袁文全 金 雷

人口老齡化已成為21世紀(jì)世界各國共同面臨的重大課題之一,中國的老齡化進(jìn)程有其顯著特殊性,老年人口數(shù)量最多、老齡化速度超快、區(qū)域異質(zhì)性巨大,應(yīng)對人口老齡化的任務(wù)也相對最為繁重。(1)胡湛、彭希哲、吳玉韶:《積極應(yīng)對人口老齡化的“中國方案”》,《中國社會科學(xué)》2022年第9期。圍繞積極應(yīng)對人口老齡化問題的討論已經(jīng)超越學(xué)術(shù)范疇,成為國際社會乃至世俗議論話題。其中,有關(guān)女性退休年齡制度話題引起社會強烈反響,成為多學(xué)科研究的重要現(xiàn)實命題。我國第七次人口普查結(jié)果顯示,2020年女性平均預(yù)期壽命已增長至80.88歲,人口數(shù)占比達(dá)48.76%。我國男性在年滿60周歲時即成為老年人并依法退休(不考慮延遲退休情形)(2)學(xué)界對于“進(jìn)入老年”的年齡標(biāo)準(zhǔn)尚未達(dá)成共識,但對于“老年”本身的年齡標(biāo)準(zhǔn)相對一致,認(rèn)為“老年”指的是“臨近退休的眾數(shù)年齡”,我國《老年人權(quán)益保障法》規(guī)定老年人是指60周歲以上的公民,歐盟(EU)和經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)認(rèn)為老年的年齡標(biāo)準(zhǔn)為65歲。H. B. 戈羅什科、E. K. 葉梅利亞諾娃、C. B. 帕察拉等:《人口老齡化條件下的健康預(yù)期壽命——新冠肺炎疫情時代的全球趨勢》,《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2022年第2期。,因男女生理條件差異,出于對女性的傾斜保護(hù)和照顧,世界各國允許男性退休年齡可略高于女性3—5周歲。反觀我國,女性的退休年齡最早,女工人和男工人之間的退休年齡差距達(dá)到10周歲,是男女退休年齡差距相當(dāng)大的國家。(3)《女性退休年齡——國家列表》,https://zh.tradingeconomics.com/country-list/retirement-age-women,訪問時間:2023年4月13日。

與此同時,我國是少有的在女性群體內(nèi)部區(qū)分女性退休年齡的國家,從事相同工作的女性因為崗位或身份認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不同可能適用不同的退休年齡規(guī)定,構(gòu)成明顯的退休年齡歧視。雖然女性的退休年齡依據(jù)身份或?qū)嶋H從事的崗位來確定,但立法上并未規(guī)定退休年齡的審核主體與具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),實踐中因退休年齡問題也引發(fā)了大量有關(guān)勞動關(guān)系認(rèn)定及社會保險權(quán)益的糾紛。我國已將積極應(yīng)對人口老齡化上升為國家戰(zhàn)略,黨的二十大報告明確提出實施漸進(jìn)式延遲法定退休年齡,但現(xiàn)行女性退休年齡制度與加強勞動力市場建設(shè)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型、提升生育水平及改革養(yǎng)老金制度等積極應(yīng)對人口老齡化的重點目標(biāo)不相適應(yīng)。目前,有關(guān)退休年齡制度的研究主要聚焦在如何推行彈性退休年齡制度,并未認(rèn)識到現(xiàn)行強制性女性退休年齡制度存在的明顯弊端。因此,在老齡化社會背景下,我們必須正確認(rèn)識到中老年女性仍是社會勞動力資源的有機組成部分。本文試圖通過梳理分析我國現(xiàn)行女性退休年齡制度引發(fā)的主要司法爭議類型及其問題,對女性退休年齡制度進(jìn)行溯源探尋以及系統(tǒng)性檢視,以期從制度層面消除女性退休年齡歧視,推動老齡化背景下女性退休年齡制度完善與政策創(chuàng)新,促進(jìn)退休年齡制度更新發(fā)展,彰顯退休年齡制度維護(hù)勞動者勞動保障權(quán)益的價值追求。

一、女性退休年齡制度引發(fā)的司法爭議類型化分析

通過對因女性退休年齡引發(fā)的司法裁判案件進(jìn)行梳理、歸類、分析后發(fā)現(xiàn),實踐中主要以個人檔案記載的“身份”或從事的“崗位”作為女性退休年齡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。由于兩種并行的制度在內(nèi)容上具有裁判的可選擇性,司法實踐中不免因為準(zhǔn)用標(biāo)準(zhǔn)的不同而引發(fā)爭議。本文在此選擇具有代表性的裁判意見進(jìn)行類型化梳理分析,旨在探尋司法實踐中裁判規(guī)則和說理觀點的共性與差異,以期分析現(xiàn)行女性退休年齡制度及其在適用中存在的主要問題與不足。

(一)主體女性(4)本文所稱主體女性,是指國家文件中提及的一般情況下的女工人、女干部。 退休年齡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)的爭議

《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》(國發(fā)〔1978〕104號,以下簡稱《暫行辦法》)依據(jù)女性身份的不同確立了女工人50周歲退休、女干部55周歲退休的年齡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(勞部發(fā)〔1995〕309號,以下簡稱《若干意見》)則依據(jù)實際崗位不同確立了工人崗50周歲、管理(專業(yè)技術(shù))崗55周歲的女性退休年齡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。(5)該文件僅提到專業(yè)技術(shù)崗而并無管理崗,此處將管理崗與專業(yè)技術(shù)崗作為同等概念使用,二者本質(zhì)卻并不相同,下文將在制度檢視部分詳細(xì)討論。這導(dǎo)致實踐中司法裁判可以任意援引其一作為裁判依據(jù),女性退休年齡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也因此在適用過程中飽受爭議。

其一,以身份作為退休年齡的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時,因上位法并未規(guī)定身份的審核主體,法院多數(shù)支持由勞動行政部門進(jìn)行審核認(rèn)定。例如,在“符某與萬寧市人社局行政給付糾紛案”(6)(2020)瓊行申98號判決書。中,人社局由于在審查符某檔案時沒有找到其由合同制工人轉(zhuǎn)為干部的相關(guān)材料,便認(rèn)定以工人身份退休的做法得到法院支持。與之相類似,在“百威啤酒有限公司與馬某某勞動糾紛案”(7)(2014)長民五終字第00259號判決書。中,法院認(rèn)為女性的法定退休條件應(yīng)由勞動社保部門依法審核,用人單位無權(quán)決定。上述判決表明,女性身份的認(rèn)定主體與區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)缺乏上位法依據(jù),僅依據(jù)檔案中所記載的身份確定退休年齡,合理性與合法性都不充分,這也導(dǎo)致以身份作為女性退休年齡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在適用上的局限性。

其二,以崗位作為退休年齡的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時,認(rèn)定權(quán)限反而更多被視為用人單位的自主用工管理權(quán)。例如,在“劉某某與蒂森電梯有限公司勞動合同糾紛案”(8)(2019)渝05民終1307號判決書;類似判決參見(2020)皖07行終25號判決書、(2020)皖07行終25號判決書、(2021)浙02民終5694號判決書。中,法院認(rèn)為用人單位將總經(jīng)理界定為管理崗,其他所有崗位均界定為非管理崗,并不違反國家關(guān)于法定退休年齡的規(guī)定,崗位性質(zhì)的申報屬于用人單位自主用工管理權(quán)。由于勞動法上同樣未對崗位的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)予以明確,理論上按照實際從事的崗位確定女性退休年齡更符合實際用工需求,但用人單位往往在申報女性崗位時更多考慮自身利益,這就不可避免地侵害女性合法勞動權(quán)益。

其三,兩種并行的女性退休年齡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致在裁判規(guī)則的準(zhǔn)用上存在爭議。例如,有法院認(rèn)為崗位不等同于身份,崗位變化并不引起身份變化,應(yīng)以身份作為女性退休年齡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。(9)(2019)瓊9006行初2號判決書。持有相反意見的法院則支持以崗位認(rèn)定女性退休年齡,認(rèn)為實行勞動合同制的女性退休年齡不再按身份確定,應(yīng)按退休時所在崗位性質(zhì)確定。(10)(2019)鄂01民終12343號判決書;類似判決參見(2020)渝04行終158號判決書、(2017)京02民終12662號判決書。因此,法官依據(jù)不同退休年齡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)裁判類似案件時會得出截然相反的裁判結(jié)果,亟須厘清和妥當(dāng)解決裁判規(guī)則適用沖突的問題。

(二)特殊女性退休年齡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)的爭議

特殊女性主要涉及退休年齡可以相應(yīng)延遲的女性高級專家、干部,以及退休年齡并不明確的農(nóng)民合同制和靈活就業(yè)的女性兩部分群體,實踐中常常因退休年齡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)問題引發(fā)爭議。

首先,女性高級專家、干部的退休年齡雖然可以按規(guī)定相應(yīng)延遲,但對于延遲的選擇性和條件尚存爭議。關(guān)于延遲退休的選擇權(quán)爭議,在“孫某與江蘇省人社廳行政批準(zhǔn)糾紛案”(11)(2018)蘇行終1139號判決書。中,法院認(rèn)為女性高級專家并非只要自愿就可延遲至60周歲退休,因用人單位沒有為其辦理或上報過延退年限的相關(guān)手續(xù),故60周歲退休的請求不予支持。在女性高級專家退休年齡爭議能否起訴的條件判斷上,法院主要認(rèn)為行政機關(guān)對所屬事業(yè)單位內(nèi)部人員的退休年齡審批行為屬于內(nèi)部的行政行為,而非外部行政行為,從而駁回起訴。(12)(2018)魯0303行初49號判決書、(2018)豫0102行初184號裁定書。關(guān)于延遲退休需要滿足條件的爭議,《國務(wù)院關(guān)于高級專家離休退休若干問題的暫行規(guī)定》(國發(fā)〔1983〕141號)中提到的“確因工作需要”是高級專家離休退休年齡可適當(dāng)延長的條件之一,但對于“確因工作需要”的認(rèn)定權(quán)限行使主體卻并未明確。例如,在“鄧某某與武漢鐵路局勞動爭議糾紛案”(13)(2013)鄂武漢中民商終字第01369號判決書。中,法院認(rèn)為“確因工作需要”的事由應(yīng)由用人單位自行審查,擁有決定是否為專家辦理延后退休手續(xù)的優(yōu)先選擇權(quán)。按照文義解釋,“確因工作需要”并未強調(diào)必須為原單位或原工作內(nèi)容所需要,其他用人單位存在工作需要也應(yīng)當(dāng)包含其中。因此,處級女干部和具有高級專業(yè)技術(shù)職務(wù)的女性應(yīng)當(dāng)具有延遲退休年齡的選擇權(quán),但現(xiàn)實中大量用人單位濫用延遲退休的審批權(quán),一旦女性無法獲得正當(dāng)?shù)乃痉ň葷?jì),便被隨意剝奪延遲退休的權(quán)利。這顯然不符合積極應(yīng)對人口老齡化相關(guān)制度安排的價值取向,也不利于激發(fā)和滿足老齡、高知女性繼續(xù)勞動就業(yè)的意愿。

其次,靈活就業(yè)和農(nóng)民合同制女性的退休年齡因缺乏明文規(guī)定而不明確。農(nóng)民合同制由于不符合身份或崗位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中的主體要件往往直接被認(rèn)定為50周歲退休。例如,在“丘某某與上杭縣鑫源自來水有限公司勞動糾紛案”(14)(2019)閩08民終440號判決書;類似判決參見(2020)魯10民終3525號判決書、(2018)魯10民終1331號判決書。中,法院認(rèn)為戶籍地為農(nóng)村的女性在用人單位參加養(yǎng)老保險的,退休年齡為55周歲。后來該判決被二審法院撤銷,認(rèn)為其退休年齡為50周歲,應(yīng)以50周歲作為其喪失勞動能力的時間節(jié)點。值得注意的是,對于女性靈活就業(yè)人員,在多數(shù)情況下是以下位法相關(guān)規(guī)定作為認(rèn)定其退休年齡為55周歲的依據(jù)。例如,在“劉某某與盱眙縣人社局行政糾紛案”(15)(2018)蘇0830行初48號判決書。中,法院依據(jù)《〈江蘇省企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險規(guī)定〉實施意見》第12條規(guī)定,直接判定女性靈活就業(yè)人員退休年齡為55周歲而非50周歲。由此可見,無論是農(nóng)民合同制抑或靈活就業(yè)女性,實踐中并不區(qū)分其實際從事的崗位性質(zhì)或身份,均游離于現(xiàn)行退休年齡規(guī)則之外,導(dǎo)致大量類案無法得到類判,在不同程度上延長或縮短了此類女性群體的退休年齡。

(三)女性達(dá)到法定退休年齡引發(fā)的勞動與社會保險權(quán)益爭議

通常而言,達(dá)到法定退休年齡后便順理成章終止正規(guī)勞動關(guān)系,從而享受社會保險待遇。事實上,由于我國女性退休年齡過早,許多女性達(dá)到退休年齡后選擇繼續(xù)留在勞動力市場,從而引發(fā)大量勞動關(guān)系認(rèn)定和社會保險權(quán)益的糾紛。

首先,關(guān)于勞動關(guān)系認(rèn)定的爭議。在司法實踐中,女性達(dá)到法定退休年齡后,法院對于其勞動關(guān)系認(rèn)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種:一是依據(jù)《勞動合同法實施條例》(國務(wù)院令第535號,以下簡稱《實施條例》)第21條的規(guī)定,即“勞動者只要達(dá)到法定退休年齡,無論其是否享受基本養(yǎng)老保險待遇,勞動合同自然終止”(16)相關(guān)裁判意見參見(2021)魯02民終1715號判決書、(2016)浙04民終697號判決書、(2017)魯01民終5917號判決書、(2017)粵0111民初6860號判決書。;二是最高人民法院認(rèn)為,“超過法定退休年齡的勞動者(含農(nóng)民工)與用人單位之間勞動合同關(guān)系的終止,應(yīng)當(dāng)以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)”(17)參見《最高人民法院民一庭關(guān)于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農(nóng)民工)與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的答復(fù)》([2015]民一他字第6號)。。例如,在“孫某某與山東宏杰紡織科技有限公司勞動爭議案”(18)(2021)魯16民終1346號判決書,類似判決參見(2018)黔0122民初604號判決書。中,一審法院認(rèn)為勞動者與用人單位的勞動關(guān)系在達(dá)到法定退休年齡時終止,但二審法院則認(rèn)為勞動關(guān)系的終止應(yīng)當(dāng)以是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)。從法義上解讀,“達(dá)到法定退休年齡”和“享受基本養(yǎng)老保險待遇”是兩個不同概念,勞動者達(dá)到法定退休年齡并不必然意味著已開始享受基本養(yǎng)老保險待遇和勞動主體資格的喪失,勞動者為用人單位提供了勞動,二者可成立事實勞動關(guān)系。因而,對于概念間的混同,有待于從制度變遷過程予以審視,避免對概念認(rèn)知不清而侵害女性勞動權(quán)益。

其次,關(guān)于社會保險權(quán)益的爭議。這方面主要涉及養(yǎng)老保險繳費與工傷認(rèn)定的爭議。女性退休年齡直接影響其養(yǎng)老保險的繳費年限和退休后的養(yǎng)老保險待遇。例如,在“許某某與臺州市正瑞輕合金精密成型有限公司勞動爭議案”(19)(2015)臺路民初字第1611號判決書。中,法院認(rèn)為按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金的條件是達(dá)到法定退休年齡時累計繳費滿十五年,由于繳費年限未達(dá)到最低要求,且勞動者已超過退休年齡,按照現(xiàn)行養(yǎng)老保險繳費辦法的規(guī)定,不能再為其辦理補繳手續(xù)。這在實質(zhì)上影響到女性退休后對養(yǎng)老保險權(quán)益的享有。在超齡女性的工傷認(rèn)定方面,達(dá)到法定退休年齡后未辦理退休手續(xù)繼續(xù)在原單位工作的,可能存在無法被認(rèn)定為工傷并享受工傷保險待遇的問題。例如,在“方某某與韶關(guān)市湞江區(qū)環(huán)境衛(wèi)生管理所等勞動爭議案”(20)(2021)粵02民終540號判決書。中,法院認(rèn)為勞動者在發(fā)生工傷時已超過50周歲且達(dá)到法定退休年齡,雖未辦理退休手續(xù),但雙方僅存在勞務(wù)關(guān)系,享受工傷保險待遇是基于雙方存在勞動關(guān)系的前提才需要論證的問題,因此享受工傷保險的訴訟請求無法得到支持。對于此類情形即使認(rèn)定為工傷,在工傷保險待遇的享受上也存在差別。甚至有法院依據(jù)地方政府規(guī)章的規(guī)定,認(rèn)為達(dá)到法定退休年齡發(fā)生工傷的,工傷保險待遇上不享有一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。(21)(2018)蘇0382民初9148、10064號判決書。在法理層面,對于處于弱勢地位的勞動者在工作過程中受到傷害,本應(yīng)受到工傷保險待遇制度的救濟(jì),在現(xiàn)實生活中卻僅因年齡不同而導(dǎo)致享受工傷保險待遇的差異,為此需要從制度層面重新進(jìn)行檢討,以期在未來立法中有所回應(yīng)。

二、女性退休年齡制度溯源及檢視

我國的退休年齡制度安排始于中華人民共和國成立初期,其后雖然經(jīng)過部分修改但仍一直沿用至今,本質(zhì)上反映的是當(dāng)時中國的經(jīng)濟(jì)水平、人口健康和壽命狀況。(22)彭希哲、宋靚珺:《退休年齡改革:社會觀念的變革與制度實踐的創(chuàng)新》,《社會保障評論》2021年第3期。目前,世界主流經(jīng)濟(jì)體幾乎都已陸續(xù)完成退休年齡制度改革。但隨著社會經(jīng)濟(jì)外部環(huán)境的變遷,我國女性退休年齡制度在實際適用過程中暴露出明顯的滯后性、不合時宜性,難以適應(yīng)積極應(yīng)對人口老齡化的需求。為此,有必要從女性退休年齡制度的產(chǎn)生背景出發(fā),進(jìn)行制度溯源和系統(tǒng)性檢視,從法理層面對上述司法爭議進(jìn)行分析與反思。

(一)女性退休年齡制度溯源

女性退休年齡制度可以分為主體女性退休制度和特殊女性退休制度。主體女性退休年齡制度的歷史變革,最早見于1951年頒布的《勞動保險條例》(參見表1),其第15條主要參考和借鑒了當(dāng)時蘇聯(lián)社會保險制度的有關(guān)經(jīng)驗,旨在鼓勵勞動者參與生產(chǎn)發(fā)展活動。事實上,真正對女職員退休年齡進(jìn)行區(qū)分的是《暫行辦法》,考慮到女工人和女干部在當(dāng)時從事不同的勞動經(jīng)濟(jì)形態(tài),女工人多從事機械等體力勞動,女干部主要參與管理和領(lǐng)導(dǎo)勞動,出于對女工人傾斜保護(hù)而確立了女工人50周歲和女干部55周歲的退休年齡制度。其中,“干部”一詞最早在《關(guān)于安排一部分老干部擔(dān)任各種榮譽職務(wù)的通知》(中發(fā)〔58〕433號)中正式提出,后來因一系列歷史原因,在1978年前后積壓大量需要安置的老弱病殘干部,暴露出傳統(tǒng)干部終身制的弊病,領(lǐng)導(dǎo)班子老齡化嚴(yán)重,急需妥善安排新老干部有秩序適當(dāng)交替。(23)張準(zhǔn)標(biāo):《干部離休制度發(fā)展歷程回顧及思考——寫在離退休干部制度建立40周年之際》,https://www.ndrc.gov.cn/fggz/fgjh/yxyd/202203/t20220330_1321133_ext.html,訪問時間:2023年3月26日。這一時期,隨著國內(nèi)轉(zhuǎn)入以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心,對從事危險工作工人的退休條件有所放寬,鼓勵提前退休?！稌盒修k法》由此成為現(xiàn)行女性退休制度的主要法律依據(jù),雖然部分省份相關(guān)政策法規(guī)對該辦法規(guī)定有所吸收和細(xì)化,但無論是國家層面還是地方層面都未進(jìn)行過重大修改而適用至今。

表1 以身份為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定女性退休年齡的相關(guān)規(guī)定

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,以身份為標(biāo)準(zhǔn)確定女性退休年齡缺乏靈活性,難以適應(yīng)瞬息萬變的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式與崗位動態(tài)調(diào)整的需要,為此勞動人事部等部門創(chuàng)設(shè)了以崗位為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定女性退休的年齡制度(參見表2)。1995年《若干意見》規(guī)定用人單位實行勞動合同制度后,女工人和女干部的退休年齡轉(zhuǎn)由工人崗和技術(shù)崗確定,2004年在國有企業(yè)內(nèi)部徹底取消行政級別,打破“工人”和“干部”的界限,同樣變身份管理為崗位管理,同年正式以專業(yè)技術(shù)崗或管理崗、工勤崗為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)確立女性退休年齡制度。盡管市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促進(jìn)了以崗位作為女性退休年齡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的出臺,在適用上更具有靈活性,實現(xiàn)了由身份管理向崗位管理的轉(zhuǎn)變,但并未解決法律政策內(nèi)容之間的沖突,女性退休年齡制度在實踐中依舊存在無法有效適用的現(xiàn)實困境。

表2 以崗位為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定女性退休年齡的相關(guān)規(guī)定

目前,特殊女性中的農(nóng)民合同制和靈活就業(yè)女性的退休年齡尚無相關(guān)規(guī)定,此類群體被排斥在退休年齡制度的適用范圍之外?；诒疚难芯康闹黝},這里主要討論女性高級專家、縣處級女干部和具有高級職稱的女性專業(yè)技術(shù)人員的退休年齡制度。特殊女性因其從事的勞動更多為腦力勞動,理論上只要單位對該類人員具有工作需求,便可延遲至60乃至70周歲退休(參見表3)。

表3 特殊女性退休年齡制度的相關(guān)規(guī)定

從歷史上看,特殊女性退休年齡制度沿革的變化較大,相比主體女性,其退休的權(quán)利屬性更為濃厚。1983年國務(wù)院規(guī)定延遲退休選擇權(quán)的行使條件是要經(jīng)過主管機關(guān)批準(zhǔn)。1990年人事部對延遲退休中“確因工作需要”條件的具體情形予以列舉,規(guī)定只有符合特定情形才能行使退休的選擇權(quán)。2015年國家有關(guān)政策明確規(guī)定特殊群體女性在55周歲時和60周歲時享有自愿退休的選擇權(quán)。然而,上述司法實踐表明,女性高級專家能否行使退休的選擇權(quán),很大程度上由用人單位審批與決定,一旦審批行為被認(rèn)定為單位內(nèi)部行政行為,便無法獲得有效的司法救濟(jì),從而影響其勞動權(quán)益與退休選擇權(quán)的實現(xiàn)。

(二)女性退休年齡制度檢視

1.退休年齡審批主體與具體認(rèn)定規(guī)則的缺失

從女性身份的審核主體來看,國家政策文件規(guī)定由勞動保障部門審批企業(yè)職工退休工作(24)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好國有企業(yè)下崗職工基本生活保障和企業(yè)離退休人員養(yǎng)老金發(fā)放工作有關(guān)問題的通知》(國辦發(fā)〔1999〕10號)。,但對于女工人和女干部的身份區(qū)分并無明確的界定標(biāo)準(zhǔn),判斷是否為干部只需對檔案所記載的身份進(jìn)行形式審查即可。這也直接導(dǎo)致勞動行政部門和法院在認(rèn)定女性勞動者身份時往往以檔案中記載的身份為主要依據(jù)。很明顯,這樣的認(rèn)定規(guī)則缺少一定的合理性與靈活性。與此同時,具體規(guī)則的缺失不可避免地導(dǎo)致女性身份認(rèn)定上的分歧,法院能否正確行使司法審判權(quán),為勞動者提供有效救濟(jì)等,這些都增加了女性退休年齡審批制度的適用難度。從學(xué)理上來看,身份屬性往往意味著階層區(qū)界,而階層流動本是良性社會的規(guī)律,勞動者身份過于固化導(dǎo)致缺乏身份轉(zhuǎn)化的制度通道。(25)楊華:《司法實務(wù)中退休權(quán)訴求之考察——來自訴訟檔案的研究》,《北方法學(xué)》2018年第5期。在新業(yè)態(tài)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的現(xiàn)實社會背景下,勞動者的身份與實際從事的職業(yè)往往并不存在對應(yīng)關(guān)系,加之法律未明確規(guī)定女性身份的確定主體,就更難行使身份轉(zhuǎn)換的權(quán)利。

以崗位為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定女性退休年齡同樣存在類似弊端。上述司法案例表明,實踐中崗位的設(shè)置權(quán)主要由用人單位行使,對于同一工作內(nèi)容,不同用人單位可以自由將其設(shè)置為管理崗或工人崗,將認(rèn)定女性退休年齡的權(quán)利視為自主用工管理權(quán)。一旦女性的退休權(quán)無法得到勞動行政部門和司法機關(guān)的有效保護(hù),用人單位便可采取混同身份和崗位的邊界、不予為其辦理延長退休年齡相關(guān)手續(xù)等方式迫使其退休,以此來實現(xiàn)自身利益最大化。在缺少具體崗位設(shè)置規(guī)則的前提下,用人單位申報、人社部門審批的女性退休年齡制度使得用人單位在女性退休年齡問題上掌握著絕對的主動權(quán)。尤其是進(jìn)入仲裁或司法程序后,女性勞動者還須承擔(dān)對其不利的舉證責(zé)任,如果無法獲得傾斜性保護(hù),其勞動權(quán)益將不可避免地受到損害。

2.退休年齡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)立法的沖突與滯后

從女性退休年齡制度由身份轉(zhuǎn)變?yōu)閸徫徽J(rèn)定的變遷過程來看,1978年國家干部人事制度改革前,法律規(guī)范上的干部以黨內(nèi)規(guī)范中政治意義上的干部概念作為價值內(nèi)涵與風(fēng)向標(biāo)。(26)徐風(fēng)烈:《多重規(guī)范體系中的“干部”概念解釋》,《社會保障研究》2015年 第3期。1978年我國經(jīng)濟(jì)體制開始改革,隨后黨政企三者逐漸分離,勞動者身份流動性上的封閉已不利于女性依據(jù)實際工作情況認(rèn)定其身份。在隨后頒布的《勞動法》《勞動合同法》《實施條例》《社會保險法》以及《公務(wù)員法》等法律法規(guī)中不再使用“國家干部”一詞,試圖引入崗位模式以替代政治意義上的干部模式。1995年后管理崗或技術(shù)崗的從業(yè)人員在黨政層面仍屬于干部,但在法律規(guī)范層面卻不一定是國家干部。直至《改革意見》的發(fā)布才徹底取消企業(yè)行政級別,并通過《處理意見》正式確立以崗位中的專業(yè)技術(shù)崗、管理崗替代身份認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中的干部身份。然而,在《若干意見》中并無“管理崗”的說法。因此,嚴(yán)格按照文義解釋,《處理意見》中關(guān)于專業(yè)技術(shù)崗或管理崗的區(qū)分只能適用于事業(yè)單位而非所有企業(yè),實踐中卻在企業(yè)內(nèi)部將專業(yè)技術(shù)崗與管理崗的概念等同使用。

正是由于以身份確定女性退休年齡的方式在效率和流動性上暴露出的弱點亟待矯正,實踐中大量企事業(yè)單位遵從特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法的原則,選擇以崗位作為女性退休年齡的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。為更好地推進(jìn)以崗位認(rèn)定女性退休年齡標(biāo)準(zhǔn)的實施,有國家部門試圖對二者的適用進(jìn)行明確界定,在企業(yè)中變身份管理為崗位管理,強行對管理崗進(jìn)行解釋(27)國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會、人事部、勞動和社會保障部《關(guān)于深化國有企業(yè)內(nèi)部人事、勞動、分配制度改革的意見》(國經(jīng)貿(mào)企改〔2001〕230 號)第2條規(guī)定。,但這種解釋并不能在實踐中為管理崗的認(rèn)定提供一種有效思路,企業(yè)更多的仍以自身對管理崗的理解進(jìn)行分類。即使將崗位這一退休年齡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍擴大至所有企事業(yè)單位,在靈活就業(yè)女性和女性農(nóng)民工之間也仍然無法適用,這進(jìn)一步暴露出其適用上的局限性。

從法律位階來看,全國人大常委會批準(zhǔn)通過的《暫行辦法》明顯高于《若干意見》等部門規(guī)章。此外,《憲法》第44條規(guī)定退休制度依照法律規(guī)定實行,此處的法律應(yīng)僅限于狹義的法律而不包括部門規(guī)章,《行政訴訟法》第63條同時否認(rèn)了以部門規(guī)章解釋作為裁判的依據(jù)。(28)《中華人民共和國行政訴訟法》第63條規(guī)定。因此,無論是按照法律位階抑或依據(jù)法律政策有關(guān)規(guī)定,《若干意見》都無權(quán)對以身份為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的女性退休年齡制度作出突破性規(guī)定。時至今日,《暫行辦法》并未廢止,以檔案中記載的身份為標(biāo)準(zhǔn)確定女性法定退休年齡的制度依舊有效,理論上仍應(yīng)以身份作為女性退休年齡的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

然而,在積極應(yīng)對人口老齡化作為國家戰(zhàn)略和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)生巨大變革的現(xiàn)實背景下,《暫行辦法》歷經(jīng)數(shù)十年“暫行”至今,明顯已滯后于當(dāng)下社會發(fā)展實際需求,《若干意見》等也面臨著法律位階較低、立法技術(shù)層面爭議較大的問題。同時,反觀憲法、勞動法有關(guān)女性退休年齡規(guī)定的條款,又多以宣誓性為主,原則性規(guī)定過多,缺少對退休概念、退休條件和程序、法律救濟(jì)等方面的規(guī)范內(nèi)容。法律制度的價值取向本應(yīng)是地方性法規(guī)制定的重要指引,上位法的缺失導(dǎo)致地方政府出臺法規(guī)時以自身經(jīng)濟(jì)利益為核心,進(jìn)一步加劇了女性退休年齡制度規(guī)范適用的混亂。女性退休年齡制度的立法理念和立法水平相當(dāng)滯后,亟須修正與完善。

3.側(cè)重退休的義務(wù)而淡化其權(quán)利屬性

退休是權(quán)利還是義務(wù),這是一個法哲學(xué)層面的追問,不僅取決于選擇什么樣的制度模式和規(guī)則設(shè)計,也受制于個體的制度評價和感受。(29)馮彥君、王瓊:《中國退休制度整體改革勢在必行》,《東北師大學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第2期。退休的義務(wù)屬性主要來源于達(dá)到法定年齡退休后須終止勞動關(guān)系的強制性規(guī)定。

從勞動法上來看,勞動法的退讓理論是女性退休義務(wù)的重要來源之一,強調(diào)老年人退休后為年輕人騰出工作機會,以保持勞動崗位的維持和更替。勞動關(guān)系的強制終止意味著用人單位無須給付經(jīng)濟(jì)補償以降低用工成本,無固定期限勞動合同的普及和適用使得退休義務(wù)成為用人單位解聘部分無法勝任工作的中老年女性的必要手段之一。然而,這種理論隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展也飽受質(zhì)疑。一方面,采取強制性退休年齡要考慮工作能力是否與實際年齡相稱,年齡也并非衡量工作能力的唯一指標(biāo)。(30)馬爾科姆·H. 莫里森:《老齡經(jīng)濟(jì)學(xué)——退休的前景》,北京:華夏出版社,1988年,第70—71頁。另一方面,中老年女性退出勞動力市場并不必然導(dǎo)致青年勞動力就業(yè)機會的增加,因為勞動合同的成立和履行都是雙方協(xié)商一致的結(jié)果。如果過度強調(diào)退休義務(wù),反而會導(dǎo)致用人單位基于自身強勢地位限制女性的勞動權(quán)利,有違勞動法上實質(zhì)平等原則。

從社會保險法上來看,社會保險法規(guī)定的繳費義務(wù)與退休義務(wù)不能完全等同。按照《社會保險法》的規(guī)定,享受基本養(yǎng)老保險待遇的前提是已經(jīng)履行最低年限繳費義務(wù),但涉及更多的是退休條件即年齡條件和繳費年限條件,而非退休義務(wù)。如果未履行社會保險法上的繳費義務(wù),結(jié)果影響的是勞動者退休后社會保險待遇給付請求權(quán)問題。另外,達(dá)到法定退休年齡只是享受基本養(yǎng)老保險待遇的必要條件之一,在實行彈性退休制度的國家,在彈性區(qū)間內(nèi)無須履行退休義務(wù),卻有可能享受社會保險待遇。因此,實際退休年齡和享受社會保險待遇年齡可能并不一致,二者有所聯(lián)系但又有區(qū)別。

反觀我國現(xiàn)行女性退休年齡制度,其主要強調(diào)退休的強制性與義務(wù)性,長期忽略了退休的自愿性與權(quán)利屬性,著重“對‘退’的擱置淡化以及對‘休’的濃墨重彩”(31)李海明:《論退休自愿及其限制》,《中國法學(xué)》2013年第4期。。從特殊女性延遲退休的規(guī)定上來看,部分女性高級專家、縣處級女干部在特定條件下享有退休年齡的選擇權(quán),但該種選擇權(quán)并不完整,一方面受到用人單位的限制,另一方面在無形中拉大了與主體女性退休年齡之間的差距,導(dǎo)致不同女性僅因身份的差異便享有不對等的退休權(quán)利與義務(wù)。實際上,退休的權(quán)利屬性應(yīng)當(dāng)包括兩層含義:一是勞動者選擇退出勞動力市場的法律行為,二是在年老休息時有獲得物質(zhì)幫助的社會保險權(quán)利?！督?jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》第6條規(guī)定,人人都享有工作的權(quán)利和義務(wù),國家具有尊重勞動者工作權(quán)利的消極義務(wù),同時具有保護(hù)和實現(xiàn)勞動者工作權(quán)利的積極義務(wù)。這意味著國家應(yīng)當(dāng)尊重女性的工作權(quán)利,創(chuàng)造更多的工作機會,而非以制度形式在男性與女性之間、女性內(nèi)部群體之間將勞動與就業(yè)機會人為割裂開來,賦予女性強制性的退休義務(wù)迫使其退出勞動力市場。我國《憲法》第42條規(guī)定公民有勞動的權(quán)利和義務(wù),表明在多種分配形式并存的分配體制下,公民既有勞動的權(quán)利,也有不勞動的自由(32)王德志:《論我國憲法勞動權(quán)的理論建構(gòu)》,《中國法學(xué)》2014年第3期。,但唯獨沒有對勞動參與的禁止。從國家義務(wù)上來看,包括消極防御義務(wù)和積極保障義務(wù)。(33)王利明、朱虎:《論基本民事權(quán)利保護(hù)與人權(quán)保障的關(guān)系》,《中國人民大學(xué)學(xué)報》2022年第5期。我國《憲法》并未設(shè)定禁止勞動的消極義務(wù),因而女性在邁入老齡時就有選擇放棄休息與退出勞動力市場轉(zhuǎn)而享受社會保險待遇的權(quán)利,亦即退休權(quán)。

在比較法視域,從歐美等地區(qū)國家的法律規(guī)定來看,為克服人口老齡化帶來的負(fù)面影響,這些地區(qū)國家開始逐漸放棄強制退休規(guī)定,鼓勵中老年勞動者積極參加工作,淡化退休的義務(wù)色彩。例如,在美國,1967年的《就業(yè)中的年齡歧視法》禁止對40歲以上工人年齡歧視,雇主因個人年齡而拒絕雇傭、解雇或要求非自愿退休均屬于違法行為;1975年的《年齡歧視法》規(guī)定任何人不得因年齡而被剝奪其利益或受到歧視;1998年的《勞動力投資法》完全取消對工人歧視的年齡限制,任何年齡階段的個人都不因退休年齡遭受就業(yè)歧視或被強制退休。(34)Age Discrimination in Employment Act§623 to 631, 29 U.S.C.§634(1967); Age Discrimination Act§6101, 42 U.S.C.(1975); Workforce Investment Act§188, 29 U.S.C.(1998).再如,在德國,勞動者達(dá)到社會保險法規(guī)定的退休年齡時不會自動終止勞動關(guān)系,可以在集體合同、企業(yè)合同以及勞動合同中作出不同約定,在具備實質(zhì)性理由時,可以通過合同約定勞動關(guān)系終止的年齡。(35)W.杜茨:《勞動法》,北京:法律出版社,2005年,第113頁。另如,在英國,強制退休政策也可能被視為是一種嚴(yán)重的年齡歧視,女性65周歲的默認(rèn)退休年齡(Default Retirement Age)將逐步取消,即使要求強制退休也要看雇主的理由是否合理,只有在合理時的通知退休才有效。(36)Barrett B., Sargeant M.,“Working in the UK Without a Default Retirement Age: Health, Safety, and the Oldest Workers,”Industrial law journal,44(1), 2015.

時至今日,我國的退休制度從理念到實踐仍然采用計劃經(jīng)濟(jì)時代遺留下來的強制退休制度(37)林嘉:《退休年齡的法理分析及制度安排》,《中國法學(xué)》2015年第6期。,立法和司法層面直接將退休作為強制性義務(wù)賦予女性勞動者,否定其達(dá)到法定退休年齡后作為勞動者的主體資格,這種勞動合同的終止是在不考慮雙方當(dāng)事人主觀意愿前提下的自動終止,與應(yīng)該退休的法律后果并不存在實質(zhì)區(qū)別。(38)董文軍:《法定退休年齡與勞動合同關(guān)系之反思》,《法學(xué)家》2019年第1期。一言以蔽之,女性退休年齡制度應(yīng)淡化其義務(wù)屬性,特別是在面對我國人口老齡化規(guī)模大、程度深、速度快的社會現(xiàn)實背景下,更應(yīng)提倡中老年女性更多地參與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展,并積極保障女性的退休權(quán)利。

4.退休年齡制度對勞動與社會保險權(quán)益的實質(zhì)減損

首先,較早的退休年齡規(guī)定使勞動關(guān)系的終止時間提前,過早地將中老年女性排斥在正規(guī)勞動力市場之外。在立法論上,《勞動合同法》和最高人民法院以“社會保險標(biāo)準(zhǔn)說”作為勞動關(guān)系終止的標(biāo)準(zhǔn)(39)《勞動合同法》第44條規(guī)定、最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第7條規(guī)定。,反觀《實施條例》將達(dá)到法定退休年齡視為勞動合同自動終止的原因,這與國際通例上不以年齡作為勞動能力喪失標(biāo)準(zhǔn)乃至禁止就業(yè)年齡歧視原則相背離。事實上,達(dá)到法定退休年齡后,勞資雙方協(xié)商或依法強制終止勞動合同在先,享受基本養(yǎng)老保險待遇在后,二者時間上可能并不一致,司法實踐中不能依據(jù)享受基本養(yǎng)老保險待遇的時間倒推退休年齡。

從法理上講,更不能將達(dá)到法定退休年齡作為女性勞動能力喪失的判斷標(biāo)準(zhǔn),因為那樣不符合積極應(yīng)對人口老齡化的內(nèi)在要求,更未考慮老齡化社會中女性勞動者的實際勞動能力狀況。《實施條例》作為《勞動合同法》的配套行政法規(guī),旨在更好地貫徹實施《勞動合同法》,而《勞動合同法》規(guī)定勞動合同終止的五種情形中并不包含勞動者達(dá)到法定退休年齡,因此《實施條例》第21條關(guān)于“勞動者達(dá)到法定退休年齡的,勞動合同終止”的規(guī)定是對《勞動合同法》未規(guī)定事由的創(chuàng)設(shè)。法律對勞動權(quán)利應(yīng)當(dāng)是保護(hù)性限制,而非限制性保護(hù),前者目的在于保護(hù)勞動權(quán)利,后者的結(jié)果卻是限制勞動權(quán)利。(40)王貴勤:《勞動人權(quán)與法律規(guī)范下的勞動自治》,《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》2017年第2期。在現(xiàn)行女性退休年齡規(guī)定較早的制度安排下,《實施條例》不應(yīng)當(dāng)變更《勞動合同法》的本意,否則會使《勞動合同法》在這方面的規(guī)范目的落空,從而減損女性的勞動權(quán)利。

即便如此,人力資源和社會保障部在《對十三屆全國人大二次會議第6979號建議的答復(fù)》(人社建字〔2019〕37號)中仍重申“《勞動合同法實施條例》第21條的規(guī)定,主要是考慮到勞動者達(dá)到法定退休年齡,不再符合勞動法律法規(guī)規(guī)定的主體資格,即不具備建立勞動關(guān)系的條件,勞動合同自然終止”。女性退休年齡制度中對退休年齡區(qū)分的目的原本在于更好地保護(hù)腦力和體力勞動者,但隨著社會發(fā)展,女工人的崗位工作條件已得到大幅改善,即便年齡增長也可以勝任工作。因此,《實施條例》對勞動關(guān)系認(rèn)定的可能性采取“一刀切”方式是對上位法立法理念與原則的違背,給女性勞動關(guān)系的成立設(shè)置了障礙,不符合實施漸進(jìn)式延遲法定退休年齡制度的整體趨勢,也不符合積極應(yīng)對人口老齡化的社會制度價值追求。

其次,較早的法定退休年齡在無形中縮短了女性的實際就業(yè)年限。一般而言,勞動者初始就業(yè)年齡越小退休年齡則越小,女性勞動者就業(yè)年齡應(yīng)隨受教育年限和初始就業(yè)年齡的延長而延長。我國女性平均預(yù)期壽命已突破80歲,比世界女性平均預(yù)期壽命高4歲,且各類高等教育中女生占比均超過男生。(41)《中國婦女發(fā)展綱要(2011—2020年)》終期統(tǒng)計監(jiān)測報告,https://www.gov.cn/xinwen/2021-12/21/content_5663667.htm,訪問時間:2023年3月11日。這表明女性受教育程度和壽命不斷延長的同時,進(jìn)入勞動力市場的時間也在相應(yīng)延遲,依舊適用現(xiàn)行退休年齡制度將會在無形中縮短女性的實際工作年限。女性應(yīng)當(dāng)依據(jù)個人身體健康衰退狀況選擇是否退出勞動力市場,尤其對于勞動智力密集型產(chǎn)業(yè)中的女性勞動者,退休年齡應(yīng)隨受教育水平的提高而相應(yīng)延遲,避免出于對其生理性照顧的提前退休規(guī)定成為縮短女性實際就業(yè)年限的工具,從而侵害女性的勞動權(quán)益。

最后,較早的法定退休年齡限制了女性對社會保險權(quán)益的享有。女性過早退休的制度規(guī)定會導(dǎo)致停止繳納社會保險費用時的年齡較早,盡管延長了享受社會保險待遇的實際年限,但因社會保險待遇水平與繳費年限休戚相關(guān),實質(zhì)上卻降低了女性退休后的社會保險待遇水平,同時對社會保險基金的支出造成較大壓力,從而顯著增加了政府財政負(fù)擔(dān)。(42)張鵬飛、蘇暢:《人口老齡化、社會保障支出與財政負(fù)擔(dān)》,《財政研究》2017年第12期。從女性養(yǎng)老金的繳費年限和待遇的關(guān)系來看,根據(jù)現(xiàn)行基本養(yǎng)老金的構(gòu)成及其計算公式,基礎(chǔ)養(yǎng)老金中每多繳費一年就增加計發(fā)基數(shù)的1%,個人賬戶中的計發(fā)月數(shù)同樣依據(jù)退休年齡確定。在不考慮延遲退休的因素下,經(jīng)過測算,按工作30年計算,同等條件下女工人養(yǎng)老金總替代率僅為35%左右,55歲退休的女干部為42%,60歲退休的男性則為49%。(43)王海東、李珍:《基本養(yǎng)老保險制度下女性養(yǎng)老金水平研究——兼析養(yǎng)老金性別差異》,《社會保障研究》2013年第1期。制度上的設(shè)計差異使得男女之間養(yǎng)老金替代率存在巨大差距,甚至在女性內(nèi)部都十分明顯。這種差異本身與女性工作能力無關(guān),完全是因退休年齡制度的滯后性及其與社會不相適應(yīng)性所導(dǎo)致,不僅有悖于社會福利思想和性別平等理念,更會限制女性通過努力工作提高退休后養(yǎng)老保險待遇的需求。

在工傷保險待遇方面,實踐中用人單位通常都會在女性勞動者達(dá)到法定退休年齡時便與其終止勞動關(guān)系,從而涉及超齡勞動者的工傷待遇處理問題。對于女性勞動者群體而言,無論是工傷救濟(jì)還是養(yǎng)老保險待遇,問題的本質(zhì)在于現(xiàn)行退休制度規(guī)定的退休年齡過早,使得大量有勞動需求的適齡女性被排斥在正規(guī)就業(yè)范圍之外,才會涉及超齡女性勞動者的工傷認(rèn)定問題。因此,在人口老齡化不斷加深的社會現(xiàn)實背景下,應(yīng)從完善女性退休年齡制度出發(fā),立足漸進(jìn)式延遲法定退休年齡制度改革,通過優(yōu)化完善現(xiàn)行退休年齡制度才是保障女性養(yǎng)老保險權(quán)益和工傷保險權(quán)益的有效路徑。

三、女性退休年齡制度改革完善的法治路徑

漸進(jìn)式延遲法定退休年齡已多次被列入黨和政府的重要規(guī)劃和報告之中。從目前來看,把延遲退休和彈性退休攪和在一起并不可取,應(yīng)先考慮延遲退休,待法治環(huán)境較為成熟之后再考慮彈性退休。(44)李海明:《論退休自愿及其限制》,《中國法學(xué)》2013年第4期。從制度改革時序上看,強制性退休年齡制度在現(xiàn)階段仍存在適用的土壤,短期內(nèi)開始適用彈性退休制度的前景過于理想,那樣將可能在短期內(nèi)造成較大的就業(yè)壓力,同時也難以確定彈性退休年齡區(qū)間。因此,在快速老齡化與50周歲以上女性群體數(shù)量迅速增加的現(xiàn)實背景下,首先應(yīng)確立改革完善退休制度的基本原則,在思想觀念上實現(xiàn)從退休義務(wù)向退休權(quán)利本位的認(rèn)識轉(zhuǎn)變,短期內(nèi)先行完善女性退休年齡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與審批規(guī)范,待法治環(huán)境成熟后再逐步適用彈性退休年齡制度,最終達(dá)到漸進(jìn)式彈性延遲退休年齡的修法目的。

(一)確立女性退休年齡制度改革完善的基本原則

1.以權(quán)利本位為核心塑造女性退休權(quán)

權(quán)利和義務(wù)都要隨著社會人口、經(jīng)濟(jì)條件的改變而發(fā)生變化。特別是隨著醫(yī)療條件的改善和人均壽命的延長,現(xiàn)代社會大多數(shù)女性在50周歲時不會喪失勞動能力,而退休權(quán)的塑造則允許女性在剩余幾十年健康預(yù)期壽命中以更高的知識儲備從事社會經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)活動,將“老齡負(fù)擔(dān)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤袄淆g財富”。隨著“老年人社會參與逐漸從需求轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利”(45)袁文全、王志鑫:《老年人社會參與的法權(quán)建構(gòu)及制度回應(yīng)——基于積極老齡化框架的分析》,《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2021年第4期。,女性退休義務(wù)向退休權(quán)利的轉(zhuǎn)變,符合漸進(jìn)式延遲法定退休年齡的積極措施安排,同時也是退休年齡制度改革完善中最為重要的基本原則?，F(xiàn)行以義務(wù)主導(dǎo)的退休年齡制度與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展存在嚴(yán)重的不相適應(yīng)性,以塑造退休權(quán)為核心改革退休年齡制度將是必然趨勢。

第一,退休的權(quán)利本位具有堅實的憲法基礎(chǔ)。從退休義務(wù)本位來看,我國《憲法》第42條和第43條賦予公民勞動權(quán)和休息權(quán),但強制性退休義務(wù)則是對中老年女性上述兩項社會參與權(quán)的實質(zhì)性違背。從退休權(quán)利本位來看,《憲法》第44條賦予退休人員生活受到國家和社會保障的權(quán)利,勞動權(quán)和休息權(quán)的結(jié)合是豁免勞動而享受社會保障待遇的應(yīng)然權(quán)利,這同時也是行使退休權(quán)而選擇是否退出勞動力市場的實然表現(xiàn)。因此,《憲法》對于退休內(nèi)容的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是作為一項基本權(quán)利而存在,并非下位法所解讀的強制性義務(wù),因為這不符合憲法關(guān)于退休內(nèi)容規(guī)定的根本性目的。在法律的價值取向上,權(quán)利與義務(wù)在價值上具有主次關(guān)系,法律應(yīng)以權(quán)利本位作為價值取向。(46)李步云、楊松才:《權(quán)利與義務(wù)的辯證統(tǒng)一》,《廣東社會科學(xué)》2003年第4期。退休從義務(wù)本位向權(quán)利本位的轉(zhuǎn)變,既是保障勞動者勞動權(quán)這一基本人權(quán)的應(yīng)有之義,也是法律積極鼓勵和保障個人追求退休后高水平社會保障待遇的應(yīng)有之理。

第二,退休的權(quán)利本位是對女性勞動自由意志的彰顯與尊重。義務(wù)本位的退休與勞動權(quán)之間存在必然的排斥關(guān)系,退休權(quán)的塑造意味著勞動者選擇退休是其自由意志的表達(dá)。(47)太月:《退休權(quán)之權(quán)利塑造:從應(yīng)然權(quán)利到實然權(quán)利》,《當(dāng)代法學(xué)》2018年第3期。女性無須在適宜勞動的年齡階段過早地退出職業(yè)生涯,既可選擇在有利于自身的時機下永久性解除勞動合同,又可選擇在退休后繼續(xù)與雇主形成非正規(guī)勞動關(guān)系,避免陷入前述超齡女性勞動關(guān)系難以認(rèn)定和無法享受勞動法保護(hù)的困境。退休權(quán)的塑造也有利于鼓勵具有勞動需求的高知女性留在勞動力市場,繼續(xù)發(fā)揮專業(yè)技術(shù)和工作經(jīng)驗特長,在保障女性經(jīng)濟(jì)收入增長的同時降低政府的社會保險支出?？梢?在我國即將全面邁入中度老齡化的關(guān)鍵時期,通過以基本原則的方式賦予女性在未來選擇退休年齡的權(quán)利,是對女性勞動自由意志的彰顯,更是促進(jìn)銀發(fā)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展和保障女性退休權(quán)的重要方式。

第三,退休的權(quán)利本位符合積極應(yīng)對人口老齡化與彈性退休年齡制度改革的需求。做好退休年齡彈性機制設(shè)計,穩(wěn)妥推進(jìn)漸進(jìn)式延遲退休年齡是“十四五”時期積極應(yīng)對人口老齡化的重點。(48)林寶:《積極應(yīng)對人口老齡化:內(nèi)涵、目標(biāo)和任務(wù)》,《中國人口科學(xué)》2021年第3期。退休從義務(wù)本位向權(quán)利本位的轉(zhuǎn)變,意味著從被迫強制性退休向在彈性退休年齡區(qū)間內(nèi)自由選擇退出勞動力市場的轉(zhuǎn)變。這不僅是對老齡社會發(fā)展的正確認(rèn)識,更是彈性退休年齡制度構(gòu)造的基礎(chǔ)與前提。與此同時,退休的權(quán)利本位立法范式更是能夠最大限度賦予每個女性勞動者自由發(fā)展的空間,在市場經(jīng)濟(jì)允許范圍內(nèi)充分調(diào)動其生產(chǎn)積極性,具有補充勞動力供給和遏制養(yǎng)老服務(wù)需求快速增長等優(yōu)勢,符合積極應(yīng)對人口老齡化的精神內(nèi)涵。

2.禁止年齡歧視與身份歧視

隨著就業(yè)機會從計劃經(jīng)濟(jì)時代的國家安排轉(zhuǎn)由市場經(jīng)濟(jì)體制下的市場支配,無形中為對女性的偏見和排斥提供了社會土壤。勞動領(lǐng)域中禁止年齡歧視是保護(hù)女性勞動者全面參與社會經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)、生活和勞動的重要原則之一,包括禁止在青年和老年女性之間、男性和女性之間的年齡歧視。對于前者,主要是考慮到身體功能的差異性,伴隨女性人均壽命延長與體力勞動的大幅減少,退休年齡差距不能超出二者身體健康狀況的合理范圍;對于后者,則是禁止在男性和女性之間設(shè)定差距過大的退休年齡?！稌盒修k法》出臺的初衷是對婦女予以傾斜性照顧和保護(hù),但該辦法確立的女性退休年齡制度隨著社會變遷已在一定意義上間接演變?yōu)閷ε缘纳矸萜缫?。《就業(yè)促進(jìn)法》明確規(guī)定國家保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利,平等獲得就業(yè)機會是勞動法的重要價值取向,工作環(huán)境的改善、經(jīng)濟(jì)形態(tài)與結(jié)構(gòu)的變化,內(nèi)在地要求退休年齡制度在改革完善過程中強調(diào)禁止年齡歧視原則在保障女性就業(yè)及退休權(quán)中的關(guān)鍵作用,避免因退休年齡規(guī)定使女性在勞動力市場中受到歧視和不公平待遇。

根據(jù)我國現(xiàn)行勞動法律制度安排,女性退休制度的主體范圍尚不包括農(nóng)民、靈活就業(yè)等人員。隨著勞動者增齡過程中勞動能力的逐漸衰弱,在民法、勞動法、社會法相對獨立的背景下,這些人員就會被勞動法律全面拋棄,不能很好地享受社會權(quán)益,遭到更多的社會歧視。(49)李海明:《論退休自愿及其限制》,《中國法學(xué)》2013年第4期?！渡鐣ｋU法》規(guī)定達(dá)到法定退休年齡才能享受基本養(yǎng)老保險待遇,但《國務(wù)院關(guān)于建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險制度的意見》(國發(fā)〔2014〕8號)明確規(guī)定無論男女領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險待遇的最低年齡均為60周歲。據(jù)此規(guī)定,部分女性農(nóng)民工和靈活就業(yè)人員因不存在女工人和女干部身份,其退休年齡和享受基本養(yǎng)老保險待遇年齡均會相應(yīng)延長,構(gòu)成身份上的事實歧視。退休權(quán)與勞動權(quán)、休息權(quán)等都是勞動者享有的基本權(quán)利,在后續(xù)制定或修改法律法規(guī)時,應(yīng)貫徹禁止年齡歧視、推進(jìn)年齡平等的理念,鼓勵和保障老年人平等就業(yè)和參與社會活動的機會和條件。(50)郭春鎮(zhèn):《積極應(yīng)對人口老齡化的法治進(jìn)路》,《法學(xué)研究》2023年第1期。因此,無論何種身份、從事何種崗位,來自農(nóng)村或城市,以及新業(yè)態(tài)下女性從業(yè)人員,都應(yīng)納入統(tǒng)一退休年齡制度內(nèi),禁止因為身份差異對退休年齡有所歧視,體現(xiàn)法律對女性退休權(quán)的尊重和對弱勢群體的傾斜保護(hù)。

(二)短期內(nèi)完善現(xiàn)行退休年齡制度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與審批規(guī)范

法律在司法實踐中應(yīng)起到定紛止?fàn)幍男Ч?。無論是西方法治經(jīng)驗還是我國司法實踐都表明,試圖立刻放棄現(xiàn)行強制性退休年齡制度,構(gòu)建以權(quán)利為中心的彈性退休年齡制度,不能一蹴而就。我國退休年齡制度改革可能與世界上許多國家一樣,需要經(jīng)歷漫長的博弈過程,畢竟其關(guān)乎各類社會群體的利益衡平,各種方案在短期內(nèi)都難以獲得社會的普遍共識?，F(xiàn)行過早的女性退休年齡制度,又與日益加速的人口老齡化、不斷增長的勞動力需求不相適應(yīng)。因此,短期內(nèi)需要在保持現(xiàn)行女性退休年齡制度整體框架不變的基礎(chǔ)上,完善退休年齡的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和審批制度。

在具體路徑上,女性退休年齡制度不宜穿插在勞動法與社會保險法中規(guī)定,容易引起法律之間的適用性與實際內(nèi)容的沖突。可以考慮制定單獨的退休條例或者單行立法,創(chuàng)設(shè)老齡化背景下具有中國特色的退休年齡制度。在身份或崗位認(rèn)定規(guī)則的選擇上,如果以身份作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),聘用制干部須經(jīng)過用人單位審批才能滿足干部身份(51)《全民所有制企業(yè)聘用制干部管理暫行規(guī)定》(人法發(fā)﹝1991﹞5號)第7條規(guī)定。,實踐中通常是依據(jù)勞動者人事檔案資料記載為準(zhǔn),與政治意義上的干部難以區(qū)分,身份流動上的封閉性也是明顯弊端。事實上,部分女性即使是從事智力型腦力勞動也難以依據(jù)工作內(nèi)容和性質(zhì)被認(rèn)定為干部身份,因此以身份作為審批依據(jù)并不可取,難以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)新形態(tài)快速發(fā)展的時代特性。如果以崗位作為現(xiàn)行女性退休年齡的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),對于同一崗位的性質(zhì)在實踐中容易引起分歧,尤其是管理崗(專業(yè)技術(shù)崗)與工人崗并無明顯邊界,前者在一定程度上也屬于工人形式的一種,崗位的區(qū)分在實踐中并無明顯意義。因此,無論是女干部、女工人抑或管理崗、專業(yè)技術(shù)崗均不宜再進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分,可以考慮統(tǒng)一調(diào)整為55周歲退休,這樣不但有利于保障女性勞動就業(yè)權(quán)利,還有利于降低社會保險基金的支出壓力。在審核主體上,盡管縣級以上社會保險行政部門負(fù)責(zé)社會保險管理工作,但這并不能推導(dǎo)出社會保險行政部門必然擁有核準(zhǔn)女性退休年齡的權(quán)力,應(yīng)當(dāng)以法規(guī)形式對其賦權(quán),通過采取用人單位申報、勞動者確認(rèn)、人力資源和社會保障行政部門審批的規(guī)則,形成女性對自身退休年齡的積極確認(rèn),以保障女性的退休權(quán)。此外,女性勞動者和用人單位之間對于退休程序和手續(xù)辦理爭議的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)?shù)怪?不應(yīng)賦予女性過重的舉證責(zé)任,以便其更好地獲得司法救濟(jì)。

(三)長期內(nèi)逐步實施彈性退休年齡制度改革

漸進(jìn)式延遲法定退休年齡要求改革與完善退休法律制度,也是構(gòu)建公平可持續(xù)性社會保障制度的必然法治路徑。(52)張震:《延遲退休立法研究》,《法商研究》2014年第6期。退休年齡制度改革要實現(xiàn)延遲和彈性的雙重目標(biāo),強調(diào)以自愿性為主而強制性為輔的結(jié)合,在剛性制度中體現(xiàn)靈活性,滿足不同女性對于就業(yè)和家庭照料的不同需求,為積極應(yīng)對人口老齡化形成良好法治環(huán)境。

目前,縣(處)級女干部、高級女專家可以選擇退休年齡,以及部分司法裁判意見和地方性法規(guī)均允許女性選擇退休年齡,這是尊重女性退休權(quán)的具體表現(xiàn),但這種制度安排只允許在特定時間節(jié)點做出選擇,并非國際社會上通行的彈性退休年齡制度。在制度設(shè)計上,女性的退休意愿會受到社會性別意識、家庭壓力、經(jīng)濟(jì)收入等因素影響(53)所靜、肖鳳翔、羅曦:《女性高層次人才男女同齡退休意愿影響因素實證分析——基于文化部門的調(diào)研數(shù)據(jù)》,《西安交通大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2015年第3期。,中老年女性身體健康狀況可能隨時發(fā)生變化,因此彈性退休年齡區(qū)間不宜太小或太大。彈性退休年齡的起點區(qū)間太早會增加養(yǎng)老保險基金的收支壓力,終點區(qū)間太早又難以發(fā)揮老齡女性的人力資本優(yōu)勢,無法有效促進(jìn)銀發(fā)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。為此,可以考慮將55—65周歲年齡段設(shè)為女性彈性退休年齡的選擇區(qū)間。因為在這個區(qū)間既可以滿足絕大多數(shù)女性對于退休與勞動就業(yè)的需求,又可以和目前多數(shù)OECD國家的退休年齡制度接軌(54)目前約70%的OECD國家直接規(guī)定男女的法定退休年齡為65歲。彭希哲、宋靚珺:《退休年齡改革:社會觀念的變革與制度實踐的創(chuàng)新》,《社會保障評論》2021年第3期。,還可以有效銜接前述強制性退休年齡制度,有利于彈性退休年齡制度改革的順利實施。同時,在區(qū)間的時間段內(nèi)分為“自愿退休”與“強制退休”。女性年齡尚未達(dá)到彈性區(qū)間上限時,用人單位不享有單方解除勞動關(guān)系的權(quán)利,但允許勞動者與用人單位協(xié)商終止勞動合同,自愿行使退休權(quán)而結(jié)束勞動關(guān)系,享受社會保險待遇。在年齡達(dá)到彈性區(qū)間上限時,用人單位享有單方強制終止勞動關(guān)系的權(quán)利,如果雙方確有工作需要,仍可繼續(xù)協(xié)商延長工作年限或建立非正規(guī)勞動關(guān)系,以提高女性的社會參與度和自我價值的充分實現(xiàn),最終達(dá)到漸進(jìn)式延遲法定退休年齡的制度價值目標(biāo)。

結(jié) 語

積極應(yīng)對人口老齡化、延遲法定退休年齡在黨的二十大報告和國家“十四五”規(guī)劃中得以重申,并已上升至國家戰(zhàn)略層面,成為我國積極應(yīng)對即將邁入重度老齡化社會的主要政策導(dǎo)向。我國目前處于新業(yè)態(tài)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的重要轉(zhuǎn)型時期,現(xiàn)行女性退休年齡法律規(guī)范內(nèi)容之間存在沖突、部分下位法有違上位法基本原則。實踐中因退休年齡引發(fā)的勞動與社會保險權(quán)益爭議,反映出現(xiàn)行女性退休年齡制度已難以適應(yīng)當(dāng)下社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要,影響女性退休權(quán)的實現(xiàn)。長期以來,無論是法學(xué)抑或其他學(xué)科有關(guān)退休年齡改革的研究均將“男女同齡退休”或“如何延遲年齡”作為延遲退休的基本原則或目標(biāo)之一,忽略了女性退休年齡制度中因身份或崗位導(dǎo)致的退休年齡歧視問題。因此,在短期內(nèi),應(yīng)認(rèn)識到現(xiàn)行強制性女性退休年齡制度仍有適用的土壤,通過對現(xiàn)行女性退休年齡審批規(guī)范予以完善,解決女性退休年齡的內(nèi)部歧視問題;從長遠(yuǎn)看,應(yīng)充分考慮到女性對于勞動就業(yè)與家庭照料的不同需求,立足彈性退休年齡制度,原則上實現(xiàn)從退休義務(wù)向退休權(quán)利轉(zhuǎn)變,設(shè)定彈性退休年齡的合理區(qū)間,消除法律規(guī)范之間的矛盾與沖突,便于制度之間銜接與過渡,不失為釋放中老年女性就業(yè)活力和促進(jìn)銀發(fā)經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新發(fā)展的理性選擇。