摘 要 當(dāng)今社會(huì)，代孕技術(shù)是很多不孕不育夫妻的福音，因?yàn)榇屑夹g(shù)可以使自己的遺傳基因得以延續(xù)，這也是人類在這個(gè)世界上繁衍后代的最根本的原因。但是，在代孕活動(dòng)中，不僅僅是人類自身的一些客觀上看得見的法益容易受到侵犯，蘊(yùn)藏在人們體內(nèi)的遺傳基因有時(shí)也會(huì)受到很大程度上的侵犯，那么我們就有必要對(duì)在代孕活動(dòng)中人們的遺傳基因加以刑法上的保護(hù)。而本文的研究重點(diǎn)，則是將遺傳基因具體化到在代孕技術(shù)中所必須的精子或卵子中，從具體的實(shí)物角度著手，研究當(dāng)人們的遺傳基因受到侵犯時(shí)，應(yīng)該如何利用刑法來(lái)加以保護(hù)。

關(guān)鍵詞 代孕技術(shù) 遺傳基因 受精卵 刑法保護(hù)

作者簡(jiǎn)介：王倩，中國(guó)礦業(yè)大學(xué)（北京）文法學(xué)院法學(xué)專業(yè)在讀本科生。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.279

一、遺傳基因的相關(guān)問(wèn)題概述

（一） 概念

遺傳基因也就是通常所說(shuō)的基因（遺傳因子），是具有遺傳效應(yīng)的DNA片段，支持著生命的基本構(gòu)造和性能，儲(chǔ)存著生命的種族、血型、孕育、生長(zhǎng)、凋亡過(guò)程的全部信息，它也是決定生命健康的內(nèi)在因素，具有雙重屬性：物質(zhì)性（存在方式）和信息性（根本屬性）。

（二）法律地位

基因具有雙重屬性，其性質(zhì)表現(xiàn)在兩個(gè)方面：身體和人格，基因存在于人類的細(xì)胞中，是人類身體的組成部分，因此就其物質(zhì)性而言，基因是身體的一部分，那么未與身體分離的基因，就是身體的一部分，因此可以直接適用身體相關(guān)的法律；而就其信息性而言，因基金決定了人的外貌特征等身體性狀，則對(duì)于人類而言，具有一定的隱私性，而且基因的個(gè)人專有性也決定了人類享有基因信息隱私權(quán)；而對(duì)于基因的人格來(lái)說(shuō)，當(dāng)基因尚未從人的身體分離，人類受到侵犯時(shí)可以直接適用對(duì)身心的傷害，但是當(dāng)基因從人的身體分離之后，基因與其所載客體可視為獨(dú)立物，即無(wú)權(quán)客體，而屬于該人所有。那基因有無(wú)財(cái)產(chǎn)屬性呢？目前存在有較大的爭(zhēng)議，很多學(xué)者主張給與基因以財(cái)產(chǎn)權(quán)的確立，但是在司法實(shí)踐中持有更謹(jǐn)慎的態(tài)度，很多司法判例都否定了基因財(cái)產(chǎn)權(quán)的存在。

從立法實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)衛(wèi)生部在1988年曾出臺(tái)《人類遺傳資源管理暫行條例》認(rèn)為基因可以買賣，但是在2012年頒布的《人類遺傳資源管理辦法》（征求意見稿）中明確規(guī)定基因不得買賣。

而從理論的角度來(lái)說(shuō)，司法判例和法律法規(guī)的規(guī)定的內(nèi)容只是基于在不違背社會(huì)公序良俗及其他規(guī)范性要求的前提下否定了基因財(cái)產(chǎn)權(quán)，而當(dāng)個(gè)人的基因受到侵犯的時(shí)，因其所屬的身體權(quán)益受到侵犯可主張財(cái)產(chǎn)性利益賠償，在此基礎(chǔ)上，賦予基因財(cái)產(chǎn)屬性是不違背公序良俗的。

綜上所述，結(jié)合基因的概念及其性質(zhì)，可以得出：基因是人的一種所有物，是人身體的一部分；因?yàn)榛蚩梢詻Q定人的性狀，因此基因也是人的一種人格權(quán)；而基因信息作為一種無(wú)形的信息，是極具個(gè)人隱私的一種權(quán)利；雖然基因不具有買賣等方面的財(cái)產(chǎn)性，但是當(dāng)基因受到侵害時(shí)，可以主張其具有財(cái)產(chǎn)性利益。

（三）遺傳基因在代孕技術(shù)中的法律地位

目前的代孕技術(shù)分為兩類：妊娠代孕和基因代孕。在妊娠代孕技術(shù)中，受精卵來(lái)自于代孕委托父母雙方，因而最終的代孕子女的基因與代理孕母無(wú)關(guān)，在此種技術(shù)條件下，一般來(lái)說(shuō)代孕雙方的利益不會(huì)因?yàn)榛騿?wèn)題而有所糾紛；但是在基因代孕技術(shù)條件下，是要將捐贈(zèng)者的精液植入代孕者體內(nèi)繼而與代孕者卵子結(jié)合、受孕、生產(chǎn)。代孕者同時(shí)提供子宮與卵子，因而與胎兒之間具有基因關(guān)系。但是基因代孕也有不同的形式：

一是精子來(lái)自委托丈夫，卵子來(lái)自代孕者，經(jīng)由人工授精后，在代孕者的子宮內(nèi)代孕和生產(chǎn)，委托丈夫及代孕者分別是嬰兒的基因父親與基因母親。

二是委托夫妻中的丈夫不孕，或其有遺傳基因缺陷，而由他人捐贈(zèng)精子與代孕者的卵子受精后，使代孕者受孕和分娩。

在妊娠代孕中，夫妻雙方所提供的受精卵的地位是很特殊的，它是介于人與物之間的過(guò)渡存在，是潛在的非現(xiàn)實(shí)的生命，對(duì)其一般采取“準(zhǔn)人說(shuō)”的觀點(diǎn)，那么對(duì)其法益的保護(hù)應(yīng)該是不及對(duì)人體本身的保護(hù)，但要比對(duì)物的保護(hù)力度要大得多；而在精子、卵子階段的遺傳基因，因?yàn)檫€尚未形成具有生命體征的受精卵，只能將其視為提供者的所有物，當(dāng)然當(dāng)其受到侵害時(shí)，具有法律上的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益。

由此可見，在代孕行為中，在人們的遺傳基因極其相關(guān)法益受到嚴(yán)重侵害的時(shí)候給與刑法上的保護(hù)不是空穴來(lái)風(fēng)。

二、遺傳基因受到侵害的情形

上文中，遺傳基因在代孕行為中是存在于精子、卵子或者受精卵中，因?yàn)榭萍家呀?jīng)將其具體化，因而在現(xiàn)實(shí)中遺傳基因可以以各種客觀的行為方式對(duì)其施加影響，那么下面就對(duì)在現(xiàn)實(shí)中對(duì)遺傳基因造成侵害的實(shí)行行為進(jìn)行分析與研究。

（一） 直接對(duì)遺傳基因的侵害行為

在現(xiàn)實(shí)中存在這樣的案例，夫妻雙方去醫(yī)院進(jìn)行人工輔助生殖，在提供了卵子和精子之后，由于醫(yī)院的管理不當(dāng)，其提供的精子或卵子被破壞或者被盜，那么在這種情況下，夫妻雙方法益受到了哪些侵害？

1.對(duì)夫妻雙方的遺傳基因的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益造成侵害。精子或卵子被提取出來(lái)之后，雖然與人體分離，但其仍是屬于其所有者的，且由于其中攜帶的遺傳基因是人們最基礎(chǔ)、最本質(zhì)的東西，所以其價(jià)值是無(wú)法估量的，因此當(dāng)精子或卵子受到破壞或者被盜竊的時(shí)候，夫妻雙方對(duì)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益也遭到了極大的侵害。

2.現(xiàn)實(shí)中，利用攜帶有遺傳基因的人的物體進(jìn)行研究，得到該個(gè)體的個(gè)人基本信息的情況比比皆是，假設(shè)在上述案例中，盜竊者在進(jìn)行分析研究之后，得到了該夫妻雙方的基本信息，如家族病史等，并將該信息非法告知他人或買賣給他人或者在社會(huì)上大肆傳播等，都會(huì)造成對(duì)該夫妻的合法權(quán)益的嚴(yán)重侵害。

3.很多地下黑代孕機(jī)構(gòu)采集捐精或者捐卵的人的精子或卵子后，對(duì)于國(guó)外同樣大量存在的代孕需求，他們會(huì)利用走私的形式將精子或卵子送到國(guó)外，在這樣情況下，捐獻(xiàn)者或者提供者對(duì)精子或者卵子的所有權(quán)及相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益將受到嚴(yán)重?fù)p失，更有可能其遺傳基因被用來(lái)從事其他違背科學(xué)、法律以及違背道德的事情，這樣就等于間接上對(duì)遺傳基因的所有人的尊嚴(yán)造成侵犯。

4.問(wèn)題延伸：

（1）假設(shè)現(xiàn)在被毀壞或者被盜走的是夫妻雙方的受精卵，那么在這種情況下，結(jié)合前述對(duì)受精卵的認(rèn)定可以得知，受精卵因?yàn)槠渚哂蟹浅８叩纳钚?，是未?lái)的人的雛形，但是由于其介于人和物之間的特殊地位，并不能將其直接作為侵害人的法益的行為，那么該怎么樣保護(hù)在這種情況下的遺傳基因呢？下文將會(huì)詳述。

（2）假設(shè)該夫妻雙方均為高智商人群，其精子或卵子所攜帶的遺傳基因非常的優(yōu)秀，那么如果一些地下非法代孕分子盜走該精子或者卵子而高價(jià)賣給其他需要代孕的人，那么可能會(huì)造成什么局面呢？前述夫妻與自己有血親關(guān)系的子女無(wú)法相認(rèn)，更有可能發(fā)生具有血緣關(guān)系的近親屬結(jié)婚等違反社會(huì)倫理的現(xiàn)象發(fā)生，這也是一種侵害行為。

（二）間接對(duì)遺傳基因的侵害問(wèn)題

除了上述直接針對(duì)遺傳基因進(jìn)行最基本的侵害行為之外，在現(xiàn)實(shí)中更具有危害性的是對(duì)遺傳基因的衍化侵害，該種侵害行為指的是利用遺傳基因而進(jìn)行的其它事項(xiàng)所造成的更大的危害。

1. 轉(zhuǎn)基因造人。也就是通常所說(shuō)的克隆人，在國(guó)際社會(huì)上被嚴(yán)格禁止，但不乏有些無(wú)視法律法規(guī)和社會(huì)道德的人利用精子或者卵子來(lái)克隆新的人，這不僅僅是對(duì)社會(huì)公共秩序和道德倫理的挑戰(zhàn)，更是對(duì)代孕夫妻雙方的遺傳基因的自主復(fù)制的權(quán)利的侵犯，因?yàn)槊總€(gè)人都有權(quán)利決定自己的遺傳基因不被外露且只為自己所用的權(quán)利。

2. 制造基因武器。倘若在代孕行為中所提供的精子或者卵子被他人利用，進(jìn)行基因重組，制造基因武器，那么后果可想而知，一旦被基因武器所傷，人類的基因序列將會(huì)重組，各種各樣的人類疾病將會(huì)出現(xiàn)，人類將難以生存。

3. 制造變種生物。曾有報(bào)道稱，在斯大林時(shí)期，為了培育具有更高水平的戰(zhàn)斗力的軍人隊(duì)伍，很多生物學(xué)家把猿類或者大猩猩的精子植入到女性人類的子宮內(nèi)進(jìn)行受精，不僅人猿基因的結(jié)合不順利，反而更遭到了國(guó)際社會(huì)的嚴(yán)厲譴責(zé)。雖然目前沒(méi)有這樣的事情發(fā)生，但是我們可以預(yù)測(cè)到如果真的有人培育出了類似的變種生物，那么將會(huì)給人類的生存帶來(lái)極大的威脅，同時(shí)，在人類遺傳基因的意義上說(shuō)，是對(duì)人類基因的嚴(yán)重侮辱，其嚴(yán)重程度足以用刑法予以規(guī)范。

4. 遺傳基因技術(shù)濫用。“例如， 在基因治療過(guò)程中違背醫(yī)療操作規(guī)程的規(guī)定， 擅自改變?nèi)梭w細(xì)胞結(jié)構(gòu)的行為，這類行為可能會(huì)助生某種新的病毒或致病基因， 從嚴(yán)重危害社會(huì)公共衛(wèi)生安全考慮， 是一種典型的基因犯罪?！币蚧虻膹?fù)制具有自主性，在代孕行為中，若實(shí)施精子、卵子或者胚胎冷凍存儲(chǔ)的人違法改變其復(fù)制形態(tài)，那么我們的人口質(zhì)量可能會(huì)不斷下降，到最后社會(huì)也會(huì)變得畸形。

以上，無(wú)論是直接對(duì)遺傳基因所存在于的客體進(jìn)行侵害，還是由遺傳基因發(fā)展延伸的對(duì)社會(huì)對(duì)人類的侵害，這些行為都是需要刑法來(lái)加以規(guī)范的，人類的遺傳基因也是需要由刑法來(lái)加以保護(hù)的。

三、遺傳基因的刑法保護(hù)方法

通過(guò)前述問(wèn)題的研究，可知重點(diǎn)在于如何對(duì)遺傳基因給與刑法上的保護(hù)，也就是對(duì)遺傳基因的刑法保護(hù)方法的探索。

（一）在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上進(jìn)行保護(hù)

如在前述遺傳基因受到侵害的情形中的分析，當(dāng)脫離于人體之外的精子或者卵子所攜帶的遺傳基因遭到破壞或者被盜竊的情況下，可以運(yùn)用現(xiàn)有刑法中對(duì)于故意毀壞財(cái)物罪、盜竊罪以及非法獲取公民個(gè)人信息罪的規(guī)定來(lái)加以保護(hù)。

1.故意毀壞財(cái)物罪指的是故意毀滅或者毀損公司財(cái)務(wù)，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為，在上述例子中，負(fù)有監(jiān)管義務(wù)但是卻沒(méi)有盡到義務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)造成對(duì)冷凍精子或者卵子的毀壞，由于其監(jiān)管不力導(dǎo)致權(quán)利人的具有重大價(jià)值的所有物毀滅，可以認(rèn)定為其至少是間接故意造成的毀壞，由于精子或者卵子對(duì)于代孕夫妻雙方具有特殊價(jià)值和特殊意義，因此對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的這一行為科以故意毀壞財(cái)物罪并沒(méi)有擴(kuò)大定罪標(biāo)準(zhǔn)，反而加大了醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)于其特殊責(zé)任的保障力度，當(dāng)然在適用刑罰是應(yīng)適用有關(guān)單位犯罪的規(guī)定。

2.盜竊罪的認(rèn)定，指的是以非法占有為目的，盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財(cái)物的行為，那么盜竊精子或者卵子是否屬于盜竊罪的，本文認(rèn)為屬于，因?yàn)榫雍吐炎硬粌H對(duì)于代孕夫妻來(lái)說(shuō)具有無(wú)法估計(jì)的價(jià)值，對(duì)于盜竊者來(lái)說(shuō)在其利用的時(shí)候也會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的很高的價(jià)值，何況代孕夫妻雙方為了提取精子或者卵子所付出的大量的必要費(fèi)用，這些價(jià)值都可以匯集在遺傳基因上，因此對(duì)盜竊精子或者卵子的人應(yīng)該判定其的行為觸犯了盜竊罪，需要承擔(dān)刑罰處罰。

3.對(duì)于非法的到代孕夫妻遺傳信息的人來(lái)說(shuō)，由于其行為侵犯的是人們最本質(zhì)的最隱私的信息，實(shí)行這一行為本身就是對(duì)遺傳基因所有人個(gè)人信息的侵害，而將這些信息非法提供給其他人的話，同樣也可以構(gòu)成非法提供公民個(gè)人信息罪。

（二）增設(shè)基因犯罪罪名

我國(guó)目前僅有的對(duì)遺傳基因等的規(guī)定則是《人類遺傳資源管理?xiàng)l例》，還沒(méi)有將與遺傳基因相關(guān)的嚴(yán)重違法行為規(guī)定為犯罪，因此這在我國(guó)刑法領(lǐng)域內(nèi)是一個(gè)法律空白，我們有必要在借鑒國(guó)外立法的基礎(chǔ)上增設(shè)關(guān)于基因犯罪的罪名及刑罰。

1. 將《人類遺傳資源管理?xiàng)l例》的一些具體規(guī)定制定為刑法基因犯罪這一罪名下的分罪名。如非法利用遺傳基因罪，可以規(guī)定一些禁止性條款，如禁止利用人類遺傳基因從事可能危及國(guó)家安全和社會(huì)安全的活動(dòng)；禁止任何組織和個(gè)人從事可能產(chǎn)生歧視性后果的人類遺傳基因研究開發(fā)活動(dòng)；禁止任何組織和個(gè)人買賣或者變相買賣人類遺傳基因材料，同時(shí)設(shè)定對(duì)于違反上述規(guī)定的人應(yīng)適用的刑罰。

2. 完善我國(guó)現(xiàn)在的刑法規(guī)定。我國(guó)刑法典第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中規(guī)定了危害公共衛(wèi)生罪的一些規(guī)定，但是這些規(guī)定基本上都是各種衛(wèi)生意義上的犯罪 ，如傳染病防治方面的犯罪 ，血液方面的犯罪以及醫(yī)療活動(dòng)方面的犯罪等。但是傳統(tǒng)的醫(yī)療犯罪（衛(wèi)生犯罪）與生物科技犯罪相比有明顯差異 ，無(wú)法涵括當(dāng)今現(xiàn)代生物科技誘發(fā)的各種犯罪，如制造基因武器的犯罪以及利用遺傳資源重組危害人類健康等的行為。因此，有必要對(duì)在現(xiàn)有的刑法條文中完善對(duì)遺傳資源的保護(hù)，如“非法組織賣血罪、非法組織捐精捐卵罪”、增加三百三十四條之一“非法采集精子、卵子等遺傳資源罪”，只要對(duì)刑法條文稍加修改便可起到保護(hù)人類遺傳基因的作用。

3. 借鑒國(guó)外的相關(guān)立法。針對(duì)本文前述的那些侵害人類遺傳基因的罪名中，可以借鑒外國(guó)的相關(guān)立法，如《芬蘭刑法典》第11章第7條就規(guī)定了“違反生物武器禁令罪”，《芬蘭刑法典》 在其 “侵害保護(hù)健康和安全的規(guī)定”一章中所規(guī)定的“基因技術(shù)罪”；《西班牙刑法典》第160條則明確規(guī)定：“適用基因工程學(xué)制造針對(duì)人類的生物武器或者毀滅性武器的，處3年以上7年以下徒刑，并剝奪其擔(dān)任公職、從事職業(yè)及擔(dān)當(dāng)任務(wù)7年至10年的權(quán)利?！卑拇罄麃?002年《禁止克隆人法案》第11條所規(guī)定的“進(jìn)口或出口克隆的人類胚胎罪”及第23條所規(guī)定的“商業(yè)買賣人類卵子、人類精子或人類胚胎罪”， 而依據(jù)該《法案》， 犯此罪者， 最高可被判處15年有期徒刑；而法國(guó) 《新刑法典》則不僅規(guī)定了“購(gòu)買人類胚胎罪”這類犯罪， 甚至還規(guī)定了為他人購(gòu)買人類胚胎提供中介服務(wù)罪；《西班牙刑法典》第159條也規(guī)定了禁止基因?yàn)E用的行為；針對(duì)違背知情同意原則而進(jìn)行基因操作的行為、 非法公開有關(guān)的基因資料信息的行為、將通過(guò)遺傳特征研究而取得的有關(guān)某人的資料信息從醫(yī)學(xué)目的或科學(xué)研究目的轉(zhuǎn)做他用的行為，有些國(guó)家也做了相關(guān)方面的規(guī)定；“《法國(guó)刑法》第五卷第一編“在公共衛(wèi)生方面的犯罪”的第一章“在生物醫(yī)學(xué)倫理方面的犯罪”中以28個(gè)條文的篇幅集中規(guī)定了各種有關(guān)生物科技方面的犯罪種類”。

4. 增設(shè)基因犯罪一章罪名。由于遺傳基因具有特殊的法律屬性，同時(shí)涉及侵害遺傳基因的形式也多種多樣，因此有必要增設(shè)一章罪名，在罪名下分設(shè)各種具體罪名，如非法開發(fā)生殖性克隆人（轉(zhuǎn)基因造人） 技術(shù)罪；非法研制、取得存儲(chǔ)及取得基因武器罪；利用基因或基因技術(shù)破壞人類及動(dòng)植物生存罪；利用基因技術(shù)制造怪物罪；非法買賣人類遺傳資源罪；非法買賣克隆人罪；利用基因技術(shù)選擇人種罪；盜竊人類遺傳資源罪；非法走私人類遺傳資源罪以及非法轉(zhuǎn)讓基因技術(shù)罪等等。

四、對(duì)遺傳基因等遺傳資源進(jìn)行刑法保護(hù)的意義

文本主旨在于給與人類的遺傳資源刑法上的保護(hù)，歸根結(jié)底是對(duì)人類和社會(huì)的各項(xiàng)法益的保護(hù)，隨著社會(huì)時(shí)代的迅速發(fā)展，各種各樣的聞所未聞見所未見的事情層出不窮，如果只是等著事情發(fā)生后再對(duì)其加以規(guī)制或者保護(hù)，那么在社會(huì)上很多人的法益將會(huì)受到侵害，事后再去保護(hù)并不是法律的本質(zhì)所在，事后保護(hù)是一方面，但是法律特別是刑法的警示作用其實(shí)是給與人們事前的保護(hù)，那么我們擬制一些具有前瞻性的法律，是為了更好地應(yīng)對(duì)將來(lái)發(fā)生的事情，目前在我國(guó)每年實(shí)行代孕的夫妻數(shù)量龐大，每年進(jìn)行捐卵捐精的人更是難以計(jì)數(shù)，在這么高科技的技術(shù)下很多的普通百姓即使自己的法益受到了侵害也不知道怎么樣去進(jìn)行保護(hù)，所以，為了彌補(bǔ)這種法律上的空白、保護(hù)人權(quán)以及維護(hù)社會(huì)安定，現(xiàn)在給與遺傳基因以刑法上的保護(hù)是無(wú)可厚非的。

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