程 捷

一、問題的提出

隨著網(wǎng)絡(luò)的普及和人工智能技術(shù)的發(fā)展，一些輕微犯罪的侵害效果與指控難度發(fā)生了立法者難以逆料的變化。其中尤以利用信息網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗他人的行為最為典型。近年來，除了引起法學(xué)界討論熱烈的“杭州誹謗案”〔1〕案件詳情參見最高人民檢察院第一檢察廳等編：《自訴轉(zhuǎn)公訴的庭前幕后：浙江余杭網(wǎng)絡(luò)誹謗案》，中國檢察出版社2021 年版，第1-20 頁。外，引發(fā)被害人自殺的網(wǎng)絡(luò)暴力事件亦屢見不鮮?！?〕近期社會關(guān)注度比較高的網(wǎng)暴自殺事件，例如有杭州研究生因染粉色頭發(fā)而遭遇網(wǎng)絡(luò)誹謗不幸自殺的事件，詳見《“粉發(fā)女孩”離世，網(wǎng)暴悲劇何時終結(jié)?》，《工人日報》2023 年2 月22 日。還有“武漢小學(xué)生校內(nèi)被撞倒致死”事件中孩子的母親因遭遇網(wǎng)暴而墜樓身亡，詳見《校內(nèi)被撞小學(xué)生母親墜樓身亡，網(wǎng)暴之惡亟待治理》，百家號https：//export.shobserver.com/baijiahao/html/618918.html，最后訪問日期：2023 年7 月23 日。日益增加的“網(wǎng)絡(luò)暴力”事件強化了公民對網(wǎng)絡(luò)治安環(huán)境的關(guān)注，社會大眾要求國家采取更為積極的抗制手段，其中又以刑事手段為要。

為因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)暴力頻發(fā)，我國當(dāng)前刑事政策調(diào)整主要表現(xiàn)在訴訟法層面，〔3〕此處的“訴訟法”指廣義的訴訟法規(guī)范之意，并不以該規(guī)范所處法典的名稱為準(zhǔn)。刑事告訴制度不僅在我國被規(guī)定在實體刑法典之中，在國外也不乏其例，例如《德國刑法典》第77 條及以下數(shù)條，但學(xué)理上公認(rèn)其屬性為訴訟法規(guī)范。Vgl.Schroeder/Verrel，Strafprozessrecht，8.Aufl.，2021，S.5-6.即強化網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗行為的追訴力度，尤其是不斷擴張適用《刑法》第246 條第2 款的但書規(guī)則，推動所謂的“自訴轉(zhuǎn)化為公訴”，〔4〕筆者不贊成該提法，理由是，它混同了啟動追訴層面的阻卻告訴規(guī)則與如何追訴層面的阻卻自訴規(guī)則。申言之，《刑法》第242 條第2 款的但書規(guī)定僅針對被害人不告訴時國家應(yīng)否依職權(quán)介入的問題，與采取何種程序追究的問題無關(guān)。倘被害人已經(jīng)提起自訴，亦無此訴轉(zhuǎn)彼訴的問題，自訴和公訴本屬各自獨立之訴，仍須以裁定駁回自訴，始得公訴。詳見本文第四節(jié)第（二）部分第2 點中的說明。職是之故，本文盡量避免使用“自訴轉(zhuǎn)公訴”的提法?；獗缓θ霜氉灾缚胤缸锊涣Φ木嚼?。目前，學(xué)界和實務(wù)界均承認(rèn)“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”是侮辱、誹謗罪告訴才處理的法定例外情形，惟對何謂“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”爭訟不已。〔5〕有論者主張應(yīng)從犯罪所造成之結(jié)果判斷，如胡康生、李福成：《中華人民共和國刑法典釋義》，法律出版社1997 年版，第350-351 頁；也有論者主張還應(yīng)從行為的性質(zhì)上判斷，如車浩：《杭州誹謗案能轉(zhuǎn)為公訴嗎？》，《檢察日報》2020 年12 月30 日。2023 年9 月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布了《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），其第12 條針對侮辱、誹謗犯罪是否屬于“嚴(yán)重危害社會秩序”的判斷方法、考量要素以及典型情形作出了全新規(guī)定。相較于2013 年的《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）第3 條僅對“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”作出例示性規(guī)定，《指導(dǎo)意見》在規(guī)范技術(shù)、規(guī)范事項和例示情形上均有顯著調(diào)整。然筆者以為，下列問題尚有待澄清：

依《刑法》第246 條第2 款之規(guī)定，“前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外”。此處“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”究系針對“前款罪”，抑或針對“告訴的才處理”之追訴方式而言？易言之，“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”特指侮辱、誹謗罪之不法內(nèi)涵或罪狀，還是指被害人不告訴或撤回告訴而導(dǎo)致犯罪無法被追究的不利影響？目前，相關(guān)研究文章雖在“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的判定標(biāo)準(zhǔn)上有分歧，但共通之處均從罪狀上加以觀察。此外，不少論者還認(rèn)為，“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”類似于德國相對親告罪〔6〕德國法文獻(xiàn)將須經(jīng)告訴始得追究的犯罪稱為親告罪（Antragsdelikte），其下又分為絕對親告罪（absolute Antragsdelikte）與相對親告罪（relative Antragsdelikte），前者指非經(jīng)告訴絕對不可以追究的犯罪，后者指原則上須告訴才可以追究，但追究犯罪涉及特殊的公共利益的，國家亦得主動介入。有的德國法文獻(xiàn)也將“相對親告罪”稱作“不真正親告罪”（unechte Antragsdelikte）、“有限制的親告罪”（eingeschr?nkte Antragsdelikte）或“附條件的親告罪”（bedingte Antragsdelikte），此僅系用語差別而已。立法中可以激活國家追訴的“公共利益”要素。〔7〕國內(nèi)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)在參酌德國法時，普遍犯下了規(guī)范比照錯誤，大多數(shù)文獻(xiàn)均引用《德國刑事訴訟法》第376 條作為論據(jù)，即當(dāng)涉及公共利益時，檢察官可以對自訴犯罪提起公訴。然而，德國自訴犯罪均為親告罪，故縱有該條規(guī)定的“公共利益”，茍無告訴權(quán)人之告訴，國家亦不得以該條為依據(jù)追究自訴犯罪。Vgl.Hilger，in：L?we/Rosenberg，StPO，26.Aufl.，2009，§ 376 Rn.3.國家追訴機關(guān)在沒有告訴的前提下，得以主動追究親告罪的法律依據(jù)其實規(guī)定在《德國刑法典》中，例如第230 條的傷害罪，第248a 條的盜竊價值較低物品罪等。然國家依職權(quán)追究此類犯罪的前提是“刑事追究涉及特殊的公共利益”，并非《刑事訴訟法》第376 條規(guī)定的“公共利益”，此二概念存在區(qū)別，詳見本文第三部分之（三）的內(nèi)容。然遍查《德國刑法典》此類犯罪之規(guī)定，告訴乃論之例外俱表述為“檢察官因為刑事追究涉及特殊的公共利益而認(rèn)為應(yīng)依職權(quán)介入的除外”，顯見德國法中的“特殊公共利益”乃與刑事追究活動相關(guān)聯(lián)，非指犯罪的不法內(nèi)涵?！?〕Vgl.Hirsch，in：Leipziger Kommentar StGB，11.Aufl.2005，§ 230 Rn.7.是以，應(yīng)重新探討《刑法》第246 條第2 款除外規(guī)定的規(guī)范結(jié)構(gòu)。何況，正確理解除外規(guī)定的內(nèi)涵還有助于厘清“告訴”與“自訴”的關(guān)系。

再者，由于“嚴(yán)重危害社會秩序”的判定密切關(guān)系被害人和被告人的訴訟權(quán)益，究竟如何為斷至關(guān)重要。《指導(dǎo)意見》第12 條首次提出權(quán)衡法，并例示若干情形作為指引。惜該條所納入考量的要素與所例示的情形僅與犯罪不法內(nèi)涵相關(guān)，未明確將被害人意志因素以及犯罪人事后表現(xiàn)納入考量，是否合理？除權(quán)衡法外，有無其他更具客觀性、可預(yù)見性與可操作性之判定方法？

本文將在評析《指導(dǎo)意見》第12 條的基礎(chǔ)上，重新檢視“嚴(yán)重危害社會公共秩序”的法律屬性，并就該不確定法律概念的判斷方法聊敘鄙見，以供未來立法與實務(wù)操作參考。由于“社會公共秩序”和“國家利益”均為抽象性概念，難以顯著區(qū)分，多數(shù)國內(nèi)相關(guān)文獻(xiàn)也習(xí)慣用“公共利益”或“集體利益”一并指代?！?〕此處的“社會秩序”和“國家利益”的關(guān)系曾經(jīng)在學(xué)界有過爭議，有的觀點認(rèn)為兩者難以區(qū)分，參見林維：《“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的認(rèn)定——以親告罪的立法趣旨為核心》，《法律適用》2013 年第12 期。也有論者認(rèn)為公共秩序與國家利益并不相等，并以《刑事訴訟法》第182 條的規(guī)定作為國家利益具有獨立內(nèi)涵的論據(jù)，即“案件涉及國家重大利益的，經(jīng)最高法院核準(zhǔn)，可以作出不起訴決定”，參見牟綠葉：《自訴轉(zhuǎn)公訴的基礎(chǔ)規(guī)范與判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《環(huán)球法律評論》2023 年第4 期；筆者認(rèn)為，《刑事訴訟法》第182 條指明了是“案件”內(nèi)容涉及“國家重大利益”，而在本文主題中，則是犯罪追訴與否涉及國家利益，兩者不宜對照解釋。筆者更贊同將社會秩序和國家利益統(tǒng)攝為公共利益而不作區(qū)分。為了行文方便，并照顧到《指導(dǎo)意見》的用語，文中以“嚴(yán)重危害社會公共秩序”指代兩者，于此合先敘明。

二、《指導(dǎo)意見》之“嚴(yán)重危害社會秩序”判定規(guī)則述評

信息網(wǎng)絡(luò)上實施的侮辱、誹謗行為超越物理時空限制，容易沖擊公共網(wǎng)絡(luò)秩序，依靠被害人自身能力和追訴意愿，難以全面且一致地抗制此類犯罪。為了激活《刑法》第246 條第2 款中規(guī)定的公訴條件，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第3 條曾經(jīng)列舉了七種應(yīng)該認(rèn)定為“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的情形?！?0〕依《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第3 條之規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第246條第2 款規(guī)定的“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”：（一）引發(fā)群體性事件的；（二）引發(fā)公共秩序混亂的；（三）引發(fā)民族、宗教沖突的；（四）誹謗多人，造成惡劣社會影響的；（五）損害國家形象，嚴(yán)重危害國家利益的；（六）造成惡劣國際影響的；（七）其他嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的情形。然學(xué)界嗣后普遍認(rèn)為《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》所列舉的情形仍失之模糊，〔11〕同前注［9］，林維文。司法實務(wù)中也有直接訴諸“其他嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”之兜底情形而依職權(quán)追究的案例。《指導(dǎo)意見》第12 條不僅擴充了逕行認(rèn)定“嚴(yán)重危害社會秩序”的具體情形，而且指示了“其他情形”的判定基準(zhǔn)。

（一）堅持從刑事不法的角度解釋“嚴(yán)重危害社會秩序”

刑事不法是犯罪的本質(zhì)，系指因行為事實上破壞了或危及到法益而被刑事法律給予的否定性評價?！?2〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2021 年版，第115-116 頁。刑事不法內(nèi)涵可分為結(jié)果不法與行為不法，前者著眼于被行為所侵犯或危害的保護對象，后者則以行為違反命令或義務(wù)的方式與方法作為評價重點?！?3〕Vgl.Wessels/Beulke/Satzger，Strafrecht Allgemeiner Teil，49.Aufl.，2019，§ 1，Rn 29.《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》與多數(shù)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)在解釋“嚴(yán)重危害社會秩序”要件時多偏重結(jié)果不法因素，即著重從行為對秩序所造成的破壞去判斷，如第3 條所列舉的“群體性事件”“公共秩序混亂”“民族、宗教沖突”“誹謗多人，造成惡劣社會影響”等后果。

《指導(dǎo)意見》仍從犯罪不法的角度去理解“嚴(yán)重危害社會秩序”，但不再以網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗行為造成具體結(jié)果或侵害特定對象為必要。具言之，依第12 條第2 款之規(guī)定，實施網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗行為，具有下列情形之一的，即屬“嚴(yán)重危害社會秩序”：（1）造成被害人及其近親屬精神失常、自殺等嚴(yán)重后果，影響惡劣的；（2）隨意以普通公眾為侵害對象，相關(guān)信息在網(wǎng)絡(luò)上大范圍傳播，引發(fā)大量低俗、惡意評論，嚴(yán)重破壞網(wǎng)絡(luò)秩序，社會影響惡劣的；（3）侮辱、誹謗多人或者多次散布侮辱、誹謗信息，社會影響惡劣的；（4）組織、指使人員在多個網(wǎng)絡(luò)平臺大量散布侮辱、誹謗信息，社會影響惡劣的；（5）其他嚴(yán)重危害社會秩序的情形。足見，舉凡行為的對象、方式、方法乃至主觀動機等任何一方面的情節(jié)嚴(yán)重均可構(gòu)成。這種不以特定侵害對象或引發(fā)特定事件為前提的不法嚴(yán)重程度判斷方法顯然更便于啟動國家追訴權(quán)。

（二）突出網(wǎng)絡(luò)暴力的累積性特點而減輕對社會影響的客觀驗證

在刑法教義學(xué)上，通過社會秩序此等抽象法益表征犯罪的不法內(nèi)涵素有爭議。一方面，犯罪的不法內(nèi)涵以法益遭受到客觀威脅或?qū)嶋H侵害為根據(jù)；另一方面，若秩序被當(dāng)作法益，則難以被量化或觸摸，其是否造成侵害以及遭受何種程度的侵害往往基于假定的感受而來。若無法客觀驗證，犯罪的不法內(nèi)涵便因而失據(jù)?！?4〕Vgl.J?ger，Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz bei Sittlichkeitsdelikten：eine kriminalsoziologische Untersuchung，1995，S.17.何況，網(wǎng)絡(luò)行為對社會秩序的影響較實存世界更難以評估。一則，網(wǎng)絡(luò)世界具有匿名性與開放性的特征，人們看待他人言行的心理感受會明顯弱于現(xiàn)實社會。二則，雖說網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的信息會急速傳播，旁觀者的數(shù)量也會無限擴增，然海量的信息通常借助個性化的算法技術(shù)被有選擇地推送給特定用戶群體，也在一定程度上避免了不良信息被無差別擴散。三則，如今的機器人點擊或水軍評論等炒作流量的手法可謂司空見慣，單憑點擊量、轉(zhuǎn)發(fā)量或評論量等指標(biāo)殊難評估秩序受侵害的嚴(yán)重程度。

或許《指導(dǎo)意見》的制定者也考慮到了上述情況，故不再強調(diào)單一信息或單個網(wǎng)絡(luò)使用者對社會秩序的影響程度，而是突出“多次”“隨意”“大量”等有關(guān)行為樣態(tài)的描述，以累積性、重復(fù)性的危害充實惡劣社會影響的評價。的確，對于社會秩序這樣的集體法益而言，若待線上言論引發(fā)線下的群體性事件后，便已喪失了最佳保護時機。況且，屆時界定責(zé)任主體也殊為困難，倘若僅制裁第一發(fā)言人，則刑事法所欲實現(xiàn)的預(yù)防性價值又何在？若是將追究對象擴大到所有惟恐天下不亂、煽風(fēng)點火的追隨者，則追訴范圍也會令人瞠目結(jié)舌。因此，《指導(dǎo)意見》第12 條展現(xiàn)了提前管控、及早防堵、避免失控的網(wǎng)絡(luò)治理理念。

（三）通過逕行認(rèn)定法和綜合判斷法雙向擴充“嚴(yán)重危害社會秩序”的涵蓋范圍

《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》除列舉了幾種“嚴(yán)重危害社會秩序”的情形外，并未指示如何適用“其他”之兜底情形的方法。同時，當(dāng)時所列舉的情形也不足以滿足實踐需求，故逕行判定的案件很少，基層司法機關(guān)往往“借道”該條第7 項的兜底條款對網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗犯罪啟動公訴。此次《指導(dǎo)意見》第12 條第2 款列舉的情形顯然更貼近網(wǎng)絡(luò)暴力的典型樣態(tài)。除了增加了第1 項造成被害人或者其近親屬精神失常、自殺等嚴(yán)重后果的明確情形外，更在其余各項中大量使用例如“低俗”“惡意”“惡劣”等規(guī)范評價較強的概念，賦予了辦案機關(guān)更大的判斷空間。另一方面，第12 條第1 款還明示辦案機關(guān)可以在個案中綜合判定“嚴(yán)重危害社會秩序”，并將侵害對象、動機目的、行為方式、信息傳播范圍、危害后果等列為五項考量要素。這些要素均為彰顯刑事不法內(nèi)涵的要素，對于能否包括犯罪行為以外的要素，尤其是訴訟法層面的被害人追訴意志和指控能力、刑事和解、司法資源等要素，則未予明確。

（四）被害人的追究意志被統(tǒng)攝于社會秩序價值之下

告訴乃論取決于被害人能正常表達(dá)自己的追究意志。若被害人死亡或喪失意思表達(dá)能力時，是否構(gòu)成告訴乃論的例外素有爭議，這體現(xiàn)在關(guān)于侮辱、誹謗行為引起被害人自殺身亡或精神失常的后果究應(yīng)歸入《刑法》第246 條第1 款的“情節(jié)嚴(yán)重”，抑或歸入該條第2 款的“嚴(yán)重危害社會秩序”的問題中?！吨笇?dǎo)意見》發(fā)布以前，有論者主張，被害人自殺身亡或精神失常僅僅是侮辱、誹謗行為的情節(jié)問題，并不意味著該行為的法益侵害范圍擴大到了公眾領(lǐng)域，也不必然意味著法益侵害的性質(zhì)發(fā)生了根本性變化，故仍應(yīng)由其近親屬代為告訴，不屬于可以轉(zhuǎn)為公訴的情節(jié)。〔15〕同前注［9］，林維文。類似實務(wù)見解參見最高人民檢察院第34 批指導(dǎo)性案例—岳某侮辱案（檢例第138號），依據(jù)該案例指導(dǎo)意義部分的說明：該案雖然出現(xiàn)了被害人自殺的后果，但僅為情節(jié)嚴(yán)重的根據(jù)，不是該案被檢察機關(guān)提起公訴的根據(jù)。另有論者認(rèn)為，侮辱、誹謗引起被害人自殺身亡或精神失常等后果的，將使被害人喪失自訴能力，應(yīng)該歸入“嚴(yán)重危害社會秩序”的情形，但被害人反對追訴的除外?！?6〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社2021 年版，第1199 頁。還有論者認(rèn)為，這種情形應(yīng)該歸入《刑法》第98 條所規(guī)定的“因受強制、威嚇無法告訴”的范疇，宜由人民檢察院和被害人的近親屬提出告訴。〔17〕參見時延安：《以刑罰威嚇誹謗、詆毀、謠言》，《法學(xué)論壇》2012 年第4 期。然最后一種觀點明顯逸脫法條文義，充其量屬于類推解釋。然而，合乎法學(xué)方法論的類推不得不利于被告人，且惟當(dāng)欠缺其他可資適用之規(guī)定（存在法律漏洞）時，始得類推?！?8〕Vgl.Wank，Die Auslegung von Gesetzen，6.Aufl.，2015，S.86 f.

此次《指導(dǎo)意見》第12 條第2 款第1 項一方面將侮辱、誹謗造成被害人或者其近親屬精神失常、自殺列入“嚴(yán)重危害社會秩序”的逕行判定情節(jié)。另一方面，也未排除被害人喪失意志能力前自愿放棄追究犯罪的情形。之所以如此修訂，除了這類被害人無法行使自訴權(quán)的理由外，還因為被害人的死亡或精神失常會造成公眾的恐慌或安全感的下降，形成了對社會秩序的嚴(yán)重沖擊，故追究犯罪不應(yīng)再屬于被害人及其近親屬自由決定的個人事項。〔19〕同前注［5］，車浩文。

另須指出的是，《指導(dǎo)意見》在先前征求意見稿的基礎(chǔ)上加入了“或者其近親屬”的表述。此實屬贅文，且混淆了行為對象與被害人的概念。犯罪的被害人不限于犯罪行為對象，刑事法意義上的被害人是指人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益收到犯罪行為侵害的人，故侮辱、誹謗行為的對象是享有名譽的個體，但個案中確因該侮辱、誹謗行為造成自殺或精神失常的其他人，當(dāng)然也屬于被害人。本文中的“被害人”即屬這種“廣義的”被害人，特此說明。

（五）小結(jié)

綜上，《指導(dǎo)意見》第12 條是一項建立在刑事實體法底層思維上的程序法規(guī)范。事實上，在刑事訴訟法規(guī)范中融入實體法要素并不罕見，例如犯罪地之于地域管轄制度、社會危害性之于逮捕制度等。然而，在對程序法規(guī)范中的實體法要素進(jìn)行解釋時必須兼顧程序法的角度。德國聯(lián)邦憲法法院曾在《德國麻醉品法》（Bet?ubungsmittelgesetz）所規(guī)定的免于刑事追訴制度之合憲性的裁判中表示，在解釋免予追訴適用條件的輕微不法和罪責(zé)概念時，應(yīng)從實體法和程序法的角度一并考慮?！?0〕BVerfGE 90，145.何況，按照法學(xué)方法論上的通說，即便是在同一法律門類中的相同概念也可能具有多義。〔21〕Vgl.Wank，Die Auslegung von Gesetzen，6.Aufl.，2015，S.47 f.筆者認(rèn)為，“嚴(yán)重危害社會秩序”被理解成犯罪罪狀頗值商榷，需要結(jié)合訴訟法教義學(xué)探究其意涵。

三、“嚴(yán)重危害社會秩序”的訴訟法意涵

嚴(yán)格意義上的法教義學(xué)致力于為實踐決定提供指引，聚焦于規(guī)范的結(jié)構(gòu)和體系。〔22〕Vgl.H.Müller，in：Krüper/ Merten/Morlok（Hrsg.），An den Grenzen der Rehtsdogmatik，2010，S.43因此，筆者在本部分將先從規(guī)范上厘清“嚴(yán)重危害社會秩序”的指稱對象，再從訴訟法理以及比較法的角度討論該要件的機能，最后參酌該要件旨在阻卻告訴乃論之機能及其在網(wǎng)絡(luò)時代的遽變，提出本文的解釋立場。

（一）“嚴(yán)重危害社會秩序”罪狀說證偽

“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的”究竟指犯罪之罪狀，抑或“告訴才處理”之不利影響，存有歧義。按照漢語使用規(guī)范，此處完全可能是后一種語義。其理由有三：

其一，依照《指導(dǎo)意見》和當(dāng)下多數(shù)文獻(xiàn)的解釋立場，《刑法》第242 條第2 款但書規(guī)定中的社會秩序被理解成侮辱、誹謗行為溢出被害人私權(quán)領(lǐng)域而擴散侵害到的一種公共利益或集體法益。〔23〕有的表述為“法益侵害的性質(zhì)發(fā)生了根本性變化”，參見前注［9］，林維文；有的表述為“侵害對象已經(jīng)超出了個人法益的邊界”，參見前注［5］，車浩文。有的表述為“后果升級，法益侵害加劇”，參見前注［9］，牟綠葉文。然而，根據(jù)中外刑法教義學(xué)的通說，法益概念的主要功能有二：一是標(biāo)示、分類和解釋各種犯罪構(gòu)成要件的司法適用機能；〔24〕Vgl.Wessels/Beulke/Satzger，Strafrecht Allgemeiner Teil，49.Aufl.，2019，§ 1，Rn 12.二是批判立法的機能，亦即，若行為沒有侵害法益，立法機關(guān)便無權(quán)因為該行為不道德就給予處罰?！?5〕參見［日］伊東研祐：《法益概念史研究》，秦一禾譯，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第288 頁。刑法學(xué)主流觀點從未承認(rèn)法益概念還具有區(qū)分刑事程序類型或程序轉(zhuǎn)換之機能?！?6〕僅見鄧思清：《論自訴轉(zhuǎn)公訴的規(guī)范構(gòu)造》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2021 年第4 期。其認(rèn)為，“自訴的犯罪與公訴的犯罪侵犯的法益是不完全相同的”。然而，大多數(shù)侵犯私人法益的犯罪，例如傷害罪、盜竊罪或強奸罪也是采取公訴方式追究的，何況有的犯罪既可公訴，也可自訴，足見通過法益種類區(qū)分公訴與自訴的觀點殊難成立。因為無論被害人是否告訴，究竟是通過公訴抑或自訴追究犯罪，均不影響行為的刑事不法。除此之外，立足法益的解釋立場還會引發(fā)其他教義學(xué)上的疑問，倘若此處的“社會秩序”系某種集體法益，基于法益對構(gòu)成要件的標(biāo)示機能，侵害集體法益的侮辱、誹謗豈非是從普通犯罪構(gòu)成中衍生出的派生犯罪構(gòu)成，而犯罪構(gòu)成又是區(qū)分罪數(shù)的基本標(biāo)準(zhǔn)，〔27〕參見張明楷：《犯罪論的基本問題》，法律出版社2017 年版，第36 頁。故同時侵害公民人格法益和集體法益的侮辱、誹謗行為按理豈非成立數(shù)罪？對此，固守實體法思維的學(xué)者或許會回應(yīng)道，任何犯罪（包括親告罪在內(nèi)）都危害社會秩序，“嚴(yán)重危害社會秩序”不過是在強調(diào)行為對法益侵害的“嚴(yán)重”程度，不一定是強調(diào)法益類型的變化。若如此，既然行為的不法程度或范圍增高了，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，該情節(jié)自應(yīng)影響量刑規(guī)則，何以僅影響追訴方式而已?！?8〕以杭州誹謗案為例，即使從自訴轉(zhuǎn)為了公訴，兩名被告人也僅被判處有期徒刑一年，緩刑兩年。倘若本案被害人能自訴成功，料在刑罰輕重結(jié)果上亦無明顯差異。誠如德國刑法主流觀點所言，刑事追究要件（Strafverfolgungsvoraussetzung）雖然被規(guī)定在刑法典中，但其性質(zhì)取決于訴訟法（屬于訴訟要件，Prozessvoraussetzung），它與所有的犯罪構(gòu)成概念無關(guān)，不影響行為的可罰性，僅僅應(yīng)影響追訴的合法性而已。〔29〕Vgl.Wessels/Beulke/Satzger，Strafrecht Allgemeiner Teil，49.Aufl.，2019，§ 5，Rn 219；Kindh?user/Zimmerman，Strafrecht Allgemeiner Teil，9.Aufl.，2020，§ 6，Rn 18.

其二，“但是”在作為轉(zhuǎn)折連詞時，所欲表達(dá)的是對前一分句或分句群的翻轉(zhuǎn)。在本款中，前一分句顯然不是“前款罪”這個名詞，而是“前款罪，告訴的才處理”這一完整單句，故“但是”連詞所引導(dǎo)的分句翻轉(zhuǎn)的內(nèi)容即應(yīng)是“前款罪，告訴才處理”，而非“前款罪”。易言之，該款后一分句中的“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的”所省略的主語成分應(yīng)為“告訴才處理”的犯罪追究方式，而不是侮辱、誹謗罪。另外，漢語中的“危害”未必是行為所造成的實際損害之意，也可指向某種行動方式或情況蘊含的未來危險，例如“人焉能去安利之道，而就危害之處哉！”〔30〕《韓非子 · 奸劫弒臣》。若將“告訴才處理”這種犯罪追究方式形容為“危害社會秩序和國家安全的”，不會產(chǎn)生語法障礙。

其三，觀察我國刑法典的語言使用習(xí)慣，凡以“社會秩序”作為犯罪客體的罪狀，通常使用的是“擾亂”或“破壞”，例如《刑法》第56 條有關(guān)適用剝奪政治權(quán)利之附加刑的罪狀描述以及第224 條之一組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪、第290 條聚眾擾亂社會秩序罪、第290 條第3 款組織、資助非法聚集罪、第291 條之一故意傳播虛假恐怖信息罪和編造、故意傳播虛假信息罪等各罪的罪狀均系“擾亂社會秩序”或“破壞社會秩序”，惟獨在第246 條第2 款阻卻告訴之例外情形中表述為“危害社會秩序”。這種措辭差異應(yīng)非偶然，“社會秩序”本已抽象，若再搭配帶有侵害可能性內(nèi)涵的“危害”去描述行為樣態(tài)，罪狀的明確性更難實現(xiàn)。唯有搭配“擾亂”“破壞”等偏重已然狀態(tài)的詞語，才能盡量緩解罪狀的模糊性。故“危害社會秩序”更適合描述不追訴對未來負(fù)面影響的主觀評估。

（二）“嚴(yán)重危害社會秩序”訴訟要件說的證成

將“嚴(yán)重危害社會秩序”理解為“告訴才處理”的消極要素，也與訴訟要件理論相契合，能更好地反映其規(guī)范機能。

1.訴訟要件的概念與功能

德、日等大陸法系國家的訴訟法理論中有“訴訟要件”的概念。所謂訴訟要件，系指由法院對案件事實進(jìn)行實質(zhì)審理并作出實體判決的合法性前提。質(zhì)言之，訴訟要件的存在或缺失決定著法院能否對特定的犯罪人和犯罪事實作出實體判決。〔31〕Vgl.Beulke/Swoboda，Strafprozessrecht，16.Aufl.，2022，Rn 426.訴訟要件又可分為積極訴訟要件和消極訴訟要件。前者指作出實體判決必須具備的條件，例如法院具有管轄權(quán)、被害人告訴等；后者則指不得出現(xiàn)的條件，例如案件與法院發(fā)生了訴訟系屬、被告人死亡或犯罪已罹于時效等，故亦稱訴訟障礙或程序障礙。訴訟要件本身不是法律文本所使用的概念，最早乃由德國學(xué)者標(biāo)羅（O.Bülow）于1868 年在其專著《訴訟抗辯與訴訟要件之理論》（Die Lehre von den Prozesseinreden und den Prozessvoraussetzung）一書中提出。如今在大陸法系國家，訴訟要件已成為訴訟法學(xué)的基礎(chǔ)概念，具有較強的解釋法律和批判立法功能，與刑法學(xué)中的“法益”“客觀處罰條件”等概念之機能相當(dāng)。盡管我國學(xué)界關(guān)注到訴訟要件理論的時間較短，但我國刑事訴訟法中不乏反映訴訟要件理論的制度，例如我國《刑事訴訟法》第16 條所規(guī)定的不予追訴刑事責(zé)任的六種情形，除了第一種“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”系屬實體無罪情形外，其余六種情形均應(yīng)理解為（消極的）訴訟要件，故一旦發(fā)現(xiàn)其存在，要么不能啟動刑事程序（立案），要么須以撤銷案件、不起訴或者裁定終止審理等方式終結(jié)刑事程序，不得作出實體判決。

那么，對案件能否作出實體判決為何不取決于犯罪的不法與罪責(zé)，卻端視訴訟要件而定呢？這與刑事程序具有相對于實體刑法之獨立目的有關(guān)。犯罪的不法和罪責(zé)應(yīng)在程序終端經(jīng)司法判決認(rèn)定，而非由偵查機關(guān)在程序開始或進(jìn)行中所確定。是以，在刑事程序形成實體判決以前，案件僅有犯罪之嫌疑。然犯罪之嫌疑同樣對社會秩序和國家利益構(gòu)成一項干擾（St?rfall），通常需要借助于刑事程序去發(fā)現(xiàn)真相并作出公正裁判，才能清除這種爭議和紛擾，恢復(fù)法和平（Rechtsfrieden），否則社會秩序和國家利益最終將連同社會沖突同歸于盡，足見刑事程序之最終目標(biāo)在于恢復(fù)法和平。發(fā)現(xiàn)真實和作成公正的實體判決（包括有罪或無罪）固然是實現(xiàn)法和平所必須，但若法和平已經(jīng)實現(xiàn)或幾無被侵?jǐn)_，例如犯罪已過追訴時效、犯罪人死亡或微罪的被害人不告訴，自不必再繼續(xù)開展程序并作出實體判決，通常便應(yīng)終止程序，以防訴訟本身淪為對社會秩序的滋擾。〔32〕我國《刑事訴訟法》第1 條有關(guān)刑事訴訟法立法目的中，“維護社會主義社會秩序”的含義也應(yīng)如此理解，若理解為有罪必訴或必罰，不僅與同法第12 條所規(guī)定的“未經(jīng)依法判決，對任何人不得確定有罪”之觀念相違背，也難與酌定不起訴、終止審理等刑事訴訟制度相融貫。因此，有德國學(xué)者認(rèn)為，基于訴訟要件的這種限制實體判決而促進(jìn)法和平的功能，應(yīng)該稱其為“確保法和平的典型性先決條件”（typisierte Voraussetzungen der sicherung des Rechtsfriedens）?！?3〕Vgl.Volk/Engl?nder，Grundkurs StPO，8.Aufl.，2013，§14 Rn 1.此處“法和平”所指的便是社會秩序因犯罪被合理處置而歸于平靜、不再爭執(zhí)的狀態(tài)。〔34〕Vgl.Lampe，Die Durchbrechung der materiellen Rechtskraft bei Strafurteilen，GA 1968，33.

2.“嚴(yán)重危害社會秩序”是阻卻告訴乃論的訴訟要件

親告罪的被害人提出告訴同樣被公認(rèn)為一項訴訟要件，只有理解了告訴權(quán)在恢復(fù)法和平方面的機能，才能理解其消極要素“嚴(yán)重危害社會秩序”的內(nèi)涵。有一種觀點認(rèn)為，侮辱、誹謗罪之所以告訴才處理，乃因這種犯罪指向特定關(guān)系中的特定個體，不會危害到社會秩序和國家利益。這種認(rèn)識并不全面，實際上無論親告罪，還是公訴之罪，“一切犯罪，包括對私人的犯罪都是在侵犯社會”，〔35〕［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993 年版，第71 頁。完全不危害到社會的行為就沒必要被定義成犯罪了。立法機關(guān)之所以賦予侮辱、誹謗罪的被害人以告訴權(quán)，主要理由在于：其一，有別于其他的犯罪，這類“非物理實力的侵?jǐn)_”（non-physical harassment）發(fā)生于日常生活之中，對身體或精神健康的損害具有暫時性特征，若被害人不告訴，社會幾乎感知不到犯罪已發(fā)生?！?6〕此觀點出自德國最高法院判例BGHZ 137，142，147.況且語言文字除了傳播信息外，本身也有承載情緒的功能，人與人之間的言論互動難免伴隨著不至于破壞法和平的摩擦與沖突。其二，此等犯罪中的加害人和被害人作為卷入沖突最深的人，往往有能力通過和解與寬宥自行恢復(fù)法和平，無需國家的介入。其三，追究這類犯罪經(jīng)常會犧牲被害人明顯值得保護的利益，外加名譽權(quán)、隱私權(quán)以及公民的信息自決權(quán)等人格權(quán)益往往彼此交錯，應(yīng)充分尊重被害人對自己權(quán)益的取舍。

然而，被害人放棄告訴的理由未必總符合告訴制度的意旨，尤其在網(wǎng)絡(luò)時代下，惡性言論常被放大或者出現(xiàn)突變而造成“三人成虎”的風(fēng)險，侮辱、誹謗犯罪經(jīng)常失去了“微不足道”的性質(zhì)。再者，網(wǎng)絡(luò)的匿名性與開放性也提高了當(dāng)事者自行和解與私下補救的難度。另外，現(xiàn)代社會中被害人放棄告訴的心理愈加復(fù)雜，有的是恐懼被進(jìn)一步“網(wǎng)暴”或礙于訴訟成本而放棄告訴，也有少數(shù)被害人希望借機“引流”而故意放任或挑動。凡此種種，使得告訴制度逐漸偏離了最初重建與恢復(fù)法和平的機能。惟有國家主動依職權(quán)介入，方能維護社會大眾健全的法情感與法信賴。于是，“嚴(yán)重危害社會秩序”要件成為一項獨立于告訴的積極訴訟要件，使刑事追究機關(guān)積極緝獲嫌疑人、澄清事實并作出實體評判成為可能，從而維護真正的法和平。申言之，之所以阻卻告訴乃論，并不是基于網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗行為侵害了集體法益或者犯罪人罪責(zé)重大而惟恐國家刑罰權(quán)落空之舉，畢竟刑事程序不以有罪判決或更重的刑罰為預(yù)定目標(biāo)，著實因為告訴制度原本更為和平且更節(jié)省資源的社會秩序恢復(fù)機制已失靈，惟有國家主動介入，始能消除因被害人放棄追究而對法和平產(chǎn)生的“后座力”。總之，“嚴(yán)重危害社會秩序”就是國家主動追訴對恢復(fù)法和平之有效性和必要性的反向表達(dá)。

（三）比較法知識的印證

援引另一個社會或國家的法律狀況有助于澄清立法者的規(guī)范意圖，也可以作為理性秩序與價值判斷的重要參考?！?7〕參見 ［德］羅伯特 · 阿列克西：《法律論證理論—作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，商務(wù)印書館2020 年版，第290 頁。類似觀點還參見［德］默勒斯：《法學(xué)方法論》，杜志浩譯，北京大學(xué)出版社2022 年版，第164、172 頁。以《德國刑法典》為例，該法規(guī)定了傷害罪、毀壞財物罪等23項相對親告罪（這還不包括德國的大量附屬刑法所規(guī)定的相對親告罪）。在立法技術(shù)上，《德國刑法典》未如我國刑法那樣對相對親告罪分別規(guī)定不同的告訴乃論阻卻事由，所有相對親告罪的例外情形均一致，亦即，原則上須告訴乃論，但刑事追究機關(guān)因刑事追究具有特別的公共利益而認(rèn)為有必要依職權(quán)介入的，不在此限?！?8〕參見《德國刑法典》第182 條第5 款、第183 條第2 款、第184i 條第3 款，第205 條第1 款、第230 條、第235 條第7 款、第238 條第4 款、第248a 條、第301 條第1 款、第303c 條、第323a 條第3 款?？梢?，“刑事追究具有特別的公共利益”（Das besondere ?ffentliche Interesse an der Strafverfolgung）是國家主動追究這類犯罪的法定要件，未必以犯罪侵害集體法益者為限。

實值注意的是，國內(nèi)文獻(xiàn)經(jīng)常將《德國刑事訴訟法》第376 條作為相對親告罪轉(zhuǎn)為公訴之罪的論據(jù)，即認(rèn)為一旦犯罪侵犯公共利益，檢察機關(guān)便可以不顧被害人的意志而啟動公訴。這實屬制度比照上的錯誤。一則，《德國刑事訴訟法》第376 條與告訴制度并沒有直接關(guān)聯(lián)。依《德國刑事訴訟法》第376 條之規(guī)定，當(dāng)存在公共利益時，可由檢察官對自訴犯罪提起公訴?！?9〕值得補充說明的是：自訴犯罪的例外條件是“提起公訴存在公共利益”，上述相對親告罪的例外要件是“刑事追究具有特殊公共利益”。這兩種要件實際存在區(qū)別，但時常被國內(nèi)研究忽視。同前注［9］，牟綠葉文。二則，德國法中自訴犯罪與相對親告罪的各自范圍雖有交叉，但并不完全重疊。有的相對親告罪不是自訴犯罪，例如性騷擾罪（《德國刑法典》第184i 條第3 款）；反之，自訴犯罪也可能是絕對親告罪，例如非法侵入住宅罪（《德國刑法典》第123 條）、侮辱誹謗罪（《德國刑法典》第185-189 條）。顯然，類似于性騷擾罪這等不屬于自訴罪的犯罪，檢察機關(guān)自不能以《德國刑事訴訟法》第376 條為依據(jù)發(fā)動公訴。三則，即使是同屬自訴罪的相對親告罪，例如傷害罪（《德國刑法典》第223 條），若被害人未提出告訴，縱有《德國刑事訴訟法》第376 條規(guī)定的公共利益，檢察機關(guān)亦無權(quán)追究該犯罪，除非其符合《德國刑法典》第230 條規(guī)定的“刑事追究具有特殊的公共利益”?！?0〕Vgl.Hilger，in：L?we/Rosenberg，StPO，26.Aufl.，2009，§ 376 Rn.3；Meyer-Gro?ner/Schmitt，StPO，58.Aufl.，2015，§ 376，Rn 3.但若被害人提出了刑事告訴，究竟以公訴方式抑或自訴方式追究，才需要判斷公訴是否符合《德國刑事訴訟法》第376 條中的公共利益?！?1〕Vgl.Linke，Das besondere ?ffentliche Interesse an der Strafverfolgung bei relativen Antragsdelikten，2021，S.159 f.四則，德國通說認(rèn)為，《德國刑法典》所規(guī)定的“特殊的公共利益”足以取代缺失的告訴，即違背告訴權(quán)人的意愿開展刑事追訴，故而，判定“特殊的公共利益”時須權(quán)衡犯罪追訴的利益和告訴權(quán)人的利益。至于《德國刑事訴訟法》第376 條所規(guī)定的“公共利益”，僅是在犯罪已經(jīng)被提出了告訴（告訴意志也可以通過自訴的方式間接表達(dá)）后轉(zhuǎn)為公訴的條件，只要論證追究犯罪不再屬于私人事項即可符合。因此，“特殊公共利益”具有比“公共利益”更進(jìn)一步的內(nèi)容。〔42〕Vgl.Hilger，in：L?we/Rosenberg，StPO，26.Aufl.，2009，§ 376 Rn.4；Hirsch，in：Leipziger Kommentar StGB，11.Aufl.2005，§ 230 Rn.7；實務(wù)見解則可參見德國策勒的州高等法院裁判［OLG Celle GA 1961，214，215］.

要言之，在德國，告訴和自訴是完全不同的制度，其各自的反面要素自應(yīng)區(qū)別判斷，不宜合一確定?！兜聡谭ǖ洹分杏糜诳朔嬖V乃論要求的“特殊的公共利益”與《德國刑事訴訟法》第376 條規(guī)定的“公共利益”具有不同的機能與內(nèi)涵。前者對應(yīng)于我國《刑法》中的阻卻告訴乃論事由，后者更適合為我國《刑事訴訟法》第210 條第（2）項中被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件（既可以公訴，也可以自訴案件）所對照，從而明確第二類自訴案件啟動公訴的事由。但是，無論是告訴乃論的例外，還是自訴案件于例外時得提起公訴，德國法中的“特殊公共利益”或“公共利益”均不以犯罪所侵害的法益為斷，而系“刑事追究”或“提起公訴”存在著（特殊的）公共利益?！?3〕Vgl.Meyer-Gro?ner/Schmitt，StPO，58.Aufl.，2015，§ 376，Rn 1.

（四）小結(jié)

綜上，盡管“嚴(yán)重危害社會秩序”被規(guī)定在《刑法》第242 條第2 款，仍應(yīng)將其理解為一項訴訟要件，進(jìn)而實現(xiàn)該款作為訴訟規(guī)則的機能。從恢復(fù)法和平之機能理解“嚴(yán)重危害社會秩序”不僅可以擺脫集體法益的迷思，對治理網(wǎng)絡(luò)暴力的刑事政策亦深具意義。

其一，該立場有利于化解網(wǎng)絡(luò)暴力立案難的困境。公安機關(guān)既可以對惡意煽動社會輿情，侵害集體法益的嚴(yán)重網(wǎng)絡(luò)暴力立案追究；而在面對那些行為人罪責(zé)較輕且因網(wǎng)絡(luò)傳播特點導(dǎo)致后果失控的輕罪，也不必再糾結(jié)于集體法益的判斷難題而裹足不前或牽強說理。僅須考慮告訴乃論制度設(shè)立的初衷是否已經(jīng)落空，便可以主動介入，消除因被害人救濟無門進(jìn)而導(dǎo)致公眾不安心理所產(chǎn)生的社會秩序風(fēng)險。此外，這一立場參照告訴制度機能反向界定“嚴(yán)重危害社會秩序”，在啟動國家追訴程序的同時，不絕對排斥適用羈押必要性審查、酌定不起訴、附條件不起訴以及刑事和解等其他需要考慮公共利益的訴訟制度，方便司法機關(guān)根據(jù)案件具體情況能動履職。

其二，該立場憑借告訴制度的保護目的去反向界定“危害社會秩序”，有利于塑造更具客觀性、可預(yù)見性與透明性的法教義學(xué)判斷體系，以防公訴權(quán)被濫用。舉凡告訴權(quán)保護目的以外的被害人不告訴或撤回告訴的表現(xiàn)與背后利益，均不足以妨礙國家追訴程序的啟動?？v使各項相對親告罪的告訴制度機能未必完全一致，各項罪中告訴制度的目的也有認(rèn)識上的分歧，但仍可以透過法教義學(xué)方法實現(xiàn)論證過程的安定性，減少法外因素進(jìn)入衡量的范圍。

其三，由于訴訟要件作為程序事項，其所依據(jù)的事實（例如被害人是否遭受脅迫、死亡或精神失常是否由犯罪所造成）僅需要自由證明，并不需要適用存疑惟利被告原則，〔44〕Vgl.Beulke/Swoboda，Strafprozessrecht，16.Aufl.，2022，Rn 426；Kühne，Strafprozessrecht，8.Aufl.，2010，§ 39，Rn 663.故上述立場減輕了立案或起訴前的調(diào)查復(fù)雜度。但是，訴訟要件依舊應(yīng)接受法院的訴前審查，非任由檢察機關(guān)所獨斷，檢察機關(guān)仍須在起訴書中聲明“嚴(yán)重危害社會秩序”的判斷根據(jù)，并得成為救濟審的審查內(nèi)容。

其四，該立場兼顧到了網(wǎng)絡(luò)言論沖突的復(fù)雜性以及網(wǎng)絡(luò)管制的韌性，在打擊網(wǎng)絡(luò)暴力中始終關(guān)注被害人因素，避免通過解釋性文件架空告訴才處理規(guī)則。判定“嚴(yán)重危害公共利益”時，務(wù)必將被害人的正當(dāng)利益和意志一并考量?！皣?yán)重”一詞意味著國家追訴權(quán)只能是在例外情形才能以違背被害人的意志的方式行使?！吨笇?dǎo)意見》第12 條所列舉的綜合判斷因素對此顯有缺漏。

最后，“嚴(yán)重危害公共利益”作為告訴的例外，不宜作為自訴轉(zhuǎn)公訴的依據(jù)，它僅解決是否對犯罪作出實體判決的問題，不涉及如何作出實體判決的方式?！?5〕持相同觀點的文獻(xiàn)，同前注［16］，第1199 頁。當(dāng)被害人明確希望追究犯罪時，能否摒棄自訴，啟動公訴，應(yīng)另行謀劃其標(biāo)準(zhǔn)。

四、“嚴(yán)重危害社會秩序”的判定方法

“嚴(yán)重危害社會秩序”既然是法院對案件作出實體判決的前提，應(yīng)由偵查機關(guān)和檢察機關(guān)先行判斷，并在起訴后接受人民法院的審查。根據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第218 條第（10）項的規(guī)定，對提起公訴的案件，人民法院應(yīng)該審查有無《刑事訴訟法》第16 條第2 項到第6 項的不追究刑事責(zé)任的情形。這當(dāng)然包括對是否屬于“告訴才處理的犯罪”之審查?！皣?yán)重危害社會秩序”不同于被告人死亡、追訴時效等純粹事實判斷的訴訟要件，它是一項需要進(jìn)行價值判斷的不確定法律概念，〔46〕需要進(jìn)行評價性判斷的訴訟要件還有：案件是否系屬于其他的法院、曾經(jīng)與其他法院判決的既判力形成沖突等。德國司法實務(wù)中近年來更是將陷害教唆、訴訟過分延宕作為消極訴訟要件，這些更屬于評價性判斷要件。Vgl.Meyer-Go?ner，Prozessvoraussetzungen und Prozesshindernisse，2011，S.6，67.理論和實務(wù)至今未對其形成統(tǒng)一且具有實用性的判定方法。

（一）“嚴(yán)重危害社會秩序”判定方法之困境

1.刑事政策思路不統(tǒng)一

狹義的刑事政策是指國家為了實現(xiàn)預(yù)防和壓制犯罪的目的，通過刑事立法與刑事司法所采取的對策。國家為了有效地建構(gòu)刑事政策，不僅要確定怎樣的行為是犯罪，還要研擬如何予以追究與制裁。近年來我國網(wǎng)絡(luò)暴力事件頻發(fā)，一些犯罪人在現(xiàn)實生活中對自己的能力和社會價值缺乏信心，乃至心理扭曲，通過“造黃謠”等方式無端攻擊他人獲得精神刺激和情緒滿足，伴隨著惡意信息的急速傳播，旁觀者無限擴增，甚至催化更多的同質(zhì)性暴力，對被害人的攻擊甚至從線上蔓延到線下的學(xué)習(xí)、生活、工作場域，這類平白無故的傷害遠(yuǎn)非傳統(tǒng)社會同類犯罪足堪比擬。民眾基于網(wǎng)絡(luò)暴力的恐懼感愈加要求國家采取社會防衛(wèi)式的治理對策，甚至有取消告訴制度以及自訴制度的建議。另一方面，也確有一些網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗行為的背后有線下人際矛盾或社會矛盾，線上侮辱、誹謗行為可能只是線下沖突的“冰山一角”。有些網(wǎng)絡(luò)暴力事件中的被害人或單位在實存世界中或者存在道德上更為嚴(yán)重的過錯，〔47〕例如近日湖南長沙女幼師出軌學(xué)生家長后，被家長的原配揪頭發(fā)游街并上傳視頻至網(wǎng)絡(luò)的事件，詳見《湖南一幼師出軌學(xué)生家長被“游街”，律師：抓人者或涉嫌侮辱罪》，澎湃網(wǎng)https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_24183270?commTag=true，最后訪問日期：2023 年8 月13 日。也或許具有更強的地位和優(yōu)勢，甚至具有擁有驅(qū)策其他媒體的能力（例如某些地方政府部門的工作人員），倘公安機關(guān)或檢察機關(guān)對這些矛盾不加分別地貿(mào)然介入，要么治絲益棼，要么不勝其力?？梢?，借助告訴乃論鼓勵被害人自主解紛并利用自訴制度實現(xiàn)司法減負(fù)的刑事政策〔48〕自訴制度的重要目的之一是為刑事追究機關(guān)減負(fù)。Vgl.Schroth，Die Rechts des Opfers im Strafprozess，2.Aufl.，2011，S.243.在網(wǎng)絡(luò)時代未必完全過時。這不免使有權(quán)機關(guān)在制定統(tǒng)一的國家追訴標(biāo)準(zhǔn)時左支右絀。

2.一套標(biāo)準(zhǔn)支應(yīng)兩項制度的窘?jīng)r

如前所述，告訴和自訴具有完全不同的制度機能，前者是作出實體判決的前提，后者系起訴方式之規(guī)定。在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，大多數(shù)親告罪的被害人在行使告訴權(quán)后，檢察機關(guān)便可以為了獲致一項實體判決而提起公訴?！?9〕日本由于實行公訴獨占主義，其刑事訴訟法不承認(rèn)自訴。但是在《日本刑法典》中，也規(guī)定有親告罪，例如侮辱罪，但卻沒有相對親告罪的立法。參見［日］大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008 年版，第160-161 頁。但是譯者卻將其翻譯成“自訴罪”。顯然，“親告罪”的譯法更符合日本刑事訴訟制度。我國臺灣地區(qū)的情況，參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），新學(xué)林出版有限股份公司2020 年版，第47-49 頁。即使在被害人告訴之前，也不妨礙案件的偵查，因為告訴并非刑事程序開始的要件。在德國，被害人甚至只需在起訴書上畫個勾便完成了告訴，剩下追究犯罪的任務(wù)完全由國家承擔(dān)?！?0〕Vgl.Linke，Das besondere ?ffentliche Interesse an der Strafverfolgung bei relativen Antragsdelikten，2021，S.216.上述立法例更符合相對親告罪的立法旨意，犯罪原本就應(yīng)該由國家追究，國家惟為考慮被害人的正當(dāng)利益才暫不介入，倘被害人放棄這種利益，自應(yīng)同公訴之罪一樣，由國家履行追究職責(zé)。

反觀自訴，其在現(xiàn)代刑事訴訟中幾乎是被刻意邊緣化的制度。日本徹底不承認(rèn)自訴，實行國家起訴主義?！?1〕［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2001 年版，第101 頁。德國雖規(guī)定了自訴制度，但卻被稱作“似乎受到立法機關(guān)刻意刁難的制度”，自訴僅占全部刑事案件的0.2%，且在所有自訴案件中，僅有6%的案件最終被宣告有罪。因此，德國法規(guī)定的自訴犯罪，若檢察官認(rèn)為沒有提起公訴的公共利益，從而拒絕被害人提起公訴之請求的，被害人通常也會嗣后放棄自訴?！?2〕Vgl.Schroeder/Verrel，Strafprozessrecht，8.Aufl.，2021，S.238.足見“自訴難”非我國獨有之現(xiàn)象，實系自訴從屬地位及其旨在篩除微不足道之犯罪進(jìn)入司法之機能使然。

然而，或許是我國立法之初未辨析告訴與自訴之區(qū)別，《刑事訴訟法》將被害人告訴才處理的案件一概劃歸自訴，讓希望追究犯罪的個人去承擔(dān)原本由公安機關(guān)和檢察機關(guān)承擔(dān)的任務(wù)。于是造成大量的相對親告罪縱使被害人愿意追究且對法和平甚有影響者，也難被成功追究。近年來，學(xué)者與實務(wù)界圍繞“自訴轉(zhuǎn)公訴”的各類論述，意在通過“嚴(yán)重危害社會秩序”的標(biāo)準(zhǔn)一站式地解決兩項司法難題，既啟動國家追訴權(quán)，也排斥或擠壓自訴的適用空間，從而“曲線救國”般地調(diào)適當(dāng)初立法上的缺陷。筆者認(rèn)為，這種“一站式”方案仍有法理障礙。

一則，若被害人已經(jīng)向法院提起了自訴，則意味著被害人已經(jīng)告訴，既然《刑法》第246 條第2 款的但書規(guī)定旨在解除被害人不告訴的障礙，若已告訴，但書自然失去了被適用的前提，縱使該侮辱、誹謗犯罪再嚴(yán)重，自不得以之作為公訴的依據(jù)。二則，從體系解釋的角度，既然《刑法》第246 條第3 款已專為通過信息網(wǎng)絡(luò)所實施侮辱、誹謗罪的被害人取證或舉證困難問題作出了規(guī)定，便不宜將舉證能力不足復(fù)作為判斷“嚴(yán)重影響社會秩序”的因素。易言之，《刑法》第246 條第2 款但書系解決犯罪（在被害人不追究的前提下）應(yīng)否受到國家追究的問題，而非如何有效追究的問題。

3.綜合考量的因素過于開放

解釋任務(wù)載荷過重必然導(dǎo)致解釋方案失焦。盡管當(dāng)前不乏致力于“嚴(yán)重危害公共秩序”概念具體化的研究，但最終均以抽象標(biāo)準(zhǔn)代替不確定概念收場，難以滿足實踐理性追求的明確性與客觀性。例如有論者主張，應(yīng)該綜合全案中的事實、性質(zhì)、情節(jié)和危害程度去判斷?！?3〕同前注［1］，第103 頁。還有論者主張“嚴(yán)重危害公共秩序”應(yīng)該被理解為國家追訴利益，然于判斷“這種國家追訴利益”時，卻又認(rèn)為除了就犯罪性質(zhì)、罪責(zé)程度和預(yù)防必要性等綜合評估外，還應(yīng)再考慮國家的公共治理目標(biāo)。〔54〕同前注［9］，牟綠葉文。這般解釋豈不又回到明確化努力的起點。故筆者認(rèn)為，若將刑事法內(nèi)部的因素與非刑事法的因素合并考量，將極大地提高基層司法人員的判斷難度與不確定性。何況，刑事立法在制定過程中便已融入了國家治理的各種考量，不宜再賦予基層司法機關(guān)法外判斷的空間。正因為如此，德國刑事法在使用“公共利益”或“特殊公共利益”標(biāo)準(zhǔn)時，于措辭上均明確表明是“提起公訴”或“刑事追訴”的利益，目的便是為了避免“包山包?！笔降暮饬浚⑴c其他部門法中的“公共利益”保持距離。〔55〕Vgl.Hardtung，in：Münchener Kommentar zum StGB，3.Aufl.，2018，§ 230 Rn.24.

鑒于判定“嚴(yán)重危害社會秩序”要件的上述困境，還有論者認(rèn)為，關(guān)于《刑法》第246條第2 款但書的解釋在某種程度上體現(xiàn)的是國家追訴機關(guān)的追訴選擇與裁量?！?6〕吳宏耀：《告訴才處理犯罪的追訴制度：歷史回顧與理論反思》，《中國刑事法雜志》2021 年第1 期。易言之，沒必要強求一套客觀且明確的判斷方法。筆者對此不以為然。這種觀點混淆了裁量和不確定法律概念之間的區(qū)別。在法學(xué)概念中，“裁量”是指當(dāng)案件事實符合構(gòu)成要件時對法律后果的選擇權(quán)。由于我國刑事訴訟法奉行起訴法定原則，國家追訴機關(guān)對可以追究的犯罪原則上有義務(wù)立案和起訴，僅在法律嚴(yán)格限制的范圍內(nèi)有權(quán)酌定不起訴或附條件不起訴。因此，一旦具備“嚴(yán)重危害社會秩序”要件，刑事追究機關(guān)便有義務(wù)追究，并無裁量權(quán)。所謂不確定法律概念，則是指司法者就具體事實是否符合法律構(gòu)成要件具有一定判斷空間，但是這種判斷必須符合立法目的和客觀價值，不能主觀判斷，同時，不確定法律概念可以且必須受到全面的司法審查?！?7〕參見［德］哈特穆特 · 毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第146 頁。故仍須探究具有客觀性和明確性的“嚴(yán)重危害社會秩序”判定標(biāo)準(zhǔn)。

還有一種觀點認(rèn)為，應(yīng)該通過“嚴(yán)重危害社會秩序”的解釋為阻卻告訴乃論、界分自訴和公訴以及酌定不起訴等制度提供融貫性的標(biāo)準(zhǔn)，既然這些制度適用中均需考量“公共利益”，不妨以相同或類似標(biāo)準(zhǔn)去判斷?！?8〕同前注［9］，牟綠葉文。然筆者對此亦難茍同，阻卻告訴規(guī)則與公訴自訴界分規(guī)則之區(qū)別已如前述。至于酌定不起訴制度和阻卻告訴乃論之間的關(guān)系，兩者雖皆為解決是否提起公訴的制度，但酌定不起訴更著眼于罪責(zé)程度是否達(dá)到必須判處刑罰的程度。現(xiàn)代罪責(zé)觀念已經(jīng)從早期的規(guī)范罪責(zé)論轉(zhuǎn)入功能罪責(zé)論，誠如德國學(xué)者羅克辛（Roxin）教授所言，“刑罰除了必須具備罪責(zé)這一必不可少的條件外，還應(yīng)具備刑事制裁的（特殊或一般）預(yù)防必要性，從而讓罪責(zé)和預(yù)防需求得以相互限制，兩者結(jié)合到一起才能構(gòu)成足以施加刑罰的個人負(fù)責(zé)性”。〔59〕Vgl.Roxin/Greco，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，5.Aufl.，2020，§ 7 Rn.29.因此，《刑事訴訟法》第177 條的“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的”通常指追究犯罪欠缺一般預(yù)防和特別預(yù)防的價值。而此等預(yù)防意義的罪責(zé)程度固得通過犯罪后的積極表現(xiàn)適度降低，例如認(rèn)罪認(rèn)罰或者自首等因素。反之，“嚴(yán)重危害公共秩序”作為替換“告訴才處理”的訴訟要件，應(yīng)重點考慮可以不顧被害人利益而追究的那些情節(jié)，原則上不考慮被告人在訴訟中的表現(xiàn)。從制度適用的時間順序看，須先解決犯罪是否追究的問題，再考量酌定不起訴的問題。既然法律沒有升高“嚴(yán)重危害公共秩序”之侮辱、誹謗案件的法定刑，自有酌定不起訴或判處緩刑，甚至免除處罰之可能。將不同的制度適用條件混為一談，會縮小司法機關(guān)犯罪治理的工具箱。

（二）“嚴(yán)重危害社會秩序”二階判斷法之提倡

由于“嚴(yán)重危害社會秩序”的判定夾雜著太多任務(wù)和考量因素，筆者認(rèn)為，將各種考量因素進(jìn)行體系化編排，通過切分法和“原則—例外”關(guān)系法進(jìn)行逐次考量或許是一種有意義的嘗試。本文參考《指導(dǎo)意見》中的考量要素，擬定判斷方法如下：

1.第一階：判斷告訴制度目的有無落空

根據(jù)前文對“嚴(yán)重危害社會秩序”的訴訟要件性質(zhì)及其作為“告訴才處理”之例外的地位，應(yīng)該將告訴制度在恢復(fù)法和平之立法意旨是否落空作為啟動公訴權(quán)的限制，避免架空原本的立法目的。本階段應(yīng)依序考慮以下子要素：

（1）實施網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗案件的有因性和常態(tài)性。首先，傳統(tǒng)的侮辱、誹謗類案件之所以被確定為親告罪，正是因為發(fā)生于鄰居、家屬、同事或同學(xué)內(nèi)部的瑣事，被害人有值得保護的人際利益，且這類矛盾具有遞次性，往往是你一言我一語所造成的，因此國家往往沒有利用刑罰恢復(fù)法和平的價值。〔60〕Vgl.Schroth，Die Rechts des Opfers im Strafprozess，2.Aufl.，2011，S.243.但是，在《指導(dǎo)意見》中“隨意以普通公眾為侵害對象的網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗，相關(guān)信息在網(wǎng)絡(luò)上大范圍傳播，引發(fā)大量低俗、惡意評論，嚴(yán)重破壞網(wǎng)絡(luò)秩序，社會影響惡劣的”的情形中，由于糾紛當(dāng)事人毫不相識，且根本不存在線下人際矛盾以及達(dá)成和解的基礎(chǔ)，親告罪制度原本借助和解和寬宥實現(xiàn)法和平的目的便已失靈，故應(yīng)該直接認(rèn)定為“嚴(yán)重危害社會秩序”。但若犯罪在某種程度上得歸咎于被害人的先行不當(dāng)行為的，比如被害人刻意在網(wǎng)上挑動觀點對立而“引流”的，則不符合該情形，應(yīng)進(jìn)入下一步判斷。

（2）被害人不告訴的理由是否在告訴乃論規(guī)范目的內(nèi)。未來司法解釋應(yīng)該規(guī)定，被害人對侮辱、誹謗案件不行使告訴權(quán)的，公安司法機關(guān)有權(quán)要求其說明不告訴的理由。被害人不告訴的理由又分為四種情形：

第一，被害人確有正當(dāng)利益而自愿放棄告訴的情形。比如有的被害人希望通過民事起訴方式獲得精神損害賠償，故不愿意啟動刑事追究的，〔61〕盡管《刑訴法解釋》第175 條第2 款規(guī)定，因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院一般不予受理。但若侵權(quán)行為從未被刑事立案，被害人仍有機會依據(jù)《民法典》第1183 條第1 款請求精神損害賠償。該利益在此類犯罪中應(yīng)該予以保護，公訴利益原則上應(yīng)予退讓。

第二，當(dāng)事人之間在線下達(dá)成和解，從而被害人自愿放棄告訴的情形。這種情形下除非侮辱、誹謗事件有重大社會影響，原則上也不宜再追究。

第三，被害人為了追求不正當(dāng)利益而放棄告訴的情形。例如前述被害人為了引流而故意引起大規(guī)模低俗、惡意評論的，便屬于告訴權(quán)濫用的形式之一，其嚴(yán)重侵?jǐn)_了社會健康的法感情和法信賴，故屬于告訴制度失靈的情形。

第四，被害人因意志以外的因素而放棄告訴的情形。例如《指導(dǎo)意見》中“侮辱、誹謗造成被害人或者其近親屬精神失常、自殺等嚴(yán)重后果”的，此等情形中被害人喪失了告訴權(quán)利能力，案件不具有通過告訴啟動追究的可能性，倘仍堅持告訴乃論反而成為一種不正義。〔62〕也有文獻(xiàn)將這種情形稱作“被害人喪失自訴能力”，同前注［16］，第1199 頁。筆者以為“告訴能力”比“自訴能力”的提法更為允恰，“告訴能力”系指告訴權(quán)的主體資格，“自訴能力”容易讓人誤以為是訴訟資源或經(jīng)驗。何況，行使告訴權(quán)是否僅止提起自訴之一途亦有爭議，同前注［56］。無論其有沒有社會影響，均符合國家逕依職權(quán)追究的但書目的。尤值一提的是，《刑事訴訟法》第114 條規(guī)定，被害人死亡的，被害人近親屬有權(quán)向人民法院起訴，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。有文獻(xiàn)認(rèn)為，加害人的誹謗行為不但直接導(dǎo)致被害人本人名譽受損的結(jié)果，也會間接影響被害人近親屬的社會評價，后者的利益不以前者的死亡宣告消滅。如果立法者不對類似情況予以關(guān)照，刑事法治追求的法和平性便難以實現(xiàn)?！?3〕參見聶友倫：《論刑事訴訟中的訴訟擔(dān)當(dāng)》，《法學(xué)》2023 年第3 期。然而，該文僅主張近親屬有實施自訴以維護自身利益的權(quán)利，卻未論及近親屬是否也可以通過不告訴的方式維護自身權(quán)益。事實上，被害人已經(jīng)死亡，其根本不可能成為受判決效力影響的權(quán)利義務(wù)主體，若被害人近親屬系為維護自身權(quán)益而實施訴訟，筆者認(rèn)為這種訴訟現(xiàn)象已不適合稱作“訴訟擔(dān)當(dāng)”，因為它已經(jīng)失去了為他人的糾紛或訴訟代為管理的性質(zhì)，故應(yīng)歸入權(quán)利繼承的范疇。照其邏輯，《刑事訴訟法》第114 條應(yīng)屬于告訴權(quán)繼承的規(guī)則，仍須實行告訴乃論，否則被害人近親屬便難以通過不告訴的方式維護自身利益。若如此，《指導(dǎo)意見》將侮辱、誹謗造成被害人精神失常、自殺等嚴(yán)重后果規(guī)定成阻卻告訴乃論事由豈非與《刑事訴訟法》第114 條產(chǎn)生沖突？〔64〕有學(xué)者很早就意識到這種潛在規(guī)則沖突，從而反對將被害人死亡情形列為告訴才處理的例外，同前注［9］，林維文。筆者認(rèn)為，兩項規(guī)定之間構(gòu)成競合關(guān)系，應(yīng)以特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定（lex specialis derogat legi generali）的適用關(guān)系去解決?！?5〕參見［德］卡爾 · 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)出版社2020 年版，第340 頁。即《刑事訴訟法》第114 條是所有告訴乃論犯罪的一般性規(guī)定，《指導(dǎo)意見》第12 條則是針對侮辱、誹謗罪的特別規(guī)定，自應(yīng)優(yōu)先適用后者。若對司法解釋性文件是否具法律效力存有疑慮，也可將《刑事訴訟法》第114 條中的“被害人死亡的”情形進(jìn)行限縮解釋，即專指因犯罪致其死亡之外的被害人死亡情形，如此解釋不僅更合乎被害人利益優(yōu)先于近親屬利益之立法本旨（國家追訴權(quán)惟因被害人意志才考慮妥協(xié)，近親屬利益則未必），也能避免規(guī)則適用的沖突。

此外，若被害人受到加害人、其他人員的脅迫根本不敢告訴時，國家也應(yīng)主動依職權(quán)介入。實際上，實踐中大多數(shù)沒有被追究的網(wǎng)絡(luò)暴力事件均系此種情形，網(wǎng)暴被害人尋求公安機關(guān)立案無果會加劇人民群眾對網(wǎng)絡(luò)秩序安全的恐懼，有必要賦予這類情形下國家追訴的根據(jù)。然而，我國《刑法》第98 條第2 句也規(guī)定，“如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”。通常認(rèn)為，此種情形下的人民檢察院的代為告訴仍系自訴?！?6〕同前注［63］。如此，本文指向公訴的觀點豈非與《刑法》第98 條第2 句存在沖突？筆者認(rèn)為不然。無論是文義解釋，還是規(guī)范目的解釋，《刑法》第98 條第2 句中的檢察機關(guān)代為告訴規(guī)則既不應(yīng)理解成自訴之罪改采公訴程序追究，也不是由檢察機關(guān)充當(dāng)自訴人實施自訴，而僅系一種訴訟擔(dān)當(dāng)規(guī)則?！?7〕應(yīng)避免照搬民事訴訟法中的訴訟擔(dān)當(dāng)概念和內(nèi)容，自訴人并不因為檢察官的擔(dān)當(dāng)而喪失當(dāng)事人的訴訟地位，判決書中的自訴人仍系被害人，而不應(yīng)是人民檢察院。參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（下冊），新學(xué)林出版有限股份公司2020 年版，第242 頁。一則，《刑法》第98 條系告訴的定義條款，其第2 句自非阻卻告訴乃論的例外規(guī)定，故檢察機關(guān)代為告訴也須遵守告訴乃論的要求。二則，縱使檢察機關(guān)代為告訴的案件，也不應(yīng)由檢察機關(guān)擔(dān)任自訴人，否則被害人便失去了和解、調(diào)解、撤訴以及上訴等自訴當(dāng)事人的權(quán)利，反而無法發(fā)揮自訴盡快恢復(fù)社會秩序并充分尊重被害人處分權(quán)的機能。畢竟，《刑事訴訟法》與司法解釋既未規(guī)定人民法院對檢察機關(guān)代為自訴的案件可以調(diào)解，也未允許檢察機關(guān)在被告人可能判決有罪的前提下撤訴，因此《刑法》第98 條第2 句的適用情形應(yīng)限于被害人向檢察機關(guān)表達(dá)了追訴犯罪的意愿，僅迫于壓力而不敢親自到法院起訴或出庭實施訴訟行為的情形。因此，該類自訴案件中的自訴人仍是被害人，檢察機關(guān)不取代被害人成為自訴人，當(dāng)阻擾因素消失以后，被害人仍可以續(xù)行自訴活動，判決書也應(yīng)該向被害人送達(dá)。反之，若被害人根本不敢表達(dá)追究犯罪的意志或者被迫撤訴的，則應(yīng)該落入法和平意義上的“嚴(yán)重擾亂社會秩序”的情形，應(yīng)由國家追訴機關(guān)依《刑法》第264 條第2 款但書規(guī)定逕行立案并提起公訴。因此，這兩項規(guī)定乃彼此補充適用之關(guān)系。

最后，若被害人恐懼訴訟成本或僅因證據(jù)不足而放棄告訴的，是否也構(gòu)成“若告訴乃論，將嚴(yán)重危害社會秩序”的情形之一呢？筆者認(rèn)為，對此應(yīng)進(jìn)一步區(qū)別分析。若因網(wǎng)絡(luò)平臺拒不配合或刻意阻擾被害人獲取維權(quán)信息的，則可能涉嫌幫助隱匿罪證、使他人逃避法律制裁或者幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為，無論是基于告訴制度失靈，還是公訴案件與自訴案件的并案規(guī)則（詳見后文第二階的論述），均可以成為啟動公訴的理由。但若系被害人怠于維權(quán)，根本沒有主動希望追究犯罪的意志表現(xiàn)，則應(yīng)堅持告訴乃論，除非符合其他“嚴(yán)重危害社會秩序”的情形才可由國家主動介入。

2.第二階：已經(jīng)提起自訴的案件能否轉(zhuǎn)為公訴方式追究

如果被害人已經(jīng)對犯罪提出了告訴，類似于杭州誹謗案的情形，按照我國刑事訴訟法學(xué)界的多數(shù)認(rèn)識，仍然可以以犯罪侵犯了公共秩序或國家利益為由，適用《刑法》第246 條第2 款但書規(guī)則，從而激活公訴權(quán)?！?8〕同前注［26］。甚至還有論者主張，公訴權(quán)還可以優(yōu)先于自訴權(quán)，原來的自訴程序就應(yīng)當(dāng)被公訴程序所吸收。〔69〕參見張建偉：《涉嫌誹謗案自訴轉(zhuǎn)公訴的法眼觀察》，《檢察日報》2020 年12 月30 日。

這些觀點均為克服因網(wǎng)絡(luò)暴力被害人自訴經(jīng)驗與資源不足所帶來的犯罪追究困境，可謂用心良苦。然而，除了前文對該“嚴(yán)重危害公共秩序”罪狀說的批判外，即便純粹從訴訟法理上看，上述自訴轉(zhuǎn)為公訴或被公訴吸收的觀點也值得商榷。首先，根據(jù)訴訟要件和訴訟行為理論，被害人向人民法院的起訴行為是一項訴訟行為，其產(chǎn)生案件系屬于某收到起訴之法院的效果，即所謂訴訟系屬（Rechtsh?ngigkeit）。一旦案件系屬于某法院，該法院便具有對該案件中的人和事作出裁判的義務(wù)，該訴訟系屬的狀態(tài)也可被稱作訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容。案件已經(jīng)系屬于法院本身就是一項重要的訴訟要件，具有阻斷后訴合法性的效力?！?0〕Vgl.Beulke/Swoboda，Strafprozessrecht，16.Aufl.，2022，Rn 433.在自訴的訴訟法律關(guān)系沒有被終止以前，檢察機關(guān)直接提起公訴，法院不得受理，否則便與“禁止二重起訴”的訴訟法理有違。合理的做法是，應(yīng)該先說服被害人撤訴，或以缺乏罪證為由以裁定方式駁回起訴，如此終止訴訟法律關(guān)系之后，始得再由檢察機關(guān)提起公訴。按照大陸法系的裁判效力理論，法院的裁定具有終結(jié)訴訟法律關(guān)系的效果，即所謂的形式確定力（formelle Rechtskraft），但卻沒有產(chǎn)生“一事不再理”的實質(zhì)確定力（materielle Rechtskraft）?！?1〕Vgl.Beulke/Swoboda，Strafprozessrecht，16.Aufl.，2022，Rn 771.故沒有被作出實體判決的自訴案件，得被再次提起公訴。

有文獻(xiàn)認(rèn)為，檢察機關(guān)可以基于自訴存在著公共利益而直接承接或擔(dān)當(dāng)自訴。其所依據(jù)的理由之一是，《德國刑事訴訟法》第377 條第2 款便規(guī)定，“檢察官可以在案件被作出生效判決前的任何階段，以明確聲明的方式承接追訴”，故誤以為德國有所謂的“自訴轉(zhuǎn)公訴”機制。〔72〕如熊秋紅：《論公訴與自訴的關(guān)系》，《中國刑事法雜志》2021 年第1 期；前注［26］。實際上，《德國刑事訴訟法》第389 條第1 款有明確規(guī)定，“法院經(jīng)過審理后發(fā)現(xiàn)，有待認(rèn)定的犯罪不得適用本章（自訴）所規(guī)定之程序者，應(yīng)以判決方式終止程序”。足見，德國并無所謂自訴直接轉(zhuǎn)成公訴的制度，仍須由法院單獨作出終止自訴的裁判，而非被新的公訴自然吸收?！?3〕Vgl.Meyer-Gro?ner/Schmitt，StPO，58.Aufl.，2015，§ 389，Rn 1 ff.須補充說明的是，德國法中的判決概念分為形式判決和實質(zhì)判決，前者類似于我國法中的裁定，后者等同于我國判決之概念。所謂的承接（übernehmen），是指檢察官接手了犯罪追究的任務(wù)并以聲明代替起訴，并非指在原先同一訴之內(nèi)繼續(xù)進(jìn)行之意。〔74〕有文獻(xiàn)聲稱“《德國刑事訴訟法》第 377 條第 2 款規(guī)定，在自訴案件最終判決作出前，檢察官可以提出聲明擔(dān)當(dāng)（übernahme）訴訟。理論上，對未直接涉及公共利益的自訴案件，檢察官非適格當(dāng)事人，但因存在法律規(guī)定，檢察官便有權(quán)合法地介入自訴并排他地實施訴訟”。同前注［63］。按這種說法，似乎德國法中檢察官承接自訴以后，檢察官只是成為自訴當(dāng)事人繼續(xù)實施自訴，這完全是誤解。該段論述所引用的德文文獻(xiàn)，經(jīng)筆者核對原文，并無此意。其原意為“自訴不具有排他性，除了自訴人，國家也有權(quán)提起公訴……對于自訴犯罪，檢察官可以提起公訴，要么一開始提起公訴，自此（被害人）便不能再提起自訴；要么可以在自訴提起后的某個階段通過接收方式提起公訴?！盫gl.Roxin/Schünemann，Strafverfahrensrecht，28.Aufl.，2014，§ 63，Rn.7.此外，德語“übernahme”也應(yīng)翻譯成“承受”或“接收”，不宜望文生義成“擔(dān)當(dāng)”或“訴訟擔(dān)當(dāng)”，后者在德語中被稱作“Prozessstandschaft”，特此澄清。

此外，還需澄清的另一項誤解是，德國通說認(rèn)為，檢察官承接追訴的理由包括程序可能涉及公共利益的情形。但是，此處的“公共利益”絕非阻卻告訴乃論的“特殊公共利益”。在德國實踐中，檢察官最常見的聲明公共利益的理由是，他認(rèn)為犯罪在法律上根本不是自訴犯罪；或者自訴犯罪與其他公訴犯罪之間構(gòu)成程序意義上不可分的同一個犯罪事件，因此需要被合并到同一個程序中一并解決?！?5〕Vgl.Meyer-Gro?ner/Schmitt，StPO，58.Aufl.，2015，§ 376，Rn 6 f.以我國法狀況為基礎(chǔ)，前一種情形猶如自訴人以侮辱或誹謗罪起訴，但檢察官認(rèn)為可能構(gòu)成尋釁滋事罪的情形?！?6〕《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第5 條：“利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！焙笠环N情形猶如行為人實施網(wǎng)絡(luò)誹謗他人的同時，又組織“人肉搜索”，在信息網(wǎng)絡(luò)上違法收集并向不特定多數(shù)人發(fā)布公民個人信息的情形。行為人雖然依刑法規(guī)定可能會同時觸犯誹謗罪與侵犯公民個人信息罪而數(shù)罪并罰，但若按照德國訴訟法理論，該事件卻應(yīng)屬同一個訴訟法意義上的不可分之犯罪。因為被追訴人舉止從生活觀念上構(gòu)成一項完整的歷史事件，屬于同一個訴訟客體（訴訟上的犯罪）?！?7〕德國的訴訟客體理論或程序意義犯罪理論同樣具有強大的解釋力，限于篇幅，此處不贅。Vgl.Beulke/Swoboda，Strafprozessrecht，16.Aufl.，2022，Rn 786 ff.

具至我國自訴與公訴如何銜接的議題，筆者認(rèn)為，未來應(yīng)該在《刑法》第246 條第2 款但書之外另行謀劃。為克服網(wǎng)暴被害人自訴能力不足之困境，不妨參酌上述德國刑事訴訟法之規(guī)定及其實務(wù)經(jīng)驗。即，若網(wǎng)絡(luò)方式實施侮辱、誹謗犯罪之預(yù)備階段或?qū)嵭须A段有可能構(gòu)成其他罪名的，法院得以被害人自訴之事實可能涉嫌公訴之罪（例如尋釁滋事）為由，不予立案或者裁定駁回起訴后直接移送公安機關(guān)立案。嗣后，若公訴案件的審判階段發(fā)現(xiàn)檢察機關(guān)起訴的罪名錯誤，也可變更成親告罪之罪名下判，因為被害人曾經(jīng)提出過自訴，意味著表達(dá)了告訴的意志，故不必再變更為自訴程序。除此之外，若自訴犯罪與其他公訴犯罪可能構(gòu)成訴訟法上不可分的同一犯罪，典型如想象競合關(guān)系的數(shù)個罪名，亦可裁定駁回自訴，改為公訴方式一并追究。至于不涉及公訴之罪的或無需提起附帶民事公益訴訟的自訴犯罪，則不存在由檢察機關(guān)提起公訴的公共利益，如同本部分之（一）第2 點所述，應(yīng)適用專為自訴人取證能力不足而設(shè)的《刑法》第246 條第3 款之規(guī)定，由人民法院要求公安機關(guān)提供協(xié)助的方式解決。

結(jié)語

目前，我國刑事立法在因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪方面存在立法不足與適用不暢的雙重困境。從罪名上看，許多國家與地區(qū)早已不再將保護名譽法益的侮辱罪或誹謗罪作為網(wǎng)絡(luò)暴力的唯一處罰根據(jù)，而是將可能造成他人“社死”風(fēng)險的前端行為也納入了調(diào)整范圍。例如，《德國刑法典》在2015 年修改了其第201a 條第2 款，對“未經(jīng)許可使他人獲得足以嚴(yán)重?fù)p害被拍攝者個人形象之圖像”的行為入罪，并于2021 年將該罪定名為“以圖像方式侵犯人格權(quán)罪”?！?8〕Vgl.Graf，in：Münchener Kommentar zum StGB，3.Aufl.，2017，C.H.Beck，§ 201a，Rn 13.我國臺灣地區(qū)“刑法典”也于2023 年1 月新增了“妨礙性隱私與不實性影像罪”，對意圖散布、播送、交付或以其他方式供他人觀覽而用電腦合成技術(shù)制作的不實性影像行為入罪?！?9〕具體條文參見陳俊偉：《重思深度偽造影音的入罪化》，《月旦法學(xué)雜志》2023 年第2 期。這些立法例均避免了因親告罪須告訴乃論而無法利用刑法手段維系公眾網(wǎng)絡(luò)安全感的窘困。反觀我國，目前基本上僅能依靠侮辱、誹謗罪的但書規(guī)定治理網(wǎng)絡(luò)暴力，學(xué)界和實務(wù)界難免較為操切地將“嚴(yán)重危害社會秩序”解釋成法益升格罪狀，將阻卻告訴等同于阻卻自訴，希望一勞永逸地克服打擊網(wǎng)絡(luò)暴力中一系列制度障礙。本文支持國家積極開展網(wǎng)絡(luò)暴力治理的立場，甚至認(rèn)為《指導(dǎo)意見》中對“嚴(yán)重危害社會秩序”情形的列舉仍為德不卒，過于強調(diào)社會關(guān)注度條件，不足為所有網(wǎng)暴事件被害人提供公權(quán)力救濟。因此，本文希望從告訴乃論的制度機能方向解釋“嚴(yán)重危害社會秩序”，既保證判斷的客觀性，也努力讓判斷結(jié)果符合民眾更多的保護期待，并保證判斷阻卻告訴要件與阻卻自訴要件在適用上獨立性。另值提醒的是，一旦提起公訴，意味著對被害人的權(quán)利的限制，被害人不僅無權(quán)對判決不服直接上訴，也無法與加害人達(dá)成和解而撤訴，那些認(rèn)為自訴轉(zhuǎn)公訴的做法對被害人利益并沒有實質(zhì)影響或者不當(dāng)干涉的觀點〔80〕參見時延安：《“自訴轉(zhuǎn)公訴”的法理分析》，《中國刑事法雜志》2021 年第1 期。值得商榷。對此，可進(jìn)一步完善法院審查訴訟要件的程序機制，并強化被害人對阻卻告訴而啟動追訴以及自訴并入公訴程序的異議權(quán)。