,二者之間不存在邏輯關系。眾所周知,內容無法自現(xiàn),客觀世界中任何可被感知的物體都需借助載體來展示,載體為內容被人感知提供了媒介。同時,內容不會主動表達意義,網絡裸聊的淫穢性源于“人”對“內容”的價值判斷。換言之,網絡裸聊的淫穢性作為內容而無法自現(xiàn),但又能被人作出價值判斷,原因就在于其依托于載體從而使內容被人感知。因而,應當嚴格區(qū)分網絡裸聊的內容與載體,“載體說”忽視了“淫穢物品”屬于規(guī)范的構成要件要素,其并非不言自明的事物,對網絡裸聊是否為“淫穢物品”的判斷實屬對內容的價值評價。萬不能將安置淫穢內容的載體視為淫穢物品,“將淫穢物品傳播介質的物品解釋為淫穢物品,違背了刑法有關淫穢物品的文義”[3]。

2.將淫穢物品解釋為“淫穢內容具有重復傳觀的可能性”,與立法邏輯相悖,還混淆了“傳播”與“淫穢物品”的內涵?！缎谭ā返?63條同時規(guī)定了傳播淫穢物品牟利罪和復制淫穢物品牟利罪,若將“內容的重復傳觀性”作為淫穢物品的必要條件,則有兩點不足。(1)與立法邏輯相悖。通說認為,“復制是指采用復印、翻印、翻拍、拷貝、抄寫等方法重復制作淫穢物品的行為”[4]604。可見,“載體說”所言“內容的重復傳觀性”與“復制”的含義相同,都是將淫穢物品通過物理復原的方式增加數(shù)量以便重復觀看。然而,作此解釋會導致復制淫穢物品牟利罪的構成要件要素“復制”與“淫穢物品”的內涵趨同,這顯然與立法邏輯相悖,使立法出現(xiàn)同義反復的低級邏輯錯誤。(2)混淆了“傳播”與“淫穢物品”的內涵。應當說,“重復傳觀的可能性”是對“傳播”特征的概括,與“淫穢物品”并無關系。是否為淫穢物品,應重點考察是否含有誨淫性內容,不應將與價值無涉的客觀描述(即重復傳觀的可能性)作為淫穢物品的本質特征。另外,傳播淫穢物品(牟利)罪的法益是國家對與性道德風尚有關的文化市場的管理秩序,該罪法益與內容的重復傳觀性并無關系,即便是僅能觀看一次,亦可能會侵犯法益。

(二)對“唯數(shù)量鑒定說”的證偽

支撐“唯數(shù)量鑒定說”的主要理由有三點。首先,傳播淫穢物品(牟利)罪及其加重犯罪構成皆僅以數(shù)量鑒定結論為依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《非法出版物解釋》)第8條、《淫穢電子信息解釋(一)》與《淫穢電子信息解釋(二)》均以淫穢物品數(shù)量作為傳播淫穢物品牟利罪及“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”是否成立的標準。其次,證據(jù)固定難使得網絡裸聊的數(shù)量難以得到鑒定。網絡裸聊發(fā)生于網絡空間,進入該空間的人數(shù)、點擊數(shù)、瀏覽數(shù)等數(shù)據(jù)存在高概率的不可再現(xiàn)性,這些電子信息數(shù)量難以得到鑒定[5]31。最后,網絡裸聊數(shù)量鑒定后的準確性存疑。在計算網絡裸聊數(shù)量時會遭遇計算標準不統(tǒng)一、內容請求數(shù)與實際請求數(shù)不一致、無效鏈接或不成功訪問數(shù)如何被識別、鑒定人員的價值干涉等問題,從而使得鑒定意見缺失客觀性[6]。在筆者看來,上述觀點經不起推敲。

1.數(shù)量鑒定并非網絡裸聊構罪的必要條件,鑒定主體和程序的不明確以及實踐做法不一均說明,“唯數(shù)量鑒定說”的科學性存疑。應當說,“唯數(shù)量鑒定說”以客觀可測的“數(shù)”作為構罪標準,遵從了“違法-犯罪”間違法程度從量變到質變的發(fā)展過程。然而,數(shù)量的認定不能僅以看到的為準,而是需要借助嚴格的程序和標準進行鑒定,“唯數(shù)量鑒定說”疏于直面解決鑒定主體和程序中存在的問題。從《淫穢電子信息解釋(一)》與《淫穢電子信息解釋(二)》的規(guī)定可知,“實際被點擊數(shù)”“注冊會員數(shù)量”“違法所得金額”“傳播人次”皆可作為傳播淫穢物品(牟利)罪是否成立的依據(jù)且無須鑒定,這說明數(shù)量鑒定并非網絡裸聊構罪的必要條件。退一步講,即便網絡裸聊構罪以數(shù)量鑒定為唯一依據(jù),那鑒定主體是誰?鑒定程序又是什么?圍繞“誰”來鑒定,不同部門規(guī)章的規(guī)定存在沖突。我國新聞出版總署于1988年實施生效的《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)將淫穢出版物、色情出版物交由新聞出版署(局)負責鑒定或者認定。與此不同,新聞出版總署、公安部于1993年聯(lián)合發(fā)布的《關于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關問題的通知》(以下簡稱《通知》)將國內出版單位正式出版發(fā)行的錄像帶、圖片等出版物交由省級以上新聞出版管理部門、音像歸口管理部門負責鑒定,其他的則由地、市以上公安機關治安部門負責鑒定。概言之,《暫行規(guī)定》將出版物的鑒定權交給新聞出版署(局),《通知》在《暫行規(guī)定》的基礎上將出版物以外淫穢物品的鑒定權交給公安機關。然而,公安部于1998年實施生效的《對〈關于鑒定淫穢物品有關問題的請示〉的批復》(以下簡稱《批復》)將淫穢物品的鑒定權交由縣級以上公安機關治安部門負責,在當事人提出不同意見而需重新鑒定時,由上一級公安機關治安部門會同同級新聞出版、音像歸口管理等部門重新鑒定。從《暫行規(guī)定》《通知》《批復》對淫穢物品鑒定主體的規(guī)定可知,三個部門規(guī)章對鑒定主體、鑒定機關所屬行政級別的規(guī)定均不一致。與此同時,實踐中有將鑒定權交給新聞出版、音像歸口管理、公安以外其他部門的現(xiàn)象,如在上海市黃浦區(qū)2006年的陳風組織淫穢表演案中,是上海市文化廣播影視管理局下設的色情淫穢表演節(jié)目鑒定小組進行鑒定[7]?？梢?部門規(guī)章的規(guī)定以及實踐做法的不統(tǒng)一,皆說明“唯數(shù)量鑒定說”并非完美無缺,其科學性存疑。

2.與新近司法解釋的精神背離?！拔〝?shù)量鑒定說”的本質是唯數(shù)量論,即將數(shù)量作為傳播淫穢物品(牟利)罪是否成立的唯一標準。若司法工作斤斤計較于數(shù)量的精確確定,則無疑會降低乃至泯滅法官的主觀能動性,使司法走向機械化、僵硬化。不難發(fā)現(xiàn),唯數(shù)量論是紙質出版物年代的產物,當時淫穢物品的數(shù)量與其傳播范圍、法益侵害程度成正比。可隨著淫穢物品傳播方式的巨大變革,再固守唯數(shù)量論就顯得不合時宜。淫穢物品傳播方式的變革已被最高人民法院與最高人民檢察院關注并以司法解釋進行提示,除《淫穢電子信息解釋(一)》《淫穢電子信息解釋(二)》外,《關于利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》(以下簡稱《云盤批復》)明確提到,不應單純考慮制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的數(shù)量,還應充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節(jié),綜合評估社會危害性,恰當裁量刑罰,確保罪責刑相適應。淫穢物品的傳播方式與紙質出版物年代已有巨大不同,對網絡裸聊能否構成淫穢物品的判斷標準,也應適時更新。

(三)對“靜態(tài)說”的證偽

該說以靜態(tài)性為標準來區(qū)分淫穢物品和網絡裸聊,后者的動態(tài)性不符合前者的靜態(tài)特征,所以網絡裸聊不是淫穢物品。該說與“載體說”存在內在關系:淫穢物品需要載體→淫穢物品可保存和可被反復觀看→淫穢物品具有靜態(tài)性。與之不同,網絡裸聊必須見之以語言、動作、表情等動態(tài)因素,具有實時性,觀眾需在表演的現(xiàn)場(包括可以通過遠程傳輸觀看的空間)觀、聽,與觀看音像制品等淫穢物品相比,其感受更加真實[8]。該觀點值得商榷?！办o態(tài)說”認為視頻具有靜態(tài)性因而屬于淫穢物品,但實際上,視頻內容包含人的語言、動作、表情等動態(tài)因素,可見靜態(tài)性并非淫穢物品的必要條件。通過考察《非法出版物解釋》《暫行規(guī)定》《通知》《批復》《云盤批復》《淫穢電子信息解釋(一)》和《淫穢電子信息解釋(二)》可知,淫穢物品并無固定不變的形態(tài),其既可能以紙質圖片、文字等靜態(tài)形式呈現(xiàn),也可能以視頻等動態(tài)形式出現(xiàn)。在信息社會中不難發(fā)現(xiàn),人們原本習以為常的諸多事物的概念和外延發(fā)生了天翻地覆的變化,淫穢物品的形態(tài)既可能體現(xiàn)為靜止的儲存狀態(tài),亦有可能表現(xiàn)為聲音、視頻、直播等處于隨時變化的狀態(tài)。靜態(tài)性被證偽的根本原因在于其并未把握淫穢物品的本質特征,該觀點在其提出的年代具有一定合理性,但隨著人們對淫穢物品的理解不斷深入,仍以靜止性來界定淫穢物品無疑犯了機械主義的認識錯誤。

(四)對“物人二分說”的證偽

在“物人二分說”看來,網絡裸聊與淫穢物品的差異不在于是否包含或產生誨淫性信息,而在于包含或產生信息的主體是“人”還是“物”?；谠撚^點,網絡裸聊不是犯罪,只能依據(jù)《治安管理處罰法》進行處罰[9]。理由是:首先,我國《刑法》第363-365條分別規(guī)定了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪和組織淫穢表演罪,罪名設置表明刑法嚴格區(qū)分“淫穢物”和“淫穢人”。其次,根據(jù)科學法則,信息源發(fā)物無法被人體器官直接感知,能被人直接感知的實乃反應源發(fā)物信息的光子和聲波(從源發(fā)物演變而來)。如聲訊臺傳播的語音信息若為人現(xiàn)場發(fā)出,那將無法將此信息解釋為淫穢物品。但是,如果聲訊臺通過播放淫穢語音文件來傳播淫穢語音信息,此時的淫穢語音信息便可被解釋為淫穢物品[10]。在筆者看來,該觀點及其理由值得商榷。

1.罪名不同不代表對不同構成要件要素必須作含義相異的解釋。對不同罪名下的不同構成要件要素能否作同一解釋,得根據(jù)個罪法益來判斷,不能以罪名不同就作含義相異的解釋,法條競合便是適例。法條競合下,不同罪名中的構成要件要素雖不同,但存在交叉或重合關系,如《刑法》第140條規(guī)定的生產、銷售偽劣產品罪與第144條規(guī)定的生產、銷售有毒、有害食品罪的罪名不同,以“物人二分說”的邏輯會認為,“有毒、有害食品”和“產品”的含義相斥?？墒?依據(jù)《刑法》第149條,將“有毒、有害食品”解釋為“產品”并無不當,二者內涵并不相斥。在《刑法》第363條、第364條和第365條存在法條競合的情形下,對淫穢物品、淫穢表演作信息源發(fā)物的不同解釋,有失妥當。

2.主觀性過大而操作性過小,且與罪刑法定原則相悖。究竟何是源發(fā)物、有何特征,論者對此并未闡釋清楚,使得該標準的客觀性、可操作性極小。以此為標準,無疑是在犯罪構成外另設入罪標準,“犯罪構成是定罪唯一標準”的信條遭到嚴重挑戰(zhàn),逾越了罪刑法定原則的藩籬。論者對淫穢物品的界定,實際上依然是以載體儲存淫穢信息的靜止狀態(tài)作為淫穢物品的本質,同時將人在現(xiàn)場發(fā)出的聲音、視頻等動態(tài)信息(未儲存的信息)剔除于淫穢物品之外,該說仍未脫離“載體說”的框架。

(五)總 結

1.“否定說”的本質

“否定說”的本質是以有形空間對誨淫性內容進行物理限定,即其余三種學說皆是載體說的變形,且未脫離對傳統(tǒng)載體的執(zhí)念。很難想象,在沒有載體的情形下如何判斷物品數(shù)量、動與靜以及物與人的不同,“唯數(shù)量鑒定說”“靜態(tài)說”和“物人二分說”的潛行邏輯便是網絡裸聊主體“人”無法成為載體,因而得出“人”不是物品以及網絡裸聊不是淫穢物品的結論。

2.“否定說”在域外代表國家居主流地位

《德國刑法典》第184d規(guī)定,借助無線電或電媒使他人或公眾獲取色情文書的內容的,依照第184條至第184條C的規(guī)定處罰。該規(guī)定雖然明確淫穢物品的媒介可以是無線電或電媒,但限定載體必須是有形的文書?！度毡拘谭ǖ洹返?75條規(guī)定的散發(fā)猥褻物等罪于2011年被修改,修改前實務界曾將記憶、儲存了電腦網絡中的猥褻圖像的電腦硬盤解釋為猥褻圖畫或者猥褻物,亦有下級審判例直接將“作為信息的圖像數(shù)據(jù)”視為猥褻物,但該解釋未能獲得理論界的支持,如西田典之教授就指出,該結論已超越解釋的限度,因為這會導致無法區(qū)別猥褻物的公然陳列行為與猥褻圖畫的販賣行為[11]。修改后雖然立法上可將有記憶、儲存于電腦網絡中的猥褻圖像的電腦硬盤解釋為“有關電磁記錄的記錄媒介物”,但同時對“作為信息的圖像數(shù)據(jù)”被視為猥褻物的觀點進行了否定[12]。與德、日刑法不同,美國刑法嚴格區(qū)分淫穢物品(obscenity)和色情物品(pornography),色情物品受到其《憲法第一修正案》的保護,旨在維護言論自由。由于淫穢物品本身完全沒有補償性社會價值,因而其不屬于憲法應當保護的言論自由,這一點已在1957年美國最高法院的Roth v. United States 案中得到確認[13]。美國目前界定淫穢物品的標準確立于1973年的Miller v. California 案,“米勒標準”由此而來。然而,該標準將淫穢物品的類型、形態(tài)依然聚焦于有載體的物品。

不難發(fā)現(xiàn),無論是德、日刑法還是美國刑法,在看待“作為信息的圖像數(shù)據(jù)”能否作為猥褻物或淫穢物品時,在立法、司法上皆小心翼翼,雖然日本曾有案例將其視為猥褻物,但其始終未能成為主流觀點。在網絡裸聊能否被視為淫穢物品方面,“否定說”與德國、日本、美國刑法的主流觀點一致。疑問隨之而來:能否以此認定“否定說”具有合理性?

3.“否定說”的致命問題:未能認真審視我國網絡直播現(xiàn)狀

“人類社會的發(fā)展在進入21世紀之后呈現(xiàn)出了加速變革的態(tài)勢,其表現(xiàn)就是人們在幾乎沒有做好準備之前就被迅速地推入智能社會。”[14]《第51次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示,截至2022年12月,我國網絡直播用戶規(guī)模達7.51億,其中真人秀直播的用戶規(guī)模為1.87億。與德日美相比,我國網絡裸聊的直播平臺多而亂,且隱蔽性強,主播和觀看者的基數(shù)大,這在蓋然性上造成網絡裸聊的傳播范圍、社會危害性遠較德日美嚴重,因而不能機械參照德日美的做法并將其作為行動指南,而需要基于我國真人秀直播的現(xiàn)狀來分析。

雖然網絡裸聊主播占真人秀直播總數(shù)的比例較低,但我國手機網民規(guī)模達10.65億的龐大基數(shù)使得網絡裸聊的觀看者數(shù)量極大可能接近乃至超過德日美的人口總數(shù)。另外,德日美的網絡直播集中于生活直播,尤其強調以Facebook、Twitter、YouTube為主的短視頻共享,注重直播的社交屬性。而我國網絡直播以秀場直播為驅動力,形成以抖音、快手、虎牙等為主的直播平臺,偏愛娛樂性。因而,在我國與德日美三國在直播主領域、直播規(guī)模、發(fā)展階段存在重大差異的情形下,不能以“否定說”與德日美刑法的主流觀點一致就斷定其具有合理性。日本實務中將“作為信息的圖像數(shù)據(jù)”視為猥褻物的解釋結論之所以未能形成主流學說,是因為該解釋缺乏立法依據(jù),而我國現(xiàn)有立法足以為“肯定說”提供依據(jù)。

三、教義學闡釋:“肯定說”的合理性依據(jù)

在法律及相關司法解釋未明確網絡裸聊屬淫穢物品的情形下,“肯定說”是否屬于不利于被告人的類推?是否違反罪刑法定原則?這是“否定說”對“肯定說”提出的最大質疑。

(一)理論維度:將網絡裸聊解釋為淫穢物品未超出可能含義

罪刑法定原則從“絕對”走向了“相對”,從禁止一切類推轉向只禁止不利于被告人的類推?！翱隙ㄕf”乃不利于被告人的解釋,但究竟是不利于被告人的擴張解釋,還是不利于被告人的類推呢?若是前者,則不違反罪刑法定原則,若是后者則應嚴格禁止。對此,需要首先厘清擴張解釋與類推的區(qū)分標準。

對二者的區(qū)分標準,主要有四種學說。(1)“可能含義說”,也被稱為“文義外延內涵說”,即以語言意思的最外部界限或者法律條文的文義外延內涵為前提,未逾越上述范圍的解釋不違反罪刑法定原則,為擴張解釋;反之,則為法律漏洞。若將其解釋為犯罪,則屬于不利于被告人的類推[15]。(2)“預測可能性說”,即以一般人的預測可能性為標準,超出了一般人的預測可能性的解釋為類推,違反了罪刑法定原則[16]。(3)“容許范圍說”,即結合處罰的必要性和語義距離來劃定解釋空間,解釋的合理性與處罰的必要性成正比,與和法律條文的一般語義之間的距離成反比[17]。換言之,在具有處罰必要性且語義距離較近時,所作出的解釋具有合理性,是擴張解釋;反之,在具有處罰必要性但語義距離較遠、缺乏處罰必要性但語義距離較近、缺乏處罰必要性且語義距離較遠這三種情形下,解釋不具有合理性,是類推。(4)“明顯突兀感說”,該說認為,如果解釋結論使一般人感到明顯突兀的,就屬于類推;雖然具有一定的突兀感,但可以通過合理解釋加以說明的,則屬于擴張解釋[18]。

在筆者看來,“預測可能性說”和“明顯突兀感說”皆以“一般人”為判斷主體,而何謂“一般人”,很難確定;即便能確定,主體有無預測可能性、是否對解釋結論感到突兀,依然離不開解釋?！袄斫饪偸墙忉?意義總是解釋與對象的‘視域’的‘融合’。”[19]申言之,對預測可能性和突兀感的把握需借助對法律條文可能含義的解釋,只有在該含義范圍內的解釋,公民方能事前預測、對解釋結論不感到突兀?！叭菰S范圍說”以目的解釋作為解釋的上限、文字含義視為解釋的下限,存在邏輯矛盾。在“容許范圍說”看來,解釋的合理性與處罰必要性成正比,也就意味著法益保護目的范圍內的解釋才具有合理性。然而,作為終極解釋方法,目的解釋必然建立在文理解釋的基礎上,以法律條文的含義為前提。如此可見,該說的本質是“可能含義說”,依然沒能跳出文字含義的窠臼。

“可能含義說”提供的標準最為有效,山口厚教授指出,對擴張解釋的“擴張”并非無限制地任意允許,而受制于文字可能含義的約束,存在著語言上的限制;類推承認解釋對象無法被包含進文字的含義中,但會出于解釋對象與處罰對象在惡害性、當罰性方面的相當性,將該行為也作為處罰的對象[20]。文字的核心含義和可能含義共同組成概念,二者在解釋概念中發(fā)揮著不同作用。文字的核心含義劃定了解釋結論的大致范圍,文字的可能含義是根據(jù)形勢的變化對靜態(tài)文本作出的動態(tài)解釋,進而使刑法文本能夠和流動的社會現(xiàn)實相適應[21]。將網絡裸聊解釋為淫穢物品,實為不利于被告人的擴張解釋,而非不利于被告人的類推。

1.不能以解釋結論超出淫穢物品的核心含義就認為其是類推。詞語的核心含義實由最初的立法和時代背景所形塑,政治、經濟、文化、社會的發(fā)展會進一步擴展詞語的可能含義,“一個詞的通常的意義是在逐漸發(fā)展的,在事實的不斷出現(xiàn)中形成的。因此,當一個看來是屬于某一詞的意義范圍內的事物出現(xiàn)時,它好像就被自然而然地收納進去了。這個詞語的詞義會逐漸伸展、逐漸擴張,直到人們根據(jù)事物本身的性質將應歸入這個詞名下的各種事實、各種概念都包含了進去”[22]。概言之,核心含義是概念表征存在的基礎,可能含義使得概念能夠與流動的社會現(xiàn)實保持同步,淫穢物品的內涵正是在核心含義源自的官方知識與可能含義依賴的經驗知識不斷對立、融合的妥協(xié)過程中逐漸確定下來的。根據(jù)1955年7月國務院頒布實施的《關于處理反動的、淫穢的、荒誕的書刊圖畫的指示》和1975年7月公安部頒布實施的《關于堅決打擊階級敵人利用反動黃色書刊毒害青少年的通知》可知,在79《刑法》制定前,政府通過上述行政法規(guī)、部門規(guī)章為打擊紙質淫穢刊物提供了政策依據(jù)。79《刑法》積極借鑒以往立法經驗,并于第170條規(guī)定了制作、販賣淫書、淫畫罪,其中“淫書、淫畫”是指赤裸裸地描寫性行為和宣揚色情淫亂的小說、唱本、畫冊、照片等紙質文本[23]。隨后,1990年12月28日全國人大常委會通過的《關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》(以下簡稱《淫穢物品決定》)對79《刑法》作了補充修改,其中第8條關于“淫穢物品”的規(guī)定被97《刑法》第367條沿用。也就是說,現(xiàn)行《刑法》對淫穢物品的立法規(guī)定與1990年《淫穢物品決定》的內容一樣。對于解釋淫穢物品的含義而言,《淫穢物品決定》起著承上啟下的作用。在《淫穢物品決定》出現(xiàn)前對淫穢物品的解釋始終脫離不開紙質媒介,這一方面與79《刑法》明確以“淫書、淫畫”指明淫穢物品的表現(xiàn)形式有關,另一方面也與當時的經濟、社會尤其是技術發(fā)展相聯(lián)系,落后的技術使得淫穢物品無法以紙質以外的其他形式呈現(xiàn)出來。立法的局限和技術水平的滯后,共同形塑了淫穢物品的核心含義?！兑x物品決定》的轉折作用以增加兜底條款為標志,對淫穢物品概念的界定,在羅列之余更是以“其他淫穢物品”作為淫穢物品含義的兜底?！兑x物品決定》的頒布時間距今已有三十余年,雖然將網絡裸聊視為淫穢物品并不符合其核心含義,但并不意味著其屬于類推,而是需要進一步分析其是否符合淫穢物品的可能含義,只有在得到否定答案后才能認為該解釋屬于類推。

2.網絡裸聊仍處于淫穢物品的可能含義內。猶如小說、電影、話劇一樣,刑法文本一經制定,“作者”就消失了,對淫穢物品含義的理解應當交給不同時代的適用者去解釋,這必然會導致部分解釋是對核心含義的“再現(xiàn)”,同時還無法避免部分解釋是對可能含義創(chuàng)造性的“發(fā)現(xiàn)”。這就需要對淫穢物品的理解始終保持開放性,讓盡可能多的解釋呈現(xiàn)出來,從中篩選出合理而妥當?shù)慕Y論。換言之,刑法條文的真實含義是在生活事實中發(fā)現(xiàn)的,刑法適用者通過觀察社會生活并從中發(fā)現(xiàn)固定文字的新含義,而解釋者關注的問題應是對“現(xiàn)在”的哪一種解釋才是合理的[24]。僅將淫穢物品理解為紙介文本進而將網絡裸聊排除在含義之外,無疑是關閉了淫穢物品語義的開放性,使得文本的含義不是處于解釋的過程中,而是人為宣告了解釋的終點?！叭魏我环N解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性,都會過早吞噬文本的生命。在解釋刑法時,必須正視刑法文本的開放性?！盵25]實際上,網絡裸聊同紙質淫穢刊物在內容的誨淫性方面并無二致,區(qū)別僅在于能否將前者視為“物品”,“否定說”內部的四種觀點也正是基于此而對“肯定說”提出了質疑?！兑x物品決定》立法距今過久,生活中(包括實務)對“物品”的經驗知識已與三十年前的官方知識發(fā)生了巨大變化。如通過支付寶可給手機充話費,若固守物品必須依托于有形載體,那話費難道不是物品?購買游戲幣或游戲道具,此網絡虛擬財產難道不是物品?在淘票票上購買電影票時會自動扣除手續(xù)費,若否定電子服務為物品,那扣除手續(xù)費有何依據(jù)?應當說,網上話費、網絡虛擬財產及電子服務等網絡物品觀念已經深深地鑲嵌于社會現(xiàn)實之中,民眾早已接受了“物品”含義的開放性。因而,將網絡裸聊視為淫穢物品,并未超出“物品”的可能含義。

(二)實務維度:網絡裸聊應罰性與實罰性間的沖突使然

以“裸聊”為關鍵詞在中國裁判文書網、無訟案例網中檢索刑事案件可發(fā)現(xiàn),僅有兩個案件(4)參見黑龍江省大慶市大同區(qū)人民法院(2019)黑0606刑初140號刑事判決書、廣東省東莞市第二人民法院(2019)粵1972刑初2388號刑事判決書。的處理結果與方惠茹案相同,其他案件的處理結果暴露出網絡裸聊應罰性與實罰性間存在著激烈沖突。(1)以傳播淫穢物品(牟利)罪以外的罪名追究網絡裸聊的組織犯、幫助犯的刑事責任,卻對實行犯不予法律評價。在“葉某等人組織淫穢表演罪”案(5)參見湖南省郴州市中級人民法院(2019)湘10刑終102號刑事裁定書。中,葉某經營某直播平臺,聘請宋某某、李某某擔任平臺客服(負責為客戶充值、為直播女認證以及統(tǒng)計直播女收入),發(fā)展盧某等九人為平臺家族長并讓他們組織直播女在平臺進行淫穢表演。一審法院判決葉某與宋某某等共十二人構成組織淫穢表演罪,黃某某因為犯罪提供技術支持而構成幫助信息網絡犯罪活動罪。二審法院裁定駁回上訴并維持原判,其裁定書的裁判思路是只追究網絡裸聊中組織犯和幫助犯的刑事責任,而對實行犯(直播女)的行為不予法律評價。(2)同時實施傳播淫穢視頻和網絡裸聊時,實務中對網絡裸聊情節(jié)不予法律評價。如在“陳某某、趙某制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪”(6)參見陜西省咸陽市中級人民法院(2020)陜04刑終183號刑事裁定書。案中,陳某某、趙某在多個直播平臺通過發(fā)送淫穢視頻或者一對一“裸聊”牟利,一、二審法院均認為二人因傳播淫穢視頻牟利而構成傳播淫穢物品牟利罪。不難發(fā)現(xiàn),實務中未對網絡裸聊牟利情節(jié)予以法律評價。上述兩個案例并非實務個例,這揭示出實務中在大多數(shù)情況下,對網絡裸聊實行犯不予法律評價,作無罪處理。

上已述及,網絡裸聊被解釋為“淫穢物品”不存在解釋層面的障礙,實務層面已有方惠茹案對網絡裸聊作傳播淫穢物品牟利罪的判罰先例,這些都從理論、實務兩個角度說明網絡裸聊行為具有刑事處罰必要性,且以傳播淫穢物品(牟利)罪定罪具有合理性。綜觀實罰性與主播犯罪成本為零、法益侵害程度較高的應罰性間的激烈沖突,對“肯定說”直面網絡裸聊實行犯的定罪邏輯加以重視并認可其合理性,無疑是解決目前網絡裸聊實行犯應罰性的當務之急。值得警醒的是,當下實務中網絡裸聊的多數(shù)案例未能采納方惠茹案的裁判要旨,此時不能以多數(shù)原則想當然地認為網絡裸聊就不是淫穢物品。上述通過對網絡裸聊定罪理論維度的審視,已說明將網絡裸聊視為淫穢物品不存在法理上的解釋障礙。目前實務界對網絡裸聊的多數(shù)定罪結論偏離了法理,應當及時對該司法行為予以糾偏。同時需要注意的是,聚眾性網絡裸聊者會面臨是定傳播淫穢物品(牟利)罪還是聚眾淫亂罪的疑惑,對網絡裸聊的組織者亦會在認定傳播淫穢物品(牟利)罪還是組織淫穢表演罪之間猶豫,因而需要對這兩類犯罪者的司法定性進行分析以明確此罪與彼罪間的界限。

四、兩類網絡裸聊者定性之辨分

(一)聚眾性網絡裸聊者

聚眾性網絡裸聊究竟是構成傳播淫穢物品(牟利)罪還是聚眾淫亂罪?在筆者看來,辨分的核心在于網絡裸聊是否屬于淫亂。

學界對“聚眾”“淫亂”的認識存在分歧。通說認為,“聚眾為糾集三人以上,淫亂是指不符合道德準則的性行為,除了自然性交之外,還包括猥褻、雞奸、獸奸等刺激和滿足性欲的行為”[4]548。其他觀點與通說的不同之處在于兩點。第一,對“淫亂”作限縮解釋(以下簡稱“限縮說”)。淫亂僅體現(xiàn)為異性之間的生殖器性交,同性之間發(fā)生的生殖器性交和同性、異性之間的手淫、肛交、口交、生殖器摩擦、撫摸敏感部位行為都不屬于淫亂[26]。第二,對淫亂含義持擴張立場的學者將裸體舞、黑燈舞都視為淫亂[27],亦有論者以淫亂行為不以身體接觸為必要而將網絡裸聊納入淫亂含義[28]。

筆者認為,網絡裸聊不能被視為淫亂。“限縮說”混淆了淫亂與性交的關系,其對淫亂所作的解釋實際上是強奸罪對性交的定義,淫亂的內涵應寬于性交?！袄顚幗M織賣淫案”(7)參見江蘇省南京市中級人民法院(2004)寧刑終第122號刑事裁定書。使同性賣淫被法律認可,同理,同性間不能排除存在淫亂形態(tài)。基于此,擴張說將裸體舞、黑燈舞作為淫亂形態(tài),具有合理性。然而,擴張說將沒有身體接觸的網絡裸聊視為淫亂,實屬對淫亂內涵的誤讀。作為無被害人犯罪,聚眾淫亂罪的除罪化一直備受學界關注,在目前尚未啟動立法廢除的情形下應借助解釋來限縮規(guī)范適用范圍,以“身體接觸”限定“淫亂”內涵。由此可見,聚眾淫亂罪是指三人以上進行公然的生殖器性交、手淫、肛交、口交、生殖器摩擦、撫摸敏感部位、裸體舞、黑燈舞等足以引起性刺激的行為,以身體接觸為必要,僅處罰首要分子或者多次參加者的行為。聚眾性網絡裸聊發(fā)生在網絡空間,行為人之間不存在身體接觸,不符合淫亂內涵。由于單獨的網絡裸聊構成傳播淫穢物品(牟利)罪,聚眾性網絡裸聊可就此罪成立共同犯罪,但此處僅指無組織型的聚眾性網絡裸聊。對于有組織型的聚眾性網絡裸聊中組織者的刑事責任,需要作進一步分析。

(二)網絡裸聊的組織者

對于有組織型的網絡裸聊,究竟是以傳播淫穢物品(牟利)罪還是組織淫穢表演罪定罪,關鍵是如何理解“組織”和“淫穢表演”。

在“重慶訪問科技有限公司等單位及鄭某等人組織淫穢表演案”(8)參見湖北省荊州市中級人民法院(2010)鄂刑中刑終字第56號刑事裁定書。(以下簡稱“鄭案”)中,鄭某、戴某、劉某某組建六個直播網站,何某、張某負責招募管理女主播,網民在上述網站注冊會員并充值后,才能根據(jù)虛擬禮物價值的大小觀看女主播不同程度的淫穢表演。通過上述網站注冊的用戶記錄達5 703 830條,進入上述網站聊天室的網民向鄭某、戴某在網站上提供的銀行賬戶匯款232 320筆,金額達人民幣14 931 089.39元。法院認為,鄭某等人是組織者,均構成組織淫穢表演罪主體。鄭案確立的裁判要點是:即時性的同步淫穢表演行為應被視為表演行為,而不應被視為傳播淫穢電子信息的傳播行為,因為后者通常是以既有的淫穢電子信息為傳播對象。概言之,淫穢表演的核心為即時性,而傳播淫穢物品(牟利)罪的成立以淫穢物品業(yè)已制作完畢為前提。由于網絡裸聊乃即時性畫面、且無淫穢物品制作過程,因而網絡裸聊是淫穢表演而非淫穢物品。

在筆者看來,這其實是鄭案對淫穢物品內涵的誤讀,不能以網絡裸聊的即時性來直接認為其無制作過程。實際上,無論在現(xiàn)實空間還是網絡空間,存在大量“制作-傳播”同步的情形,如播音和電視直播,播音主持人和電視主播的行為從始至終都處于制作階段,但同時也是一種傳播行為。網絡裸聊的過程也一直呈現(xiàn)出“制作-傳播”的同步性。另外,“淫穢表演具有單向性,表演者和觀眾的身份區(qū)分明確,而網絡裸聊具有互動性的特點,參與人互為表演者也互為觀眾,因此不能夠認定為淫穢表演”[5]32。網絡裸聊注重觀看者與裸聊者之間供需關系的考察,裸聊以滿足觀看者的需求為基礎。觀看者既可以通過文字、語音的方式提出要求,也可以在雙方心照不宣下達成共識。與此不同,在淫穢表演中若允許表演者與觀看者互動,會使表演隨時中斷,無疑會破壞表演的完整性,此時再難稱其為表演。因而,網絡裸聊中從事何種淫穢活動的主動權在觀看者一方,而淫穢表演中展示何種淫穢活動的主動權在組織者一方。

因此,鄭案裁判結論不免存在可待商榷之處。組織行為建立在觀看者的付費要求之上,雙方在聊天室內有互動,說明主動權在觀看者一方,該行為實為組織網絡裸聊而非組織淫穢表演。對于網絡裸聊的實行犯和組織犯,應以傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪定罪。同理,對于有組織型的聚眾性網絡裸聊,亦應以傳播淫穢物品(牟利)罪定罪處罰。

五、結 語

最高人民法院于2020年頒布《關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見(試行)》和《關于完善統(tǒng)一法律適用標準工作機制的意見》,次年又頒布《統(tǒng)一法律適用工作實施辦法》,都旨在實現(xiàn)類案類判。網絡裸聊作為高發(fā)類型的犯罪,對其的理論認識、實務定性顯然與類案類判的期待漸行漸遠。最為關鍵的是,此種尷尬和難堪的現(xiàn)狀未能引起學界足夠重視。筆者對“否定說”的證偽與對“肯定說”的證成,正是源于對網絡裸聊理論認識、實務定性正本清源的問題意識。認識網絡裸聊性質的過程亦是“破”傳統(tǒng)媒介思維、“立”新型網絡觀念的契機,只有始終對解釋持開放態(tài)度,才能將文本的“固態(tài)”與現(xiàn)實的“液態(tài)”進行融合以激發(fā)文字新的生命力。