楊興培華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師??

在刑事立法中，一種犯罪行為的規(guī)定需要什么樣的人承擔(dān)刑事責(zé)任，是刑事立法者優(yōu)先考慮的內(nèi)容；至于刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力的問題，都是屬于前提性的基礎(chǔ)問題。把行為實(shí)施的該當(dāng)性機(jī)械地作為第一階層、第一位階的觀點(diǎn)似乎有違人類社會的基本常識和刑法文明的發(fā)展史。

在今天中國的刑法領(lǐng)域，“三階層”犯罪構(gòu)成模式早已是人人耳熟能詳了。那么，“三階層”構(gòu)成模式是否真的至善至美？現(xiàn)有對“三階層”構(gòu)成模式不做分析研究，只是盲目采信遵從，是否對中國的刑法理論和司法實(shí)踐產(chǎn)生了消極的影響呢？

“三階層”構(gòu)成模式無法在刑事立法中得到運(yùn)用

在人類社會活動(dòng)中，人是社會活動(dòng)的唯一主體（這里不涉及人工智能的有關(guān)爭論），人永遠(yuǎn)是社會行為的發(fā)動(dòng)者、實(shí)施者和操控者。犯罪是一種反社會的行為，其行為原理也是如此。所以在刑事立法中，一種犯罪行為的規(guī)定需要什么樣的人承擔(dān)刑事責(zé)任，是刑事立法者優(yōu)先考慮的內(nèi)容；至于刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力的問題，都是屬于前提性的基礎(chǔ)問題。把行為實(shí)施的該當(dāng)性機(jī)械地作為第一階層、第一位階的觀點(diǎn)似乎有違人類社會的基本常識和刑法文明的發(fā)展史。觀察我國的刑事立法，當(dāng)我國刑法明確規(guī)定了刑事責(zé)任年齡的入刑起始點(diǎn)后，凡是不符合刑法規(guī)定的主體行為就已不在刑法立法的規(guī)定范圍和刑法實(shí)踐的評價(jià)范圍之內(nèi)了。例如，近一段時(shí)間來，中國社會接連發(fā)生多起未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人殺害自己親生父母的案件，令人震驚和憤怒。然而，由于這種行為的實(shí)施者因刑事責(zé)任年齡的原因并不在刑法的規(guī)定范圍之內(nèi)，所以刑事警察即使將他們緝拿歸案，也只能將其釋放“回歸”社會。所以“三階層”構(gòu)成模式無法實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的所謂階層關(guān)系或者所謂的位階關(guān)系。

運(yùn)用“三階層”構(gòu)成模式無法在習(xí)法中解讀刑法規(guī)范

以我國刑法的具體規(guī)定作為解讀的對象，“三階層”構(gòu)成模式的弊端和不足之處立刻暴露無遺。刑法第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”在這樣的規(guī)定中，我們不說犯罪真實(shí)發(fā)生的過程和場景，即使按照文字規(guī)定的次序，我們也無法解讀出該當(dāng)性的犯罪事實(shí)在前、違法性隨之、有責(zé)性殿后的所謂“三階層”構(gòu)成模式的邏輯結(jié)構(gòu)、位階關(guān)系和次序安排。要知道，我國刑法對共同犯罪的規(guī)范設(shè)定，絕對是以人而且是什么樣的人為先導(dǎo)的，然后是行為人的主觀罪過相隨。懂得刑法一般原理的人都知道，在共同犯罪中最核心的問題是共同故意的成立。共同故意一旦成立，也就成立了共同犯罪。這是因?yàn)椋汗餐室獾某闪⒕鸵馕吨鞴餐缸锶艘呀?jīng)將其犯罪的主觀罪過通過共謀的行為連接在一起了，共同故意的成立就是一種共同行為的表現(xiàn)。即使沒有隨后的進(jìn)一步行為，也已是犯罪的預(yù)備了。

我們再以刑法分則第232條故意殺人罪的法條解讀為例：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑……”可以看出刑事立法者對故意殺人罪的邏輯結(jié)構(gòu)安排是：凡是年滿十四周歲以上具有刑事責(zé)任能力的人，出于故意的主觀心理罪過，實(shí)施非法剝奪他人生命的行為，就是故意殺人犯罪。在這里具有犯罪主體資格的行為人安排在第一位序，主觀罪過安排在第二位序，最后才是具體的非法剝奪他人生命的行為表現(xiàn)。

刑法實(shí)踐運(yùn)用“三階層”構(gòu)成模式的必然尷尬

在刑法實(shí)踐中究竟是誰最需要運(yùn)用犯罪構(gòu)成模式

現(xiàn)代社會中一個(gè)刑事案件發(fā)生后，首先會由刑事警察進(jìn)行偵查破案。放在刑事警察面前的案件為：誰是兇手？為什么要?dú)⑷耍可踔劣袝r(shí)尸體在哪兒也是一個(gè)問題?；蛘哓?cái)物已被盜竊：誰是竊賊？怎么盜竊的？贓物在哪兒？這都需要刑事警察抽絲剝繭，撥開迷霧，還原真相，將真兇緝拿歸案。這里有的是有罪推定、大膽懷疑、不放過任何蛛絲馬跡。這是偵查思維，也是偵查科學(xué)思想的體現(xiàn)?？茖W(xué)是什么，就是大膽的假設(shè)；技術(shù)是什么，就是小心求證。這里還用不上犯罪構(gòu)成的煩瑣理論。

刑事警察偵破的刑事案件，需要由刑事檢察官進(jìn)行審查起訴，然后訴至法庭，由法官進(jìn)行刑法的規(guī)范評價(jià)。如果“三階層”構(gòu)成模式的實(shí)踐運(yùn)用主要針對刑事檢察官、刑事法官而言，是將他們作為刑法實(shí)踐的主要運(yùn)用者。那么，對于他們來說，將審查行為事實(shí)的該當(dāng)性作為第一階層或第一位階，很多時(shí)候、很多案件會使審判人員陷入不可知的狀態(tài)。沒有犯罪主體資格的審查，貪污犯罪與職務(wù)侵占又有多大的區(qū)別？如果行為人不滿刑事責(zé)任年齡或因精神狀態(tài)不正常，還有審查行為的該當(dāng)性和行為的違法性的必要嗎？前面提到的未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人殺害自己親生父母的案件，在已經(jīng)知道其主體身份狀況后，是否還有必要繼續(xù)審查其行為的該當(dāng)性和行為的違法性？不通過行為人的主觀心理狀態(tài)怎能確定行為具有什么樣的該當(dāng)性？故意殺人與過失致人死亡、故意傷害的行為在客觀外在的形式上又有多大區(qū)別？

刑事審判是怎樣運(yùn)用犯罪構(gòu)成模式的

熟知刑事審判流程和刑法規(guī)范評價(jià)的人都知道，任何一個(gè)刑事案件的審理，首先是對犯罪主體的身份審核，包括對刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力的確認(rèn)。一旦發(fā)現(xiàn)行為人具有犯罪主體的不適格現(xiàn)象，就會馬上休庭不再進(jìn)行事實(shí)調(diào)查、事實(shí)評價(jià)，更不會進(jìn)行刑法的規(guī)范評價(jià)。也就是說，犯罪主體的適格是進(jìn)行刑法規(guī)范評價(jià)的前提條件，這符合我們前面說到刑事立法也是以規(guī)定犯罪主體資格為首要任務(wù)。在犯罪主體資格已經(jīng)鎖定的前提下，剩下的問題才是主客觀兩方面的證據(jù)和事實(shí)的審查。不說控辯雙方如何站在各自不同的立場具有一定的價(jià)值偏向；就以刑事法官而言，一個(gè)刑事案件只要稍有疑難復(fù)雜，所謂輾轉(zhuǎn)反側(cè)、食不知味、夜不安寢都是十分正常的現(xiàn)象。犯罪構(gòu)成中主客觀要件的內(nèi)容在刑事立法上和現(xiàn)實(shí)生活中可以按照時(shí)間的一維性有一個(gè)固定的排序。但在司法實(shí)踐過程中，犯罪主觀方面的心理活動(dòng)和犯罪客觀方面的行為表現(xiàn)，哪有像數(shù)學(xué)方程題目一樣，哪個(gè)在前哪個(gè)在后是一個(gè)固定模式始終不變的。有時(shí)一個(gè)疑難案件，經(jīng)年累月。這里哪有什么像“三階層”構(gòu)成模式設(shè)定的遞進(jìn)關(guān)系、位階關(guān)系？在刑事審判人員前面，事實(shí)不清不做規(guī)范評價(jià)，更談不上價(jià)值評價(jià)。而規(guī)范評價(jià)，就是一個(gè)在事實(shí)與規(guī)范、主觀到客觀、客觀到主觀的反復(fù)往返、來回穿梭、相互印證、多次評價(jià)、謹(jǐn)慎判斷的過程。在今天的刑事審判中進(jìn)行規(guī)范評價(jià)，誰也不會否定必須堅(jiān)持主客觀高度一致的定罪原則。主客觀既然是要高度一致，那就意味著先審查客觀行為的該當(dāng)性，就需要與主觀罪過相匹配。先審查主觀罪過的“有責(zé)性”，也得與客觀行為相印證；哪個(gè)在前、哪個(gè)在后就顯得不那么重要了。

共同犯罪到底是如何依法評價(jià)認(rèn)定的

在信奉“三階層”構(gòu)成模式的刑法學(xué)人眼里，階層理論的一個(gè)明顯優(yōu)越之處就在于能夠很好地解決刑法中“難之又難”的共同犯罪難題，特別是“間接正犯”的問題。說“四要件”與“三階層”的根本差異在于階層性的有無，這一點(diǎn)在共犯論中表現(xiàn)得尤為明顯。然而這種差異從何說起？體現(xiàn)在什么地方？卻往往語焉不詳。由此我們不得不懷疑“階層論”的優(yōu)越性其實(shí)是一個(gè)杜撰的神話。還需要進(jìn)一步指出，當(dāng)眾多的“三階層”支持者對“三階層”構(gòu)成模式贊美不止的時(shí)候，不知他們有沒有想過用這種理論在分析認(rèn)定共同犯罪時(shí)已然發(fā)生嚴(yán)重的走樣。當(dāng)有些學(xué)者認(rèn)為“只有階層論才能顧及共犯論”時(shí)，不知教唆犯不先認(rèn)定其教唆內(nèi)容，教唆行為能具有什么該當(dāng)性？不知“三階層”構(gòu)成模式還能否顧及“犯罪停頓狀態(tài)”？不知在其分析認(rèn)定犯罪預(yù)備、未遂時(shí)能有什么作為？當(dāng)“三階層”構(gòu)成模式既不能對共同犯罪同一理論領(lǐng)域中行為之并進(jìn)和行為之分擔(dān)的不同行為作出合理的統(tǒng)一解釋，又不能對不同理論領(lǐng)域中的犯罪預(yù)備、未遂作出合乎邏輯的解釋；那么這一理論在中國的語境下還有多大的理論價(jià)值和實(shí)踐意義？

（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)）

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com