岳樹梅 黃秋紅

（西南政法大學，重慶 401120）

《能源憲章條約》（ECT）是全球首個具有法律效力的多邊能源合作機制和能源投資保護協(xié)定。作為投資保護中最具爭議性的條款之一，公平公正待遇（FET）條款在國際投資仲裁實踐中面臨解釋和適用的雙重困境。隨著全球化進程的不斷加快，國際能源投資日益頻繁，包括FET 在內(nèi)的許多ECT 條款已經(jīng)“落伍”，不符合當前國際能源投資保護的要求。作為ECT 的倡導者和主要締約方，歐盟于2020 年5 月27日發(fā)布了關于ECT 現(xiàn)代化的建議文本，對FET 等條款提出了改革升級的現(xiàn)代化方案。當前中國經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的FET 規(guī)則初具規(guī)模，但也存在問題，如標準模糊、適用不明等。本文聚焦歐盟關于能源領域多邊協(xié)定的FET 現(xiàn)代化方案，對ECT 下的相關仲裁實踐進行考察，探究FET 的現(xiàn)代化動因，汲取歐盟經(jīng)驗，為中國提供參考和借鑒。

一、ECT 公平公正待遇條款現(xiàn)代化的歐盟推進因素

（一）ECT 下的公平公正待遇仲裁實踐現(xiàn)狀

根據(jù)國際能源憲章組織秘書處統(tǒng)計的數(shù)據(jù)，從2001 年至2023 年5 月1 日，依ECT 提起的國際投資仲裁案例共有158 個。從申訴依據(jù)來看，主要涉及ECT 中的FET、歧視性措施、充分的保護和安全、征收、國民待遇等條款，其中違反FET 義務是投資者提起仲裁的最主要訴因。從申訴主體來看，112 起案件以歐盟成員國為被申請人，而西班牙作為被申請人的案件共有51 起。根據(jù)現(xiàn)有公開資料，明確來龍去脈的89 起案例中，涉嫌違反FET 條款的案件占25．1%，數(shù)量最多（圖1）。在45 起案件的最終裁決中認定東道國構成違反FET 條款的案件占64%（圖2）。

圖1 涉嫌違反ECT條款的89起投資仲裁案① 截至2023年5月1日，根據(jù)公開資料，89個投資仲裁案涉嫌違反以上ECT條款，其余的63個案例由于公開數(shù)據(jù)不足，不予考慮。

圖2 違反ECT 條款的45 起投資仲裁案例

2020 年后登記在案的20 個投資仲裁申請中，僅有“格魯吉亞Zaur Leshkasheli 和英屬馬恩島Rosserlane Consultants 訴阿塞拜疆”“德國漢堡商業(yè)銀行訴意大利”“塞浦路斯Ostchem 公司訴烏克蘭”等3 個案件明確了訴因，即申請人認為東道國的行為違反了FET 及征收條款。除已達成調(diào)解協(xié)議的案件，共有29 個案件明確認定東道國因違反ECT 中的FET 條款而需要承擔賠償責任，22 個已作出最終仲裁裁決，最高賠償額達2．906億歐元。其中有19 個被申請人都為歐盟成員國，近兩年認定東道國違反FET 條款的案件大半是因西班牙可再生能源法律改革引起的。②Energychartertreaty．org．List of cases[EB/OL]．https://www．energychartertreaty．org/fileadmin/DocumentsMedia/Statistics/Chart_ECT_cases_-_1_June_2022．pdf．[2022-06-01] (2022-10-05)．

（二）ECT 公平公正待遇仲裁實踐中的困境

1.ECT 公平公正待遇條款下的濫訴

FET 規(guī)定于ECT 第10．1 條中，從文本內(nèi)容可以看出，其屬于“大雜燴”式條款，包含了FET、穩(wěn)定的保護和安全、不合理的或歧視性措施以及最低待遇標準等內(nèi)容。該條僅規(guī)定了“締約方給予投資者FET 承諾”，卻未明確FET 的內(nèi)涵，具有表述簡單、語義抽象的特點，這為投資者濫訴提供了可乘之機。當ECT 其他投資保護條款內(nèi)容明確、適用門檻較高時，投資者往往會選擇援引FET 條款達到申訴目的，近幾年ECT 下西班牙可再生能源投資仲裁案可以印證這一點。1997 年起，為吸引外資、推動可再生能源的開發(fā)利用，西班牙推行可再生能源優(yōu)惠政策。受2008 年金融危機影響，西班牙政府削減補貼，頒布了一系列法令限制項目數(shù)量、增加技術要求，并通過RDL1/2012 等法令直接取消優(yōu)惠和補貼，對投資項目進行征稅，由此引發(fā)了一系列爭端（劉志一，2015）。

由于稅收是一國主權的重要標志，ECT 第21．1 條明確了東道國稅收措施管轄例外規(guī)定；ECT 秘書處也指出，稅收對經(jīng)濟主體和主權國家都有重要影響，雖然外國投資者希望不會受到稅收歧視，但東道國傾向于在稅收措施方面保留一定的自由裁量權(Energy Charter Secretariat，2004)。在稅收例外限制下，外國投資者還頻頻以FET 條款為突破口提起仲裁，正是利用了ECT 中FET 表述簡單、語義抽象的特點。

2.ECT 公平公正待遇條款的解釋困境

基于ECT 中FET 的上述特點，多數(shù)仲裁庭會通過司法實踐將其內(nèi)容具體化，結合《維也納條約法公約》的體系解釋、文義解釋等方法以及先例、個案情況納入不同的要素，致使違反FET 的情形多達11 種（曾華群，2009）。曾有學者因此將FET條款喻為“帝王條款”，指出FET 的不確定性使其“裸奔”于國際投資法律實踐中，仲裁庭借此獲得過度裁量權，不斷擴張適用解釋（徐崇利，2008）。

在ECT 仲裁實踐中，仲裁庭經(jīng)常結合不同的要素解釋FET。例如，在Watkins Holdings 訴西班牙案中，仲裁庭主要考慮了投資者的合法期待、法律制度和商業(yè)框架的穩(wěn)定性、措施的透明度、行為的非武斷性和一致性等4 個要素。①Watkins Holdings v． Spain,ICSID Case No． ARB/15/44,Award,9 January 2020,para． 514．在The PV Investor 訴西班牙案中，仲裁庭則闡述了FET 與投資者合法期待、比例性和穩(wěn)定性的關系。②The PV Investors v． The Kingdom of Spain,UNCITRAL Arbitration,PCA Case No． 2012-14,Final Award,28 February 2020,paras．566～585．大部分仲裁庭都認可投資者合法期待這一適用標準，但對如何認定這一要素尚存爭議。例如，RREEF 仲裁庭認為保證投資者的合理回報才是西班牙政府的具體承諾，不涉及稅收變化；而Watkins Holdings 仲裁庭卻認為西班牙政府作出的明確承諾中包含稅收穩(wěn)定。③Watkins Holdings v． Spain,ICSID Case No． ARB/15/44,Award,9 January 2020,para． 526．顯然，對于ECT 中的FET 適用標準，各個仲裁庭的觀點存在交叉，而這些都沒有明確規(guī)定在ECT 第10．1 條中，是否當然適用于ECT 下的FET 尚待商榷。

3.ECT 公平公正待遇條款的適用困境

抽象定義帶來的語義分歧、解釋困境必然引發(fā)裁決沖突，從而影響FET 條款適用的穩(wěn)定性。在涉及FET 裁決的實踐中，仲裁庭裁決的不一致性一直備受詬病。最為典型的就是Lauder 訴捷克共和國及CME Czech Republic B． V． 訴捷克共和國兩起仲裁案，它們由相同事實引發(fā)，即捷克政府采取了變更先前承諾的措施。兩個案件均由同一投資者Lauder 提出，一個是其本人依美國和捷克簽署的雙邊投資協(xié)定在倫敦國際仲裁院（LCIA）申請仲裁，另一個由Lauder 控股的荷蘭公司CME 以捷克違反與荷蘭簽訂的投資協(xié)定為依據(jù)將爭端提交至斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）解決。兩項協(xié)定中的FET 條款內(nèi)容基本相同，但兩個仲裁庭作出的裁決大相徑庭。LCIA 認為捷克政府未向投資者作出具體承諾，因此其實施的措施不構成違反FET。而SCC 則認為捷克政府所采取的措施損害了投資者的合理期待，且投資者是基于此種期待進行的投資，故認定捷克違反了FET 義務。

ECT 仲裁實踐也存在這一問題，這從晚近針對西班牙、捷克能源領域改革措施提起的幾起案例可以看出。Isolux 訴西班牙案、Eiser 訴西班牙案、Novenergia 訴西班牙案、Masdar Solar 訴西班牙案、Antin 訴西班牙案、Foresigh 訴西班牙案這6 起案件中，投資者以ECT 第10．1 條FET 為訴因在SCC 和ICSID 針對西班牙頒布《15/2012號法》等法案、采取相關稅收措施申請仲裁，西班牙政府依ECT 第21 條提出稅收例外抗辯均被采納。而在同時期的Antaris Solar GmbH 和Dr． Michael G?de 訴捷克共和國案中，針對投資者對捷克政府征收太陽能稅構成違反ECT 中FET 義務的訴請，仲裁庭在捷克政府提出稅收例外抗辯的情況下行使了管轄權。①Antaris Solar and Gode v． Czech Republic,PCA Case No． 2014-01,Award,2 May 2018．

FET 的語義解釋分歧和裁決結論沖突互為因果，語義抽象、解釋分歧造成裁決沖突，裁決矛盾加劇語義分歧（梁開銀，2015）。在ECT 中FET 的概括性規(guī)定下，規(guī)則指引效果不足，仲裁庭的裁斷案件、東道國的外資管理和投資者的投資行為無不受影響。仲裁庭對FET 義務內(nèi)容的解釋和適用前后不一、變化多端，東道國對其所需承擔義務的性質和范疇缺乏明確認識和準確理解（Connolly，2007）。投資者在條約明顯不具可預見性和先前裁決暗藏對立傾向的情形下對投資活動容易舉棋不定，發(fā)生爭端后卻毫不含糊地反復援引FET 條款。換言之，實踐中的雙重困境既限制了東道國的外資管理主權，又減損了投資者的合理預期，對投資者的信心造成負面效應，阻礙其實際投資行為。鑒于FET 條款的重要價值，ECT 現(xiàn)代化推進工作必須要妥善解決FET 條款在實踐中面臨的雙重困境。

二、ECT 公平公正待遇條款現(xiàn)代化的歐盟方案剖析

從國際協(xié)定發(fā)展趨勢來看，各國一直在嘗試通過限定FET 的范疇來避免原則性規(guī)定帶來的仲裁實踐問題，例如《美墨加協(xié)定》（USMCA）第14．6 條和《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（RCEP）第10．5 條。作為ECT 發(fā)起者、推動者和主要參與者的歐盟在這方面也積累了較為成熟的經(jīng)驗?？紤]到歐盟的經(jīng)濟體量及其在ECT 締結上的歷史地位和傳統(tǒng)上所具有的規(guī)則話語權，歐盟關于ECT 公平公正待遇條款的現(xiàn)代化方案值得關注。

（一）以列舉式立法設置公平公正待遇條款

歐盟在ECT 現(xiàn)代化建議文本的第10．1 條提出了FET 的現(xiàn)代化方案，從內(nèi)容上看，該條款分為5 個部分，一是規(guī)定了締約方的FET 與安全保護義務，二是列舉了違反FET 義務的情形，三是說明了投資者合法期待的適用，四是明確了安全義務限定于物理安全方面，五是防止該條款成為仲裁實踐中的“霸王條款”而受到濫用。

與ECT 中僅作原則性規(guī)定、表述高度概括的FET 條款相比，歐盟摒棄了原來“大雜燴”性的概括式立法模式，進行了特征顯著的改革，采取列舉式立法模式界定FET 的內(nèi)容。歐盟方案以5 個要素限定FET，將投資者合法期待作為仲裁庭“自由裁量”要素，而非必要要素。除在文本層面界定FET 內(nèi)涵之外，歐盟還采用了“根本性”“明顯”等程度限定詞試圖進一步限制仲裁庭的解釋范圍。

（二）以五大要素界定公平公正待遇內(nèi)容

歐盟方案明確將FET 限定在5 類情形中，包括不得拒絕司法、遵循正當程序、禁止采取明顯的專斷措施、不得進行針對性歧視及虐待，東道國對以上任一要素的違背即可能被認定為違反FET 條款。

1. 非拒絕司法

非拒絕司法要求東道國依據(jù)習慣國際法向外國投資者提供有效的司法救濟手段?！熬芙^司法”包括程序性拒絕司法和實體性拒絕司法?！俺绦蛐跃芙^”在實踐中幾乎不存在爭議，東道國法院拒絕受理外國投資者的訴請和拒不作出裁判是最典型的形式，立案、審理、裁判等不合理的程序延遲也屬于拒絕司法。例如，仲裁庭在France 訴委內(nèi)瑞拉案中就指出司法機構在裁判過程中錯誤性的拖延構成“拒絕司法”。而在“實體性拒絕”下，東道國法院基于主觀惡意作出明顯不公正的判決可能會被認定為拒絕司法，適用法律錯誤等法官誤判行為則不構成拒絕司法，司法系統(tǒng)嚴重失靈才是仲裁庭認定拒絕司法成立的理由。歐盟方案將刑事、民事和行政訴訟都納入了司法拒絕的范疇，以充分保障外國投資者在東道國的司法救濟權利。因此，行政救濟程序的違法也會被歸結為“拒絕司法”，東道國需要提供行政復議等補正或上訴機會。

2. 正當程序

正當程序作為現(xiàn)代法治的基石原則，在國際投資領域也指東道國行政機構或司法機構在執(zhí)法、司法過程中應遵守程序性規(guī)定，如歐盟提出的透明度要求。立法、行政執(zhí)法和司法審判領域都需要貫徹透明度要求，行政執(zhí)法環(huán)節(jié)中的不透明極易引發(fā)國際投資爭端，表現(xiàn)在行政決定作出前未充分通知投資者、行政行為前后矛盾導致投資者合法期待落空等方面。

根據(jù)歐盟提案，并非所有不遵循正當程序的東道國行為都意味著違反FET 義務，只有根本違反或者嚴重違反正當程序的行為才需要承擔國際法上的責任。在International Thunderbird Gaming Corp． 訴墨西哥一案中，仲裁庭認為東道國已提供審判和辯駁的機會，不存在顛覆司法正當性的情形，盡管程序缺陷會造成一定不良影響，但不是任何程序缺陷都構成違反FET 條款。①International Thunderbird Gaming Corporation v． The United Mexico States,UNCITRAL,Arbitral Award,January 26,2006．此外，歐盟將透明度原則作為根本違反正當程序的組成部分，東道國應在外國投資者投資的全過程及時、全面、持續(xù)地公開與投資活動相關的法律、法規(guī)、政策等文件，讓投資者知曉。

3. 禁止明顯的專斷

專斷，亦稱武斷，指完全基于個人的偏好或者厭惡而非依據(jù)事實或推理進行的裁量。在國際投資領域中，專斷措施即東道國缺乏法律基礎或出于不公正的目的、不合理的理由而采取的任意性執(zhí)法和司法措施。東道國先后實施不同措施可能會被認定為專斷，例如Tecmed S． A． 訴墨西哥案中，仲裁庭就指出投資者期待東道國措施保持連貫一致，不得隨意撤銷在先決定。②Tecnicàs Medioambientales Tecmed SA v． United Mexican States,ICSID ARB(AF)/00/2,Final Award,29 May 2003 (Grigera Na?n．Fernàndez Rozas．Verea．),para． 154．禁止明顯的專斷要求東道國基于理性或事實而采取措施，不得以公共福利為目標而采取意在損害投資者利益的措施。

4. 非針對性歧視

“歧視”是指不合理地、非平等地對待不同個體，或者基于某種理由給予某人較低的待遇。實踐中判斷東道國行為是否構成歧視措施，需對比東道國本國或他國投資者的實際待遇、考慮東道國給予差別待遇時是否處于相似情形以及東道國是否具有合理正當?shù)睦碛??！捌缫暋辈⒉槐厝贿`反FET 條款，僅在歧視措施不具合理緣由或雖具合法依據(jù)但嚴重損害投資者利益的情況下，才會被視為“針對性的歧視”。歐盟基于人權保護的角度考慮東道國的區(qū)別對待行為，其提案中的針對性歧視包括性別、種族和宗教信仰歧視，行業(yè)歧視不在歧視性措施之列?！捌缫暋背Ｅc“專斷”結合使用，“專斷性歧視”措施被仲裁庭認定為違反FET 條款的可能性更大。

5. 禁止虐待

“虐待”是指東道國實行的任何故意或出于嚴重疏忽而造成外國投資者利益受損的行為，歐盟ECT 現(xiàn)代化方案將騷擾、脅迫和強迫等虐待行為設為違反FET 的情形，旨在防止東道國政府以上述形式的強權行為強迫外國投資者做出違背其真實意愿的利益讓渡。國際投資實踐中不乏東道國惡意行為的存在，例如Total S． A． 訴阿根廷共和國案中，東道國政府強迫投資者開展不合理的交易；③Total S． A． v． The Argentine Republic,ICSID Case No． ARB/04/01,Award, 27 December 2010,para． 338．在Desert Line Projects LLC 訴也門共和國案中，東道國在法院作出判決后，要求外國投資者接受極度不公平的協(xié)議。④Desert Line Projects LLC v． The Republic of Yemen,ICSID Case No． ARB/05/17,Award,6 February 2008,para． 151．禁止虐待意味著投資者免受東道國政府不當行為的損害，若東道國明顯沒有合法理由或基于不當理由而采取脅迫、騷擾等措施，可能違反FET 條款。

（三）以投資者的合法期待為考量要素

對于投資者合法期待的內(nèi)涵，學界并沒有形成統(tǒng)一明確的概念，實踐中主要圍繞“東道國穩(wěn)定的法律制度、特定的意思表示或承諾、措施的一致性、不同部門行為的協(xié)調(diào)性和外國投資者預期利益的期待”進行討論?；谥鳈嘣瓌t，東道國具有制定、修改、廢止法律的權力和自由。但當外國投資者在投資前已盡適當注意義務，并根據(jù)法律或合同產(chǎn)生合法期待時，東道國不能隨意、頻繁地變更法律和措施，否則會被認定為違反FET 條款。尤其是在東道國為吸引投資者而作出特定承諾的情況下，承諾越具體，越容易構成對法律制度穩(wěn)定性的破壞。實踐中，仲裁庭會重點考察東道國法律對投資者建立新的投資項目或作出維持投資決定所起的作用。當然，法律不可能一成不變，投資者的合法期待這一要素并非禁止東道國改變制度和措施，只是要求東道國公平合理、公正合法地行使立法權。東道國同一部門措施的一致性、不同部門行為的協(xié)調(diào)性這兩個標準也曾得到仲裁庭的肯定，①Técnicas Medioambientales Tecmed,S． A． v． The United Mexican States,ICSID Case No． ARB(AF)/00/2, Award,29 May 2003,para． 253．MTD Equity Sdn Bhd． MTD Chile S． A． v． The Republic of Chiles,ICSID Case No． ARB/01/7, Award,25 May 2004, para． 183．但都被指出對東道國過于嚴苛，有待進一步考量。

歐盟未將投資者合法期待列為FET 的必要要素，而是將其作為仲裁庭考量的整體性要素，交由仲裁庭自由裁量。根據(jù)歐盟ECT 現(xiàn)代化方案，投資者的合法期待需要符合3 個條件，一是投資者期待因東道國具體陳述而產(chǎn)生，二是投資者在該陳述下開展了新項目或保留原有投資，三是東道國后續(xù)措施損害了投資者期待。投資者的合法期待經(jīng)常適用于仲裁實踐，例如Electrabel S． A． 訴匈牙利案中，仲裁庭就將其視為違反FET 的主導因素。②Electrabel S． A． v． Republic of Hungary,ICSID Case No． ARB/07/19,Decision on Jurisdiction Applicable Law and Liability,30 November 2012,para． 7．75．歐盟提案中的具體陳述可能也蘊含了穩(wěn)定法律制度和商業(yè)環(huán)境的承諾，仲裁庭在解釋該標準時往往需要綜合考量東道國制定或變革相關政策的方式及目的，而非絕對限制東道國改革已有的立法。

（四）歐盟方案的特點及優(yōu)勢

綜觀當前國際投資法律實踐，采用列舉方法界定FET 適用范圍有兩種類型，第一類是開放式列舉，即內(nèi)容不局限于所列事項，如美國 2012 年BIT 范本規(guī)定的“包括不得拒絕司法”；第二類是封閉式列舉，其特點是適用情形“包括且限于”條款所列，排除了其他要素內(nèi)容，歐盟ECT 現(xiàn)代化提案中的FET 條款就是典型代表?？偟膩砜?，歐盟關于ECT 的FET 條款現(xiàn)代化方案呈現(xiàn)以下幾個特點和優(yōu)勢。一是采用列舉式立法有效改善了ECT 概括式立法下FET 語義抽象、標準模糊的問題，符合新一代國際投資協(xié)定的發(fā)展趨勢。傳統(tǒng)國際投資協(xié)定具有保護投資者利益的先天基因，為打破東道國“監(jiān)管寒流”困境和國際投資法的正當性危機，美國、歐盟打造的TPP、CETA 等晚近投資協(xié)定逐漸重視東道國的公共政策規(guī)制權（張慶麟和鄭彥君，2017），以限制FET 外延為目標的列舉式改革得以興起和發(fā)展，成為促進東道國管制權和私人投資者利益平衡的重要表現(xiàn)。二是封閉式列舉明確了ECT 的FET 條款適用標準，有效限制了仲裁庭的寬泛解釋，提高了條款適用的可預測性和準確性。RCEP 和USMCA 等協(xié)定只明確了“非拒絕司法”或“正當程序”的FET 義務內(nèi)容，而考察國際投資仲裁實踐可知FET 內(nèi)涵多樣，若將其局限于一兩項內(nèi)容，就會影響 FET 條款的實際適用，并不足以為外國投資者保駕護航。開放式列舉容易造成仲裁庭根據(jù)個案為FET 增加新的要素，無法達到有效約束仲裁庭自由裁量權的效果，可能再次陷入仲裁庭隨意解釋的不良循環(huán)。歐盟采用排他、封閉性的列舉方式明確FET 條款的適用標準，將得到實踐檢驗的大部分要素窮盡式地列舉，仲裁庭據(jù)此將案件與文本中的要素一一對應，增強了條款的確定性。三是使用“根本性”“明顯”的文本用語試圖進一步限定仲裁庭對正當程序、專斷、歧視3 類情形的適用，反映了歐盟限制仲裁庭剩余裁量權的主張，并推動改善ECT 單方保護投資者而忽略東道國公共政策規(guī)制及可持續(xù)發(fā)展要求的現(xiàn)狀。四是設定投資者合法期待的具體適用條件，增強FET 條款的可操作性和指引作用，外國投資者可據(jù)此在投資前與東道國達成協(xié)議，約定好風險分配等內(nèi)容，以平衡保護外國投資者的投資安全和東道國靈活調(diào)整公共政策的需要。綜上，歐盟關于ECT 的FET 現(xiàn)代化方案具有較為突出的優(yōu)點，能較好地應對雙重困境，緩解投資者濫訴的問題。中國自2015 年成為能源憲章組織的簽約觀察員國后，也一直關注著ECT 的現(xiàn)代化動向，無論是否加入ECT，包括FET條款在內(nèi)的ECT 現(xiàn)代化經(jīng)驗都值得我們思考和借鑒。

三、ECT 公平公正待遇條款現(xiàn)代化進展下的中國因應

ECT 中的FET 規(guī)則現(xiàn)代化對國際能源合作和發(fā)展具有重要的現(xiàn)實意義，中國是當前全球最大的能源消費國和可再生能源投資國，歷來重視國際能源合作，并將其作為“一帶一路”倡議的重點合作內(nèi)容。近年來，因“一帶一路”沿線國違反FET條款而被訴的國際投資仲裁案件頻發(fā)。①2013～2020年底，“一帶一路”亞非歐主要國家因可能違反FET條款而涉訴的案件共21起。https://investmentpolicy．unctad．org/investment-dispute-settlement/advanced-search#iia-breaches．[2021-10-17](2022-10-05)．在“一帶一路”能源投資規(guī)模不斷發(fā)展的情況下，中國涉FET 的投資糾紛可能也會隨之出現(xiàn)?？紤]到中國FET 條款存在較多不足，因此可借鑒歐盟關于ECT 中的FET 條款變革經(jīng)驗，完善相關經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的FET條款，以期在維護國家公共政策規(guī)制權和保護投資者利益兩方面尋求最佳平衡點。

（一）明確FET 定位，構建獨立適用之條款

作為重要的投資保護實體規(guī)則，中國簽訂的大部分投資貿(mào)易協(xié)定對FET 都有所規(guī)定，總體來看，這些規(guī)定存在較大差異，呈碎片化狀態(tài)，不同時期對該待遇的認識和定位也各不相同。自1982 年與瑞典簽訂首個雙邊投資協(xié)定以來，中國已經(jīng)簽訂了145 個雙邊投資協(xié)定，目前生效的有107 個，大部分都涵蓋了FET 條款，與美國和歐盟的雙邊投資協(xié)定談判中均涉及FET。中國簽署的19 個FTA 有不少在投資專章也對FET 加以規(guī)制，例如RCEP 第10．5 條和中國—新西蘭FTA 第143 條。中國—毛里求斯FTA、中國—韓國FTA、《關于升級中國—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定的議定書》均未單獨設置FET 條款，而是將FET 及充分的保護和安全納入最低待遇標準的范疇，要求東道國根據(jù)習慣國際法向投資者提供最低待遇標準。從FET 的具體設置來看，大致可以分為未予規(guī)定、概括性規(guī)定、與國際法或國際最低待遇標準相聯(lián)系、關聯(lián)國民待遇或最惠國待遇、列舉規(guī)定。其中規(guī)定FET 不低于國民待遇或最惠國待遇的協(xié)定數(shù)量最多，概括性規(guī)定次之，列舉式數(shù)量極少。該條款在不同協(xié)定中呈現(xiàn)較大的區(qū)別，定位不明，表述各異。盡管大多協(xié)定將FET 條款放置在正文部分，但也有一些規(guī)定于序言中，如1990 年中國—土耳其雙邊投資協(xié)定。此外，不同協(xié)定存在“公正與公平的待遇”“公平合理的待遇”“公平公正待遇”等不同表述。

中國對FET 應形成明確的定位，可借鑒歐盟的做法，明確FET 實體規(guī)則的地位，統(tǒng)一將其放置于文本正文部分，獨立成為一個專門的實體待遇標準，在談判和實際締約過程中再結合形勢之需進行必要的調(diào)整。其一，將FET 置于序言部分有原則化之嫌，序言通常是闡釋文本制定的目的、背景或明確宗旨和基本原則。FET 作為一項具有獨立規(guī)范內(nèi)容的保護標準已被實踐和學界廣泛接受（Choudhury，2005），故應在協(xié)定正文中固化FET 條款位置，并采用“公平公正待遇”的統(tǒng)一表述。其二，可借鑒歐盟改革方案將FET 區(qū)別于其他待遇標準，獨立設置該條款的內(nèi)容，避免該條款的適用受到其他待遇標準的影響，保證其在適用上的獨立性和確定性。以國民待遇或最惠國待遇限定FET 內(nèi)容存在較大風險，從性質上來看，國民待遇和最惠國待遇屬于相對待遇標準，需以東道國國民或第三國投資者享有的待遇為比較對象，F(xiàn)ET 是絕對待遇標準，無需參照對象?？紤]到各國法治發(fā)展進程不一，且大部分“一帶一路”沿線國家都屬于發(fā)展中國家，法制狀況仍待完善，以國民待遇限制FET 并不利于投資者的保護。與ECT 中FET 相似的概括性立法方式的弊端更為突出，難以限制仲裁庭的自由裁量權，可能有損國家的公共政策規(guī)制權。與國際最低待遇掛鉤，將使FET 受到習慣國際法演進變化的要件限制，因為“何為現(xiàn)行習慣國際法最低待遇標準的具體內(nèi)容至今尚不明朗”。①Olatokunbo,Lad-Ojomo．What Is the Distinction between the Fair and Equitable Treatment Standard and the Minimum Standard of Treatment under Customary International Law[EB/OL]．University of Dundee．http://www．dundee．a(chǎn)c．uk/cepmlp/gateway/files．php? File=cepmlp_car13_79_167622186．pdf．[2022-05-01] (2022-10-05)．FET 提供的保護范圍不止于最低待遇，“一帶一路”倡議持續(xù)推進的背景下，非獨立適用的FET 模糊規(guī)定無法有效保護中國迅速增長的海外投資利益（王衡和惠坤，2013）。因此，中國可參考歐盟關于ECT 的FET 現(xiàn)代化方案，在明確FET 實體規(guī)則定位的基礎上，將此待遇脫鉤于其他待遇，采用規(guī)范統(tǒng)一的措辭，合理構建獨立適用的FET 條款。

（二）采取列舉式路徑，界定FET 具體要素

近年來，中國開始采用列舉式清單方式設定FET 條款，對FET 的義務要素進行具體列舉，以達到限制寬泛解釋的效果。但綜觀中國現(xiàn)有FET 條款，適用要素不外乎非拒絕司法、禁止歧視性或專斷措施、遵循正當程序3 種，例如中俄雙邊投資協(xié)定中的FET 條款只涉及非歧視要素，中國—烏茲別克斯坦雙邊投資協(xié)定中的FET 包含了非拒絕公正審理、非歧視和非專斷，中國—毛里求斯FTA 則將FET 限定為非拒絕司法單項要素。簡言之，中國FET 條款適用情形過于簡單，且缺乏兜底條款的設置，顯然與實踐中普遍認可的FET 要素相差甚遠。美國試圖通過在《北美自由貿(mào)易協(xié)定）（NAFTA）等協(xié)定中訂入符合習慣國際法最低待遇標準的“包括不得拒絕司法”這一單項要素來限制FET 的適用范圍，局限于投資者程序性權利的保護，可能會引發(fā)FET 目的落空的矯枉過正現(xiàn)象（包晉，2014）。歐盟現(xiàn)代化方案采取封閉式列舉清單方式，將既有成熟的要素全部納入FET 范疇，既能有效提高條款解釋和適用的確定性，又能均衡保護投資者和東道國利益，是最為可取的改革路徑（王彥志，2015）。因此，中國應結合國際投資仲裁實踐完善FET 的適用標準，納入更多廣為國際社會認可的要素，包括不得根本性違反正當程序、虐待等。同時要注意歐盟ECT 現(xiàn)代化方案對FET 條款的設計是絕對封閉性的，這難以應對未來實踐發(fā)展的變化。中國要在吸納列舉式立法的基礎上保留條款內(nèi)容的調(diào)整權，增加兜底條款，如締約方定期討論FET 內(nèi)容或締約一方可請求討論FET 內(nèi)容，便于掌控FET 條款未來發(fā)展演進的權利。

對于投資者合法期待這一重要判斷因素，歐盟進行了巧妙設置，雖然沒有直接將它納入FET 的必要要素，但極大地提升了條款的可操作性。投資仲裁實踐表明，投資者合法期待已成為判斷FET 的重要因素，但在合法期待的產(chǎn)生和合理性問題上存在較大分歧，歐盟明確了這一要素的適用要件，較好地解決了期待生成問題。在“因具體承諾產(chǎn)生期待”要件的指引下，仲裁庭可能優(yōu)先接受具體投資合同和正式的東道國政府決定或許可，非正式的行政行為歸責受限，一般性立法和非指向性的行政行為可能不再予以考察（劉筍，2022）。中國可以借鑒這一做法，在FET 條款設計中引入投資者合法期待、東道國特定陳述的考量要素。

此外，歐盟ECT 現(xiàn)代化方案為了限制仲裁庭寬泛解釋FET 條款的空間，改變過度保護投資者的現(xiàn)狀，從文本用語上對違反FET 的情形進一步加以限制，采用了“根本的”“明顯的”和“針對性的”等程度副詞來修飾“正當程序”“專斷”和“歧視”，將東道國違反FET 的情形限定于嚴重的和明顯的、故意的標準，排除了輕度違反的情形，符合當前從嚴解釋FET 的需求。中國可借鑒歐盟的這種方式，對適用要素加以程度限制，防止FET 條款的濫用。事實上，“拒絕司法”和“正當程序”的透明度要素涵蓋范圍極為廣泛，若不加以限定，將不利于實現(xiàn)限制FET 條款解釋的目的。所以，中國可以在FET 規(guī)則談判和完善的過程中對透明度的范疇予以適當限制，從實體層面及程序層面明確“拒絕司法”的范疇，界定透明度義務中信息公開的內(nèi)容，從而限制仲裁庭的FET 規(guī)則解釋權，提高中國FET 條款適用的可預測性、確定性以及可操作性。

（三）納入比例原則，平衡考量投資者和國家利益

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展和國際經(jīng)濟環(huán)境的變化，過去的單一資本輸出國或輸入國逐漸轉變?yōu)殡p重身份混合國家，東道國的規(guī)制權開始得到重視，傳統(tǒng)上片面強調(diào)投資自由和投資保護的國際投資協(xié)定日益關注公共利益。尤其是能源投資與東道國的經(jīng)濟發(fā)展、自然環(huán)境、公共衛(wèi)生等息息相關，在日趨頻繁的國際能源投資下，生態(tài)效益和經(jīng)濟效益之間的矛盾不斷激化，能源投資過程的不當行為極易觸發(fā)自然環(huán)境破壞、生態(tài)資源污染等問題。在“唯利是圖”的全球化大背景下，怎樣達到投資者經(jīng)濟利益和東道國環(huán)境等公共利益的平衡是ECT 現(xiàn)代化亟待解決的問題，歐盟ECT 中的FET 現(xiàn)代化改革方案并未妥善解決這一問題。能源亦是中國對外投資的主要領域，以電力、熱力、燃氣及水生產(chǎn)和供應業(yè)為例，2021 年中國對外非金融類直接投資額達48．9 億美元，同比增長75．9%。①中能傳媒能源安全新戰(zhàn)略研究院．中國能源大數(shù)據(jù)報告(2022)——能源發(fā)展綜述[EB/OL]．wexin．https://mp．weixin．qq．com/s?__biz=MzA3MjgzMzYwNw==mid=2660124016idx=1sn=94145c660ca524ee590fe100d12e65b8chksm=8462aa58b315234e 27403cd132a133317372e070164566057d2a703396946dd62dcc60f268eascene=27．[2022-10-24](2022-11-06)．同時，中國堅持引進外資，2022 年全年實際使用外資1,891．3 億美元。簡言之，中國兼具能源投資東道國和投資者母國雙重身份，為避免在相關投資爭端中處于不利地位，需合理設計FET 條款，平衡保護投資者和國家權益。（1）以總體國家安全觀為立足點，以利益平衡為基本原則，探索有利于保障我國公共政策規(guī)制權的FET 例外適用路徑（張倩雯和王鵬，2022）。在條款中增設適用例外情形，如基于公共衛(wèi)生、經(jīng)濟發(fā)展、環(huán)境保護等優(yōu)先目標而違反FET條款的例外適用。作為主權者和外資管理者，東道國具有平衡不同利益的公共權力和責任，東道國為吸引外資而提供的外資保護并不意味著以犧牲其公共目標為代價（徐崇利，2010）。因此不能從私法合同的角度來解釋FET，F(xiàn)ET 現(xiàn)代化要嚴格限定東道國的義務責任范疇，明確適用例外情形。（2）考慮納入比例原則，東道國為實現(xiàn)公共利益等正當目標而違反FET 時應向投資者提供相應的賠償或補償（董靜然，2019）。比例原則是一種平衡權利和利益沖突的理性程序和合理方式，為權衡政府行為目標和實現(xiàn)目標的手段提供了有益工具，有利于限制公共權力干預公民私人，意味著東道國實現(xiàn)優(yōu)先目標應采取適度的、對投資者損害最小的措施和手段。這一原則已被歐洲人權法院、歐盟法院、WTO 等機構適用，中國可借鑒其做法在條約實踐適用這一原則確保FET 條款的正確適用（秦曉靜，2021）。在適用中綜合考慮東道國的規(guī)制需求、目標的合法性、法律和行政行為變化的必要性、采取措施的適當性以及投資者對投資環(huán)境的判斷、投資活動固有的風險、利益受損的程度等復雜因素。

雖然中國尚未有FET 涉訴實踐，但相關協(xié)定中該條款的不足和應訴經(jīng)驗的缺乏可能會帶來相關風險。從實體上看，中國現(xiàn)行FET 條款存在規(guī)定各異、適用不清等問題，易引發(fā)爭端；從程序上看，F(xiàn)ET 不屬于仲裁例外范疇，相關投資爭端可由ICSID 等仲裁機構管轄。因此，借鑒歐盟經(jīng)驗完善條款內(nèi)容具有現(xiàn)實意義。結合以上分析，建議參照歐盟方案完善中國FET 條款，在明確投資者FET 保護的基礎上，對具體要素進行界定，構成要素可考慮歐盟列舉的5 種情形，并輔以程度上的限制，限于嚴重的、明顯的、故意的情形。為增強條款的彈性，靈活調(diào)整相關內(nèi)容適應新形勢，可約定審查增減或修改FET 的適用情形，投資者合法期待的設定也可參考歐盟方式。另外，可納入比例原則，規(guī)定東道國基于公共衛(wèi)生、健康、環(huán)境等正當理由違反FET 條款義務時，向相關投資者給予一定的補償或賠償。

四、結語

當前，ECT 等國際投資協(xié)定中的FET 條款普遍存在語義抽象、適用情形不確定等問題，導致仲裁實踐中的解釋和適用困境。為解決這個問題，國際社會已經(jīng)進行了一系列的嘗試，但收效甚微。歐盟作為ECT 的主導者和主要參與者，在利用市場經(jīng)濟機制推動能源體制變革、促進國際能源貿(mào)易投資合作以及解決國際能源爭端等方面有豐富經(jīng)驗。在ECT 現(xiàn)代化背景下，歐盟對ECT 公平公正待遇等投資保護實體規(guī)則的現(xiàn)代化非常關注，率先提出了ECT 現(xiàn)代化方案，對FET 條款進行了全新的改革嘗試。鑒于歐盟在全球占據(jù)的經(jīng)濟體量以及在傳統(tǒng)上所具有的規(guī)則話語權，其有關ECT 公平公正待遇條款的變革經(jīng)驗對雙向投資大國的中國來說，可能需要予以重點關注和追蹤。近年來，在“一帶一路”倡議的推動下，中國引進外資和對外投資數(shù)額巨大，對國際投資規(guī)則治理和制度創(chuàng)新的需求增加，尤其是當下中國相關協(xié)定中關于FET 實體條款的規(guī)定存在缺乏訂立、內(nèi)涵不清、標準不明等問題，而涵蓋FET條款的投資協(xié)定的變革直接影響“一帶一路”倡議的推進，在投資促進、投資保護等方面發(fā)揮著重要價值。

能源是生產(chǎn)之基、生活之要，在俄烏沖突推動全球能源生產(chǎn)鏈、供應鏈重構的背景下，強化國際合作，對于實現(xiàn)中國能源生產(chǎn)、消費結構以及能源供應技術升級轉型不可或缺。ECT 現(xiàn)代化進程與“一帶一路”倡議在地理范疇、目的原則以及制度內(nèi)容等多方面具有重合之處，在此背景下，完善中國相關經(jīng)貿(mào)協(xié)定的FET 條款能夠為中國參與國際能源治理提供一個很好的平臺，有益于與其他國家攜手維護國際能源秩序穩(wěn)定，保障國際能源安全，共同應對環(huán)境污染、氣候變化等問題，共建人類命運共同體和實現(xiàn)全人類的永續(xù)發(fā)展。