夏苗　張文菲

摘 要：商業(yè)秘密是決定企業(yè)生存的核心，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，信息安全更是企業(yè)發(fā)展的“生命線”。而知識產(chǎn)權(quán)易泄露、難保護(hù)、維權(quán)難等問題也迫切需要企業(yè)與法律從業(yè)者的正視，數(shù)字化轉(zhuǎn)型下的商業(yè)秘密保障問題日益突出，機(jī)密文件多渠道流轉(zhuǎn)，機(jī)密內(nèi)容泄露風(fēng)險劇增。相較其他部門法，刑法以其強大的保護(hù)力，在懲治犯罪、管控風(fēng)險等方面具有顯著的優(yōu)勢，完善刑法保障具有必要性。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；數(shù)字經(jīng)濟(jì)；刑法保護(hù)；侵犯商業(yè)秘密罪

一、侵犯商業(yè)秘密案件審查難點分析

當(dāng)前，侵犯商業(yè)秘密犯罪的審查存在界定難、侵權(quán)行為辨析難、損失認(rèn)定難的三大瓶頸。

首先，在界定商業(yè)秘密時與法條、司法解釋在實務(wù)層面存在適配問題。一方面是由于侵犯商業(yè)秘密罪犯罪類型的多樣性所致，現(xiàn)有規(guī)定還存在一定疏漏，另一方面則是規(guī)定本身界限模糊。例如，規(guī)范商業(yè)秘密信息內(nèi)容不夠清晰明確，尤其是在涉及客戶名單和計算機(jī)軟件案件中，往往過于籠統(tǒng)地描述哪些信息可能構(gòu)成客戶名單中的商業(yè)機(jī)密。電腦軟件中哪些元素屬于商業(yè)秘密，有指向不清的問題。

其次，新型技術(shù)性侵權(quán)手段具有的隱蔽性和便捷性以及電子數(shù)據(jù)證據(jù)的獨特性，導(dǎo)致侵權(quán)行為辨析困難。跨境犯案依托網(wǎng)絡(luò)的全球聯(lián)通性，造成行為地與結(jié)果不一致的局面，信息追根溯源、取證難度加大，大大增加了行為者逃避法律制裁的可能。而且行為人認(rèn)定其侵權(quán)行為的證據(jù)往往也是電子數(shù)據(jù)，這就造成了與傳統(tǒng)證據(jù)類型不同，原因在于電子數(shù)據(jù)具有空間虛擬、干擾性強、易被篡改等特點，造成了數(shù)據(jù)采集的及時性、數(shù)據(jù)的真實客觀性以及鑒定意見等與傳統(tǒng)證據(jù)類型不同的相關(guān)問題[1]。

最后，對商業(yè)秘密侵權(quán)行為造成損失的認(rèn)定，也存在一定的難度，要對商業(yè)秘密侵權(quán)行為造成的損失對于商業(yè)秘密侵權(quán)的“重大損失”，目前司法實踐過程中尚無明確的多元認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和多元計算方式，也無明確的適用次序表述。另外，對于單項計算重大損失的情況，多數(shù)情況采用獨立計算的方式，僅有極個別情況適用疊加計算的方式。

二、數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代針對侵犯商業(yè)秘密完善刑法規(guī)制具有必要性

（一）面對數(shù)字技術(shù)，其他部門法較刑法保障力度欠佳

首先，知識產(chǎn)權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，商業(yè)秘密在《民法典》第123條中被明確列為知識產(chǎn)權(quán)客體，同樣具有財產(chǎn)屬性，其被侵犯的風(fēng)險較高。但是保護(hù)商業(yè)秘密的任務(wù)和專利權(quán)是不一樣的，商業(yè)秘密所包含的信息是流動的，而專利信息是固定不動的。這源于保護(hù)商業(yè)機(jī)密的起點低，創(chuàng)造商業(yè)機(jī)密的難度不大，同時喪失權(quán)利的風(fēng)險較大。商業(yè)秘密權(quán)利喪失的風(fēng)險來自多個方面，包括權(quán)利人本身并沒有對其采取有效的保密措施，而這種風(fēng)險的產(chǎn)生主要是由于第三方在獲得后，利用專業(yè)的便利或者非法的手段，將其散布、使用，這種風(fēng)險的產(chǎn)生也是有可能的。也有可能是別人構(gòu)思出相同的商業(yè)秘密，或通過逆向工程獲得商業(yè)秘密而將其公布于眾，從而使商業(yè)秘密喪失殆盡。類似情況及泄露商業(yè)秘密的形式遠(yuǎn)不止于此，且會隨時代發(fā)展而迭代，因此，保護(hù)商業(yè)秘密落腳點應(yīng)當(dāng)注重控制信息在各主體間的流動。

民法對于虛擬財產(chǎn)的保護(hù)作用非常有限，雖然我國民法有將虛擬財產(chǎn)、數(shù)據(jù)等納入調(diào)整的范圍，但其表意寬泛不夠明晰，仍存在漏洞[2]。泄露或者不當(dāng)利用他人商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同訂立過程中的賠償責(zé)任，我國《民法典》也僅有第501條法條，直接涉及侵犯商業(yè)秘密，進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，因此實務(wù)中多數(shù)情況下還需要配合《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》等法律文件中有關(guān)商業(yè)秘密的相關(guān)法律條款進(jìn)行維權(quán)，或者通過非侵害商業(yè)秘密的法律條文進(jìn)行間接維權(quán)。這樣在一定程度上對侵權(quán)的認(rèn)定造成阻礙，難免在主體間侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定方面有所偏差。其次，民事訴訟解決的是平等主體之間的民事關(guān)系，其最大的特點是主體平等和意思自治，但很多利用數(shù)據(jù)技術(shù)手段侵犯商業(yè)秘密的行為具有很強的隱蔽性和匿名性，這種侵害極有可能在嚴(yán)重情況下超越主觀意志層面危害到社會關(guān)系，在這種情況下，通過民事訴訟的方式進(jìn)行維權(quán)，規(guī)制顯然是有一定難度的。不僅如此，同時存在被告身份難以確定的難題，不法行為人可以使用國外域名或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，或者隱藏IP地址遠(yuǎn)程實施竊取行為，其真實身份的確認(rèn)工作有較高的技術(shù)門檻，因此被侵權(quán)人可能面臨難以找到適格被告而導(dǎo)致無法啟動民事訴訟的窘?jīng)r。最后，民事責(zé)任較輕，對商業(yè)機(jī)密的有效保護(hù)存在一定的難度。司法實踐多采用《反不正當(dāng)競爭法》解決爭端，采用民事責(zé)任救濟(jì)已有的權(quán)利侵害和財產(chǎn)損失，以填平損害為主要原則。面對商業(yè)秘密泄露給權(quán)利人很多情況下帶來的損失難以精確估量，甚至造成漫長的持續(xù)性損失，民事責(zé)任僅以實際損失作為評判標(biāo)準(zhǔn)往往不足以彌補缺口。

（二）刑法規(guī)制新型侵犯商業(yè)秘密具有突出優(yōu)勢

刑法具有謙抑性，往往是法律的最后一重保障，因其涉及懲罰的嚴(yán)苛性，起刑點高，商業(yè)秘密侵權(quán)的不捕率、不訴率也是極高的。但對于被侵害的主體而言，多數(shù)權(quán)利人更希望通過刑事手段對侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)人施以處罰。但實際操作上，公安經(jīng)偵往往難以立案，權(quán)利人不得已選擇到法院起訴。刑事手段的突出優(yōu)勢在于，公安機(jī)關(guān)針對電子數(shù)據(jù)的證據(jù)保全力度極大程度上高于法院的證據(jù)保全力度，并且在數(shù)字偵察技術(shù)上能提供更好協(xié)助，更加有可能維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。民法、商法與行政法等法律保障措施因其存在天然的短板，一定程度上讓行為人違法成本降低，難以抑制侵犯行為，在其他部門法難以保護(hù)商業(yè)秘密時則需要刑法的積極干預(yù)。

三、數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代侵犯商業(yè)秘密罪的刑法對策

（一）立法技術(shù)層面與規(guī)范層面有機(jī)結(jié)合

應(yīng)對種類繁多的新型犯罪形式，刑法解釋應(yīng)當(dāng)對構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的具體行為要件做出更為專業(yè)和清晰的區(qū)分，以便更高效、更準(zhǔn)確地運用相關(guān)司法解釋對犯罪類型進(jìn)行界定。目前已認(rèn)定的“違約型”、“侵權(quán)型”侵犯商業(yè)秘密罪案件。

刑法解釋要求更高的精確度與專業(yè)性是為了讓審判的天平擁有更多的砝碼以做出更為精準(zhǔn)的判斷。然而隨著案情復(fù)雜性的提升，目前對于損失界定方式的規(guī)范還存在可以細(xì)化的方面。例如目前對“違約型”侵犯商業(yè)秘密的行為損失計算方式相對單一，僅對非法盈利的部分進(jìn)行計算，弱化了商業(yè)秘密本身具有的財產(chǎn)屬性，而內(nèi)部人員往往接觸到的是商業(yè)秘密相對核心的部分，對于一些復(fù)合型的犯罪或秘密種類較為特殊的，如源代碼、素材包等技術(shù)，不僅是非法盈利造成的損失，對秘密本身也會造成較大的破壞且泄露后帶來的影響也難以消除，尤其是當(dāng)商業(yè)秘密被擴(kuò)散至公眾視野后，其秘密性的破壞是永久而徹底的。目前雖已明確多項技術(shù)公開，但其組合而成的技術(shù)方案，同樣可以不公開，具有非公開性，因此侵犯商業(yè)秘密在此基礎(chǔ)上仍可以構(gòu)成，無論是侵權(quán)方利用權(quán)利人的技術(shù)秘密，還是對技術(shù)秘密進(jìn)行部分修改后的使用。但對于專利創(chuàng)造性與商業(yè)秘密非公知性的聯(lián)系與區(qū)別、部分使用技術(shù)秘密的損失計算等高新技術(shù)難點問題，暫未被完善入司法解釋當(dāng)中，我國作為大陸法系國家，相較案例的適用性，司法解釋的適用效力和規(guī)范程度自然是顯著高于案例的。因此，司法解釋應(yīng)當(dāng)適應(yīng)時代發(fā)展，根據(jù)已有的典型案例做出更具專業(yè)性和針對性的調(diào)整。

（二）刑法與其他部門法在侵犯商業(yè)秘密罪中的配合運用

刑法與其他部門法最為顯著的區(qū)別在于其對人身及財產(chǎn)的處罰具有相當(dāng)?shù)膰?yán)厲性，也是法律體系中強勢的最后防線，在其他部門法能夠有效治理的情況下，刑法也沒有登場的必要。但在實際的綜合治理當(dāng)中，刑事治理并不一定是最后的治理手段，面對一些實際造成的侵害具有不穩(wěn)定性的情況，刑法應(yīng)當(dāng)與其他部門法有效地進(jìn)行銜接，在必要時提前進(jìn)入治理的視野。目前的侵犯商業(yè)秘密罪在實踐中，判處罰金多為補償性的，對于一些中小型企業(yè)來說，其商業(yè)秘密涉及的專利技術(shù)關(guān)系到企業(yè)的生死存亡，僅靠《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密保護(hù)有限。參考《反不正當(dāng)競爭法》，經(jīng)營者如果違反了《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)督檢查部門責(zé)令該經(jīng)營者停止違法行為，同時處10元以上50萬元以下的罰款，對于情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)該處更高的罰款，處罰金額提升至50萬元以上300萬元以下。由此可見，在《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)控范圍中，即使是情節(jié)嚴(yán)重，罰款也在三百萬元以下，同樣以補償性為主要特征。在企業(yè)間競爭日益激烈的當(dāng)下，中小型企業(yè)的商業(yè)秘密往往相較行業(yè)翹楚具有更大的風(fēng)險，若商業(yè)秘密不幸被泄露給了更大型的企業(yè)，補償性的罰金對于侵權(quán)主體可能是九牛一毛，而被侵害的一方也并難以依靠罰金彌補研發(fā)所付出的時間成本，商場如戰(zhàn)場，本就是你方唱罷我登場，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的推遲上場也許對小企業(yè)而言便是雪藏。因此，刑事治理中判處的罰金應(yīng)當(dāng)具備相較其他部門法更為突出的懲罰性。目前，我國對于侵犯商業(yè)秘密罪地量刑體現(xiàn)為徒刑與罰金并行，但徒刑力度與罰金力度皆相對較低，新刑法第219條和第220條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪的刑事責(zé)任區(qū)分兩個對象，第一個規(guī)制的是自然人犯本罪的，處3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。第二個規(guī)制的是單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，以上述規(guī)定追究刑事責(zé)任措施。因此，實踐中對于侵犯商業(yè)秘密罪的量刑仍有調(diào)整空間，可以優(yōu)先考慮罰金并將罰金的處罰力度提高可以更好地體現(xiàn)出刑法具有的救濟(jì)性質(zhì)，徒刑則可以作為在情節(jié)特別嚴(yán)重與被告已無力支付罰金之時的補充。同時，對于一些可能犯案的高危人群，定點普法也應(yīng)當(dāng)配合開展。因此，侵犯商業(yè)秘密罪的刑事司法應(yīng)合理采取能動主義，盤活現(xiàn)有規(guī)范資源并充分發(fā)揮各項司法權(quán)能的效用，確保刑法在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的適應(yīng)性，方可回應(yīng)其訴求，賦能數(shù)字經(jīng)濟(jì)社會治理。

（三）“數(shù)據(jù)安全”保障應(yīng)先行

目前關(guān)聯(lián)性最大的法律依據(jù)是非法獲取型數(shù)據(jù)犯罪的相關(guān)規(guī)定。除了根據(jù)數(shù)據(jù)的表征內(nèi)容以特定信息類犯罪定罪處罰外，司法實踐中還通過刑法第285條第2款對計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)非法獲取罪進(jìn)行規(guī)制。從主流觀點和司法判例來看，該罪名主要從“行為違法”和“對象違法”兩個維度來考慮入罪情形?！靶袨椴环ā睂?yīng)的獲取手段的非法性是審查重點，即不法行為實施過程中是否未經(jīng)授權(quán)或超越授權(quán)訪問、非法竊取數(shù)據(jù)，包括外部網(wǎng)絡(luò)黑客故意避開、繞過、強行突破技術(shù)訪問認(rèn)證；“對象不法”的審查重點則對用的是獲取數(shù)據(jù)的公開性，即獲取的數(shù)據(jù)是不可知的又或是處于開放共享的狀態(tài)，對于獲取賬號、口令、數(shù)字簽名等“身份認(rèn)證信息”的不法侵權(quán)行為，因保密性遭到侵害而可以進(jìn)入刑法的保護(hù)視野。但是，對于其他關(guān)聯(lián)型數(shù)據(jù)犯罪則相對復(fù)雜，此類行為大多表現(xiàn)為利用數(shù)據(jù)信息技術(shù)來從事違法犯罪活動，包括為犯罪活動提供獲取數(shù)據(jù)的工具、提供大數(shù)據(jù)精準(zhǔn)挖掘支持、劫持?jǐn)?shù)據(jù)等，而現(xiàn)有刑法體系尚無對這種方式的應(yīng)對作出具體的規(guī)定，因此現(xiàn)在通常是把數(shù)據(jù)犯罪與計算機(jī)犯罪綁定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)罪等罪名來尋求規(guī)制路徑，或者以傳統(tǒng)犯罪的幫助犯予以規(guī)制。盡快完善對于關(guān)聯(lián)型數(shù)據(jù)犯罪的規(guī)制能夠更及時地、更全面地保障數(shù)據(jù)安全。保障“數(shù)據(jù)安全”是針對新型犯罪手段的直接打擊，如何更好地保障商業(yè)秘密不受侵害，重視“數(shù)據(jù)安全”無疑是重要的一環(huán)。嚴(yán)厲打擊數(shù)據(jù)犯罪，并對高新技術(shù)企業(yè)輔以定期的行政合規(guī)審查，以便更好發(fā)揮其先行保障作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃小龍，深度偽造司法滲透的法治隱憂與規(guī)制路徑[J].公安學(xué)刊（浙江警察學(xué)院學(xué)報），2021

[2]高艷東 李詩涵，數(shù)字時代財產(chǎn)犯罪中財物的擴(kuò)張解釋：以數(shù)據(jù)服務(wù)為例[J]，吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2020（60）.

作者簡介：夏苗（1982—），女，黑龍江伊春人，廣州商學(xué)院法學(xué)院副教授，碩士，主要從事刑法學(xué)、犯罪學(xué)研究。張文菲（2002—），女，廣東廣州人，廣州商學(xué)院學(xué)生。

基金項目：1.《應(yīng)用型法律人才培養(yǎng)理念下網(wǎng)絡(luò)教學(xué)平臺與法學(xué)課堂契合度研究》（項目編號：2019SJJXGG02），廣東省教育廳質(zhì)量工程項目，2019；2.廣東省線上線下混合式一流本科課程《社區(qū)矯正制度與實務(wù)》（2021SJYLKC04），廣東省教育廳，2022年.