王淼

[摘要]CFC規(guī)則是國際反避稅的重要規(guī)則之一，數(shù)字經濟使得公司注冊地靈活多變，股東、董事靈活多變，交易模式網絡化及靈活化，這些經濟因素的變革將對現(xiàn)行的CFC規(guī)則的核心要素產生潛在的沖擊。文章簡要介紹CFC規(guī)則的核心要素，并對數(shù)字經濟對該規(guī)則各核心要素的潛在沖擊進行簡要分析，最后站在中國的立場提出因應之策。

[關鍵詞]數(shù)字經濟；CFC；避稅；潛在沖擊

[DOI]1013939/jcnkizgsc201637016

最近20年，在新興市場中出現(xiàn)了公司稅收籌劃的新策略，即運用世界范圍內的數(shù)字技術信息進行購買、轉讓、產品交換等交易，具有不可預測的靈活性。這種靈活的交易方式，使產品使用地、消費地和處理地等地點難以確定。

然而，行為發(fā)生地是CFC規(guī)則適用的基本標準。數(shù)字經濟模式切斷了產生收入的交易行為與交易地點之間的聯(lián)系。納稅人如果與CFC所在國的關聯(lián)方進行交易，則可以通過延遲申報交易地點而規(guī)避CFC規(guī)則的適用。

數(shù)字經濟使服務貿易甚至貨物貿易不再局限于固定地點，從而縮小了銷售所得與服務所得的差距。相應地，規(guī)范銷售所得與服務所得的法律也變得相似。

此外，數(shù)字經濟之下的課稅對象很難界定，產品交易所得、服務交易所得以及權利交易所得難以區(qū)分。數(shù)字經濟的交易特點，對現(xiàn)行CFC規(guī)則產生沖擊。

1CFC規(guī)則的核心法律要素

CFC規(guī)則是各國針對本國居民利用低稅區(qū)的受控外國公司避稅的反避稅規(guī)則。CFC規(guī)則的可信要素包括主體要素、客體要素、豁免條件。主體要素主要是對受控外國公司的判斷；課體要素主要是判斷對納稅人的何種所得征稅；豁免條件是納稅人所得中無須納稅的那部分收入。

受控外國公司（Controlled Foreign Company，CFC），是指被本國居民控股達到一定比例，比如美國規(guī)定控股比例要達到50%以上的境外子公司，才被美國認定為受控外國公司。

我國稅收立法對受控外國公司（CFC）的界定采取雙重的嚴格標準，即我國的納稅居民企業(yè)不僅要在外國公司的控股達到50%以上，而且要持有該外國公司10%以上表決權股份，這樣才構成中國居民企業(yè)對外國公司的控制，該外國公司才成為中國稅收意義上的法定的受控外國公司（CFC）。我國這種立法模式，明顯是對受控外國公司（CFC）稅收利益持放寬政策，使大部分的外國子公司都不構成受我國征稅管制的受控外國公司（CFC）。

無論受控外國公司（CFC）的控股比例是多少，它們都有兩個共同特點：一是設立在低稅區(qū)，只有這樣選址，才能達到最大的避稅效果；二是受控外國公司（CFC）是一個實體，有物理存在，有組織機構、場所、工作人員等物理連接點（Nexus）。

CFC規(guī)則的課稅對象即客體要素十分重要，即對外國受控公司的所得征稅，無論該所得是否在當期匯回本國。世界主要的稅收大國，都對這樣的受控外國公司（CFC）的消極所得征稅，無論該消極所得是否在當期匯回股東所在國或者分配給股東。

作為稅收法律關系的課稅對象的消極所得，通常是流動性高的所得，包括保險所得；個人持股公司所得、銷售所得、服務所得、與石油有關的所得等一系列的受控外國公司（CFC）所得。美國CFC規(guī)則還規(guī)定，與受控外國公司（CFC）有關的一切非法賄賂、回扣等支付，都要向美國聯(lián)邦政府納稅。新西蘭CFC規(guī)則，則對積極所得免稅，而對消極所得征。在美國，如果一個金融公司有超過30%的毛收入來自非居民納稅的第三方消費者，則這部分收入即被認定為積極所得。

盡管世界各國對CFC納稅豁免的規(guī)定不完全一致，但是多數(shù)稅收國家對受控外國公司（CFC）的積極所得都是給予豁免的。例如，我國的豁免條款規(guī)定在《特別納稅調整辦法》第84條，除了積極所得豁免，還有微量豁免，白名單。但是，積極所得豁免仍然是主要豁免類型。享有稅收豁免的積極經營所得，即真實的生產、經營、銷售、金融所得，在CFC的母國不納稅。

對積極經營所得的法律解讀有兩個層面：一是主營業(yè)務，即常規(guī)的生產經營所得，受控外國公司（CFC）從事的其營業(yè)執(zhí)照注明的經營范圍的經濟活動，通過這樣的經濟活動取得的所得即使常規(guī)的積極所得。這樣的常規(guī)的積極所得是與股息、利息、租金、特許權使用費等消極所得相對的；二是真實性，對常規(guī)的生產經營所得也必須進行法律考察，考察其是否真實發(fā)生，考察的標準要主觀標準與客觀標準相結合，既要考察是否有真實的營業(yè)活動及營業(yè)所得，而且要考察期營業(yè)活動的目的是否具有真實需要。不具有真實生產、銷售需要的經濟活動，而僅僅是為了避稅，這樣的經濟活動即使符合營業(yè)執(zhí)照的范圍，也不能被認定為真實的積極所得，因其活動目的不具備“真實性”。

2數(shù)字經濟對CFC規(guī)則核心要素的沖擊

數(shù)字經濟從電子商務、網絡購物衍生而來，可以說是電子商務的最前沿模式。數(shù)字經濟將信息化技術與電子商務結合起來，使消費者、銷售商與廠家中間的購買、供貨、生產便得便利。但是，這種經濟模式的前衛(wèi)性，對各國的稅收政策、稅法理論及稅法規(guī)則，產生前所未有的挑戰(zhàn)。世界各國的國內稅收法律規(guī)則，以及國際稅法規(guī)則都面臨這來自數(shù)字經濟的修改、調整，甚至是重新立法。從受控外國公司（CFC）避稅的角度來說，數(shù)字經濟似乎對其提供更便捷、更靈活的避稅環(huán)境，這對規(guī)制受控外國公司（CFC）的主要稅法規(guī)則——CFC規(guī)則，便形成挑戰(zhàn)。數(shù)字經濟沖擊著現(xiàn)有CFC規(guī)則的三大要素：主體要素、客體要素及豁免條件。

21數(shù)字經濟對CFC規(guī)則主體要素的沖擊

數(shù)字經濟增強了企業(yè)設立地的流動性，使受控外國公司（CFC）的設立不再局限于低稅區(qū)，這對CFC規(guī)則的主體要素產生挑戰(zhàn)。

如果是生產型的受控外國公司（CFC），則其設立的時候通?？紤]的因素包括：當?shù)氐幕A設施水平、消費者距離、國家政策的穩(wěn)定性等。如果是服務型的受控外國公司（CFC），尤其是金融服務型的受控外國公司（CFC），則其選址通常著眼于稅收利益的最大化，考慮的因素通常不包括基礎設施水平、消費者距離、國際政策穩(wěn)定性等非稅收因素。

無論是生產銷售型的貨物貿易CFC，還是服務型的CFC，都可以通過數(shù)字化交易手段增強其避稅能力。金融服務本身就可以脫離具體地點和身體活動，因為金融服務的數(shù)字化已經不是一個新話題。所以，美國的CFC規(guī)則對金融服務的所得，通常都看作不征稅的積極所得。各國稅法也效仿美國稅法的做法。

問題的關鍵是生產銷售型受控外國公司（CFC）的設立，在數(shù)字經濟的推波助瀾之下，具有很大流動性。全球經濟一體化，已經使多數(shù)跨國公司的生產、銷售遍布全球，它們基于逐利與避稅的目的，靈活性是其設立公司的時候選址的首要政策。

從避稅的角度來說，其設立受控外國公司（CFC）的目標即是消滅能被來源國征稅的連接點（Nexus），使其設立在來源國的受控外國公司（CFC）不被來源國征稅。

在沒有數(shù)字交易手段的年代，受控外國公司（CFC）的設立選址，只能選擇在低稅區(qū)、避稅地，如中國香港、百慕大群島、維爾京群島等地；在數(shù)字經濟年代，受控外國公司（CFC）的設立選址就更加靈活了，即使選擇在中國大陸等高稅區(qū)，也很容易逃脫來源國——中國大陸的征稅。

原因很簡單，因為如果通過數(shù)字化網絡交易，很容易把交易所得從CFC轉移到中國之外的第三國，即使設立在中國的CFC被認為是常設機構，該常設機構通過網絡交易獲取的所得，中國也沒有根據(jù)征稅。這大大簡化了以往受控外國公司（CFC）轉移利潤的方法，無須在第三國再設立公司，直接通過網絡交易即可逃避稅收連接點的追蹤。所以，數(shù)字經濟對CFC規(guī)則的第一個沖擊，即是解放了受控外國公司（CFC）的設立地點，從低稅區(qū)遍布全球。

數(shù)字經濟對國際稅法來說是一個嚴重的挑戰(zhàn)，現(xiàn)有的避稅地名單列舉的低稅區(qū)，已經不足以應對數(shù)字經濟的挑戰(zhàn)。在數(shù)字經濟的時代，很多高稅區(qū)的受控外國公司（CFC）會浮出水面。數(shù)字經濟又會使股東會、董事會的設立靈活多樣，很多國家的公司法都對股東、董事的議事規(guī)則做出靈活規(guī)定，不再局限于以往的見面會談，而是放寬到承認電話會議、視頻會議的法律效力?？鐕{稅人完全可以利用各國的法律漏洞，通過數(shù)字化技術信息手段，改變股東會、董事會的地點，逃避納稅主體資格，從而達到避稅目的。

現(xiàn)有的CFC規(guī)則對公司實體的物理的、有型的規(guī)定，在第一種數(shù)字交易之下被完全架空。這些都是數(shù)字經濟對CFC規(guī)則主體要素的沖擊，必須引起我們重視。

22數(shù)字經濟對CFC規(guī)則客體要素的沖擊

數(shù)字經濟通過網絡進行交易，以往的積極所得一旦通過網絡產生，便不容易征稅。所以，現(xiàn)有的CFC規(guī)則對積極所得與消極所得的區(qū)分，意義不大。數(shù)字經濟使得以往的分銷、零售等中間環(huán)節(jié)消失，雇用的人員也大大減少，時間、地域、距離的阻隔與障礙，完全可以通過網絡客服。現(xiàn)在的納稅所得具有極大的流動性，即使是真正的積極所得，也很難被來源國征稅，因為在網絡上找不到連接點。所以，來源國只能針對本國的受控外國公司（CFC）征稅，但是這個當?shù)氐氖芸赝鈬荆–FC）很容易在當?shù)夭涣羧魏嗡?。尤其是跨國公司，利用電子?shù)據(jù)手段，很容易逃避來源國當?shù)囟愂铡?/p>

舉個簡單的例子，總部設在美國的A公司，通過與全球范圍內的學者簽訂協(xié)議，由某些學者提供學術信息，比如法律考試或者英語考試的資料和課件（mp3），但是智力成果的知識產權屬于美國A公司。

美國A公司在中國的交易模式可以選擇兩種：一是網絡交易；二是租賃教師視頻授課。

第一種交易模式，即網絡交易。在網絡交易模式下，中國的消費者直接與美國A公司通過網絡聯(lián)系，購買所需課件，支付也是通過網絡完成。在不考慮外匯管制的情況下，中國消費者支付給美國A公司的費用，中國作為來源國征不到稅，因為美國A公司在中國沒有常設機構，更談不上所謂的通過在中國設立受控外國公司（CFC）避稅。

第二種交易模式，即美國A公司在中國租賃一個教室，雇用一些當?shù)厝藛T組織教學活動，然后報名參加學習班的學員在這個固定的教室里上視頻課程。在這種交易模式下，即使經濟活動在中國有物理存在，但是美國A公司完全可以要求學員通過網絡支付學費，而且學費通常是在開班之前就已經支付完畢。也就是說，所得的部分又流向了美國A公司。中國作為消費地，作為稅收來源國很難征到稅。因為這種情況下征稅的條件是學習班至少開展3個月或者半年，而美國A公司在中國的補習班通常會故意規(guī)避這個法定時限，以逃避中國的稅收，而我國目前的法律對此全然無策。

所以，數(shù)字經濟之下的網絡交易，對CFC規(guī)則的客體要素也會產生沖擊，使CFC規(guī)則對積極所得與消極所得的區(qū)分，變得意義不大。按照現(xiàn)有的區(qū)分，很多積極所得都會帶著避稅的目的，本來應該被受控外國公司（CFC）所在國征稅，而所在國卻掙不到稅。

受控外國公司（CFC）的母國的初衷是把積極所得的稅收利益讓渡給受控外國公司（CFC）所在國，即來源國，但是數(shù)字經濟使來源國對積極所得也掙不到稅，而積極所得的稅收利益流向了跨國公司本身。所以，數(shù)字經濟之下，現(xiàn)有的CFC規(guī)則無法保障來源國對積極所得的征稅利益，這是數(shù)字經濟對CFC規(guī)則客體要素的最大沖擊。

23數(shù)字經濟對CFC規(guī)則豁免條件的沖擊

美國的豁免條款是世界上最先進的豁免條款，美國納稅人的全球所得中積極的銀行、金融或者類似經營所得可以免稅。在美國，享受豁免的CFC必須從事積極的經營，獲得積極的經營所得。這種假設建立在一種事實與條件標準（A Facts and Circumstances Test）之上，具體包括：CFC的規(guī)模、收入以及雇員人數(shù)。

通過上文的分析，僅僅規(guī)定對消極所得征稅，而缺乏對積極所得征稅，會給跨國納稅人創(chuàng)造新的避稅機會。世界各國的豁免條款效仿美國而制定。

現(xiàn)有的積極所得豁免條款本身就存在問題，其真實性指得懷疑。例如，美國的CFC規(guī)則規(guī)定，保險公司對第三方的外購投資即“人為設計的投資”（Making or Arranging for Investments），歸屬于積極的經營。但是，參與投資的第三方多數(shù)情況下是消極的CFC。

此外，如果一個金融公司從其母公司獲得資本，并與非關聯(lián)第三方從事一些重要的交易，該金融公司將會被界定為“積極的公司”。但是，從真實的經濟意義角度看，此種交易與《美國國內收入法典》第956節(jié)規(guī)定的母公司自身從事的“上游借貸”（Upstream Loan）或者直接銀行行為相比，并無差別。這種交易缺乏經濟實質，其后果是侵蝕稅基。[3]

積極所得豁免的前提限定在“事實標準”之上，顯然無法與數(shù)字交易模式相匹配。CFC通過數(shù)字交易，幾乎可以不需要當?shù)毓蛦T，也不需要當?shù)亟M織規(guī)模。正如上文中提及的網絡交易模式。數(shù)字經濟使得判斷積極所得的真實性，變得更加復雜。網絡交易沒有當?shù)貙嶓w組織，卻是真實發(fā)生的，也符合主營業(yè)務范圍，但是很可能因為無法在現(xiàn)行CFC規(guī)則豁免條款之下得到認可，而不享受免稅待遇。

3我國CFC規(guī)則應對數(shù)字經濟挑戰(zhàn)的策略

數(shù)字經濟對現(xiàn)有CFC規(guī)則的沖擊已經露出端倪，我們必須看到這種對國家稅收利益產生威脅的潛在因素。在數(shù)字化信息技術如此發(fā)達的今天，在經濟活動如此活躍的時代，國家稅收利益的保障是必須考慮、博弈的問題。針對數(shù)字經濟對CFC規(guī)則三大核心要素的沖擊，我國作為稅收大國，必須未雨綢繆，做好因應之策。否則，一旦稅收利益喪失，國民經濟會受到嚴重影響。

我國現(xiàn)有的CFC規(guī)則體現(xiàn)在《特別納稅調整辦法》，而且很不完善，很多專家學者提出修改意見。各種修改意見都沒有考慮數(shù)字經濟對其的沖擊，所以，筆者建議，在完善《特別納稅調整辦法》的過程中，一定要考慮數(shù)字經濟因素，這樣可以最大限度地減低法律修改的成本，防止出現(xiàn)新的《特別納稅調整辦法》仍然在數(shù)字經濟問題上存在漏洞的后患。

31對受控外國公司（CFC）的認定不能局限于低稅區(qū)

對受控外國公司（CFC）的認定不能局限于低稅區(qū)，還要考慮稅率比我國高的地區(qū)，也可能構成受控外國公司（CFC）。建議我國的《特別納稅調整辦法》對受控外國公司（CFC）的認定標準降低，降低的方向是效仿國外的單一標準，只規(guī)定股權比例，或者只規(guī)定控制權比例，建議這個比例達到10%即可，最大限度地囊括所有的CFC。這樣，就很容易把設在高稅區(qū)的子公司也囊括到中國受控外國公司（CFC）的認定范圍之內。對“所得”的認定，不再局限積極所得和消極所得的區(qū)分，而是要具體問題具體分析，不能對消極所得一味地征稅，也不能對積極所得一味地免稅。

我國在豁免問題上規(guī)定粗糙，在細化其規(guī)定的過程中，建議對積極所得的真實性要進行細化規(guī)定，不能局限于營業(yè)執(zhí)照的范圍，即使CFC的經濟活動符合營業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，也要考察其主觀目的是否真的與生產經營有關。

對積極所得的真實性的判斷，不能局限于現(xiàn)有的物理存在標準，而是要放寬考慮的因素，即使沒有物理存在，即使突破傳統(tǒng)的事實因素，也可以享受豁免。

32慎重對待股息、特許權使用費所得的豁免

我國在對外簽訂稅收協(xié)定的時候，對股息、特許權使用費所得的豁免要慎重。在具體談判過程中，我國一方面要考慮巨大的經濟利益；另一方面還要考慮潛在的稅收損失。

目前，我國對外簽訂稅收協(xié)定的數(shù)量超過90個，如果一一談判、修改，則成本太高，而且會影響我國與相關國家的貿易關系，所以我們要在貿易關系與稅收利益的讓渡之間進行博弈、平衡。

筆者建議在稅收協(xié)定問題上，我國分兩步走：對于已經簽訂的稅收協(xié)定，我們不必主動啟動修改談判，除非該協(xié)定已經到期，或者即將到期，而且我們有續(xù)簽愿望；對于尚未簽署完畢，或者未來簽署的稅收協(xié)定，我們要爭取主動話語權，在打擊數(shù)字經濟避稅問題上，保護中國稅收利益上持嚴格態(tài)度。同時，我們要建立信息交換機制。這個觀點得到國內權威專家的認可。

33呼吁修改避稅地名單

我國通過國際會議呼吁修改避稅地名單，國際稅法應當重新定義“避稅地”的概念，因為數(shù)字經濟之下，避稅不需要“地點”，只需要網絡。這樣做，不僅可以提升我國的國際地位，而且一旦實現(xiàn)，能最大程度地保證我國作為發(fā)展中國家，作為收入來源國的稅收利益。

參考文獻：

[1]USDept of TreasuryThe Deferral of Income Earned Through US Controlled Foreign Corporations： A Policy Study[J].Office of Tax Policy，Department of the Treasury，2000（12）：71-75

[2]JhonBoxE-Commerce and Tax： An Australian Perspective[J].Asia-Pacific Tax Bulletin，2014（5）：174-180

[3] Gerhard Kraft，Diana BeckFifty Years of Subpart F Revisited In the Light of Modified Economic Conditions[J].Intertax，2012，40（12）：685