陳 瑤

當下，國際形勢復雜多變，一些國家動輒揮起貿(mào)易制裁的大棒，給國際航運及相關的對外貿(mào)易帶來巨大風險。在此背景之下，船舶自動識別系統(tǒng)（Automatic Vessel Identification System，AIS）作為重要的數(shù)據(jù)信息交換設備，其信息和載體不再是簡單的技術問題，而是與國際法層面的貿(mào)易制裁機制產(chǎn)生了深度聯(lián)接。美歐等推出了一系列涉AIS設備的制裁法令，試圖構筑一個高風險、廣覆蓋的打擊網(wǎng)。這些法令嚴重沖擊現(xiàn)有的國際航運和貿(mào)易秩序，以致關閉AIS（Switch-off）或AIS數(shù)據(jù)造假（Spoofing）行為暴增。根據(jù)標普全球市場數(shù)據(jù)（S&P Global Market Intelligence）平臺信息，2023年以來，全球范圍內(nèi)船舶關閉AIS系統(tǒng)的行為上升了225%，而僅2023年第一季度，就有216艘油輪進行了五百余次船對船暗中轉運（dark ship-toship），超過2022年同期數(shù)據(jù)的三倍；從所涉地區(qū)來看，2021、2022年，東亞、南亞地區(qū)的船對船暗中轉運行為高于其他地區(qū)，至2023年，俄羅斯則占據(jù)絕對高位。[1]事實上，監(jiān)管機構對于常見的規(guī)避制裁措施的理解也愈加清晰：關閉AIS（Switchoff）或AIS數(shù)據(jù)造假（Spoofing），以實現(xiàn)與被制裁對象的“安全隔離”是成本相對低廉又便于實施的手段，因而AIS等數(shù)據(jù)信息交換設備，是目前和將來航運和貿(mào)易執(zhí)法的重要核查控制環(huán)節(jié)。涉AIS系統(tǒng)的貿(mào)易制裁風險在增大，業(yè)界有必要仔細考慮相關法律風險的應對。

一、A IS的原始中立屬性

AIS在世界范圍內(nèi)的廣泛應用與國際海事組織（IMO）的推動有關。本世紀初，IMO根據(jù)航運界技術的發(fā)展以及安全的需要，在其成員大會上通過了有關《國際海上人命安全公約》（SOLAS公約）第V章第19.2條的修訂意見以及相應的操作指南，將AIS系統(tǒng)確立為許多從事國際航運的船舶應當配載并使用的設備。此舉對國際航運業(yè)產(chǎn)生重大影響。IMO以AIS為工具，在世界范圍內(nèi)建立了更為便捷且相對統(tǒng)一的航運交通信息即時交流標準，大大提升了國際航運的安全性和管理效率，在船舶避碰、事故救援等方面發(fā)揮了重要作用。因而AIS就其最初的應用而言，性質(zhì)是中立的。

但是，該系統(tǒng)在實踐中也確實產(chǎn)生了一系列新的法律問題。比如，SOLAS公約在考慮國際航運實踐需求的基礎上，允許船方在某些情況下關閉該系統(tǒng)。雖然國際航運具有航程長、不確定性因素多等固有的特點，需要AIS等信息傳輸設備的管理具備一定的靈活性，但是對沿岸國和船東而言，過多的靈活性帶來的是風險。比如AIS關閉行為也可能為一些非法活動提供掩護。因此，也有一些國家的海事監(jiān)管部門對AIS記錄的連續(xù)性提出要求。但是，在貿(mào)易制裁法出臺前，AIS關閉或造假只涉及各國口岸行政執(zhí)法和刑事司法程序中的傳統(tǒng)法律領域。其制度一般而言仍可見較為明顯的共性，即口岸國和船東、承租人國籍國等對關閉AIS或數(shù)據(jù)造假以掩蓋走私、偷逃稅等違法犯罪行為的態(tài)度基本一致，并且受行政程序規(guī)則、救濟制度、舉證責任等制約。因此，相關制度和執(zhí)法措施并沒有對航運秩序造成巨大沖擊，反而發(fā)揮了正向的規(guī)范作用。

二、A IS與貿(mào)易制裁的聯(lián)結

貿(mào)易制裁法出臺之后，AIS的中立屬性被悄然改變。2019、2020年美國財政部海外資產(chǎn)控制辦公室（OFAC）發(fā)布了《關于涉及伊朗和敘利亞的船運石油產(chǎn)品制裁風險公告》（“Sanctions Risks Related to Petroleum Shipments involving Iran and Syria”，《制裁風險公告》）和《應對非法航運和逃避制裁行為的指南》（“Guidance to Address Illicit Shipping and Sanctions Evasion Practices”，《應對逃避指南》）。[2-3]這兩份關于制裁風險的公告事實上給國際航運界應用如此廣泛的AIS系統(tǒng)貼上了工具主義的標簽。時至今日，俄烏戰(zhàn)爭之下，美歐等迅速啟動了針對俄羅斯的各種制裁，更是加劇了一些國家執(zhí)法部門對待AIS工具主義的傾向。這些工具主義的做法集中表現(xiàn)為對SOLAS公約例外的不正當限制。

基于AIS的原始中立屬性，SOLAS公約雖然要求船方應保證AIS系統(tǒng)的正常運作，但也允許存在某些例外。例外主要包括：（1）SOLAS公約第V章第19.2.4.5條允許根據(jù)國際協(xié)議、航海信息保護方面的規(guī)則或標準排除；（2）根據(jù)公約第34.1條，應警示（caution）各方，船長有權根據(jù)其專業(yè)判斷作出或執(zhí)行有關為保護海上人命安全和海洋環(huán)境所必需的任何決定，[4]當然包括特殊情況下關閉船載AIS設備。IMO有關AIS的標準和指南本身也反復強調(diào)，AIS存在固有的局限性，該設備描述的場景未必就是附近船舶的真實境況。顯然，根據(jù)公約和指南，AIS存在合法的關閉事由。至于如何規(guī)制以合法關閉的形式掩蓋非法的目的和活動，事實上是如何加強執(zhí)法程序中的取證和調(diào)查的問題，任何成員的國內(nèi)法不應縮減公約和指南所劃定的例外范圍。然而，美國OFAC的兩份報告在規(guī)范和事實層面都大大拓展了公約中的限制，縮減了例外，將AIS演變?yōu)橘Q(mào)易制裁的重要抓手，使兩者產(chǎn)生深度鏈接。具體集中表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）從實體到程序，“全面調(diào)查”SO LA S公約中的A IS例外

在《制裁風險公告》中，OFAC指出，鑒于市場上出現(xiàn)有運送石油產(chǎn)品前往敘利亞的油輪故意關閉AIS、以掩蓋航行軌跡來隱匿真實目的地的情況，船舶注冊方、保險人、承租人、船東或港口經(jīng)營人應主動調(diào)查在地中海和紅海作業(yè)時關閉了AIS的船舶；并強調(diào)，任何關閉或操縱AIS應答器的行為，均應被視為潛在非法活動的危險信號，從而對這類船舶在提供服務、進行交易或其他相關活動前進行全面調(diào)查。[2]據(jù)此，SOLAS公約和指南允許的例外都在約束范圍內(nèi)。則船舶在遭遇這些例外情形而考慮關閉AIS時，也不得不比過去更加審慎、細致，否則煩冗的檢查、調(diào)查程序也會帶來麻煩。因為與過去相比，被調(diào)查方不得不擔負更多的證明責任，需要作出更多澄清和解釋，需要搜集、留存更多的證明材料（包括第三方證明）來說明關閉行為合理正當，不屬于制裁法打擊范圍。而且，即便是最終得證清白，也會因時間拖延、各種證明材料制備等增加額外成本。

另外，制裁法并沒有明確規(guī)定究竟是何種程序、程度和范圍的全面調(diào)查，語焉不詳。因此，從實體到程序，都給執(zhí)法部門留下較大空間，容易產(chǎn)生選擇性執(zhí)法的情形。在當前國際形勢急劇變動的情況下，尤其如此。這樣會誤傷因各種技術性原因、安全原因關閉AIS的船舶，有泛化打擊之嫌。

事實上，依據(jù)SOLAS公約配載并使用AIS在許多國家的海事管理法律規(guī)范中早已是強制性要求。對于油輪以及通過油輪實施的非法活動，各國國內(nèi)法早已有相應規(guī)制。船方和貨方、買賣雙方根據(jù)租船合同、貿(mào)易合同所適用的準據(jù)法，或者港口所在地法、船旗國法等承擔相應的法律責任即可。OFAC利用了這一點，通過所謂“全面調(diào)查”程序，將原本性質(zhì)中立的AIS與制裁調(diào)查緊密結合。

（二）公私路徑并行，將A IS型塑成楔

2020年5月，OFAC又進一步發(fā)布了《應對逃避指南》，以加強對應受制裁行為的監(jiān)管。如果說第一份文件增加了船、貨利益相關各方接受海事監(jiān)管執(zhí)法的成本，主要從公法路徑進行干預、影響，第二份文件則是通過介入私主體間合同的方式，試圖并且也確實正在產(chǎn)生更大的規(guī)制效應。該文件指出，雖然船舶有時可能因安全問題關閉AIS，也可能因信號傳輸不暢導致AIS記錄中斷，但是某些從事非法活動的船舶可能故意關閉AIS或干擾AIS正常的數(shù)據(jù)傳輸，以掩蓋其行動軌跡，規(guī)避制裁。[3]據(jù)此，建議承租人在租船合同簽訂前，調(diào)查船舶的AIS使用情況，并制定AIS關閉（“AIS Switch-Off”）方面的條款；若發(fā)現(xiàn)船舶AIS使用有不符合SOLAS公約規(guī)范要求，并且被證實存在故意操縱AIS的情形，條款應允許船東、承租人和經(jīng)營人終止合作。[3]盡管只是“建議”，基于其事實上的執(zhí)法的導向性，許多從事航運貿(mào)易的私主體不得不開始在各類租船合同、運輸合同中納入有關AIS關閉條款，以抵御被制裁的風險。

然而，文件所述通過締約方事先調(diào)查，以及在合同中加入AIS關閉條款減少不合規(guī)貿(mào)易的做法，其實施效果并不理想。就目前實踐來看，一方面增加了許多“形式意義”的擔保，增加談判成本，另一方面，也反向刺激了造假行為的增長。事實上，商業(yè)合同中締約環(huán)節(jié)的盡職調(diào)查應由相關主體根據(jù)項目可能帶來的成本和風險自主決定，而不是不區(qū)別情形就直接規(guī)定為必選項。文件中的要求是在將執(zhí)法機關的調(diào)查職責強加于實踐中難以具備充分調(diào)查能力的商業(yè)合同各方，使得各締約方不得不以承諾、保證等方式去“形式上”滿足條件。于是，租船合同、運輸合同中出現(xiàn)了許多差別甚大，且實踐中難以真正完全兌現(xiàn)的有關AIS保證、異議處理程序等方面的約定。比如，對于查驗船舶AIS歷史記錄保存的時間，根據(jù)筆者接觸的實踐，有的合同約定12個月、18個月，甚至還有24個月的情形；還有的條款則進一步提出苛刻的實體性內(nèi)容，要求航運經(jīng)營人、船舶所有人在訂立運輸合同時查驗和評估貨物的真正原產(chǎn)地和目的地，以確保避免任何制裁風險。國際海運的貨物各種各樣，特別是石油產(chǎn)品，往往需經(jīng)過多次轉運和交易，有的中間還進行了混調(diào)和簡單加工，而船東可能僅僅是參與了其中某一段的運輸而已，故事實上只能是“形式意義”或者“表面證據(jù)”程度的審查。文件卻要求船東在履行運輸合同的過程中清楚識別來源多樣、路徑多樣的貨物的真正原產(chǎn)地和目的地，承擔較重的審查義務，與其在國際航運中實際能夠具備的能力不符。對于貨方而言，鑒于國際貿(mào)易中船東更換的頻次不定，也難以對訂立合同前船方以及船公司的每一艘船舶上設備的使用情況及其真實性進行真正有效的調(diào)查。在由于戰(zhàn)爭等導致黑暗船對船事件高發(fā)的情況下更是如此。

因此，總體而言，所有這些要求的實質(zhì)核心要義在于借助SOLAS公約成員的廣泛性，強行將AIS塑造成可以觸發(fā)美國國內(nèi)法上一系列制裁制度的楔子。過重的事先調(diào)查要求事實上過分擴大了締約方對AIS使用時間、空間及事由的保證范圍，與其實際能力并不相匹配，同時也不符合SOLAS公約和指南的本意（以保障海上人命安全為目的，不涉其他目的）。

（三）以A IS作楔，借助“長臂”管轄，擴大制裁影響范圍

O F A C 通過上述安排,借助“長臂”管轄（Long-Arm Jurisdiction），擴大了美國政府海事、司法等部門執(zhí)法的影響范圍，進一步擴大了制裁影響力。根據(jù)美國《出口管制條例》（EAR）、《國際緊急經(jīng)濟權力法》（IEEPA），以及專門的《伊朗貿(mào)易制裁條例》（ITSR）、《敘利亞制裁條例》（SSR）等貿(mào)易制裁法案，禁止受管轄的物項出口、再出口或轉移（國內(nèi)）；禁止美國人（或任何其他人）在美國境內(nèi)與伊朗從事大部分直接或間接交易，除非有OFAC授權或是符合例外；禁止外國人、外國金融機構違反禁令交易至美國，或經(jīng)過美國，包括通過美國相關賬戶為或基于伊朗金融機構利益，或其他伊境內(nèi)人士利益，或那些服務產(chǎn)生的利益是在伊境內(nèi)接收等，都可以觸發(fā)美國行政、司法程序的管轄權。①See“International Emergency Economic Powers Act”(IEEPA），50 U.S.C.§1701-06，“Iranian Transactions and Sanctions Regulations”,31 C.F.R. Part 560（ITSR）and other statutes.上述規(guī)定表明，只要交易與美國有“最低限度的聯(lián)系”（minimum contact），就能啟動調(diào)查乃至制裁程序。就航運貿(mào)易而言，OFAC文件顯然將AIS當作一個在行業(yè)內(nèi)實施“長臂”管轄的楔子。制裁名單是按船和單位實施，并非針對每次的交易行為，因此，OFAC通過AIS這個“楔子”不僅是將本次交易和交易當事人，而且把之前保證時間段內(nèi)的所有交易及當事人都連帶納入調(diào)查范圍。盡管OFAC在其報告中反復強調(diào)，文件并不應當被理解為意圖提出或被解釋為是美國法中（有關此方面）全面的或強制性要求，或是其他準據(jù)法規(guī)范之下的任何特定要求，[3]形式上僅僅是制裁風險提示，但結合前面所謂“全面調(diào)查”可能帶來的巨大消極影響，該提示等同于豎起了隨時可能落下的制裁鐵錘，使制裁法的威懾力得以充分展現(xiàn)。

三、對策與建議

于航運企業(yè)而言，在當下外部環(huán)境不確定性增強的情況下，需重視防范AIS相關的貿(mào)易制裁風險，以避免重大利益損失。盡管業(yè)界如波羅的海航運公會（BIMCO）也推出有關建議合同條款，[5]試圖平衡航運貿(mào)易各方有關AIS設備使用的風險負擔，但是，合同畢竟具有相對性，且只是個案應對，不足以全面防范制裁相關法律風險。IMO等作為國際組織，也只能在有限的職責范圍內(nèi)呼吁各國海事執(zhí)法部門應當遵守法治原則，基于證據(jù)和法律程序，而不是濫用執(zhí)法權。在目前國際秩序面臨重大變革之時，其時效性也明顯不足。因而，企業(yè)還應從以下幾個方面考慮系統(tǒng)性應對。

（一）重視并強化企業(yè)的合規(guī)建設

對于中國的航運貿(mào)易企業(yè)而言，過去比較關注金融（如匯率等）、市場風險等，對于合規(guī)問題的重視還有待提升。AIS的使用爭議，包括涉制裁法方面的爭議，通過合規(guī)建設可以降低許多風險。比如對于AIS等設備的管理和使用，在數(shù)據(jù)信息檔案的記錄、保存和交換方面進一步提升規(guī)范化水平，則在發(fā)生特殊情況時，能夠及時、充分地舉證，或是迅速尋求可能的替代方案，將極大地減少調(diào)查延誤的時間和損失。

對于航運企業(yè)而言，需定期和不定期地對企業(yè)的用工、金融業(yè)務處理、客戶（尤其是長期客戶）出口物項類別、貿(mào)易區(qū)域、客戶供應鏈體系等進行信息梳理和調(diào)查，定期進行風險排查和評估，并據(jù)此制定明確的政策或指導意見。對于貿(mào)易企業(yè)而言，也同樣要定期和不定期地結合重點貿(mào)易地區(qū)的制裁法對自身各方面業(yè)務進行風險評估。船方、貨方各自通過自身的合規(guī)制度帶動上下游企業(yè)、合作客戶相關制度的完善，提升整體治理水平，從而降低被調(diào)查的可能。對于重點客戶，還可以建立快速信息交流通道，以維護共同利益。

（二）建立并完善風險信息處理系統(tǒng)

制裁法盡管受到許多批評，但短期內(nèi)并無取消可能，而且隨著目前國際形勢的復雜變化，有進一步升級的可能。對于各企業(yè)而言，建議強化風險信息處理系統(tǒng)的建設，進一步完善內(nèi)部的風險信息上報流程。AIS只是航運安全的工具，如果其在特定交易中可能具有觸發(fā)制裁的風險，或是某客戶或某單業(yè)務可能包含制裁法所述“最低限度”的聯(lián)系，應列為高等級合規(guī)審查案件，要求業(yè)務員第一時間上報合規(guī)審查部門或由法務、經(jīng)營部門等組成的合規(guī)審查組，由其調(diào)查決定是否簽署協(xié)議并履行交易。相關業(yè)務應特別注意“隔離”證據(jù)的保存。

（三）尋求本國或其他相關國家或地區(qū)的阻斷法等的幫助

針對個別國家的制裁法，一些國家為維護自身正當合法權益也推出了相關法律，以阻斷外國行政和司法機關將其國內(nèi)法和措施的不當域外適用。比如歐盟、中國都有相應阻斷法出臺。企業(yè)應當積極履行其中的及時報告等義務，與國家、政府部門一起尋求積極的應對方案。當然制裁法本身帶有強烈的政治屬性，但是既然其以法律規(guī)則形式呈現(xiàn)，本身仍然也有實體、程序等方面的要求，在具體個案中也可以在這些方面根據(jù)情況尋求具體的減損方案，結合阻斷法中的訴訟等，形成合力以緩解危機。