劉軼 董敏

收稿日期：2023-09-04

基金項目：河北省社會科學基金項目“京津冀綠色金融協(xié)同發(fā)展的經(jīng)濟效應和實現(xiàn)路徑研究”（HB21YJ016）

作者簡介：劉軼，男，河北保定人，博士，副教授，研究方向為保險法、公司法；董敏，女，河北保定人，博士研究生，研究方向為保險法、公司法。

摘? ?要：董事義務規(guī)則與董事責任保險制度緊密關聯(lián)，完整的董事義務規(guī)則體系是董事責任保險有效運行的基礎，高效的董事責任保險機制能強化董事義務的功能。雖然董事義務已經(jīng)成為調(diào)整公司內(nèi)部利益沖突的核心規(guī)范，但我國董事義務規(guī)則的移植和繼受尚未完成，忠實義務的邊界、勤勉義務的標準和董事責任的限制免除制度依然模糊。在我國司法實務中，董事忠實義務的擴張限縮了董事責任保險的責任范圍， 董事勤勉義務標準的不確定性導致董事責任保險更易誘發(fā)管理層的機會主義行為，董事責任保險的作用并不明顯。本文在《公司法》修訂的背景下，提出限制董事忠實義務擴張，進一步明確董事勤勉義務標準等對策建議，以固化董事責任保險的責任范圍，探索董事義務規(guī)則和董事責任保險制度的協(xié)同互促路徑。

關? 鍵? 詞：董事義務規(guī)則；董事責任保險；責任范圍

中圖分類號：F842.6；F271? ? ? 文獻標識碼：Ａ? ? ? ?文章編號：2096-2517（２０23）０6－0０69－10

DOI：10.16620/j.cnki.jrjy.2023.06.008

一、引言

伴隨著注冊制全面推行和證券集體訴訟制度的正式啟動，相關法律法規(guī)在引導市場發(fā)揮資本要素配置基礎性作用的同時，對公司治理提出了更高要求。2020年瑞幸咖啡財務造假事件，2021年廣州市中級人民法院判決康美藥業(yè)董事承擔巨額連帶責任案件等引起學界對董事責任風險問題的深度思考。董事高管責任保險（以下簡稱董責險）可以將董事履職風險轉移至外部保險人，引入第三方專業(yè)機構參與公司治理以規(guī)范管理層行為[1]。董責險吸引與管理層相對獨立的外部董事加盟，激勵董事適當承擔風險并爭取長期收益[2]，抑制企業(yè)可能引發(fā)的市場風險。已有研究顯示，董責險對并購決策、融資行為、投資效率以及研發(fā)創(chuàng)新等都可能產(chǎn)生積極作用[3]。但基于法律制度體系差別等因素，國內(nèi)外董責險投保率差異顯著。2021年董責險全球保費出現(xiàn)兩位數(shù)增長，歐洲市場、加拿大和新加坡的董責險投保率接近90%，美國董責險投保率超過95%。但董責險自2002年被引入我國后一直未引起資本市場的廣泛關注，上市公司董責險投保率長期不足10%。這一狀況正在發(fā)生變化，在新《證券法》（2020）施行后的3年間，披露購買董責險計劃的上市公司數(shù)量由最初的119家增加到337家。 截至2023年6月18日，年內(nèi)已有逾150家上市公司發(fā)布購買董責險的相關公告，董責險迎來重要發(fā)展機遇。

二、 董事義務規(guī)則與董責險保險責任的基礎法理分析

董責險是董事、 監(jiān)事及高管在履行職責過程中，因工作疏忽、行為不當被追究責任時，由保險公司賠付訴訟費等相關費用的責任保險合同[4]。不當行為一般指被保險人執(zhí)行職務期間實際實施或被指控實施的錯誤、遺漏、虛假陳述、誤導性陳述以及其他違反董事注意義務的行為[5]。學界對董責險的保險責任范圍有不同理解，狹義董責險承保董事高管不當行為給股東和第三人造成的損害賠償責任，而廣義董責險的保險責任除此之外還包含公司根據(jù)章程或合同由董事高管承擔的補償責任。

（一）董事義務規(guī)則的理論內(nèi)涵分析

第一，董事義務規(guī)則深受公司理論影響。一方面，所有權與經(jīng)營權分離的公司治理結構，在促使股東專注于投資和宏觀經(jīng)營策略，鼓勵董事運用專業(yè)知識掌管公司的同時，也產(chǎn)生代理成本問題[6]。法學借用經(jīng)濟學的代理成本理論，拓寬公司法的研究視野，深化對公司內(nèi)部治理的研究，把提高決策效率和最大限度降低代理成本作為公司法的重要功能。代理理論以受托人的“同質(zhì)化”為前提[7]，使得傳統(tǒng)公司法理論未考慮董事的“異質(zhì)性”問題，對董事義務規(guī)則進行了統(tǒng)一規(guī)定[8]。盡管各國立法中董事義務內(nèi)涵存有差異，但無一例外地規(guī)定董事對公司承擔“信義義務”。另一方面，受公司社會責任理論影響，各國公司法都持續(xù)強化管理人員對利益相關者所負的法定義務來實現(xiàn)公司社會責任。利益相關者理論指出，企業(yè)不能忽視員工、債權人、供應商、客戶以及經(jīng)理人的合法權益，這對“企業(yè)所有人是股東”這一傳統(tǒng)理論提出了挑戰(zhàn)。公司社會責任理論和利益相關者理論之所以把職工、債權人、供應商、客戶和股東同等對待，是因為他們都對企業(yè)進行了專用性資產(chǎn)投資，都承擔了企業(yè)經(jīng)營失敗的風險，只是他們投入的資本類型有所差別[9]。

第二，法律上的信義義務源于英國衡平法的信托理論。信義的標準是對當事人自我利益合同信賴的鏡像假設，衡量受信人是否能像保護自身一樣維護受益人的利益[10]。在股東中心主義的公司治理中，董事會對股東負有信義義務[11]。而公司法語境下信義義務成為典型的組織法概念，有別于行為法上簡單的相對關系，涉及以公司為媒介的多數(shù)人對少數(shù)人的委托，董事對債權人的義務則是組織法層面信義義務對象范圍的應然擴張[12]?；诠煞莸念悇e化和股東平等原則，董事不僅要勤勉、忠實，還應當平等對待所有類型的股東[13]，不能受控于其所提名或選舉的股東[14]。建立在對投資者多樣性和異質(zhì)性認知基礎之上，原本的董事義務規(guī)則有必要重構。

第三，董事義務標準模糊和董事義務類型復雜是董責險責任范圍難以固化的重要因素。信義義務的主要內(nèi)容是注意義務與忠實義務。注意義務衡量董事的專業(yè)能力， 強調(diào)個人的努力程度和注意水平，國內(nèi)一般稱為勤勉義務。注意義務要求董事達到一個理性人在同類場景下的注意標準，而具有特殊專業(yè)知識和經(jīng)驗的董事注意標準應當略高一籌。但究竟什么是理性人的注意標準，司法實務中較難判斷。忠實義務指董事履職行為不得與公司利益發(fā)生沖突的不作為義務，強調(diào)盡忠盡職的品德[15]，涵蓋為公司謀利的積極義務和為公司規(guī)避損失的消極義務。董事的哪些履職行為與公司利益沖突并不容易界定。 美國法上的董事義務融合了忠實義務、注意義務與誠信義務諸多要素，而一些英聯(lián)邦國家的董事義務除了忠實義務和注意義務，還有諸如防止破產(chǎn)交易義務和善意行使權力義務等要素[16]。對于獨立董事，由于其參與管理和決策的機制與一般董事差異較大， 其義務體系和責任標準更為復雜，除忠實義務和注意義務外，一般還承擔信息披露義務和反收購審查中的特別注意義務[17]。

（二）董事義務與董責險的互動分析

違反董事義務是產(chǎn)生董事責任的前提，沒有義務責任無從談起。 如果董事能夠遵循法律法規(guī)、公司章程和勞動合同，忠實、勤勉地履行義務，分散董事責任風險的董責險就沒有存在的空間。董事義務和責任是董責險存續(xù)的前提，董責險在一定程度上也會反饋董事義務規(guī)則。比如，由于美國公司普遍投保董責險，董事義務就曾表現(xiàn)出日益擴張的適用范圍和日漸提升的適用標準，公司法上獨董的注意義務標準本來是一般過失，但通過商業(yè)判斷準則提高為重大過失[18]。盡管如此，董事義務依然占據(jù)主導地位。在Smith v. Van Gorkom一案中，獨董被判定怠于履行注意義務，由于賠償數(shù)額遠超董責險的保險金額，獨董最終支付2000萬美元費用，這促使特拉華州只能緊急修改公司法，允許公司章程免除董事違反注意義務的責任，除非該行為明顯缺乏“善意”。

現(xiàn)實中的公司經(jīng)營充滿風險， 董事因市場變化、法律調(diào)整或政治經(jīng)濟不確定等因素判斷失誤違反董事義務，導致公司蒙受損失在所難免，但不能明顯違背董責險的宗旨。首先，董責險旨在保障董事在履行職責過程中行為不當所招致的法律責任和個人財產(chǎn)損失， 目的是避免職位固守或管理防御[19]。其次，董責險鼓勵董事發(fā)揮企業(yè)家精神，勇于承擔創(chuàng)新風險。 董事隨時可能因決策過失面臨索賠，在股東代表訴訟中也不能保證勝訴，從而在經(jīng)營中變得謹小慎微，難免坐失商機。通過董責險轉移經(jīng)營決策風險，目標是促使董事更充分發(fā)揮管理才能。再次，董責險保護多方利益。在安聯(lián)董責險的三類保單中，Side A保單保護董事個人財產(chǎn)利益，而Side B和Side C保單都旨在保護公司財產(chǎn)利益。雖然董責險表面上保障被保險人利益，但由于董事個人財產(chǎn)有限， 當董事需要支付高昂賠款時，董責險可以更好地填補公司、 債權人或消費者損失。最后，董責險發(fā)揮公司治理功能。保險公司不同于銀行、基金等傳統(tǒng)機構，并不利用持有股票或債券的權利施加激勵和治理影響，而是直接承保公司治理缺陷導致的經(jīng)濟損失[20]。董責險保險人評估被保險人的股息政策、收購計劃和股權結構等制定風險保費，再利用合同的約束力強化公司法的義務規(guī)則，促使管理者相互監(jiān)督[21]。因此，當違反董事義務的行為與董責險的保障功能、激勵功能或治理功能相悖時，該行為后果不應獲得董責險的補償。諸如董事的故意違法行為，必須要通過嚴格的民事責任加以約束，保險人補償此種行為和董責險功能背道而馳；而對于一般過失產(chǎn)生的董事責任，往往都是經(jīng)營風險引發(fā)， 由保險補償符合董責險的功能定位；基于重大過失的違法從行為性質(zhì)上與故意違法接近，保險人補償此類行為無異于免于追究董事責任。但在美國司法實踐中，由于保險業(yè)更加發(fā)達，保險法律制度更加健全，法院經(jīng)常將被保險人一般過失和重大過失應承擔的賠償責任都納入董責險賠付范圍，并且傾向于認定違反董事勤勉義務要達到重大過失標準。正如有學者指出，董事的經(jīng)營決斷應該受到制度保護， 除非這些決策帶有欺詐性、非法性，與公司利益明顯沖突或以疏忽大意的方式作出[22]。可見，董責險制度并不是完全依附于董事義務規(guī)則。

（三）董事義務與董責險的除外責任

董事違反義務實施不當行為，其主觀心理狀態(tài)可能是故意或過失，而被董責險覆蓋的不當行為一般只包括過失，因為故意行為一般更容易違反董事對公司最基本的忠實義務。首先，保險機制不能補償與其功能相違背的活動。保險的宗旨在于匯集個人力量，形成風險共同體，在成員發(fā)生事故需要補償時提供經(jīng)濟資助，以消解其危險，免除個人經(jīng)濟生活之憂慮，擴展人生目標追求之多元化，以達社會之安定、和諧與進步[23]。故意違法一般更具社會危害性，背離保險的功能。特別指出的是，被保險人實施的犯罪也存在故意和過失之分，除非保險合同明確排除，董責險可以賠付過失犯罪引發(fā)的民事責任。其次，董責險分散經(jīng)營行為的法律風險，鼓勵董事銳意進取和大膽創(chuàng)新， 董事因經(jīng)營過失被索賠，保險人應當就其損失承擔補償責任。但保險補償董事故意違法、惡意欺詐、利用職務牟取私利的行為不僅違反保險法基本原則，而且會鼓勵被保險人將保險作為逃避責任的工具，消解侵權責任的違法阻卻功能[24]。再次，在公司法實務中，不僅違反忠實義務的行為責任不能被董責險限制或免除，有些國家還明確規(guī)定董責險不承保缺少“善意”的有意識違法、違法分紅、違法取得自我股份以及不當獲利等不涉及忠實義務的行為①。最后，各國學者對董事義務規(guī)則與董責險除外責任的觀點差異明顯。第一類觀點認為信義義務由忠實義務和注意義務構成，董責險不可限免違反忠實義務的行為責任，但違反注意義務的行為責任均可限免；第二類觀點也同意信義義務僅由忠實義務和注意義務構成，但指出所謂“善意”屬于注意義務范疇，違反忠實義務和那些違反注意義務且不具有“善意”的行為責任不可以被董責險限免；第三類觀點提出所謂“善意”既不是忠實義務也不是注意義務， 而是獨立于信義義務的“誠信義務”[25]。

隨著社會責任理論在公司治理中占據(jù)主導地位， 保護利益相關者得到了各國公司法的特別推崇。在英美法系保險實務中，被保險人故意行為引發(fā)的責任是否屬于保險除外責任，適用從嚴解釋原則。屬于保險除外責任的，僅以被保險人具有“特定致害目的”侵害第三人權益而應當承擔的賠償責任為限[26]。具體到董責險，董事可能因為故意實施不當行為給公司或第三人造成損害，但是如果董事并沒有導致公司和第三人損害的意圖，則保險人是否有權主張免責， 應當遵循董責險合同的具體約定。董責險不局限于分散經(jīng)營風險，還擴張成為保護利益相關者的必要措施。

三、 董事義務規(guī)則適用與董責險責任判斷的現(xiàn)實困境

從國外公司治理改革的路徑來看，董事義務改革均指向公司利益[27]，其規(guī)則設計以有利于公司利益的實現(xiàn)為基準，如此更有助于平衡利益相關者的選擇。同時，現(xiàn)代公司治理已脫離“管制”模式，在運用“義務和責任”規(guī)范董事行為時，采取“利益平衡”模式符合公司追求利益的本質(zhì)。在“利益平衡”治理模式下，以公司利益最優(yōu)為判斷基準，對董事行為的規(guī)范不再強求“越界即無效”，而更多是基于利益判斷的“彈性規(guī)則”，為公司治理提供多元化、自主化制度選擇[28]。董責險鼓勵董事在經(jīng)營中大膽進取、勇于冒險，同時能兼顧利益相關者，是利益平衡模式下較為適當?shù)闹贫冗x擇。但我國董責險合同條款多是直譯國外產(chǎn)品，表述模糊生澀，保險責任邊界不明，被保險人獲賠困難，投保積極性較低[29]。

（一）違反董事義務與董責險的責任觸發(fā)問題

第一，董事義務規(guī)則并未對董責險的保險責任觸發(fā)形成明確指引。首先，學界對董事義務與董責險關系的研究相對缺乏。理論界一般認為違反信義義務會觸發(fā)保險責任，而忠實義務和勤勉義務是信義義務的下位概念[30]。同時有學者指出，董事在履行勤勉義務但決策失誤損害投資者利益時，由董責險賠付[31]，也有觀點認為董責險的保險責任完全覆蓋勤勉義務及其賠償責任[32]。其次，從董事義務規(guī)則在公司法中的演進來看，董責險在引入我國之初就面臨著保險責任觸發(fā)標準不清的問題。1993年頒布《公司法》時并未體現(xiàn)勤勉義務的內(nèi)容，僅規(guī)定董事應當“忠實履行職務”。2005年《公司法》修訂增加了勤勉義務，但受到“管制模式”治理思路的影響， 將董事不得從事的行為一并納入忠實義務，擠占了勤勉義務的適用空間，將一些原本屬于勤勉義務的內(nèi)容歸入忠實義務，將符合董責險承保條件的行為排除在外。最后，現(xiàn)行《公司法》（2018年修訂）第147條明確規(guī)定董事對公司負有忠實義務和勤勉義務，第148條在此基礎上規(guī)定了董事不得實施的具體行為，第149條明確規(guī)定董事違反法律和公司章程中的義務規(guī)則對公司承擔的賠償責任。此三條雖然搭建了董事義務規(guī)則的基本框架，但并未厘清忠實義務與勤勉義務的邊界，在固定董責險觸發(fā)條件上發(fā)揮的作用有限。

第二，《公司法》第148條未闡明忠實義務的本質(zhì)，缺少“維護公司利益目的”的指向，使得忠實義務仍面臨擴張解釋，一些有利于公司的經(jīng)營決策觸發(fā)董責險存在較多限制。總體來看，148條第1款1-7項列舉了董事不得從事的幾類行為，第8項又用“違反對公司忠實義務的其他行為”作為總括性規(guī)定，從邏輯上指出該款第1-7項的行為均違反忠實義務。而從之前的法理分析來看，董責險如果補償違反忠實義務的行為，顯然與公司利益沖突，但對148條第1款逐項分析后會產(chǎn)生不同結論。首先，第1項“挪用公司資金”僅為一個行為描述，未闡明資金的用途或流向。如果限縮解釋為董事將公司資金挪為己用則違反忠實義務，但若董事將資金在公司內(nèi)部挪用，或?qū)①Y金挪給公司外部人員使用又不以牟利為目的，有可能僅違反勤勉義務，董責險并不排斥違反勤勉義務的行為。其次，對于第2項“不得將公司資金以個人名義開立賬戶存儲”的表述模糊。 在未經(jīng)股東會或董事會批準的情況下，董事出于自身利益考量利用個人賬戶存儲公司資金，確屬違反忠實義務；但如果董事經(jīng)授權或批準，為公司利益以個人賬戶存儲公司資金，或者雖未經(jīng)批準或授權，以個人賬戶存儲公司資金用于公司業(yè)務，未必會讓公司利益受損，也并不違反忠實義務。 董事基于此兩類行為產(chǎn)生損害賠償責任，與董責險的功能和價值并不沖突。最后，對于第3項董事未經(jīng)許可放貸或提供擔保的行為，并未說明是謀取私利還是履職不當，不能區(qū)分是違反忠實義務或違反勤勉義務。《公司法》第16條允許公司對外提供借貸和擔保， 董事違規(guī)對外提供借貸或擔保的，屬履職不當而具有可保性， 有理由獲得董責險的賠付。另外，由于我國董事責任以職務行為的違法違章性為前提，監(jiān)管者以此為立足點，在《上市公司治理準則》 第24條中直接將董事違法違章行為排除在董責險之外，未體現(xiàn)差別化對待忠實義務和勤勉義務的思路。

（二）違反董事義務與董責險的責任界限問題

董事在特定商業(yè)場景下的行為決策，以復雜的信息處理為前提，董事勤勉義務和董責險的制度安排，都是鼓勵董事放開手腳，謀求公司利益最大化。董責險理論上承保董事不當行為引發(fā)的責任，準確界定不當行為是實務中認定保險人是否需要賠付的前提。董事不當行為一般和董事違反勤勉義務的履職行為相當，確定勤勉義務的判斷標準，對于界定董責險的保險責任范圍尤為重要。我國董事勤勉義務裁判標準的規(guī)定仍較為模糊和零散，現(xiàn)有判例大都采納了“職責違反”的寬口徑標準，衡平也只體現(xiàn)在責任承擔上，對董責險的利用較不充分，對商業(yè)判斷規(guī)則的態(tài)度較為謹慎[33]。

首先，2005年《公司法》修訂雖提及董事勤勉義務，但未規(guī)定義務范圍、構成要件、法律后果等要素，我國勤勉義務的解釋和適用自始就存在“規(guī)則錯位”和“規(guī)則疏漏”[34]，引發(fā)董責險責任范圍的不確定性問題。其次，《公司法》第147條未能體現(xiàn)勤勉義務的實質(zhì)內(nèi)容，勤勉義務缺乏具體而差異化的理性人標準[35]，成為影響董責險責任范圍劃定的另一重要因素。再次，傳統(tǒng)的勤勉義務已經(jīng)演化為一個期望性的義務，董事在沒有個人利益沖突的情況下做出商業(yè)決策，即使給公司帶來損失最終也應當免責，除非決策明顯偏離理性[36]。最后，法律上的注意義務與勤勉義務有所差別。注意義務通常指向具體的行為或事項， 是就董事履職中某次行為的實施、某個事項的意見、某個文件的簽署是否盡到應盡義務的評價。個別行為的錯誤不能完全否定以公司生命周期為考察的勤勉義務[37]；反之，董事在公司生命周期總體上未能勤勉盡責也不表明其某個具體行為未能盡到應有的注意[38]。董責險考察不當行為的董事責任， 根據(jù)具體保險事件定價和理賠，主要是評價董事履行注意義務的情況。

公司的商業(yè)機會必須服務公司利益并由公司掌控，董事因職務便利獲得的公司商業(yè)機會不得用于個人目的，這是董事忠實義務的核心要義[39]。董事違反忠實義務的賠償責任不應被限制或免除，不應獲得董責險的賠付。但根據(jù)現(xiàn)行《公司法》，司法實務中很多案件無法確定性得出違反忠實義務的結論，只是存在違反忠實義務的嫌疑，而勤勉義務的判斷標準也可能受到影響。有學者認為，此時有些行為雖不能構成忠實義務之違反，但在違反義務的判斷上應降低要求，行為違反忠實義務的可能程度越高、違反的可能性越大，對勤勉義務違反程度的裁判要求就越低，這可以表現(xiàn)為對過失程度要求的降低[40]。在董事行為存在違反忠實義務的較高可能，但難以準確認定違反忠實義務的情況下，違反勤勉義務的判斷可降低標準，將一般過失取代重大過失作為違反勤勉義務的董事責任構成。但此類行為可否納入董責險的責任范圍，尚存爭議。

（三）違反董事義務與董責險的除外責任問題

第一，董責險理論上不承保董事違反忠實義務的損害賠償責任。 瑞幸咖啡案所引發(fā)的爭論之一，就是其財務造假是否違反忠實義務，是否可由董責險賠付。首先，不同于勤勉義務立足于過程整體性和內(nèi)容全面性評價董事履職，忠實義務的評價側重于董事行為的個別化、場景化。董事違反忠實義務通常表現(xiàn)出利用職務之便造成個人利益與公司利益沖突，定性需要主觀責任的客觀化、具體化衡量。其次，國內(nèi)保險公司對忠實義務的理解與表述并不統(tǒng)一。對于違反忠實義務的表述，華泰保險的規(guī)定突出行為的主觀惡意，美亞保險強調(diào)事實上的不誠實或欺詐行為，而中國人壽定義為“故意行為”。最后，保險監(jiān)管部門對董責險合同的除外責任條款未進行統(tǒng)一規(guī)定， 違反忠實義務最終需要法院裁定。違反忠實義務的舉證、表達和定性困境，會影響保險人說明義務的履行，這都模糊了董責險的除外責任范圍。

第二，董事義務規(guī)則與董責險制度可能存在價值沖突。一方面，董事義務源于民法、公司法、證券法等強制性規(guī)范，是懲戒、矯正和預防董事違法的規(guī)制依據(jù)。董事義務規(guī)則作為一種規(guī)制模式的表現(xiàn)形式， 其功能發(fā)揮依賴于司法和執(zhí)法的有效性。董責險作為風險分散的契約機制，本質(zhì)上是風險共同體成員之間形成的救濟互助途徑，作為一種限制董事責任的機制存在[41]?！豆痉ā穼Χ逻`反忠實義務的行為固守“侵權責任+損害賠償”的規(guī)制模式，董責險在保護董事履職的同時，很可能妨礙法律法規(guī)或公司章程中相關民事賠償責任的違法阻卻功能[42]。另一方面，利用董責險補償董事責任，是彌補董事能力不足以及履行勤勉義務的不充分，而違反法律法規(guī)或公司章程一般超出了個人能力和勤勉義務的判斷范疇。我國《民法典》《公司法》《證券法》均將職務行為的違法違章性作為董事責任的前提，《上市公司治理準則》（2018）第24條也將董事違反法律法規(guī)和公司章程而承擔的賠償責任排除在董責險之外。這似乎說明，違法違章的董事行為雖然產(chǎn)生損害賠償責任， 但被董責險列為保險除外責任， 但合法合章的董事行為并不引發(fā)損害賠償責任，當然無需進行保險賠付。在此邏輯下，董責險實質(zhì)上沒有運行的制度空間。

第三，《公司法》對董事忠實義務與勤勉義務的規(guī)定原則性強、操作性弱，董事責任追究機制不健全，董事免責、費用補償和責任保險的規(guī)定幾乎空白。首先，雖然《公司法》第21條規(guī)定了董事違反忠實義務從事關聯(lián)交易對公司的賠償責任，第149條規(guī)定了董事違法違規(guī)對公司的賠償責任，但這只是對違反忠實義務的一般性規(guī)定，未體現(xiàn)出給公司造成的損失是一般損失還是嚴重損失， 未規(guī)定免責事由。其次，《公司法》第112條只規(guī)定了股份公司董事違法違規(guī)對公司賠償時造成損失的嚴重性和免責事由， 但缺少有限責任公司董事責任的規(guī)定。最后，就董事對公司承擔賠償責任的限制問題，《公司法》除了對嚴重損失擔責還是一般損失擔責規(guī)定不明外，還存在損失認定標準和認定主體不明，執(zhí)行股東會決議可免責與否不明，承擔賠償責任的歸責原則不明等問題。

四、 董事義務規(guī)則重構與董責險的責任范圍界定

董責險制度在我國的創(chuàng)新與發(fā)展存在較多不確定因素。首先，董責險兼有團體保險和保障第三人的特性，其投保人與被保險人之間存在公司法上的組織關系，法律關系較一般責任保險更為復雜[43]。其次，大陸法系國家董責險一般承保董事和高級管理人員對投保公司的損害賠償責任（內(nèi)部責任），而英美法系國家普遍規(guī)定在公司破產(chǎn)、 無力償債，或者為股東派生訴訟支付和解金時保險賠付才起作用[44]。各國董責險承保范圍不一，導致我國在制度移植和借鑒過程中面臨多重參考標準。最后，理論界對董責險的效果存在截然相反的觀點，外部監(jiān)督效應的支持者認為董責險引入保險公司作為獨立、專業(yè)的風險管理機構， 有利于完善企業(yè)治理結構。機會主義效應支持者則提出董責險使保險公司扮演最后賠款人角色，誘發(fā)管理層的私有化收益動機[45]。面對復雜法律關系、差異化國際經(jīng)驗和雙重效應，董責險實質(zhì)上能夠分散哪些責任風險對企業(yè)具有重要意義。如何在調(diào)整董事義務規(guī)則的基礎上限定董事責任，并以此為支撐持續(xù)固化董責險的保險責任范圍， 推動董責險在公司治理中發(fā)揮實效，是當前面臨的迫切問題。

（一）劃定董事義務邊界以支撐董責險的責任范圍界定

從《上市公司治理準則》（2002）等部門規(guī)章對董責險做出建議性規(guī)定，到《公司法（修訂草案二次審議稿）》（2022） 規(guī)定公司可以為董事履職引發(fā)的賠償責任投保，再到國務院辦公廳印發(fā)的《關于上市公司獨立董事制度改革的意見》（2023）支持鼓勵上市公司為獨立董事購買董責險，在董事義務規(guī)則不斷充實的背景下，從立法層面明確董責險保險責任的時機已經(jīng)成熟。

首先，忠實義務本質(zhì)上要求董事以公司利益為核心履行職務， 不得將私人利益置于公司利益之上。雖然“公司利益”并不是十分明確的概念，但仍可作為區(qū)分忠實義務和勤勉義務的基準，《公司法》第147條不應當排除“維護公司利益”的描述，以減少148條對忠實義務的擴張。在降低忠實義務模糊性的同時， 為董責險功能的有效實現(xiàn)提供制度支撐。其次，忠實義務是董事對公司承擔的“底線義務”。董事違反《公司法》第148條第1款1-7項列舉的行為規(guī)則可能不涉及忠實義務，而第8項雖然將“違反對公司忠實義務的其他行為”作為兜底條款，但因缺少與公司利益沖突的目的指向，不能得出排斥董責險的必然結論。最后，為了保證董事義務的有效運行，《公司法》第149條發(fā)揮違法阻卻功能，防止董事從事?lián)p害公司利益的行為，在要求董事承擔損害賠償責任的同時，形成了“違法違章準則”， 確保董事不至因回避個人責任而放棄對公司更有利的風險經(jīng)營行為， 為董責險預留了運行空間。董責險在其賠付范圍內(nèi)，雖然對董事產(chǎn)生責任免除效應， 一定程度上抑制董事義務的違法阻卻功能，但如果優(yōu)化董責險合約，利用共保條款或免賠規(guī)則確保董事在適當?shù)姆秶鷥?nèi)承擔不利后果，同樣可以調(diào)控董事的履職活動，配合董事義務發(fā)揮違法阻卻功能。

另外，《公司法（修訂草案二次審議稿）》增加了董事對第三人的責任規(guī)定，拓展了董事義務規(guī)則的適用范疇。有鑒于此，建議在董責險保險合約中納入“董事對于公司業(yè)務違規(guī)未充分履行監(jiān)督功能的，對由此造成的損害所應承擔的賠償責任”，以擴展董責險的保險責任范圍，增強其適用性、專業(yè)性，以及對上市公司的吸引力[46]。

（二）固化董事勤勉義務標準以拓寬董責險的責任范圍

雖然董事義務已經(jīng)成為調(diào)整公司內(nèi)部利益沖突的核心， 但董事義務規(guī)則的移植和繼受尚未完成，董事勤勉義務的判斷標準、董事責任的限制或者豁免機制依然缺位。董事勤勉義務的法律標準欠缺， 導致董責險更容易誘發(fā)管理層的機會主義行為，雖然公司治理質(zhì)量提升和訴訟風險降低將會放松董責險的限制， 但保險人需要制定更多的共保條款以化解此類道德風險[2]。目前來看，董責險自2002年被引入我國后， 作為董事責任限免制度進入《公司法》的條件已經(jīng)成熟[47]，但還需要勤勉義務的標準化作為有力支撐。

第一，商業(yè)判斷規(guī)則可以作為勤勉義務的判斷依據(jù)。董事在處理所有公司事務過程中均應謹慎行事，勤勉義務作為典型的“手段義務”，不同于“結果義務”，表現(xiàn)為未盡到合理之注意，均展現(xiàn)于履職過程之中。雖然可能因法律政策變化或市場風險等因素影響，公司某項商業(yè)決定的事后效果甚差，但只有對所有結果及其可能性詳加分析，法院才能就該決定事前是否明智作出判斷[48]。商業(yè)判斷規(guī)則重在達成決策之過程的合理性，決策背景下的注意強調(diào)過程中應有的謹慎[49]，適合為勤勉義務的判斷提供依據(jù)。

第二，董責險的責任范圍應限定在違反注意義務的民事賠償責任。國內(nèi)法院的判決中，勤勉義務經(jīng)常被解讀為高管人員行使職權或作出決策時必須將公司利益置于核心位置，以適當?shù)姆绞奖M合理的謹慎和注意義務， 不得有疏忽大意或者重大過失。雖然司法實務中一般不區(qū)分勤勉義務和注意義務，但董責險承保違反注意義務的董事責任更為恰當。因為董責險要針對具體保險事件理賠，即使董責險保費計算參照勤勉義務規(guī)則，歷史出險數(shù)據(jù)的收集也是以具體保險事故的發(fā)生為統(tǒng)計基礎。

第三，不同于英美法系國家，我國不存在以董事為索賠核心的訴訟制度，似乎無需系統(tǒng)性限制董事責任。由于董事受到訴訟威脅相對較弱，人們普遍擔心董責險可能虛化董事勤勉義務，降低董事職業(yè)道德標準。然而，近年來《公司法》《證券法》對董事責任的追究和訴訟機制趨向嚴格，對上市公司董事的處罰力度不斷提升，完善董事責任限制機制勢所必然。首先，建議《公司法》在修訂中增加上市公司強制購買董責險的規(guī)定，同步規(guī)范董責險合同的核心要素，以明確保險責任范圍，確保保險公司的可持續(xù)經(jīng)營，推動董責險市場健康發(fā)展[50-51]。其次，《上市公司治理準則》第24條規(guī)定的董責險忽視了監(jiān)事和高管的責任問題，《公司法》在修訂中應予以適當考慮，但依然要明確保險責任僅覆蓋違反勤勉義務的行為。最后，董責險雖然承保董監(jiān)高疏忽懈怠行為，但此類行為可能因違反勤勉義務而具有可責難性，保險合同應當約定在支付保險金時先行扣除被保險董監(jiān)高的自負賠償額。

第四， 相比公司采用的其他內(nèi)外部監(jiān)督措施，保險人利用免責條款限制管理者道德風險更加精準有效[52]，但如果免責條款內(nèi)容過于寬泛，保險責任觸發(fā)概率過低會擠壓董責險的空間，免責條款范圍過于狹小，保險人過度吸收風險會激發(fā)被保險人道德風險甚至共謀騙保。因此，在進一步明確勤勉義務判斷標準的同時應當有效限制忠實義務的擴張，拓寬董責險的責任范圍，限縮董責險的除外責任，促使董責險功能的高效實現(xiàn)。同時，應當由監(jiān)管部門統(tǒng)一規(guī)定董責險合同中的除外責任條款，由法院裁判確認違反忠實義務的行為，由保險人對除外責任條款明確說明并經(jīng)被保險人認可。

（三）調(diào)整董責險責任范圍實現(xiàn)與董事義務規(guī)則的協(xié)同

董責險可能弱化董事責任的損害填補功能與違法阻卻功能，董責險的制度構建應當與董事義務規(guī)則保持協(xié)同。調(diào)和董責險與董事義務規(guī)則間的沖突，確保董事責任的損害填補和違法阻卻功能有效實現(xiàn)， 可以將董責險風險保費認定為董事薪酬，對董事履職施加合理的激勵和制約。一方面，董責險通常由公司作為投保人支付保費，但若公司作為董事違反義務規(guī)則的被侵權人承擔保費就會產(chǎn)生責任免除的經(jīng)濟效果，導致在董責險的保險責任范圍內(nèi)，董事對公司承擔責任的損害填補功能無法正常實現(xiàn)。因此，應當由違反勤勉義務的董事支付董責險保費，而當保費明顯超過董事支付能力時，可將其作為董事報酬由公司直接劃扣。另一方面，若因公司投保董責險而使董事無需對其職務侵權承擔全部責任， 董事責任的違法阻卻功能將被抑制。董責險在賠付范圍內(nèi)，損害了董事義務規(guī)則的違法阻卻功能，產(chǎn)生了抑制“違法成本”的經(jīng)濟效果。因此，優(yōu)化董責險合約，確保董事對其違反勤勉義務的行為承擔相應的違法成本，符合董事義務規(guī)則的立法意旨。

董責險合約的優(yōu)化可以通過董事自擔責任的共保條款實現(xiàn)，存在固定責任限額和浮動責任限額兩種思路。固定責任限額從董事個人資產(chǎn)狀況或清償能力出發(fā)，要求董事對于其違反勤勉義務所致之損害在董責險范圍之外的固定額度內(nèi)承擔損害賠償責任，上限為董事的全額年薪；而浮動責任限額根據(jù)損害的具體數(shù)額要求董事個人分擔一定比例的責任。固定責任限額規(guī)則存在一些問題。就預防損害發(fā)生而言，董事自擔責任在一定程度上實現(xiàn)了勤勉義務的功能，但如果董事僅需在固定額度內(nèi)承擔責任，一旦在具體賠償中損害額度超過其自擔部分，超出數(shù)額對于董事的履職行為將不具有經(jīng)濟意義，董事亦沒有足夠的獲利防損動機。從預防損害的發(fā)生和擴大角度，浮動責任限額的效果均優(yōu)于固定責任限額規(guī)則。但若董事自擔部分過高，甚至超過董事個人的償付能力，則會導致董責險無法發(fā)揮利益保障功能。在確定合理自擔比例，促使董事因擔心自身承擔責任而規(guī)范履職行為的同時，應對自擔額度設置最高限度，確保董責險對董事仍具有商業(yè)價值[53]。

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①美國《特拉華州普通公司法》第102條b。

A Trial Exploration of Directors’ Obligation Rule and Definition of Directors’ Liability Insurance’s Scope of Liability

Liu Yi1， Dong Min2

（1. College of Finance and Information， Ningbo University of Finance and Economics， Ningbo 315000， China; 2. School of Economics， Hebei University， Baoding 071000， China）

Abstract： Directors’ obligation rule is closely correlated with directors’ liability insurance mechanism and complete system of directors’ obligation rule is the basis of effective operation of directors’ liability insurance and effective directors’ liability insurance mechanism will strengthen the function of directors’ obligation. Although directors’ obligation has become a core specification in the reconciliation of corporate inner conflict of interests， introduction and acceptance of directors’ obligation in China have not fully completed. Scope of loyalty duty， standard of diligence duty and restriction exemption mechanism of directors’ obligation are still vague. In China’s judicial practices， the expansion of directors’ loyalty duty limits the directors’ liability insurance’s scope of liability， and the uncertainty in the standard of directors’ diligence duty tends to trigger opportunism behavior in directors’ liability insurance， resulting in inadequate effect of directors’ liability insurance. The paper， under the backdrop of Corporation Law amendment， raised proposals such as limiting the expansion directors’ loyalty duty， further clarifying the standard of directors’ diligence duty， so as to solidify the scope of liability of directors’ liability insurance and explore mutually promoting path between directors’ obligation rule and directors’ liability insurance mechanism.

Key words： directors’ obligation rule; directors’ liability insurance; scope of liability

（責任編輯：李丹；校對：龍會芳）