●藍學友

一、系統(tǒng)性的秩序法益泛在化危機

晚近以來，我國刑事立法與司法領域都出現(xiàn)了秩序法益泛在化現(xiàn)象。〔1〕本文中出現(xiàn)的“秩序法益”專指我國《刑法》分則第3 章和第6 章中個罪所保護的具體的秩序法益。在立法上，晚近頒布的刑法修正案一再以保護秩序法益之名增設新罪；〔2〕自1997 年《刑法》施行以來，我國先后頒布了11 個刑法修正案，累計新增罪名53 項（僅指從無到有的罪名），其中“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”和“妨害社會管理秩序罪”共新增罪名30 項（占比約56.6%），即有一半以上的新罪是秩序類犯罪。除《刑法修正案（二）》《刑法修正案（四）》和《刑法修正案（十）》以外，其余8 個刑法修正案都增設了秩序類犯罪。司法實踐中，全國每年因擾亂社會秩序而入罪者數(shù)以萬計，且有逐年增長之勢?！?〕從最高人民法院公布的《全國法院司法統(tǒng)計公報》中可以看出，近十年來全國法院每年判處“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”和“妨害社會管理秩序罪”人數(shù)都在20 萬人以上，且呈逐年增長趨勢。其中，2017 年至2020 年全國法院每年判處秩序類犯罪人數(shù)依次為452624 人、511556 人、629629 人和615635 人。這部分數(shù)據(jù)請參見2017 年至2020 年歷年《全國法院司法統(tǒng)計公報》中“罪犯情況”統(tǒng)計表，載《中華人民共和國最高人民法院公報》 2018 年至2021 年每年的第4 期。2011 年至2016 年的《全國法院司法統(tǒng)計公報》沒有直接公布各類犯罪人數(shù)，但是公布了各類犯罪案件審結(jié)數(shù)以及當年所有刑事案件宣告無罪人數(shù)。即便假定每個審結(jié)案件都只有一名被告人且所有無罪判決都系秩序類犯罪案件，2011 年至2016 年全國法院每年判處的秩序類犯罪人數(shù)至少也都在20萬人以上，且同樣呈逐年增長趨勢。這部分數(shù)據(jù)請參見2011 年至2016 年歷年《全國法院司法統(tǒng)計公報》中“全國法院審理刑事一審案件情況統(tǒng)計表”和“全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況表”，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2012 至2017 年每年的第4 期。如果孤立地看其中某一個罪或個案，可能會以為刑法所保護的秩序法益具有相對明確的內(nèi)涵?？墒牵坏Υ罅孔锩桶讣M行橫向?qū)Ρ确治?，便會發(fā)現(xiàn)所謂“秩序法益”儼然是一個“框”，各種利益、習俗、狀態(tài)、政策、制度通通都能往里裝。

在這種秩序法益泛在化現(xiàn)象背后至少潛藏著以下三重危機：

一是立法正當性危機。正當?shù)男淌铝⒎ū緫M可能明確罪與非罪的界線，可是當各種利益、習俗、狀態(tài)、政策、制度都能假借“秩序法益”之名成為刑法的保護內(nèi)容時，罪與非罪的界線勢必趨于模糊化。盡管解釋者總能在事后想出新鮮的措辭來描述新罪所要保護的的秩序法益，但是五花八門的解釋非但沒能澄清罪與非罪的界線，反倒讓人覺得“只要立法者愿意，總能找到犯罪化理由”。

二是司法公正性危機。隨著秩序法益內(nèi)容的不斷膨脹，司法者總能輕易地從秩序法益這只“雜貨框”里找到用于證明涉案行為擾亂秩序的論據(jù)。如果從侵害利益的角度解釋不通，就改從違反制度或政策的角度；如果從利益、制度、政策等角度都解釋不通，還能以“涉案行為擾亂正常的工作、生活狀態(tài)”為由認定其侵犯秩序法益。誠然，與那些完全不說理而直接認定涉案行為侵犯秩序法益的判決相比，能從多個角度展開論證的判決確實更有說服力。但是，如果司法者可以為了滿足說理需要而隨意替換秩序法益的內(nèi)容，可以隨意創(chuàng)制諸如信訪秩序、〔4〕參見2013 年公安部《關(guān)于公安機關(guān)處置信訪活動中違法犯罪行為適用法律的指導意見》前言。疫情防控秩序、〔5〕參見最高人民檢察院《全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第一至十三批）》；姜濤：《非常時期涉疫情犯罪教義學的重要問題》，載《法學》2020 年第4 期，第37-43 頁。醫(yī)療秩序、〔6〕參見2014 年“兩高”、公安部、司法部、國家衛(wèi)計委《關(guān)于依法懲處涉醫(yī)違法犯罪維護正常醫(yī)療秩序的意見》。網(wǎng)絡空間秩序〔7〕參見2020 年最高人民檢察院《人民檢察院辦理網(wǎng)絡犯罪案件規(guī)定》第20 條；最高人民法院刑事審判第三庭：《〈關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法·應用》2013 年第21 期，第21、24 頁。等秩序法益，如果刑法明文規(guī)定的“擾亂秩序”要件只是被司法者拿來補足裁判文書的行文語感，〔8〕刑法明文規(guī)定的“擾亂秩序”要件本是需要單獨證明的犯罪成立要件，但是很多裁判文書并沒有單獨證明涉案行為擾亂秩序，而是用其他要件代替擾亂秩序要件。比如，用“情節(jié)嚴重”“違反國家規(guī)定”代替“擾亂秩序”。參見“周長兵非法經(jīng)營宣告無罪案”的裁判理由，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦：《刑事審判參考》（總第122 集），法律出版社2020 年版，第28 頁；李永升：《侵犯社會法益的犯罪研究》，法律出版社2014 年版，第130 頁。那么，社會公眾從司法裁判中所能感受到的恣意性恐怕要遠多于公正性。

三是法益論危機。法益概念賴以存續(xù)的基礎是其立法批判機能和解釋指導機能。在人身、財產(chǎn)、公共安全類犯罪中，法益概念確實發(fā)揮出了預期機能?？墒且坏街刃蝾惙缸铮ㄒ娓拍钏坪蹙凸δ鼙M失。一方面，各種秩序法益頻頻為增設新罪背書，這不得不讓人懷疑法益概念究竟是限縮立法還是擴張立法；另一方面，如果秩序法益的內(nèi)容可以隨意更換，那么司法者完全可以先根據(jù)預想的解釋結(jié)論設定個罪的秩序法益內(nèi)容，再反過來以此法益內(nèi)容為指導解釋該罪的構(gòu)成要件，如此一來法益概念的“解釋指導機能”豈不成了“掩蓋循環(huán)論證機能”？

在現(xiàn)實情境中，前述三重危機環(huán)環(huán)相扣，共同構(gòu)成一個系統(tǒng)性危機。首先，社會公眾對某一個罪立法正當性的質(zhì)疑，會隨著該罪的施行而自然地轉(zhuǎn)向司法過程。人們自然會關(guān)注司法者如何適用一個正當性存疑的個罪。由于司法過程是適用法律的過程而非質(zhì)疑法律的過程，所以來自社會公眾的質(zhì)疑進入司法過程以后，自然會被司法系統(tǒng)轉(zhuǎn)化為一種釋法說理的壓力。為了回應社會公眾的質(zhì)疑，司法者在適用正當性存疑的個罪時就不得不進行更加充分地說理。而法益概念的“解釋指導機能”恰好為司法者提供了一個通用的說理框架。在所有個案中，司法者都可以借助法益概念來向公眾解釋為什么發(fā)動特定個罪處罰涉案行為。但與此同時，法益概念的另一項機能——立法批判機能——實際上又反過來指向并暴露出原初的立法正當性問題。如下圖1 所示：

圖1 系統(tǒng)性的秩序法益泛在化危機

圖2 全文邏輯圖

秩序法益的每一次擴容，無論源自立法修正還是司法解釋，都會沿此三角循環(huán)擴散開來，同步加劇三重危機。這顯然不是一個單純的法益“概念”危機，而是一個實實在在的法律系統(tǒng)運作危機；它并不會因為理論上舍棄“秩序法益”這個概念而自動解除。相反地，只有當各個環(huán)節(jié)所面臨的問題都被統(tǒng)一的秩序法益概念所描述以后，我們才有可能意識到這些問題不是孤立存在的，而是彼此聯(lián)動的系統(tǒng)性問題，也才有可能系統(tǒng)地加以分析和處理。

實際上，實務界和理論界早已感受到秩序法益泛在化危機，并自覺或不自覺地作出回應。其中，傳統(tǒng)理論和司法實務的普遍做法是將抽象的秩序法益具體化為行政管理制度、公共利益或正常的工作、生活狀態(tài)；而晚近理論界則廣泛提倡將抽象的秩序法益還原為個體法益。前者系集體導向的秩序法益觀，后者可以稱作個體法益還原論。單從語感上講，二者似乎都能將抽象的秩序法益具體化，從而限制秩序法益的范圍。然而，這種語感上的具體化真能如愿化解秩序法益泛在化危機嗎？

二、集體導向的秩序法益觀與危機蔓延

我國傳統(tǒng)理論和司法實務習慣將個罪所保護的秩序法益具體化為管理制度、公共利益或工作、生活狀態(tài)?！?〕相關(guān)著述較多，請擇要參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第9 版），北京大學出版社2019 年版，第368、376、382、393、398、414、422、434 頁；馬克昌：《百罪通論》（上卷），北京大學出版社2014 年版，第185、190、195、215、221、252、403、483、925、932、937、942 頁；張軍主編：《刑法（分則）及配套規(guī)定新釋新解》（第9 版），人民法院出版社2016 年版，第298、384、447、539、688、796、860 頁；“劉大力、曹振慶等盜掘古文化遺址、倒賣文物、轉(zhuǎn)移贓物案”裁判理由，載《最高人民法院公報》2009 年第5 號；“楊衛(wèi)國等人非法吸收公眾存款案”裁判理由，載《最高人民檢察院公報》2020 年第2 號。這種具體化操作看似限制了秩序法益范圍，實則加劇了秩序法益泛在化。

（一）管理制度說導致大量后設性規(guī)則被當作秩序法益

現(xiàn)實生活中的管理制度往往是由龐雜的規(guī)則所構(gòu)成，既包含成文規(guī)則也包含難以用言語表述的操作性規(guī)則。而且，絕大多數(shù)規(guī)則都像刑法條文一樣存在多種解釋。一旦個罪所保護的秩序法益被界定為某項管理制度，那么該項制度所包含的一眾規(guī)則就都有可能被當作秩序法益的內(nèi)容。

例如，司法者習慣將非法經(jīng)營罪所保護的市場秩序法益具體化為經(jīng)營許可制度、特許經(jīng)營制度等管理制度?！?0〕參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2014 年第1 輯（總第87 輯），人民法院出版社2014 年版，第113 頁；北京市高級人民法院研究室編：《審判前沿》（總第60 集），法律出版社2020 年版，第129-130 頁。在此法益觀指導下，僅最高司法機關(guān)頒布的指導性文件就把以下管理制度都納入本罪的保護范圍：資金支付結(jié)算與外匯管理制度、POS 機管理制度、基金發(fā)行管理制度、證券業(yè)務管理制度、糧食收購與陳化糧銷售管理制度、藥品與煙草專營專賣制度、出版物發(fā)行管理制度、電信與無線電通訊管理制度、成品油經(jīng)營管理制度、動物飼料添加劑生產(chǎn)管理制度、非食品原料生產(chǎn)與生豬屠宰場管理制度?！?1〕參見最高人民法院及其內(nèi)設機構(gòu)頒布的《關(guān)于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》《關(guān)于對未經(jīng)行政許可審批經(jīng)營成品油批發(fā)業(yè)務是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見》《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》；最高人民檢察院及其內(nèi)設機構(gòu)頒布的《關(guān)于非法經(jīng)營國際或港澳臺地區(qū)電信業(yè)務行為法律適用問題的批復》《關(guān)于非法經(jīng)營行為界定有關(guān)問題的復函》《對非法倒賣陳化糧行為定性的意見》《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》；“兩高”聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》；“兩高”和公安部等其他部門聯(lián)合頒布的《辦理非法經(jīng)營國際電信業(yè)務犯罪案件聯(lián)席會議紀要》《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》《關(guān)于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設備案件的意見》。這還不包括指導案例以及各地司法機關(guān)結(jié)合當?shù)厍榫乘鞯淖兺ㄒ?guī)定。每一項制度都是一套龐雜的規(guī)則體系。觸犯其中任何一條規(guī)則，都會觸發(fā)司法者適用本罪的沖動。

有論者也意識到了這一問題并試圖借助《刑法》第96 條將本罪所保護的制度限制在法律和行政法規(guī)所規(guī)定的范圍內(nèi)?！?2〕參見陳興良：《違反行政許可構(gòu)成非法經(jīng)營罪問題研究——以郭嶸分裝農(nóng)藥案為例》，載《政治與法律》2018 年第6 期，第22 頁。然而，法律和行政法規(guī)通常只作原則性規(guī)定，管理制度的落實始終繞不開配套的部門規(guī)章、地方性法規(guī)以及實施條例。而且，抽象的法律和行政法規(guī)反倒賦予司法者更大的自由裁量空間，裁判恣意性和處罰范圍可能不降反增。另有論者進一步區(qū)分一般許可和特別許可，并主張將本罪的保護對象限制在特別許可上?！?3〕參見王立志：《非法經(jīng)營罪之適用不宜無度擴張——以零售藥店向醫(yī)療機構(gòu)批量售藥之定性為視角》，載《法學》2016 年第9 期，第153 頁?？墒?，違反一般許可的非法經(jīng)營行為就不會擾亂市場秩序嗎？

其實，問題的關(guān)鍵并不在于管理制度的范圍大小，而在于能否一開始就把秩序法益具體化為管理制度。每項管理制度在被付諸實踐的過程中，都難免會吸納眾多后設性規(guī)則。這些后設性規(guī)則實際上已經(jīng)融入到對管理制度本身的理解之中，并且在經(jīng)年累月的實踐過程中獲得某種不容質(zhì)證的“正當性”。在此情況下，司法者往往難以辨別出哪些是后設性規(guī)則，即便能夠辨別出后設性規(guī)則，也會礙于這些規(guī)則背后強大的“實踐慣性”而難以作出與之相左的判決。

隨著這些后設性規(guī)則的不斷涌入，秩序法益泛在化危機非但得不到緩解，反而會被加劇。一方面，在立法層面，人們對發(fā)動刑法保護某項秩序法益的正當性質(zhì)疑，并不會因為該項秩序法益被具體化為行政管理制度而自行消失，而是會隨之轉(zhuǎn)移到行政管理制度上。如此一來，司法者不僅要證明該項行政管理制度本身是正當?shù)模€要證明動用刑法保護該項制度的做法也是正當?shù)?。但在實踐中，基于各種現(xiàn)實因素的考量，司法者往往傾向于默認現(xiàn)行有效的行政管理制度都是正當?shù)模⒄J為在其他非刑罰手段都難以確保制度實施的情況下便可以發(fā)動刑罰。這顯然不足以消解公眾的質(zhì)疑。另一方面，在司法層面，管理制度說也會加劇司法公正性危機。原本，某一行為違反行政管理制度只是意味著該行為具有行政違法性。如果把個罪所要保護的秩序法益具體化為行政管理制度，那么凡是違反該項制度的行為，就都有可能被認定為法益侵害行為。而一旦形成這種實踐慣性，無論司法文件、指導案例以及理論研究再怎么強調(diào)刑事違法性判斷的獨立性，〔14〕參見2014 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕16 號）第1 條第1 款；最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2012 年第1 輯，人民法院出版社2012 年版，第70 頁?？峙乱搽y以避免單純的行政違法行為被當作犯罪處理。隨著秩序法益被具體化為行政管理制度，原本法律系統(tǒng)危機很可能蔓延至行政系統(tǒng)。

（二）公共利益說導致大量虛構(gòu)性利益被當作秩序法益

實踐中，司法者還常以涉案行為侵犯某種公共利益為由認定行為人侵犯秩序法益?！?5〕參見檢例第87 號“李衛(wèi)俊等套路貸虛假訴訟案”，載《最高人民檢察院公報》2021 年第2 號；檢例第98 號“鄧秋城、雙善食品（廈門）有限公司等銷售假冒注冊商標的商品案”，載《最高人民檢察院公報》2021 年第4 號。由于公共利益先于制度性規(guī)則存在，所以公共利益說不會像管理制度說那樣導致后設性規(guī)則被當作秩序法益內(nèi)容，人們對公共利益說的質(zhì)疑也不會泛化到行政領域。此外，根據(jù)涉案行為是否侵害公共利益來認定刑事違法性，也有助于避免行政違法行為被當作犯罪處理。然而，仔細分析公共利益說的內(nèi)在邏輯，便會發(fā)現(xiàn)該說同樣會加劇秩序法益泛在化。

一方面，古往今來的絕大多數(shù)社會秩序都是利弊參半的，對一部分人有利的秩序很可能對另一部分人不利或者利益無涉。有些社會秩序（如市場競爭秩序）本就是由存在利益沖突的主體互動形成的?！?6〕在社會沖突理論看來，利益沖突本身就是形塑社會的一個關(guān)鍵要素。參見［美］ 喬治·瑞澤爾：《當代社會學理論》（第3版），劉擁華譯，上海文化出版社2021 年版，第77 頁。在此情況下，司法者往往難以找到與秩序法益相等價的、滿足所有人利益訴求的所謂“公共”利益。即便真的存在與秩序法益等價的公共利益，司法者也難以發(fā)現(xiàn)該公共利益。因為其本身也處在特定的社會秩序結(jié)構(gòu)之中，也會受個人視野的局限而難以獲得真正的“公共”視角。在具體個案中，司法者僅憑有限的案件信息，幾乎不可能對相關(guān)領域的秩序結(jié)構(gòu)有全景式了解，遑論找出與之等價的公共利益。公共利益的不可知性，決定了強行套用公共利益說的結(jié)果只能是，司法者不斷將其個人主觀虛構(gòu)的“公共利益”當作秩序法益。

另一方面，在同一社會秩序中，身處不同位置的主體往往會對公共利益有不同的理解。如果哪一部人眼中的“公共利益”受損，司法者就把秩序法益具體化為這部分利益，那么秩序法益內(nèi)容必然會不斷膨脹。以非法吸收公眾存款罪所保護的金融市場秩序法益為例。在同一個金融市場中，投資者會認為投資款安全是一種公共利益，銀行等金融機構(gòu)會認為持續(xù)獲得公眾存款是一種公共利益，監(jiān)管部門會認為避免系統(tǒng)性風險是一種公共利益，融資者會認為獲得信貸資金是一種公共利益。在個案中，當司法者以“造成不特定多數(shù)投資者財產(chǎn)損失”為由認定涉案行為侵犯金融秩序法益時，投資者眼中的“公共利益”就被納入金融秩序法益中；當司法者以“擠占正規(guī)金融機構(gòu)的存款資源”“引發(fā)系統(tǒng)性風險”“引發(fā)集體上訪”等為由認定涉案行為侵犯金融秩序法益時，〔17〕參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2018 年第11 輯（總第129 輯），人民法院出版社2018 年版，第19 頁。金融機構(gòu)和監(jiān)管部門眼中的“公共利益”也被納入到金融秩序法益之中。單獨看其中某一個案，不易察覺金融秩序法益泛在化；一旦將大量案件匯總起來看，便會發(fā)現(xiàn)投資者的財產(chǎn)安全、正規(guī)金融機構(gòu)的利益、社會穩(wěn)定等內(nèi)容統(tǒng)統(tǒng)都被納入本罪所保護的金融秩序法益之中。而為此大開方便之門的正是公共利益說。

（三）正常狀態(tài)說導致大量靜態(tài)性畫面被當作秩序法益

在實踐中，秩序法益還常被界定為某種正常的工作、生活狀態(tài)?！?8〕參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2017 年第8 輯，人民法院出版社2017 年版，第47-48 頁、2007 年第4 輯第77 頁；中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦：《刑事審判參考》（總第124 集），法律出版社2020年版，第113 頁；張軍主編：《刑法（分則）及配套規(guī)定新釋新解（上）》（第9 版），人民法院出版社2016 年版，第294 頁；李永升：《侵犯社會法益的犯罪研究》，法律出版社2014 年版，第129、302 頁。由于工作、生活狀態(tài)也先于管理制度存在，所以正常狀態(tài)說也不會導致后設性規(guī)則被當作秩序法益。而且，工作生活狀態(tài)是具體可感且客觀存在的，所以正常狀態(tài)說也不會導致主觀虛構(gòu)的公共利益被當作秩序法益。

其實，“狀態(tài)”概念本身也是一個抽象概念，將抽象的“秩序”概念轉(zhuǎn)化為同樣抽象的“狀態(tài)”概念是難以實現(xiàn)具體化的?？蔀槭裁丛诰唧w個案中正常狀態(tài)說總能營造出一種“秩序法益被具體化了的”語感效果呢？這是因為當我們把秩序法益描述為某種工作、生活狀態(tài)時，我們的思維并不會一直停留在抽象的“狀態(tài)”概念層面，而是會不自覺地將自己經(jīng)歷的工作、生活畫面代入其中。這一過程與其說是將秩序法益具體化為某種工作、生活狀態(tài)，不如說是借助“狀態(tài)”這一概念通道將解釋者個人的工作、生活經(jīng)歷注入到秩序法益之中。

表面上看，“正常/非正?！边@組區(qū)分似乎可以在通道入口處起到一定的限制作用，將處罰范圍限制在破壞正常狀態(tài)的場合?？蓪嶋H上，只需進一步追問司法者如何區(qū)分“正?！迸c“非正常”，就會發(fā)現(xiàn)正常狀態(tài)說同樣會加劇秩序法益泛在化。

一方面，司法者可以從任意維度區(qū)分“正常狀態(tài)/非正常狀態(tài)”，并將任意維度下的“正常狀態(tài)”都納入到秩序法益之中。例如，在劉星星編造、故意傳播虛假信息案中，法院就認為編造、故意傳播虛假信息罪所保護的社會秩序法益包括職能部門的正常工作狀態(tài)；被告人劉星星發(fā)布虛假疫情信息的行為，雖然沒有造成公共場所秩序混亂，但是“導致相關(guān)職能部門采取緊急應對措施本身就是嚴重擾亂社會秩序的一種表現(xiàn)。”〔19〕參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦：《刑事審判參考》（總第121 集），法律出版社2020 年版，第87-88 頁。不難看出，司法者是先從“相關(guān)部門‘是/否’采取應急措施”這一維度區(qū)分“正常狀態(tài)/非正常狀態(tài)”，再以涉案行為觸發(fā)應急措施為由認定行為人破壞了正常狀態(tài)。而如果改從“公共場所秩序‘是/否’混亂”這一維度區(qū)分“正常狀態(tài)/非正常狀態(tài)”，就會得出完全相反的裁判結(jié)論?？梢?，雖然正常狀態(tài)說有助于將抽象的秩序法益轉(zhuǎn)化為具體可感的工作或生活狀態(tài)，但是由于工作生活狀態(tài)正常與否的評價維度是多元且主觀的，所以不同司法者眼中、不同評價維度下的正常狀態(tài)都會被納入秩序法益之中，加劇秩序法益泛在化。

另一方面，社會秩序是動態(tài)的，而正常狀態(tài)說卻試圖將其具體化為某種靜態(tài)畫面。同一社會秩序在不同時點上所呈現(xiàn)出的畫面，都有可能被單獨拿來當作秩序法益。這不僅會導致秩序法益內(nèi)容膨脹，而且會使得司法者頻繁面臨新、舊畫面的兩難選擇。例如，在王力軍非法收購玉米案中，〔20〕參見內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院（2017）內(nèi)08 刑再1 號刑事判決書、最高人民法院指導案例第97 號。如果把改革前“由行政機關(guān)主導糧食資源配置”的市場狀態(tài)視為正常狀態(tài)，那么王力軍未經(jīng)許可倒賣玉米的行為無疑破壞了正常的市場狀態(tài)；而如果把改革后的“市場在資源配置中起決定性作用”的狀態(tài)作為正常狀態(tài)，那么王力軍在糧農(nóng)和糧油公司之間倒賣玉米的行為反而是促進市場流通的正常行為。〔21〕參見寧利昂、邱興隆：《“無證收購玉米”案被改判無罪的系統(tǒng)解讀》，載《現(xiàn)代法學》2017 年第4 期，第183-184 頁。從善意的角度推測，審理法官應該不至于連一個行為有利還是有害也分不清楚。兩審法院很可能都意識到了涉案行為有利于糧食市場，一審法院出于保護舊常態(tài)的思維慣性而更傾向于認定涉案行為破壞正常狀態(tài)，同時在量刑上輕判；再審法院雖然改判被告人無罪，但是并沒有正面肯定其行為有益無害，而是以涉案行為“尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度”為由委婉地為其出罪。無論是一審的“重罪輕罰”還是再審的“委婉出罪”，其實都反映出了在新、舊秩序狀態(tài)交替過程中法院認定秩序法益侵害性的兩難處境。而導致法院頻頻陷入兩難處境的一個重要原因，正是將動態(tài)的社會秩序割裂成一個個靜態(tài)畫面的正常狀態(tài)說。

綜上可見，將秩序法益具體化為管理制度、公共利益和正常狀態(tài)，非但無法遏制反而會加劇秩序法益泛在化。管理制度說會導致大量后設性規(guī)則被當作秩序法益，公共利益說會導致大量主觀虛構(gòu)的公共利益被當作秩序法益，正常狀態(tài)說則使得任意時點上、任意維度下的工作、生活畫面都有可能被截取當作秩序法益。透過這些泛在化現(xiàn)象，可以發(fā)現(xiàn)管理制度說、公共利益說和正常狀態(tài)說都預設了一個可以俯瞰全社會的集體視角，由此視角出發(fā)，人們可以通過一系列管理制度來塑造社會秩序、可以找到滿足所有人訴求的公共利益、可以辨別出某種工作生活狀態(tài)正常與否。然而，如此全知全能的集體視角究竟是真實存在還是主觀臆想？如果是真實存在，那么作為平凡個體的司法者如何能夠超越個人認知局限，獲得這種俯瞰全社會的集體視角？而如果這種集體視角只是主觀臆想，那就不難理解為什么管理制度說、公共利益說和正常狀態(tài)說最終都會加劇秩序法益泛在化了，因為它們正是司法者將個人主觀臆想的社會秩序當作現(xiàn)實社會秩序的解釋論通道?；蛟S是因為意識到了這種集體視角的主觀性和虛無性，晚近學界出現(xiàn)了明顯的個體化轉(zhuǎn)向，改從個體視角出發(fā)來理解和界定秩序法益。

三、個體法益還原論與危機轉(zhuǎn)移

個體法益還原論的核心主張是，將抽象的秩序法益還原為（或關(guān)聯(lián)到）具體的個體法益，并將那些無法還原的內(nèi)容排除出刑法保護范圍?！?2〕相關(guān)論著較多，請擇要參見張明楷：《法益保護與比例原則》，載《中國社會科學》2017 年第7 期，第102 頁；孫國祥：《集體法益的刑法保護及其邊界》，載《法學研究》2018 年第6 期，第39-40、46、48 頁；何榮功：《刑法與現(xiàn)代社會治理》，法律出版社2020 年版，第293 頁；［德］克勞斯·羅克辛：載《法益討論的新發(fā)展》，許絲捷譯，載《月旦法學雜志》2012 年第12 期，第263 頁；［德］溫弗里德·哈塞默：《現(xiàn)代刑法的特征與危機》，陳俊偉譯，載《月旦法學雜志》2012 年第8 期，第256 頁。與集體導向的秩序法益觀相比，個體法益還原論的優(yōu)勢在于：（1）為發(fā)動刑罰提供更加堅實的正當性基礎。畢竟動用刑法保護個體利益要比單純保護某項管理制度、某種主觀界定的公共利益和工作生活狀態(tài)要顯得更加不容置疑；（2）劃定更加清晰的處罰邊界。與龐雜的管理制度、虛構(gòu)的公共利益和各式各樣的工作生活狀態(tài)相比，個體利益更加清晰、明確；（3）增強個人權(quán)益保護?！斑€原”與“被還原”關(guān)系本身暗含位階高低差異，解釋者在將秩序法益還原為個體法益的同時也能順勢抬高了個體法益的受保護地位。

倘若秩序法益真能被還原為個體法益，那么秩序法益的抽象性自然會被消解，秩序法益泛在化趨勢也能夠得到有效遏制?？墒牵刃蚍ㄒ婢烤乖撊绾伪贿€原為個體法益呢？既有的相關(guān)研究大多只是在價值論層面反復強調(diào)秩序法益“應當”被還原為個體法益，并沒有在本體論層面揭示出秩序法益究竟“如何”被還原為個體法益。一旦追問秩序法益“如何”被還原為個體法益，就會發(fā)現(xiàn)個體法益還原論并沒有真正消解秩序法益的抽象性，而是將其轉(zhuǎn)移到了一系列似是而非的還原話語上。其中，較為常見的還原話語有分解還原論、目的還原論和條件還原論。

（一）反思分解還原論：秩序法益可被分解嗎？

分解還原論主張將個罪所保護的秩序法益分解為不特定多數(shù)個體法益。例如，將非法吸收公眾存款罪所保護的金融秩序法益分解為不特定多數(shù)市場主體的經(jīng)濟自由或資金安全。〔23〕參見鄒玉祥：《非法吸收公眾存款罪之行為類型研究——基于網(wǎng)貸背景下的教義學展開》，載《政治與法律》2018 年第6 期，第58-59 頁；田鵬輝：《經(jīng)濟安全與經(jīng)濟刑法立法模式選擇》，載《法商研究》2018 年第3 期，第95 頁。而那些無法被分解為個體法益的秩序內(nèi)容，則應當被排除在刑法保護范圍之外，比如行政機關(guān)出于管理便利而設置的純管理性規(guī)定?！?4〕參見李文吉：《我國刑法中管理秩序法益還原為實體性法益之提倡》，載《河北法學》2020 年第5 期，第12 頁。

分解還原論借助具象的“分解”話語在個體法益與秩序法益之間建立起了近乎“決定”與“被決定”的強關(guān)聯(lián)。這種強關(guān)聯(lián)不僅將秩序法益的內(nèi)容限制在個體法益范圍內(nèi)，而且賦予了分解還原論極強的批判力。分解還原論既可以將那些與個體利益無關(guān)的后設性規(guī)則排除在秩序法益之外，又能克服公共利益的主觀虛構(gòu)性，并代之以更加具體實在的個體利益，還能將“正常狀態(tài)/非正常狀態(tài)”的區(qū)分限定在與個體利益相關(guān)聯(lián)的維度上。

然而，秩序法益究竟是如何被“分解”為個體法益的呢？分解還原論其實預設了一個前提，即社會秩序是可被分解的?？墒聦嵣?，在本體論層面，特定的社會秩序一旦形成就不可能再被逆向分解到個體身上。雖然社會秩序與個體利益息息相關(guān)，但是這種關(guān)系并不是像“公共安全”與“個人安全”之間那種分解與被分解的關(guān)系。那么，可否認為分解還原論中的“分解”不是一種本體論層面的實然描述，而是一種規(guī)范論層面的應然建構(gòu)呢？理論上當然可以作此修正，但如此一來，分解還原論便會喪失限制力和批判力。誠如前述，分解還原論之所以能將秩序法益嚴格限制在個體法益范圍內(nèi)，之所以能對管理制度說、公共利益說和正常狀態(tài)說展開有力批判，主要是因為具象的“分解”話語在個體法益與秩序法益之間建立了“決定”與“被決定”的強關(guān)聯(lián)。倘若認為這里的“分解”只是一種抽象的規(guī)范建構(gòu)，那么這種強關(guān)聯(lián)便會因喪失具象的事實基礎而消失殆盡。此時的分解還原論除了表明秩序法益與個體法益之間應當存在某種相關(guān)性以外，并不能對秩序法益起到實質(zhì)的限制作用。

在本體論基礎闕如的情況下，分解還原論更像是一種文學化表述。這種文學化表述所帶來的結(jié)果并不是真的將秩序法益限制在個體法益的范圍內(nèi)，而是使得任何與個體相關(guān)的內(nèi)容都有可能經(jīng)由“分解”話語的包裝而成為秩序法益。即便是那些純管理性規(guī)定，也可以經(jīng)由“分解”話語的如下包裝而被納入秩序法益之中：這些純管理性規(guī)定一經(jīng)頒布便會被不特定多數(shù)個體所遵守，它們有可能已經(jīng)被融入生產(chǎn)、生活之中（比如已經(jīng)被寫入合同），就此而言，這些純管理性規(guī)定不也能分解到個體身上嗎？

顯然，還原論者們也意識到了分解還原論有悖于社會秩序現(xiàn)實，并自覺或不自覺地調(diào)整了還原話語，由此發(fā)展出了目的還原論和條件還原論。前者是往規(guī)范論方向推進，用規(guī)范性程度更高的“目的”話語取代“分解”話語，從而避開“分解社會秩序”的本體論難題；后者則是往本體論方向推進，用更加貼近社會秩序現(xiàn)實的“條件”話語取代“分解”話語，從而減少“分解”話語的文學色彩。

（二）反思目的還原論：保護秩序法益的“目的”源于何處？

目的還原論認為，保護秩序法益只是手段，保護個體法益才是目的，不以保護個體法益為目的的秩序內(nèi)容不應被當作秩序法益?！?5〕參見張小寧：《論制度依存型經(jīng)濟刑法及其保護法益的位階設定》，載《法學》2018 年第12 期，第157-160 頁；何榮功：《經(jīng)濟犯罪認定的思路與方法》，載最高人民法院刑事審判第一至五庭編：《刑事審判參考》（總第125 輯），人民法院出版社2020 年版，第204-205 頁。由于“手段-目的”關(guān)聯(lián)具有較強的規(guī)范論內(nèi)涵，所以目的還原論不必像分解還原論那樣面臨“如何分解社會秩序”的質(zhì)疑。而且，目的還原論同樣可以對管理制度說、公共利益說和正常狀態(tài)說展開有力批判，將那些不以保護個人法益為依歸的管理制度、公共利益和工作生活狀態(tài)統(tǒng)統(tǒng)排除在秩序法益之外。由于“手段-目的”關(guān)聯(lián)也暗含位階高低差異，所以將秩序法益與個體法益界定為“手段”與“目的”關(guān)系也能順勢抬高個體法益的受保護地位。

可是，當還原論者說保護特定秩序法益的“目的”是為了保護個體法益時，這里的“目的”究竟源于何處？在規(guī)范論層面，論者們可以基于個人自由主義、人本主義等價值立場推導出保護秩序法益的目的“應當”是為了保護個體法益?！?6〕參見陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社2017 年版，第93 頁。但在本體論層面，一個不容質(zhì)疑的事實是，社會秩序本身并無“目的”，只有身處秩序之中的特定主體才有目的。換言之，目的概念既有規(guī)范性面向也有主體性面向，其規(guī)范性面向確實有助于目的還原論者避開本體論難題，但是其主體性面向卻決定了，解釋者在適用目的還原論時必然會先預設一個主體視角，再由此視角出發(fā)為整個社會秩序設定目的。而無論解釋者最終從哪一個主體視角出發(fā)設定目的，都必然會違背平等保護原則。更為嚴重的是，隨著主體視角的轉(zhuǎn)換，不同主體視角下的目的內(nèi)容都有可能被納入同一秩序法益之中，最終加劇秩序法益泛在化。

例如，當還原論者主張騙取貸款罪保護貸款秩序法益的目的是為了保護金融機構(gòu)的資金安全時，〔27〕參見周光權(quán)：《論刑法所固有的違法性》，載《政法論壇》2021 年第5 期，第43-44 頁。其實就已經(jīng)先入為主地從金融機構(gòu)這一主體視角出發(fā)來為整個貸款秩序設定目的?？墒?，在貸款秩序中，除了金融機構(gòu)這一主體以外，還有貸款人、存款人以及深受金融機構(gòu)利率影響的普通公眾等主體。憑什么僅從金融機構(gòu)這一主體視角出發(fā)來為整個貸款秩序設定目的呢？隨著貸款秩序法益被還原為金融機構(gòu)的資金安全，罪與非罪的界線也會被簡化為行為人是否歸還貸款。雖然在有些個案中，還原論者能夠以“行為人最終歸還了貸款，金融機構(gòu)沒有遭受損失”為由限制處罰范圍，但是在其他更多案件中，但凡行為人還不上貸款，就都有可能會被入罪。

目的還原論雖然受益于“目的”概念的規(guī)范性面向，但同時也受制于其主體性面向。“目的”概念的兩面性使得目的還原論呈現(xiàn)出“表面限縮、背后擴張”的形態(tài)。雖然在價值論層面，目的還原論極力主張將秩序法益限制在保護個體法益的目的上，可是在本體論層面，“目的”卻成為各種主體性利益涌入秩序法益的通道。

（三）反思條件還原論：條件關(guān)系足以限制秩序法益嗎？

如果說分解還原論是明知社會秩序不可分解而強行分解，那么目的還原論就是明知社會秩序沒有目的而強加目的。這兩種還原論都是以解釋者對社會秩序的主觀想象為邏輯起點。相反地，條件還原論則是從社會秩序現(xiàn)實出發(fā)，將秩序法益如其所是地界定為保護個體法益的外部條件，在秩序法益與個體法益之間建立起“條件-結(jié)果”關(guān)聯(lián)?！?8〕參見馬春曉：《經(jīng)濟刑法的法益研究》，中國社會科學出版社2020 年版，第65、110 頁；［德］克勞斯·羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，載《法學評論》2015 年第1 期，第55 頁；［瑞士］沃爾夫?qū)の掷帐玻骸斗ㄒ胬碚撆c犯罪行為結(jié)構(gòu)》，趙晨光譯，載趙秉志、宋英輝主編：《當代德國刑事法研究》（2016 年第1 卷），法律出版社2017 年版，第123-124 頁。這種看似微小的話語轉(zhuǎn)變背后其實是理論建構(gòu)邏輯的巨大轉(zhuǎn)型：分解還原論和目的還原論都是先主觀地設定秩序法益與個體法益的關(guān)系，再反過來要求秩序內(nèi)容必須符合預先設定才能成為秩序法益，這是一種“從主觀到客觀”的建構(gòu)邏輯；條件還原論則采取“從客觀到主觀”的建構(gòu)邏輯，先觀察在現(xiàn)實情境中個體法益倚賴哪些外部條件，再將這些外部條件納入秩序法益之中。

這種邏輯轉(zhuǎn)型使得條件還原論獨具三大優(yōu)勢。其一，條件還原論賦予秩序法益以整體性和獨立性。從秩序法益被界定為實現(xiàn)個體法益的外部條件的那一刻起，秩序法益便以“外部條件”的身份同時獲得了整體性以及相對于個體法益的獨立性。“整體性”使論者無需面臨“分解秩序法益”的難題，因為在條件還原論中秩序法益本來就是以整體形態(tài)發(fā)揮“條件”作用的；“獨立性”則使秩序法益得以成為一種法益類型，獨立承載相應的理論架構(gòu)。其二，條件還原論提供了客觀的檢驗標準。某項秩序究竟能否被分解為個體法益以及是否以保護個體法益為目的，在很大程度上取決于解釋者的主觀態(tài)度。而該項秩序究竟是不是個體法益所倚賴的外部條件，卻是可以客觀檢驗的。其三，條件還原論者可以調(diào)用“必要條件”“充分條件”“直接條件”“間接條件”“偶然條件”“必然條件”等一系列衍生概念，來描述秩序法益與個體法益之間的復雜關(guān)系。相比之下，可供分解還原論者和目的還原論者調(diào)用的概念資源十分有限。這是因為“秩序”概念和“條件”概念共享“聯(lián)系、關(guān)聯(lián)”之意，〔29〕參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《論歐洲法學思想中秩序的概念》，陳璇譯，載《中外法學》2017年第4期，第1102-1103頁。而“分解”“目的”概念并無此意。也正是這種語義上的共享性使得條件還原論比其他兩種還原論更加貼近社會秩序現(xiàn)實。

然而，條件還原論過于貼近社會秩序現(xiàn)實，以致于對秩序法益幾乎沒有任何約束力。當我們用條件還原論檢驗某項秩序內(nèi)容時，便會發(fā)現(xiàn)幾乎所有的秩序內(nèi)容都可以是個體法益所倚賴的外部條件，因為由個體互動形成的社會秩序總是或多或少、或遠或近地與個體有所關(guān)聯(lián)。有些秩序雖不是實現(xiàn)個體法益的直接條件，卻是間接條件；雖不是充分條件，卻是必要條件；雖不是必然條件，卻是偶然條件……在此情況下，單憑條件關(guān)系根本無法篩選出哪些秩序值得動用刑法加以保護。當然，從理論上講，解釋者可以對“條件”范圍作進一步限制。但是，條件還原論本身并不能為這種限制提供正當化根據(jù)。相反地，條件還原論從根本上就排斥這種限制，因為條件還原論中的“條件”本身就源于現(xiàn)實的“條件-結(jié)果”關(guān)聯(lián)，其所衍生的次級概念也都有各自的現(xiàn)實基礎。解釋者根本不可能發(fā)展出一條“既能保住條件概念的現(xiàn)實性，又能排除其中一部分現(xiàn)實條件的”篩選標準。

其實，在現(xiàn)實社會生活中，秩序法益與個體法益之間并不是單向的“條件-結(jié)果”關(guān)系，而更像是互為條件的關(guān)系。一方面，人身、自由、財產(chǎn)等個體法益總是在一定的社會秩序條件下才得以保全。從這個角度看，秩序法益確實是個體法益的外部條件。但另一方面，人們只有確信個體法益受到充分保護時，才愿意參與社會互動，促成社會秩序。從這個角度看，保護個體法益反倒是保護秩序法益的條件。既然秩序法益與個體法益是互為條件的關(guān)系，那么按照條件還原論的邏輯，個體法益豈不是也可以還原為秩序法益？在這種交互還原的結(jié)構(gòu)中，個體法益與秩序法益互賦正當性，最終難免陷入循環(huán)論證。

綜上可見，個體法益還原論并沒有真正消解秩序法益的抽象性，而是將這種抽象性轉(zhuǎn)移到各種似是而非的還原話語上。每一種還原話語實際上都為秩序法益開辟了一條泛在化通道；每還原一次，秩序法益便擴容一次。雖然還原話語幾經(jīng)變化，但是“將宏觀秩序直接關(guān)聯(lián)到微觀個體上”的線性還原觀并未改變。在這種線性還原觀指導下，無論采用何種還原話語，都注定無法擺脫強行還原的硬傷。這是因為在微觀個體與宏觀秩序之間尚有一段主體間互動過程，而全社會大規(guī)模的主體間互動過程是任何還原話語都無法逾越的一道鴻溝。

四、主體間性秩序法益觀與危機遏制

以“個體→主體間互動→社會秩序”這一秩序生成圖景為參照，不難發(fā)現(xiàn)集體導向的秩序法益觀是站在秩序生成的“終點”觀察秩序法益，以致于忽略了秩序法益與個體法益之間的關(guān)聯(lián)（可謂“見林不見木”）；個體法益還原論則是站在秩序生成的“起點”觀察秩序法益，以致于在秩序法益與個體法益之間建立起了過于直接的關(guān)聯(lián)（可謂“見木不見林”）。這兩種秩序法益觀都遺漏了對于秩序生成而言至關(guān)重要的主體間互動過程。一旦補足并正視主體間互動過程，就會發(fā)現(xiàn)秩序法益不是后設的而是先在的、不是主觀虛構(gòu)的而是在互動情境中真實存在的、不是靜態(tài)的而是動態(tài)迭代的、不是可被分解到特定或不特定主體身上的而是去主體化的、不是目的導向的而是功能導向的、不是線性結(jié)構(gòu)而是網(wǎng)絡結(jié)構(gòu)。

（一）被遺漏的主體間互動過程

當我們單獨談論“社會秩序”時，總能意識到社會秩序源于主體間互動。〔30〕諸多社會科學研究也表明社會源于人與人之間的互動。參見［德］蓋奧爾格·西美爾：《社會學——關(guān)于社會化形式的研究》，林榮遠譯，華夏出版社2002 年版，第4-5 頁；［美］喬爾·查農(nóng)：《社會學與十個大問題》（第6 版），汪麗華譯，北京大學出版社2009年版，第43、61 頁?？墒且坏浇缍ㄖ刃蚍ㄒ鏁r，我們又常常忽略主體間互動過程。前述管理制度說、公共利益說、正常狀態(tài)說以及個體法益還原論皆是如此。其中，管理制度說預設了“管理者/被管理者”上下區(qū)分視角，在此視野里，社會秩序是被“管”出來的，而不是由主體間互動形成的。公共利益說雖然從管理者視角轉(zhuǎn)向被管理者視角，但是“利益”概念固有的主體性決定了司法者必然會把社會秩序歸結(jié)為一部分主體所享有的利益，無視主體間互動過程。正常狀態(tài)說也只關(guān)心涉案行為發(fā)生前后的畫面是否保持一致而不關(guān)心畫中人與人之間的互動過程，就在司法者追求畫中秩序前后一致的同時，秩序本身也被物化為受人擺布的客體。個體法益還原論則致力于在宏觀秩序與微觀個體之間建立直接關(guān)聯(lián)，同樣遺漏了主體間互動過程。

為什么主體間互動過程常被遺漏？本文認為主要有以下三方面原因。

其一，在人身、財產(chǎn)、公共安全等傳統(tǒng)犯罪的演練場上，“主體/客體”二分的法益界定模式被反復確證，而主體間關(guān)系恰好處在“主/客”二分視角的盲區(qū)。比如，人身類犯罪的法益主體是人，行為客體是人的身體，保護法益就是人的身體健康；財產(chǎn)類犯罪的法益主體是人，行為客體是財物，保護法益就是人對財物的占有或所有。在這種“主/客”二分法益界定模式之下，個罪法益內(nèi)容被習慣性地界定為某一主體所享有或支配客體，保護法益就是為了保護主體對客體的享有或支配。“主體”以及“主體對客體的享有和支配”也就成了法益界定過程中必不可少的要素。法益本身可以抽象化，甚至可以缺少相應的行為客體，但是絕不能缺少法益主體。一種不歸任何主體享有和支配的法益內(nèi)容是不可想象的。然而，源于主體間互動的社會秩序，恰恰不歸任何主體享有和支配。

其二，受“主體與客體同在”直覺的影響，人們總會下意識地為所見之主體匹配客體、為所見之客體匹配主體。一方面，當我們說某一個罪的保護“客體”是社會秩序時，這里的“客體”其實并沒有與之對應的主體，因為沒有任何主體處在社會秩序之外并反過來享有和支配社會秩序；另一方面，當我們說社會秩序源于“主體”間互動時，這里的“主體”也沒有與之對應的客體，因為社會秩序本身就存在于主體之間。但是，受“主體與客體同在”直覺的影響，人們總是下意識地為作為保護客體的社會秩序匹配主體——人，同時也為參與互動的主體匹配客體——社會秩序。這兩對虛構(gòu)的匹配關(guān)系又恰好互補，反過來再次印證了“主體與客體同在”的直覺。于是，人們就更加篤信“人”與“社會秩序”之間就是“主體”與“客體”的關(guān)系。在這種“主體/客體”關(guān)系結(jié)構(gòu)中，社會秩序被當成外在于人的“物”來看待，〔31〕在很長一段時間里，古典社會學理論一直都把社會事實當作“物”來考察。參見［法］ 埃米爾·涂爾干：《社會學方法的準則》，狄玉明譯，載渠敬東主編：《涂爾干文集》（第10 卷），商務印書館2020 年版，第37 頁；［英］安東尼·吉登斯、菲利普·薩頓：《社會學基本概念》，王修曉譯，北京大學出版社2019 年版，第30 頁。人與人之間的互動過程自然被排除在外。

其三，主體間互動過程本身過于復雜，解釋者被迫“繞行”。在社會互動過程中，每個人都傾向于依賴他人的行動來決定自己行動，于是各方就都陷入一種不確定或偶然狀態(tài)?！?2〕社會學上將這種狀態(tài)稱作“雙重偶聯(lián)性”。參見泮偉江：《雙重偶聯(lián)性問題與法律系統(tǒng)的生成：盧曼法社會學的問題結(jié)構(gòu)及其啟示》，載《中外法學》2014 年第2 期，第547-549 頁。隨著互動主體數(shù)量的增加，這種不確定性水平急劇上升，互動過程的復雜性也隨之劇增。刑法所保護的社會秩序是由全社會主體互動形成的，如此大規(guī)?；舆^程的復雜性已然超出解釋者個人認知能力范圍?！?3〕參見［美］ 約翰·米勒、斯科特·佩奇：《復雜適應系統(tǒng)——社會生活計算模型導論》，隆云滔譯，上海人民出版社2020 年版，第33 頁；吳彤：《復雜性的科學哲學探索》（修訂版），商務印書館2021 年版，第158-173 頁。即便論者們意識到了微觀個體與宏觀秩序之間尚有主體間互動環(huán)節(jié)，但是鑒于該環(huán)節(jié)過于復雜性，也只好借助一些模糊用語（如還原論話語）一筆帶過。

然而，“社會秩序源于主體間互動”是一個不爭的事實。無論是文本上的管理制度、主觀上的公共利益、理想的工作生活狀態(tài)還是值得保護的個體利益，都必須經(jīng)由現(xiàn)實的主體間互動過程才可能被融入社會秩序。只有從主體間性視角出發(fā)，才有可能直面社會秩序，才能從正面界定秩序法益。

（二）主體間性視角下的秩序法益

一旦改從主體間性視角觀察秩序法益，便會發(fā)現(xiàn)秩序法益具有先在性、情境性、迭代性、去主體性、功能導向性以及網(wǎng)絡結(jié)構(gòu)特征。這些性質(zhì)特征是立法者和司法者界定秩序法益時應當遵守的基本原則。

1.先在性原則

從主體間性視角看，秩序法益不是后設的而是先在的。立法者和司法者只能“發(fā)現(xiàn)”秩序法益而不能“創(chuàng)設”秩序法益。

受擬人化思維習慣的影響，人們總以為秩序是由某個主體設計出來的，因而認為秩序的實現(xiàn)“必須以一種命令與服從的關(guān)系為基礎，或者以整個社會的等級結(jié)構(gòu)為基礎?！薄?4〕參見［英］哈耶克：《內(nèi)部秩序與外部秩序》，載鄧正來主編：《哈耶克讀本》，北京大學出版社2010 年版，第139 頁。前述管理制度說便是這種思維習慣的產(chǎn)物。一旦轉(zhuǎn)向主體間性視角，就會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實的社會秩序并不是由哪一主體“管”出來的，而是從一次次主體間互動過程中涌現(xiàn)出來的。即便是文本上明文規(guī)定的管理制度，也必須為互動主體所理解、認可并被融入互動之中，才可能融入社會秩序?！?5〕人們的行動不是簡單地和規(guī)范、規(guī)則保持一致，反倒是這些規(guī)范和規(guī)則在非常復雜的詮釋過程中被持續(xù)協(xié)商與修改。參見［德］漢斯·約阿斯、沃爾夫?qū)た酥Z伯：《社會理論二十講》，鄭作彧譯，上海人民出版社2021 年版，第478 頁。主體間互動過程實際上也是普羅大眾檢驗并賦予相關(guān)制度以正當性的過程。每一次主體間互動都是由參與者自主決定的，立法者不可能事先設計好了每一次互動，而只能從事后涌現(xiàn)出的互動秩序中挑選出值得動用刑法加以保護的秩序內(nèi)容。

可能有論者會認為，即便不引入主體間性視角，也能從實質(zhì)的法益概念推導出立法者只能“發(fā)現(xiàn)”法益而不能“創(chuàng)設”法益?！?6〕參見張明楷：《論實質(zhì)的法益概念——對法益概念的立法批判機能的肯定》，載《法學家》2021 年第1 期，第80 頁以下。但是，這一推導過程過于依賴行為客體的實在性。行為客體越實在，從實質(zhì)法益概念推導出的法益先在性就越明顯，對立法者的約束力也就越強。比如，生命法益的行為客體是人的身體，而人的身體明顯先于立法存在，所以根據(jù)實質(zhì)法益概念很容易推導出立法者只能“發(fā)現(xiàn)”生命法益而不能“創(chuàng)設”生命法益。以生命法益為參照，財產(chǎn)法益、公共安全法益、環(huán)境法益、秩序法益的行為客體的實在性依次降低，從實質(zhì)法益概念所能推導出的法益先在性特征逐漸減弱，對立法者的約束力也不斷降低。其中，社會秩序幾乎沒有實在性可言，從實質(zhì)法益概念中也難以推導出對立法者有約束力的法益內(nèi)容。

主體間性視角的引入能夠為法益論開辟出一條論證法益先在性的新路徑。秩序法益的先在性源于（生成秩序的）主體間互動過程的先在性。由于值得刑法保護的主體間互動過程總是先于立法發(fā)生，所以立法者只能“發(fā)現(xiàn)”秩序法益而無法“創(chuàng)設”秩序法益。據(jù)此，那些未經(jīng)現(xiàn)實互動過程檢驗、僅由個別立法活動參與者所提倡或由特定行政機關(guān)事后設置的制度規(guī)則，就都不宜被當作秩序法益。

2.情境性原則

從主體間性視角看，秩序法益不是主觀虛構(gòu)的而是在互動情境中真實存在的。立法者和司法者應當結(jié)合具體互動情境界定值得刑法保護的秩序內(nèi)容，判斷特定行為是否必然阻礙同類情境下主體間互動持續(xù)進行。

主體間互動總是發(fā)生在特定的情境中，一旦脫離特定情境來理解個罪所保護的秩序法益，就很容易把想象秩序當作現(xiàn)實秩序。前述公共利益說便是建立在一種想象秩序之上。在這種想象秩序中，存在一個所有人都認可的共同利益，保護秩序就等同于保護該共同利益。然而，只需結(jié)合具體互動情境，就會發(fā)現(xiàn)身處不同位置的主體往往有不同的利益訴求，也正是這種差異化的利益訴求才促成主體間互動，最終形成社會秩序。因此，根本不可能找到一個與秩序法益相等價的公共利益。保護社會秩序其實是保護主體間互動過程，而不是保護互動中哪一方主體的利益，也不是保護哪一方主體眼中的“公共利益”。如果非要從“利益”視角來理解法益之“益”，那么秩序法益之“益”就應當是確保特定情境下的主體間互動能夠發(fā)生并持續(xù)進行,因為這是個體在現(xiàn)代分工社會賴以生存和發(fā)展的基礎條件。

在具體個案中，“特定主體遭受損失”這一事實可能是涉案行為阻礙互動持續(xù)進行的一種表現(xiàn)，但是不能僅僅因為有人遭受損失就直接認定涉案行為擾亂了社會秩序；而應當結(jié)合具體情境，進一步考察在這類情境中涉案行為是否必然會阻礙互動持續(xù)進行。例如，在非法集資類案件中，如果集資人已經(jīng)明顯盡到風險提示義務，投資人仍抱著“先來者收割后到者”的僥幸心理作出投資，那么即便投資人事后遭受損失，也不能認為這類集資行為必然會阻礙同類情境下投、融資互動，不能認定其構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。相反地，在純“借新還舊”的非法集資案中，即便集資人盡到風險提示義務，即便投資人（尚）未遭受損失，集資人也構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，因為純“借新還舊”的融資模式注定不可持續(xù)，與此同時其他（利率較低的）可持續(xù)融資模式也會因為純“借新還舊”模式抬高了市場利率而變得不可持續(xù)。

實踐中，有些司法者已經(jīng)自覺或不自覺地采用情境性原則。比如，有司法者在區(qū)分合同詐騙罪與普通詐騙罪時就指出，與市場交易無關(guān)以及主要不受市場調(diào)整的“合同”“協(xié)議”不應被視為合同詐騙罪中的“合同”。〔37〕參見河南省高級人民法院、河南省人民檢察院、河南省公安廳《關(guān)于辦理合同詐騙刑事案件若干問題的座談會紀要》第2、16 條，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦：《刑事審判參考》（總第124 集），法律出版社2020 年版，第226、228頁；最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2017 年第11 輯（總第117 輯），人民法院出版社2017 年版，第27 頁。這一觀點就是基于主體間互動視角，區(qū)分不同的互動情境，并將合同詐騙罪中的“合同”限制在市場交易情境中。又如，在俞某詐騙案中，司法者指出區(qū)分票據(jù)詐騙罪與普通詐騙罪的關(guān)鍵是看涉案票據(jù)“是否進入金融運作領域”，本案被告人俞某是在被害人郭某已經(jīng)同意出借錢款后才提出以支票（事后查明系空頭支票）作抵押，可見被害人并不是因為有支票抵押才同意出借錢款，在此過程中涉案支票并沒有進入金融運作領域，所以被告人騙取被害人錢款的行為僅構(gòu)成普通詐騙罪，不構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。〔38〕參見周慶春：《俞輝詐騙案——詐騙罪與票據(jù)詐騙罪競合的界定》，載李靜主編：《審判案例研究（第5 卷）》，人民法院出版社2019 年版，第80 頁。這其實也是結(jié)合具體互動情境判斷涉案行為是否侵犯票據(jù)流通秩序法益。

3.迭代性原則

從主體間性視角看，秩序法益不是靜態(tài)的而是動態(tài)的。當舊秩序被新秩序所迭代時，立法者與司法者應當立足于真實發(fā)生的主體間互動過程，將新秩序當作秩序法益。

例如，在王力軍非法收購玉米案中，被告人王力軍未經(jīng)許可擅自在糧農(nóng)和糧油公司之間倒賣玉米218288.6 元，非法獲利6000 元。一審法院認定其擾亂市場秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！?9〕參見內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院（2016）內(nèi)0802 刑初54 號刑事判決書。可事實上，居間倒賣玉米的行為不僅不會擾亂當?shù)丶Z食市場秩序，反而促進了糧食流通。〔40〕參見寧利昂、邱興隆：《“無證收購玉米”案被改判無罪的系統(tǒng)解讀》，載《現(xiàn)代法學》2017 年第4 期，第183-184 頁；陳興良：《非法經(jīng)營罪范圍的擴張及其限制——以行政許可為視角的考察》，載《法學家》2021 年第2 期，第68-70 頁。為什么一個明明有利于市場的經(jīng)營行為會被認定為擾亂市場秩序的犯罪行為呢？除了受當時的糧食收購許可制度影響以外，一審法官很可能沒有意識到原來由行政機關(guān)主導糧食資源配置的舊秩序已經(jīng)被市場主導糧食資源配置的新秩序所取代。從“經(jīng)營額高達218288.6 元，卻僅獲利6000 元”這一事實也可以看出，當?shù)赜衩捉灰资袌龅母偁幰呀?jīng)相當充分。行為人其實很難通過“壓低收購價、抬高出售價”的方式給糧農(nóng)和糧油公司造成財產(chǎn)損失，玉米價格也不會因為居間倒賣行為而出現(xiàn)巨大波動，進而侵害消費者利益；相反地，居間倒賣者越多，競爭越充分，價格反倒有可能越低?！?1〕有關(guān)充分競爭市場的運作原理，請參見［美］格里高里·曼昆：《經(jīng)濟學原理·宏觀經(jīng)濟學分冊》（第7 版），梁小民、梁礫譯，北京大學出版社2015 年版，第299 頁。在新涌現(xiàn)的糧食市場秩序中，居間倒賣行為不僅沒有擾亂市場秩序，反倒是一個符合市場秩序迭代趨勢的經(jīng)營行為。司法者理應以新秩序為準認定涉案行為沒有侵犯秩序法益。

類似情形也發(fā)生在顧雛軍虛報注冊資本案中。2002 年，順德市格林柯爾企業(yè)發(fā)展有限公司的注冊資本中無形資產(chǎn)所占比例達75%，遠超當時《公司法》要求的20%標準，為使公司順利通過年檢，被告人顧雛軍等人通過制造虛假投資的方式提高貨幣資本的比例。一、二審法院都認定該行為構(gòu)成虛報注冊資本罪。最高院再審認為，被告人雖實施了虛報注冊資本的行為，但在本案審理期間《公司法》降低了非貨幣出資比例要求，所以應重新評價該行為的社會危害性，鑒于該行為的違法性和社會危害性程度已明顯降低，可以不當作犯罪處理。〔42〕參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦：《刑事審判參考》（總第116 集），法律出版社2019 年版，第3-29 頁。不難看出，再審改判被告人無罪的關(guān)鍵理由是《公司法》修訂。但是，涉案行為的危害性是指向社會又不是指向《公司法》，為什么《公司法》修訂會影響涉案行為的社會危害性評價呢？根據(jù)迭代原則，本案行為出罪的實質(zhì)理由應當是涉案領域涌現(xiàn)出了新秩序。在新秩序中，非貨幣出資比例已經(jīng)不再影響主體間互動。這種新秩序并不是因為《公司法》修訂才涌現(xiàn)；相反地，《公司法》只是事后追認已經(jīng)涌現(xiàn)的新秩序。在新秩序涌現(xiàn)后、《公司法》修改前的這段時間里，司法者應當立足于真實發(fā)生的社會互動過程，以新涌現(xiàn)的市場秩序為標準判斷涉案行為是否真的阻礙相關(guān)市場互動。如果涉案行為僅違反《公司法》但沒有阻礙相關(guān)市場互動持續(xù)進行，就不能認定其具有刑事違法性。不能總是等到前置法作出修改后，才反過來再審改判被告人無罪。

4.去主體化原則

從主體間性視角看，社會秩序既產(chǎn)生于主體間也存在于主體間，無法被分解到特定或不特定主體身上。換言之，社會秩序是以一種去主體化的形式存在著。立法者和司法者不應將一部分主體所享有的利益當作秩序法益。

高利轉(zhuǎn)貸罪、騙取貸款罪和惡意透支型信用卡詐騙罪都有把銀行等金融機構(gòu)的主體利益當作秩序法益的嫌疑。為什么高利轉(zhuǎn)貸普通個人錢款只是民事借貸行為，而高利轉(zhuǎn)貸銀行錢款卻是犯罪行為？為什么（不以非法占有為目的）騙取普通個人錢款只是民事侵權(quán)行為，而騙取金融機構(gòu)錢款卻是犯罪行為？為什么故意拖欠普通個人錢款不還只是民間借貸糾紛，而惡意透支金融機構(gòu)信用資金卻是犯罪行為？籠統(tǒng)地講，當然可以認為銀行等金融機構(gòu)的資金安全關(guān)系到更大范圍的國計民生，有必要被特殊保護?？墒?，從這種特殊保護必要性中能否推導出值得用刑罰手段懲處高利轉(zhuǎn)貸、騙取貸款和惡意透支信用卡行為呢？事實上，在“金融機構(gòu)的資金安全”與“高利轉(zhuǎn)貸、騙取貸款、惡意透支信用卡行為”之間尚有一個環(huán)節(jié)，即金融機構(gòu)審核放貸行為。恰恰是這一行為使得原本需要受到特殊保護的公眾存款，變成了金融機構(gòu)用于投資獲利的資本。根據(jù)平等保護原則，銀行等金融機構(gòu)投入市場的錢款與個人投入市場的錢款理應受到平等對待。

銀行等金融機構(gòu)在從放貸業(yè)務中獲利的同時，理應承擔防范高利轉(zhuǎn)貸、騙取貸款和惡意透支風險的責任。將本應由金融機構(gòu)承擔的風控責任轉(zhuǎn)嫁給司法機關(guān)，不僅導致金融機構(gòu)怠于提高風控水平，而且使得司法機關(guān)這個“外行人”疲于應付各種看不見的金融風險。雖然在那些被查處的個案中金融機構(gòu)的資金安全得到了保障，但是這種保障并不是以金融機構(gòu)事前風控能力為基礎，而是高度仰仗事后刑罰威懾。這種威懾不僅會嚇退惡意借款人，也會嚇退善意借款人。因為在由平等主體互動形成的市場秩序中，受刑法特殊保護的銀行等金融機構(gòu)不免給人以“輸不起”的形象。人們寧愿向其他平等主體借錢，也不愿冒著事后被追究刑事責任的風險向銀行貸款。最終真正與銀行締約的，要么是小額借款人，要么是已經(jīng)做好被追究刑事責任心理準備的巨額借款人。對于前者，刑罰威懾效果相當有限，畢竟這部分資金規(guī)模較小且還款率較高；而對于后者，刑罰威懾不僅無效，反而會強化借款人放手一搏的心理，即便事后對這部分行為人定罪處罰，也難以挽回已經(jīng)發(fā)生的巨額資金虧損?？梢?，如果立法者罔顧市場秩序法益的去主體化特征，人為地把一部分主體利益上升為秩序法益，最終反倒難以切實保護這部分主體利益。

實踐中，金融機構(gòu)怠于履行風險防控責任并將其轉(zhuǎn)嫁給司法機關(guān)的現(xiàn)象已然發(fā)生。比如，個別銀行故意不采用安全性較高的放貸方式，而是以信用卡透支的形式發(fā)放貸款，既降低了放貸審查要求，又可以將持卡人透支不還的行為認定為惡意透支，借助刑事手段追索貸款?！?3〕參見耿磊：《關(guān)于修改〈關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋的決定〉的理解與適用》，載《人民司法·應用》2019 年第1 期，第25 頁。為此，“兩高”在2018年修訂的《關(guān)于辦理妨礙信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中專門增設第11 條，規(guī)定“發(fā)卡銀行違規(guī)以信用卡透支形式變相發(fā)放貸款，持卡人未按規(guī)定歸還的”，不屬于“惡意透支”。該項規(guī)定在一定程度上扭轉(zhuǎn)了惡意透支型信用卡詐騙罪立法所造成的不平等保護局面，同時也表明了信用卡管理秩序法益并非發(fā)卡銀行獨享的主體性法益，而是存在于發(fā)卡銀行與持卡人之間主體間性法益。

同理，在現(xiàn)行立法框架下，司法者認定高利轉(zhuǎn)貸罪和騙取貸款罪時，也不能只顧銀行等金融機構(gòu)的主體性利益，而應當全面考察出借人與貸款人之間真實的互動過程?！?4〕反例請參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2020 年第9 輯（總第151 輯），人民法院出版社2021年版，第9 頁。此外，根據(jù)去主體化原則，金融機構(gòu)的信譽不是妨害信用卡管理罪所要保護的秩序內(nèi)容；〔45〕反例請參見國家法官學院、最高人民法院司法案例研究院編：《中國法院2021 年度案例（刑事案例一）》，中國法制出版社2021 年版，第42 頁。煙草管理部門的稅收利益不是非法經(jīng)營罪所要保護的市場秩序內(nèi)容；以非法經(jīng)營罪處罰制售游戲外掛的行為，〔46〕參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2016 年第3 輯（總第97 輯），人民法院出版社2016 年版，第97-98 頁。也有把游戲公司主體性利益當作秩序法益之嫌。

5.功能導向原則

從主體間性視角看，社會秩序并無目的，但有功能。立法者和司法者不應給社會秩序強加“目的”，應當轉(zhuǎn)而考察現(xiàn)實運行的社會秩序具有哪些值得刑法保護的功能，通過保護社會秩序的功能確保眾人在互動中都能實現(xiàn)各自的“目的”。

以陸勇案為例?！?7〕參見湖南省沅江市人民檢察院沅檢公刑不訴〔2015〕1 號不起訴決定書。倘若采用目的還原論分析本案，就會認為銷售假藥罪保護藥品市場秩序的“目的”是為了保護用藥者生命健康；由于本案沒有用藥者健康受損，所以涉案行為雖然形式上違反了藥品管理制度，但是實質(zhì)上并沒有侵害法益。〔48〕參見時方：《生產(chǎn)、銷售假藥罪法益侵害的規(guī)范解釋——主次法益價值沖突時的實質(zhì)判斷》，載《政治與法律》2015 年第5期，第53 頁。如此分析雖然也能得出無罪結(jié)論（這一結(jié)論本身值得肯定），但是將藥品市場秩序法益與用藥者生命健康法益理解為“手段-目的”關(guān)系，其實人為抬高了用藥者的受保護地位。此舉看似對患者有益，實則有害。因為藥品市場秩序本是由地位平等的制藥者、生產(chǎn)者、銷售者和用藥者互動形成，其功能是將藥品從制藥者手中傳送到不懂制藥的患者手中（即藥品傳送功能）。在互動中，用藥者實現(xiàn)服藥治病的目的，生產(chǎn)、銷售者實現(xiàn)盈利目的，制藥者實現(xiàn)制藥技術(shù)突破目的。這些目的本身并無高低貴賤之分，理應受到平等保護。如果人為抬高用藥者的受保護地位，就可能阻礙用藥者與其他主體之間平等互動，進而導致藥品研發(fā)、生產(chǎn)、銷售等各環(huán)節(jié)效率降低，藥品傳送功能減弱，最終用藥者反倒更難以獲得維持生命健康的藥品。因此，從主體間性視角看，值得動用刑法加以保護的是藥品市場秩序的藥品傳送“功能”，而不是其中哪一方主體的“目的”。

由此反觀陸勇案，就會發(fā)現(xiàn)從被確診患有白血病到組團購買域外仿制藥這段時間里，被告人陸勇先后實施了“組建病友QQ 群”“委托他人到日本購買印度仿制藥”“直接聯(lián)系印度制藥公司”“以身試藥后推薦到QQ 群里”等一系列行為。恰恰是這一系列行為偶然地促成了一個同樣能夠發(fā)揮藥品傳送功能的“地下”藥品市場秩序。陸勇及其病友們之所以愿意圍繞域外仿制藥展開“地下”互動，是因為他們的經(jīng)濟條件不足以支撐他們持續(xù)參與“地上”藥品市場秩序。換言之，當時的“地上”藥品市場秩序已經(jīng)將他們排除在外，其藥品傳送功能自然也就無法覆蓋到他們身上。涉案行為之所以不構(gòu)成銷售假藥罪，并不是因為沒有用藥者健康受損，而是因為該行為根本不可能侵犯到“地上”藥品市場秩序的藥品傳送功能。試問，如果能夠買得起正規(guī)藥，又有誰甘冒生命危險服用“地下”藥品呢？人的本能決定了由陸勇促成的“地下”藥品市場秩序與當時“地上”藥品市場秩序呈平行結(jié)構(gòu)，互不干擾。

具體到構(gòu)成要件解釋層面，司法者可以通過限制解釋“銷售”或“假藥”要件為陸勇出罪。一方面，既然銷售假藥罪保護的是“地上”藥品市場秩序的藥品傳送功能，那么這里的“銷售”就應當是指發(fā)生在“地上”藥品市場中或有可能侵害“地上”藥品市場的銷售行為，而不包括與之平行的“地下”藥品市場的銷售行為。從這個角度看，檢方以陸勇的行為不屬于“銷售”為由不起訴，是值得肯定的。另一方面，根據(jù)當時《藥品管理法》第48 條第2 款第2 項的規(guī)定，“依照本法必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗‘即銷售的’”，按假藥論處。從其中“即銷售的”這一表述可以推導出，只要涉案藥品不推向市場（即“地上”藥品市場），就不應按“假藥”論處?！?9〕參見勞東燕：《能動司法與功能主義的刑法解釋論》，載《法學家》2016 年第6 期，第26-27 頁。需要注意的是，如此解釋的前提是“地上”與“地下”藥品市場秩序呈互不干擾的平行結(jié)構(gòu)。本案中的平行結(jié)構(gòu)是在眾多偶然因素作用下形成的，并非只要涉案藥品與正規(guī)藥品療效相當就都可以出罪。當平行結(jié)構(gòu)被打破時，包括刑法在內(nèi)的法律就有必要出手保護“地上”藥品市場秩序免受“地下”藥品市場秩序的侵擾。

6.網(wǎng)絡結(jié)構(gòu)原則

從主體間性視角看，大規(guī)模社會互動所形成的秩序必然呈網(wǎng)絡結(jié)構(gòu)。網(wǎng)狀的秩序法益與點狀的個體法益之間既不可能是線性的條件關(guān)系，也不可能存在直接沖突，更不可能相互疊加。

首先，在現(xiàn)代分工社會中，個體總是要將自己所享有的一部分利益融入到與他人的互動中，從而獲得自身所需但又無法自給自足的其他利益。比如，患者通過支付錢款參與藥品市場互動從而獲得自己無法生產(chǎn)的藥品。在此過程中，原本歸個體獨享的一部分利益就被融入秩序網(wǎng)絡之中，成為秩序法益的組成部分。秩序法益的另一個重要組成部分是主體間連接。唯有連接才能形成網(wǎng)絡，被融入進來的個體利益也才能在網(wǎng)絡中流動和交換。維持這套社會秩序網(wǎng)絡顯然需要消耗一定的成本，而這只能從被融入進來的那部分個體利益中扣除。這是法律無力改變的事實。在此事實前提下，法律所能做的就是確保個人參與社會互動的自主性以及社會運作成本分配的公平性。比如，非法吸收公眾存款罪保護金融市場秩序，不是為了確保投資者穩(wěn)賺不賠，而是為了避免行為人將金融市場秩序運作成本不公平地轉(zhuǎn)嫁給投資者以及其他市場參與者；生產(chǎn)、銷售假藥罪保護藥品市場秩序，不是為了確?；颊咚幍讲〕?，而是為了避免行為人以假充真，導致患者基于認識錯誤非自主地參與藥品市場互動，最終不公平地承擔人身和財產(chǎn)損失。

其次，以個體自主決定權(quán)為界，個體法益可以被區(qū)分為“未被融入秩序網(wǎng)絡的個體法益”和“已被個體融入秩序網(wǎng)絡的個體法益”兩部分。雖然在本體論層面這兩類個體法益都表現(xiàn)為個體所享有的利益，但是在規(guī)范論層面這兩類個體法益的受保護程度有所不同。對于前者，《刑法》通過侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和侵犯財產(chǎn)罪予以較強的保護；對于后者，《刑法》則通過破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪予以相對較弱的保護。之所以如此區(qū)別對待，正是因為維持秩序網(wǎng)絡運行需要消耗一定的成本，而這部分成本只能從被融入進來的那部分個體利益中扣除。為了能夠從互動中獲得生存與發(fā)展的必需品，個體只能忍受其投入的個體利益會在秩序網(wǎng)絡流動過程有所減損。也可以說是，個體自愿冒險把自己一部分利益投入秩序網(wǎng)絡以換取自身所需的其他利益，而為了成全個體的這一自主決定，刑法適度降低了對這部分利益的保護程度。正因如此，有些保護雙重法益的個罪才會比只保護其中一重法益的個罪處罰輕，比如集資詐騙罪與普通詐騙罪。

最后，根據(jù)網(wǎng)絡結(jié)構(gòu)原則，所謂“秩序法益與個體法益的沖突問題”其實是一項偽命題。一方面，由個體自主決定融入秩序網(wǎng)絡中的那部分個體法益顯然不可能與秩序法益發(fā)生沖突。另一方面，未被融入秩序網(wǎng)絡的那部分個體法益也不會與秩序法益發(fā)生沖突，因為個體可以自主決定退出社會互動以避免沖突。當然，在現(xiàn)實生活中，迫于各種因素的影響，個體未必能完全自主決定把哪些利益投入社會互動中，甚至可能被迫參與特定的社會互動。此時確實存在法益沖突，但是這種沖突并不是發(fā)生在秩序法益與個體法益之間，而是在不同人的個體法益之間?；谄降缺Ｗo原則，司法者此時顯然不能只把其中一部分個體利益上升為秩序法益，而應當意識到這其中并不涉及秩序法益，轉(zhuǎn)而考慮適用針對個體法益的個罪。例如，特定行政人員未能依法執(zhí)政而給行為人造成損失，行為人遂多次到其供職的國家機關(guān)門口拉橫幅表達對該行政人員的不滿。此時，司法者不應將該行政人員的工作便利作為《刑法》第290 條第3 款所要保護的國家機關(guān)工作秩序法益，進而認為其中存在秩序法益與個體法益的沖突問題，而應當意識到本案并不涉及秩序法益，轉(zhuǎn)而考慮適用針對該行政人員個體法益的個罪（如侮辱罪、誹謗罪等）。如果涉案行為達不到這些個罪的成立條件，就應當按照無罪處理。

（三）主體間性秩序法益觀的體系性限制機能

從主體間性視角推導出的上述六項基本原則，共同構(gòu)成了對秩序法益的體系性限制，有助于遏制秩序法益泛在化所引發(fā)的立法正當性危機、司法公正性危機和法益論危機。

首先，為確保立法正當性，立法者在增設、廢止和修改秩序類個罪時，應當受到以下六方面限制：（1）受先在性原則限制，立法者不應將未實際發(fā)生的、個別立法活動參與者憧憬的社會秩序當作秩序法益，而應當考察待規(guī)制領域存在哪些主體間互動，經(jīng)由這些主體間互動涌現(xiàn)出了哪些秩序，其中哪些基礎性秩序值得動用刑法加以保護；（2）受情境性原則限制，立法者應考察個罪所要保護的秩序具體發(fā)生在哪些特定情境中，并將這些情境作為個罪適用條件。在情境條件表述上宜細不宜粗，以免個罪被跨情境適用；（3）受迭代性原則限制，立法者應考察刑法所規(guī)制的各領域是否發(fā)生新、舊秩序更迭，及時廢止對舊秩序的保護，增加對新秩序的保護；（4）受去主體化原則限制，立法者不應將特定主體的利益當作秩序法益加以保護；（5）受功能導向原則限制，立法者應著重考察待保護的秩序能否發(fā)揮預期功能以及該功能是否值得動用刑法加以保護；（6）受網(wǎng)絡結(jié)構(gòu)原則限制，立法者應充分尊重并保障個體對自身利益的自主決定權(quán)，不應強迫個體參與特定社會互動。

其次，為確保司法公正性，司法者在適用秩序類個罪時，應當受到以下六方面限制：（1）受先在性原則限制，司法者不能將自己憧憬的社會秩序以及特定行政機關(guān)事后設置的制度規(guī)則直接當作秩序法益，而應當切實考察涉案領域發(fā)生了哪些主體間互動過程，相關(guān)個罪旨在保護其中哪些主體間互動過程，涉案行為是否必然妨礙這些主體間互動持續(xù)進行；（2）受情境性原則限制，司法者不能脫離具體情境界定個罪所要保護的秩序內(nèi)容，而應當具體考察個案行為所處的情境是否為個罪條文所指向的情境，涉案行為是否必然妨礙該情境下的社會互動；（3）受迭代性原則限制，司法者一旦發(fā)現(xiàn)涉案領域新、舊秩序已經(jīng)更迭，就不能再以保護舊秩序為由認定涉案行為侵犯秩序法益，應當認為此時涉案行為所處情境與個罪條文所指向的適用情境不一致，不符合個罪成立條件；（4）受去主體化原則限制，司法者不能以特定或不特定主體遭受損失為由認定涉案行為侵犯秩序法益，而應當根據(jù)涉案行為是否妨礙相關(guān)主體間互動來判斷其是否侵犯秩序法益；（5）受功能導向原則限制，司法者不能主觀地給個罪所保護的社會秩序設定“目的”，而應當著重考察該秩序在客觀上發(fā)揮什么“功能”，涉案行為是否阻礙這一功能實現(xiàn)；（6）受網(wǎng)絡結(jié)構(gòu)原則限制，司法者應明確區(qū)分“未被融入社會互動的個體法益”與“已被當事人融入社會互動的個體法益”，對前者適用個體法益犯罪，對后者才適用秩序法益犯罪，且不應將不同個體之間的利益沖突問題當作秩序法益與個體法益的“沖突”問題。

最后，以主體間性秩序法益觀為指導，重新檢視秩序法益的抽象性及其引發(fā)的法益論危機，可以發(fā)現(xiàn)：（1）秩序法益之所以具有抽象性，并不是因為秩序概念過于空洞，而是因為生成秩序的主體間互動過程過于復雜。單純拋棄秩序概念或者將秩序概念替換為其他實體概念，都無助于化解秩序法益的抽象性及其引發(fā)的法益論危機；（2）在民主法治國背景下，主體間互動過程本身就蘊含著正當性潛力，從主體間互動視角推導出的前述六項基本原則就是秩序法益發(fā)揮立法批判機能和解釋指導機能的具體表現(xiàn)。

五、結(jié)論

“社會秩序源于主體間互動”這一本體論事實決定了秩序法益是一種主體間性法益。無論是將秩序法益具體化為管理制度、公共利益和正常狀態(tài)的實務做法，還是將秩序法益還原為個體法益的理論觀點，都遺漏了對于秩序生成而言至關(guān)重要的主體間互動環(huán)節(jié)。從主體間性視角出發(fā)，就會發(fā)現(xiàn)秩序法益不是后設的而是先在的、不是主觀虛構(gòu)的而是在互動情境中真實存在的、不是靜態(tài)的而是動態(tài)迭代的、不是可被分解到單個主體身上的而是去主體化的、不是目的導向的而是功能導向的、不是線性結(jié)構(gòu)而是網(wǎng)絡結(jié)構(gòu)。這六項性質(zhì)共同構(gòu)成對秩序法益的體系性限制，有助于遏制秩序法益泛在化。