蔣玲

（中國電建集團華東勘測設(shè)計研究院有限公司，浙江 杭州 311122）

一、定義

銀行保函是指銀行應(yīng)某交易的一方當(dāng)事人之要求，以其自身的信用向該交易的另一方當(dāng)事人為擔(dān)保該交易項下某種責(zé)任或義務(wù)的履行而做出的，在一定期限內(nèi)承擔(dān)一定金額支付責(zé)任或經(jīng)濟賠償責(zé)任的，書面付款保證承諾。

銀行保函性質(zhì)：書面付款保證承諾（一定期限、一定金額）。

銀行保函目的：擔(dān)保某交易項下的責(zé)任或義務(wù)的履行。

銀行保函可以分為融資性保函（借款、發(fā)債、融資租賃等）和非融資性保函（投標(biāo)、預(yù)付款、履約、質(zhì)量等）。

海外總包項目主要涉及的是非融資性保函，且為見索即付的獨立銀行保函，一旦開立，獨立于基礎(chǔ)合同之外。

對總包方來說，銀行保函有助于降低和消除業(yè)主對總包方的不信任，提升業(yè)主對項目授予總包方的信心，協(xié)助總包方順利獲取海外工程總包項目；對業(yè)主來說，可以憑借總包方提交的保函約束其切實履約合同，按要求實施完成項目，使項目按時投產(chǎn)運營，實現(xiàn)項目收益，如總包方未能有效履約，則可兌付保函彌補業(yè)主損失。

二、開立模式

保函開立模式可分為直開和轉(zhuǎn)開，直開即由擔(dān)保銀行直接開立保函給受益人，不涉及反擔(dān)保銀行；轉(zhuǎn)開加入了反擔(dān)保銀行，反擔(dān)保銀行給擔(dān)保銀行擔(dān)保后，擔(dān)保銀行開立保函給受益人。

在實際業(yè)務(wù)中，海外業(yè)主要求轉(zhuǎn)開的比較多，因為業(yè)主相關(guān)方要求國際大行作為擔(dān)保銀行，這樣國內(nèi)銀行就作為反擔(dān)保銀行。銀行保函轉(zhuǎn)開時，反擔(dān)保銀行和擔(dān)保銀行之間要有密押關(guān)系，這樣才能相互確認(rèn)對方電文的真實性。當(dāng)然總包方應(yīng)盡量爭取直開保函，直開有兩個好處。

一是節(jié)省保函財務(wù)費用，轉(zhuǎn)開保函至少涉及兩家銀行，都會有保函開立手續(xù)費；二是便于遇到業(yè)主索兌保函時總包方在國內(nèi)止付。隨著我們國家的強大，國際地位的提升以及金融體系的逐漸完善，海外項目直開保函會得到越來越多的業(yè)主認(rèn)可。

保函開立模式還可分為信開和電開。信開即由擔(dān)保銀行直接出具紙質(zhì)正本保函原件給保函受益人；電開即由擔(dān)保銀行通過環(huán)球銀行金融電信協(xié)會支付系統(tǒng)（swift）的報文形式通知受益人指定的銀行，由受益人指定的銀行轉(zhuǎn)給受益人。

三、開立要求及條款解析

本文主要以巴基斯坦風(fēng)電總承包項目為例，解析了銀行保函的開立關(guān)鍵點。

（一）主合同對保函開立銀行的信用評級要求

主合同分為離岸合同和在岸合同，離岸合同中對保函開立銀行的要求如下。

1.可接受的長期信用評級：在巴基斯坦境外注冊或組織的法人，要求評級為標(biāo)準(zhǔn)普爾A-或更高，穆迪為A3或更高或惠譽為A-或更高。

2.可接受的短期信用評級：在巴基斯坦境外注冊或組織的法人，要求評級為標(biāo)準(zhǔn)普爾A-1+或更高，穆迪為P1或惠譽為F1+或更高。

在岸合同中對保函開立銀行的要求。

1.可接受的長期信用評級：第一，對于在巴基斯坦境外注冊或組織的法人，要求評級為標(biāo)準(zhǔn)普爾A-或更高，穆迪為A3或更高或惠譽為A-或更高；第二，對于在巴基斯坦注冊或組織的法人，要求評級為PACRA（巴基斯坦信用評級機構(gòu)有限公司）AA或更高或JCR-VIS（巴基斯坦另一家評級機構(gòu)）AA或更高。

2.可接受的短期信用評級：第一，對于在巴基斯坦境外注冊或組織的法人，要求評級為標(biāo)準(zhǔn)普爾A-1+或更高，穆迪為P-1或更高或惠譽為F1+或更高；第二，對于在巴基斯坦注冊或組織的法人，要求評級為PACRA（巴基斯坦信用評級機構(gòu)有限公司）A1或更高或JCR-VIS（另一家巴基斯坦評級機構(gòu)）A1或更高。

由此可見，業(yè)主方對離岸合同和在岸合同的保函開立銀行有不同的要求，離岸合同只能用非巴基斯坦銀行，且要滿足信用評級要求；在岸合同的保函開立銀行巴基斯坦和非巴基斯坦銀行都可以，只要滿足信用評級要求。當(dāng)然最終的保函開立銀行還需跟業(yè)主溝通確認(rèn)，這是融資項目，業(yè)主還要征求融資方意見。

（二）巴基斯坦央行對保函開立銀行的要求

巴基斯坦對外匯有管制。根據(jù)巴基斯坦中央銀行規(guī)定：在巴基斯坦的銀行開立美元保函需要巴基斯坦央行的審批，但如果保函開立申請人是非巴基斯坦居民機構(gòu)，且保函受益人為巴基斯坦私營公司，且境外有反擔(dān)保銀行，那就不需巴基斯坦央行的審批，可直接開立美元保函。因為執(zhí)行保函的時候沒有外匯流失，反擔(dān)保銀行提供了外匯來源。另外保函轉(zhuǎn)讓給巴基斯坦境內(nèi)銀行，不需要巴基斯坦央行批準(zhǔn)；而轉(zhuǎn)讓給巴基斯坦境外銀行就需要巴基斯坦央行批準(zhǔn)，時間不可控。

（三）保函為分離式擔(dān)保

一般情況下，總包方與業(yè)主簽訂主合同后，總包方會用自己在銀行的授信或者以自己的名義給銀行交一筆保證金來申請開立保函。但這批巴基斯坦風(fēng)電項目不是以這種方式來開立保函的，而是使用了分離式擔(dān)保開立。這批項目離岸合同由A主體與業(yè)主簽訂，在岸合同由B主體與業(yè)主簽訂，這兩主體需分別開立預(yù)付款保函，履約保函和質(zhì)保保函。

而A主體和B主體在國內(nèi)銀行的授信不足且無法按時給銀行交保證金，因此采用了分離式保函，即在申請開立保函時，離岸合同的保函由A主體的母公司擔(dān)保，使用母公司授信，A主體作為被擔(dān)保人；在岸合同保函也是同樣方式。被擔(dān)保人需要對擔(dān)保人進行授權(quán)，授權(quán)擔(dān)保人辦理保函項下的全部手續(xù)。

（四）保函中的轉(zhuǎn)讓條款解析

保函的轉(zhuǎn)讓多產(chǎn)生于對外承包工程或船舶建造等項目中，主要涉及預(yù)付款保函、履約保函、融資租賃保函等，這些項目一般都是建設(shè)周期長、資金需求量大。由于資金需求量大，出于融資的目的，項目業(yè)主需要將總包方開出的保函轉(zhuǎn)讓給提供融資的銀行或金融機構(gòu)或其代理行，作為融資的一種擔(dān)保。巴基斯坦這一批風(fēng)電項目也不例外，業(yè)主要求銀行保函有如下轉(zhuǎn)讓條款。

“在擔(dān)保銀行事先書面同意的情況下，受益人可將其在本見索即付保函中的全部或任何部分利益轉(zhuǎn)讓（assign or otherwise transfer）給XX銀行，XX銀行是為該項目目的向受益人提供資金的貸款人的擔(dān)保代理人，此處的貸款人是指xxx，或其繼承人或受讓人。”由此可見，總包方開立的保函要轉(zhuǎn)讓給提供融資的銀行代理行。

上述條款中，assign與transfer都有轉(zhuǎn)讓的意思，怎么區(qū)分assign和transfer?

兩者的主要區(qū)別在于assign的索賠權(quán)仍保留在原受益人手里，受讓人（assignee）僅被賦予在原受益人索賠后收取款項的權(quán)利，是款項的讓渡，受讓人不能因為與原受益人的糾紛而擅自發(fā)起保函下的索賠，所以assign可以理解為款項的讓渡；而transfer的受讓人（transferee）則享有保函項下的所有權(quán)利，包括發(fā)起索賠的權(quán)利。

所以用transfer的時候，總包方風(fēng)險較大，因為可能會發(fā)生這樣的情況：總包方?jīng)]有違約，或是本可以跟業(yè)主協(xié)商解決的問題，但是由于業(yè)主和融資方（受讓人）發(fā)生了糾紛，受讓人直接發(fā)起保函索賠，而根據(jù)國際慣例URDG758設(shè)計的保函是獨立的見索即付保函，銀行便見索即付，出現(xiàn)這種情況，就比較麻煩了。

另外，在用transfer時，還要防范保函到期不能撤銷的風(fēng)險。在這種情況下，索賠權(quán)轉(zhuǎn)讓給非基礎(chǔ)合同受讓人，即使保函中規(guī)定到期日失效，也會因保函到期前已轉(zhuǎn)讓（transfer）的事實，使得保函失效撤銷受制于受讓人的許可，且很可能得不到法律保障。因為受讓人所在國相關(guān)法律對保函效期、訴訟時效等問題可能有特殊規(guī)定，導(dǎo)致保函在撤銷后，保函受益人仍然擁有追索權(quán)或針對保函訴訟的權(quán)力，導(dǎo)致銀行的擔(dān)保責(zé)任未經(jīng)受讓人許可始終存在。這點尤其要注意。

上述保函條款中用“with our prior written consent”與“without our prior written consent”在執(zhí)行轉(zhuǎn)讓時有較大區(qū)別。用“with our prior written consent”時，受益人給保函開出行發(fā)出保函轉(zhuǎn)讓通知時，開出行要通知反擔(dān)保銀行，反擔(dān)保銀行要求保函開立申請人提出轉(zhuǎn)讓申請及確認(rèn)，需要上述相關(guān)方的一致同意。而用“without our prior written consent”時，當(dāng)受益人給保函開立銀行發(fā)出轉(zhuǎn)讓通知，銀行即可直接執(zhí)行保函轉(zhuǎn)讓。用“without our prior written consent”時，風(fēng)險較大，有的銀行不會同意按此開立。

（五）其他注意事項

根據(jù)前序海外項目保函開立情況，除上述關(guān)注事項外，還需注意以下幾項。

1.基礎(chǔ)合同：指跟業(yè)主簽訂的主合同，這是銀行開立保函的基礎(chǔ)。向國內(nèi)銀行發(fā)起開立申請前，需在商務(wù)部完成主合同（如離岸和在岸）的備案，這個工作一定要提前做，只有完成商務(wù)部備案，銀行才會同意開立保函。如果基礎(chǔ)合同為虛假合同或者交易為虛假交易，這就構(gòu)成保函欺詐，相關(guān)當(dāng)事人有權(quán)申請保函止付。

2.保函開立銀行：根據(jù)主合同對保函開立銀行的要求，盡早與業(yè)主確認(rèn)保函開立銀行，開立模式，融資方代理行（融資項目保函中要求保函轉(zhuǎn)讓給融資方代理行）。

3.保函金額及效期：第一，投標(biāo)保函，金額一般為投標(biāo)報價的1%-5%，效期為報價有效期+28天；第二，履約保函，金額一般為總包合同總價的10%-25%，效期為工期或初驗證頒發(fā)+28天；第三，預(yù)付款保函，金額一般為總包合同總價的10%-25%，效期到按工程進度等比例扣減結(jié)束；第四，質(zhì)量保函，金額一般為總包合同總價的5%-10%，效期注意與履約保函效期銜接，避免雙重?fù)?dān)保。

堅持保函有效期閉口，明確具體失效日，因為敞口保函風(fēng)險高，撤銷難度大，無法及時釋放額度及循環(huán)使用額度。如果業(yè)主要求的保函金額奇高，總包方就要特別留意，很可能存在被業(yè)主惡意索兌保函甚至保函詐騙的風(fēng)險。

4.生效及減額：投標(biāo)保函生效條款建議約定為開標(biāo)日生效；預(yù)付款和履約保函生效條款建議約定為保函自收到預(yù)付款之日起生效，質(zhì)保函生效對應(yīng)的履約保函自動失效，且保函項下最大可賠付責(zé)任不超過申請人已收到的預(yù)付款總額，且不超過保函項下本息在內(nèi)的最大擔(dān)保額；預(yù)付款保函要有減額條款，按發(fā)貨進度或者工程進度等比例扣減。

5.轉(zhuǎn)讓：堅持保函非必要不轉(zhuǎn)讓，融資項目保函轉(zhuǎn)讓條款要規(guī)定只能轉(zhuǎn)讓一次，并指明受讓方或金融機構(gòu)，最好轉(zhuǎn)讓后需通知開立行。

6.不可撤銷：國際商會ICC《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG758）明確規(guī)定，銀行保函一經(jīng)開立即不可撤銷，即使保函中沒有明確寫不可撤銷的字樣。

7.失效條件：保函要有到期日和失效條件，保證風(fēng)險閉口。不開具諸如有此類要求的保函“一旦受益人提出保函延期要求，擔(dān)保人即必須延期，否則需向受益人賠付”，“保函到期需退回原件”，否則保函失效的主動權(quán)就掌握在受益人手中，總包方或保函開立申請人會很被動，置身于高風(fēng)險中。

8.法律適用：保函的法律適用，對于保函是否有效，特別是對于構(gòu)成見索即付的獨立銀行保函來說，起著至關(guān)重要的作用。2019年最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（九民紀(jì)要）第54條規(guī)定，“銀行或者非銀行金融機構(gòu)之外的當(dāng)事人開立的獨立保函，以及當(dāng)事人有關(guān)排除擔(dān)保從屬性的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。”

但如果非金融機構(gòu)開具的獨立保函適用法律不是中國法律，那么其 “見索即付”的效力，應(yīng)根據(jù)保函適用的法律來確定，就不一定是無效了。

9.索兌原則：保函索兌按照“先付款，后爭議”的原則，即發(fā)生索兌事件時，擔(dān)保銀行先向受益人支付滿足相符單證的索兌金額，然后總包方（保函申請人）再與受益人解決主合同下的爭議。擔(dān)保銀行應(yīng)該在交單次日起5個工作日內(nèi)審核索償要求并完成相符索兌支付。

四、結(jié)束語

目前海外業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，其中不少是融資項目，銀行保函為國內(nèi)企業(yè)參與海外市場競爭提供了不可或缺的信用支持，在海外業(yè)務(wù)中得到廣泛認(rèn)可和應(yīng)用，起著至關(guān)重要的作用。本文對海外總包項目涉及的銀行保函開立模式，具體開立要求，保函條款及注意事項進行了解析，對后續(xù)海外總包項目尤其是融資項目，有一定的借鑒和參考意義，降低了海外項目實施風(fēng)險，同時也有利于提高海外總包項目整體效益，為海外總包項目持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展奠定良好的基礎(chǔ)。