李余華, 黃婉凌

(華東交通大學(xué) 人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院,江西 南昌 330013)

20世紀(jì)以來,許多獨(dú)立于政府的社會(huì)組織不斷出現(xiàn)和壯大,美國學(xué)者薩拉蒙(Lester M. Salmon)提出全世界都正在經(jīng)歷一場“社團(tuán)革命”的言論,他甚至宣稱“對(duì)20世紀(jì)之后的時(shí)代而言,這場革命的重要性堪比民族國家興起對(duì)于19世紀(jì)重要性的程度”[1]243。 “第三部門”這一概念也開始走進(jìn)公眾的視線,并日益成為改革與發(fā)展進(jìn)程中舉足輕重的社會(huì)力量。根據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì),截至2022年6月底,國內(nèi)已登記注冊的基金會(huì)共計(jì)9 321個(gè)、民辦非企業(yè)單位共計(jì)51.2萬個(gè)、其他社會(huì)團(tuán)體組織共計(jì)37萬個(gè)(1)資料來源于中華人民共和國民政部“2022年4季度民政統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)”。https://www.mca.gov.cn/mzsj/tjsj/2022/202204tjsj.html.。除此之外,還存在相當(dāng)多未登記注冊、部分公開或者臨時(shí)組成的社團(tuán)組織。社會(huì)對(duì)公共服務(wù)的需求推動(dòng)著第三部門的發(fā)展,其在公共領(lǐng)域的作用也越來越大。由于第三部門自身性質(zhì)的特殊性,我國現(xiàn)行法律對(duì)這類組織的法律定位尚不明確,但隨著“第三部門如何行使公權(quán)力”“相對(duì)人司法救濟(jì)途徑如何實(shí)現(xiàn)”等問題的相繼出現(xiàn),使得從事公共服務(wù)供給、行使社會(huì)公權(quán)力的第三部門不可避免地需要行政法的介入來對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。因此,認(rèn)定第三部門在行政訴訟中的被告資格對(duì)行政法學(xué)理論及法律實(shí)踐的完善具有重要意義,值得深入探討。

1 第三部門的相關(guān)概念和公共職能

1.1 第三部門的相關(guān)概念

第三部門的勃興引發(fā)了眾多學(xué)者的研究興趣,它在法學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和歷史學(xué)等領(lǐng)域已經(jīng)不是一個(gè)新的概念,但是國內(nèi)學(xué)者對(duì)于其概念的界定至今存在著分歧。因此,在研究第三部門在行政訴訟中被告資格問題之前,首先需要厘清第三部門的相關(guān)概念。

第三部門的概念最早起源于西方國家,其出現(xiàn)的原因可以從經(jīng)濟(jì)和政治兩方面進(jìn)行分析。從經(jīng)濟(jì)層面上看,第三部門是政府失靈和市場失靈的產(chǎn)物[2],政府和市場如果在很大程度上無法滿足社會(huì)弱勢或者特殊群體的需求,那么區(qū)別于政府且愿意為社會(huì)提供志愿服務(wù)的組織就會(huì)出現(xiàn);從政治層面上看,第三部門的發(fā)展往往伴隨著公民社會(huì)的發(fā)展,而公民社會(huì)結(jié)構(gòu)的主要成分就是群眾組織,這種規(guī)模不大、具有較強(qiáng)靈活性的非營利組織能夠調(diào)動(dòng)一定的基層力量,從而填補(bǔ)國家和市場在調(diào)控過程中的某些不足[3]。目前學(xué)界對(duì)于第三部門概念的界定眾說紛紜,我們平時(shí)所說的NGO(Non-Governmental Organization縮寫,非政府組織)、NPO(Non-Profit Organization縮寫,非營利組織)、志愿者協(xié)會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)、社會(huì)團(tuán)體,等等,都和第三部門有著千絲萬縷的聯(lián)系。國際上廣泛接受的權(quán)威性觀點(diǎn)認(rèn)為,第三部門是指獨(dú)立于政府和私人部門之外,強(qiáng)調(diào)非營利性,提供公共服務(wù),以實(shí)現(xiàn)公共利益為目標(biāo)的所有社會(huì)組織。根據(jù)這一定義,簡單總結(jié)出第三部門的主要性質(zhì):一是非政府性,它不是政府的行政機(jī)關(guān),也不是由國家設(shè)立并提供公共服務(wù)的事業(yè)單位,它可以接受國家財(cái)政補(bǔ)助,但其性質(zhì)仍然屬于社會(huì)性;二是非營利性,第三部門服務(wù)于公共利益,它不以營利為目的;三是公務(wù)性,第三部門主要職能是提供社會(huì)公共服務(wù),它的產(chǎn)生就是為了滿足公務(wù)(除國家行政之外)所需要的社會(huì)公共產(chǎn)品。

1.2 第三部門的公共職能

我國第三部門的形成有兩種情況:一種是由國家設(shè)立或者原來歸屬于國家體制內(nèi)的組織因需要轉(zhuǎn)型而產(chǎn)生的第三部門[4];另一種則是由社會(huì)內(nèi)部自覺自發(fā)產(chǎn)生的。但值得注意的是,像書法協(xié)會(huì)、象棋協(xié)會(huì)等人們出于興趣愛好而自發(fā)形成的社會(huì)團(tuán)體,不同于公法所關(guān)注的行政主體。

在國家行政體系改革、行政職能開始轉(zhuǎn)變的過程中,部分公共職能會(huì)被政府通過委托或授權(quán)的形式轉(zhuǎn)移到第三部門,這樣既可以有效規(guī)避行政機(jī)關(guān)“官僚制”的風(fēng)險(xiǎn),又可以讓行政效率得到提高。因此,從事具有行政法意義上的公共治理和公共服務(wù)工作是第三部門的主要公共職能。第三部門在承擔(dān)公務(wù)的過程中,不可避免地會(huì)影響到組織成員、第三人(相對(duì)人)的權(quán)益,有時(shí)甚至還會(huì)限制、剝奪相對(duì)人的基本權(quán)利,因此第三部門的行為應(yīng)該歸屬于行政法的研究內(nèi)容。

但是隨著行政體制改革的深入,我國第三部門在行使公共職能時(shí)也受到現(xiàn)實(shí)的巨大沖擊,具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。(1)對(duì)政府具有依賴性。這主要體現(xiàn)在經(jīng)費(fèi)來源上,現(xiàn)在第三部門的主要資金來源是財(cái)政投入和財(cái)政撥款。(2)法律保障制度不夠完善。沒有良好的法律政策環(huán)境,光靠第三部門自身能力建設(shè)是達(dá)不到行政體制改革目標(biāo)的,政府角色缺位也是制約第三部門充分發(fā)揮其功能的重要因素。(3)社會(huì)監(jiān)督力度不夠。隨著第三部門組織承擔(dān)公務(wù)時(shí)擁有的公權(quán)力越來越大,如何有效對(duì)第三部門的權(quán)力進(jìn)行規(guī)制與監(jiān)督,是行政法學(xué)界不可回避、亟待解決的一個(gè)重要問題。

2 第三部門創(chuàng)設(shè)被告人地位的必要性

2.1 行政主體的分析研究

過去傳統(tǒng)的行政法學(xué)只專注于國家行政,但隨著行使公權(quán)力的主體不斷多元化,從國家行政中逐漸分離出來的公共行政也開始進(jìn)入各個(gè)國家行政法學(xué)的研究領(lǐng)域。英國最早出現(xiàn)的“公法人”(主要是指除具有一般職權(quán)的中央行政機(jī)關(guān)和地方行政機(jī)關(guān)外,享有一定獨(dú)立性和獨(dú)立法人資格,從事特定公共事務(wù)的行政機(jī)關(guān))概念,以及日本行政法中的“行政法人”(由國家或地方公共組織出資設(shè)立的法人,具有公共財(cái)團(tuán)法人的性質(zhì))概念,與第三部門的內(nèi)涵都有相似之處?！靶姓黧w”這一概念最早被王名揚(yáng)先生于1988年引入國內(nèi),“就法律意義而言,行政主體是實(shí)施行政職能的組織,即享有實(shí)施行政職務(wù)的權(quán)力,并負(fù)擔(dān)由于實(shí)施行政職務(wù)而產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的主體”[5]39。從定義上看,行政主體不論是在權(quán)利能力還是在責(zé)任能力方面都具有完全獨(dú)立性。一方面,行政主體具有考察行政行為效力和確定行政訴訟被告的功能,另一方面,它又具備做出具體行政行為的行政權(quán)力資格,從而導(dǎo)致由行政主體構(gòu)成的組織需要承擔(dān)相應(yīng)的公共服務(wù)責(zé)任[6]。

對(duì)于行政主體的分析和研究是為了明確行使職權(quán)和承擔(dān)責(zé)任的對(duì)象。按照現(xiàn)有的行政法理論,我們知道“法無授權(quán)不可為”(國家公權(quán)力的行使必須經(jīng)過法律授權(quán))。然而,諸多社會(huì)組織在沒有法律法規(guī)授權(quán)的情況下,卻同樣行使著公權(quán)力,如部分行業(yè)協(xié)會(huì)。如何去界定這些主體呢?筆者認(rèn)為,政府應(yīng)逐步將部分行政權(quán)轉(zhuǎn)移給參與社會(huì)公共治理的組織,以減少行政職能重疊、提高行政效率。如此,國家及其行政機(jī)關(guān)獨(dú)立行使行政權(quán)力的傳統(tǒng)模式最終將過渡到由國家治理主導(dǎo)、其他社會(huì)組織協(xié)同參與的行政體制[7]。

現(xiàn)行行政法中的行政主體除了有行政機(jī)關(guān),還包括法律法規(guī)授權(quán)的其他組織,因此在行政訴訟中,行政訴訟的被告資格也與這兩個(gè)部分相對(duì)應(yīng)。在行政主體范圍的研究中,對(duì)“法律法規(guī)授權(quán)的其他組織”的模糊定義,顯然滿足不了現(xiàn)代社會(huì)復(fù)雜多樣的公共事務(wù)需求,因此拓展行政主體的范疇是必然結(jié)果,隨之而來的行政責(zé)任追究的范圍也要逐漸擴(kuò)大。

2.2 第三部門的行政主體地位

隨著多元社會(huì)組織的興起,公民社會(huì)結(jié)構(gòu)經(jīng)歷了從傳統(tǒng)的“國家—市民”二分法到如今“國家—社會(huì)—市民”新三分法的演變,公共權(quán)力尤其是原本由國家壟斷的行政權(quán)力日益向社會(huì)轉(zhuǎn)移,而這部分行政權(quán)最重要的承受主體就是第三部門。因此,第三部門已然成為我國行政主體中不可或缺的組成部分。

在行政主體理論中,第三部門取得行政主體地位的情況有兩種:一是通過法律法規(guī)授權(quán);二是由社會(huì)自發(fā)產(chǎn)生的第三部門參與到公共行政中行使部分公權(quán)力[8]。實(shí)踐中,第三部門主要通過第一種方式(法律、法規(guī)授權(quán))獲得行政主體資格,其在行使行政職權(quán)時(shí)與行政機(jī)關(guān)具有同等的法律地位。人民團(tuán)體、社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)組織等都屬于法律法規(guī)授權(quán)的第三部門。例如,《中華人民共和國工會(huì)法》賦予工會(huì)保障職工合法權(quán)益的職能,單位、社會(huì)組織處分職工,若工會(huì)認(rèn)為不適當(dāng),有權(quán)提出意見;《中華人民共和國律師法》授予律師協(xié)會(huì)多項(xiàng)權(quán)力,包括組織律師業(yè)務(wù)培訓(xùn)、職業(yè)道德和紀(jì)律教育、評(píng)估律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)以及獎(jiǎng)懲律師和律師事務(wù)所等。自發(fā)產(chǎn)生的第三部門,如繪畫協(xié)會(huì)、書法協(xié)會(huì)等,其涉及的業(yè)務(wù)內(nèi)容對(duì)公共利益的影響也不容小覷。因此,第三部門都應(yīng)該具備行政主體資格。

2.3 設(shè)立第三部門行政訴訟救濟(jì)的重要性

首先,第三部門擁有的自治公權(quán)力正在不斷擴(kuò)大。從我國的實(shí)際情況來看,第三部門在行使公權(quán)力時(shí)不可避免地會(huì)影響到相對(duì)人乃至社會(huì)的利益。因此,不論是從政府權(quán)力監(jiān)督的角度來看,還是從保障相對(duì)人的司法救濟(jì)途徑方面考量,對(duì)第三部門的行為設(shè)立行政訴訟救濟(jì)途徑都具有重大意義。

其次,第三部門內(nèi)部提供的救濟(jì)途徑具有相對(duì)局限性。譬如,高等學(xué)校設(shè)立學(xué)生申訴處理委員會(huì),負(fù)責(zé)受理學(xué)生對(duì)學(xué)校處理或者處分決定不服而提出的申訴,但委員會(huì)的成員卻是由該校教師和學(xué)生組成;中國足協(xié)內(nèi)部設(shè)立仲裁委員會(huì)來處理內(nèi)部糾紛,同樣委員會(huì)的成員也是該協(xié)會(huì)的內(nèi)部人員,而且仲裁委員會(huì)處理糾紛案件時(shí),實(shí)行的是一裁終局制度,最終裁定結(jié)果無法進(jìn)行復(fù)議。這些內(nèi)部救濟(jì)經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)“自己審查自己行為”的尷尬局面,從而導(dǎo)致公眾開始懷疑這種救濟(jì)體制與方式。因此,在行政訴訟中需要設(shè)立一個(gè)有效的救濟(jì)途徑,來保護(hù)受第三部門行為影響的相對(duì)人的合法權(quán)益,以此彌補(bǔ)第三部門內(nèi)部救濟(jì)途徑的缺陷。

最后,當(dāng)履行公共職能的第三部門在行使相應(yīng)權(quán)力時(shí)通常會(huì)對(duì)相對(duì)人造成困擾和影響,在這種情況下,如果相對(duì)人既不能獲得民事救濟(jì),又不能獲得行政救濟(jì),那么勢必會(huì)降低公眾參與公共事務(wù)的積極性,導(dǎo)致人們不再愿意加入第三部門,從而形成公眾與第三部門對(duì)立的局面。因此,將行使公共管理職能的第三部門行為納入行政體制中的救濟(jì)范圍,有利于維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益,完善現(xiàn)有行政救濟(jì)制度。

3 第三部門認(rèn)定被告資格的實(shí)踐途徑

第三部門的成員或者其他受到影響的相對(duì)人尋求救濟(jì)時(shí),首先可以通過內(nèi)部程序解決問題,當(dāng)內(nèi)部提供的救濟(jì)途徑不能很好地處理糾紛時(shí),就應(yīng)當(dāng)在法律上建立一個(gè)行政訴訟救濟(jì)程序作為行政相對(duì)人最后的權(quán)利保障。因此在行政訴訟程序中,確定第三部門的行政訴訟被告資格是非常重要的內(nèi)容。

3.1 第三部門行政訴訟被告資格的認(rèn)定

從定義上看,第三部門是行使著一定公權(quán)力并承擔(dān)社會(huì)公共服務(wù)責(zé)任的非營利組織,進(jìn)而擁有行政主體的資格[9]。根據(jù)“有行政主體資格的必然有行政訴訟被告資格”這一決定性標(biāo)準(zhǔn),第三部門如果獲得法律法規(guī)的授權(quán),那么其就具備行政主體資格,自然能夠成為行政訴訟的被告,對(duì)于這類第三部門組織行政訴訟被告資格無需討論。首先,在現(xiàn)實(shí)案例中,如果第三部門做出的行為必然導(dǎo)致其最終承擔(dān)的責(zé)任,那么此時(shí)的第三部門就成為所謂的“正確的被告”,其作為行政主體當(dāng)然具備行政訴訟被告的資格。其次,第三部門組織也能以行為主體的角色獲得行政訴訟被告的資格,實(shí)施第三部門行為的主體可以是一個(gè)組織,也可以是獨(dú)立的個(gè)人,但都必須以組織的名義進(jìn)行。最后,無論是以行政主體還是行為主體的角色來推定為行政訴訟被告,第三部門組織在公共服務(wù)中的作用范圍、對(duì)行為客體的基本權(quán)利或者對(duì)公眾的影響程度均需要納入行政訴訟審查的范圍。

司法在介入第三部門組織糾紛時(shí)也需要進(jìn)行一定的權(quán)衡。如果通過司法途徑無法解決問題,或者法院已經(jīng)預(yù)見到無論裁判的結(jié)果怎樣都會(huì)引發(fā)更復(fù)雜的問題,造成社會(huì)秩序的混亂,那么在這種情況下,法院就不適合也不應(yīng)該把這類爭議情況列為行政訴訟案件。因此,在審理該類案件的開始階段便應(yīng)當(dāng)將其剔除行政訴訟的范疇。

3.2 行政主體和行為主體結(jié)合認(rèn)定

在我國傳統(tǒng)行政法的理論中,認(rèn)定行政訴訟被告資格的確定性標(biāo)準(zhǔn)是被告是否具備行政主體資格。然而,隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展,這種判定標(biāo)準(zhǔn)受到了“誰行為、誰被告”觀點(diǎn)的挑戰(zhàn),越來越多的學(xué)者也逐漸接受了這種主張。

社會(huì)組織能作為被告的情況只存在一種,那就是法律法規(guī)明確授予其一定的行政職權(quán)。在行政訴訟中,如果原告的訴求一開始就是行政主體能提供的,那么在訴訟開始時(shí)把行為主體作為被告就會(huì)節(jié)省很多時(shí)間和精力,但這樣做可能會(huì)導(dǎo)致的后果就是司法無法充分保障原告的實(shí)質(zhì)救濟(jì)需要。因此,在認(rèn)定行政訴訟被告的程序中,必然存在主體、行為、責(zé)任和后果之間的裙帶關(guān)系。在以行政主體資格的具備作為行政訴訟被告確定的標(biāo)準(zhǔn)中,行政訴訟被告就是責(zé)任主體,這會(huì)給相對(duì)人在司法救濟(jì)的途徑中提供很大的便利。

行為主體與行政主體相對(duì)應(yīng),它是具有相對(duì)權(quán)利能力與責(zé)任能力的組織與個(gè)人。在很多國家,行政主體由法律法規(guī)明確規(guī)定,繼而在司法救濟(jì)途徑中以形式上而非實(shí)質(zhì)意義上的行為人作為補(bǔ)充,這種劃分方式使得行政主體少且相對(duì)穩(wěn)定。例如,在法國,國家行政機(jī)關(guān)、地方行政機(jī)關(guān)、地方團(tuán)體組織都具有法定的當(dāng)事人資格[10]。在英國,檢察總長有權(quán)阻止一切侵害公共利益的違法行政行為,在無法確定行政訴訟被告資格時(shí),可以主動(dòng)請(qǐng)求法院對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查。在日本,當(dāng)個(gè)人權(quán)益可能或已經(jīng)遭到行政機(jī)關(guān)的違法處分或侵害時(shí),當(dāng)事人可以提起撤銷訴訟,申請(qǐng)撤銷裁決需以裁決廳作為被告,撤銷處分則以處分廳為被告,在法律沒有明確規(guī)定何種行政廳作為被告的情況下,國家和公共團(tuán)體才能成為被告。從各國在行政訴訟中設(shè)定的程序標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)來看,將兩者結(jié)合才是經(jīng)驗(yàn)之談,因此行為主體作為行政訴訟被告的補(bǔ)充具有重大意義。

3.3 行政訴訟被告資格的司法權(quán)衡

行政訴訟被告的確立除了行政主體和行為主體相結(jié)合的認(rèn)定方法,還需要由法院來做審查,進(jìn)行司法權(quán)衡。在對(duì)被告資格初步審查時(shí),法院應(yīng)該涵蓋兩個(gè)部分:一是確定當(dāng)然的合適被告,前提是行政主體需要具備獨(dú)立的權(quán)利能力和責(zé)任能力;二為了充分保障相對(duì)人的救濟(jì)需要,在一定的有效期間內(nèi)如果無法確定行政主體時(shí),應(yīng)把行為主體作為被告,以盡快推進(jìn)訴訟程序。在德國的行政訴訟中,有些做法與上述觀點(diǎn)類似,例如堅(jiān)持把形式審查與實(shí)質(zhì)審查分開進(jìn)行,并且在初步審查的過程中要涵蓋實(shí)質(zhì)性的檢查。在實(shí)際案例中,確定行政訴訟被告的規(guī)則并不是單一不變的,“正確的被告”和行政訴訟被告資格兩者并不能完全做到一致,所以法院在對(duì)行政訴訟被告資格進(jìn)行司法權(quán)衡時(shí),既應(yīng)該遵守行政主體原則,又需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查[11,12]。

對(duì)被告資格審查的步驟一方面不能違背法理,另一方面也要考慮現(xiàn)實(shí)情況。倘若在初步審查階段,法院即認(rèn)為被告資格不符合訴訟要求,其必須及時(shí)提醒原告另起訴適合的被告;若在相對(duì)人重新起訴之后,法院還是覺得被告不清晰,需要進(jìn)一步審查才能確定資格時(shí),則可以參照行為標(biāo)準(zhǔn)說主張的觀點(diǎn),即“誰行為、誰被告”的原則進(jìn)行處理,當(dāng)然前提是這種審理方式不會(huì)影響到訴訟效果。

3.4 行政訴訟的適用取決于行為的公共性程度

第三部門組織并不是所有的行為都可以適用于行政訴訟。如果把其所有公共服務(wù)的行為都納入行政訴訟的范圍,無疑會(huì)給法院增添很多不必要的工作負(fù)擔(dān),導(dǎo)致司法救濟(jì)浪費(fèi)。因此,如果第三部門利用公權(quán)力提供社會(huì)公共服務(wù)涉及的公共利益較為重大時(shí),法院可以通過行政訴訟程序給予行政相對(duì)人所需要的司法權(quán)力救濟(jì)機(jī)會(huì)。易言之,在第三部門組織的行為中,只有那些對(duì)內(nèi)部成員或公眾具有重要影響力、具有高度公開性的行政行為,才能申請(qǐng)行政訴訟、接受司法監(jiān)督。比如,書法協(xié)會(huì)、民族樂學(xué)會(huì)、老鄉(xiāng)會(huì)等一些活動(dòng)范圍有限、對(duì)公共利益影響程度不大的社會(huì)組織對(duì)成員實(shí)施入會(huì)、罰款或者開除這類行為時(shí),法院可以不予受理。但是第三部門的行為如果對(duì)內(nèi)部成員或社會(huì)都造成重大影響時(shí),就應(yīng)該納入行政法調(diào)整的范圍。例如,在國家游泳協(xié)會(huì)中,其成員都是具有專業(yè)技能的游泳運(yùn)動(dòng)員,如果他們被處以終身不得參加游泳比賽或者開除運(yùn)動(dòng)員資格的懲罰,這必然嚴(yán)重危及了當(dāng)事人的生存權(quán),他們的一生甚至都會(huì)受到重大影響?；诘谌块T組織對(duì)當(dāng)事人做出不同行為時(shí)產(chǎn)生的后果也不同,并且不同組織自身的公共性程度也有很大的差別,因此運(yùn)用司法權(quán)對(duì)第三部門行為進(jìn)行審查時(shí),需要重點(diǎn)關(guān)注那些危及當(dāng)事人基本人權(quán)的行政行為。

4 結(jié)語

隨著法治社會(huì)的建設(shè)、人們法律觀念的加強(qiáng),第三部門組織在進(jìn)行公共服務(wù)行為時(shí)受到越來越多的關(guān)注,其擁有的公權(quán)力需要來自法律的限制。第三部門只有成為行政訴訟被告,相對(duì)人才能通過司法救濟(jì)途徑充分保障自己的基本權(quán)利。通過對(duì)第三部門行政主體的分析,在確定其行政訴訟被告資格時(shí),需要結(jié)合形式審查和實(shí)質(zhì)審查,同時(shí)充分運(yùn)用司法權(quán)衡。