郭傳凱

摘要：在知識產(chǎn)權不正當競爭案件與網(wǎng)絡不正當競爭案件中，道德因素較易成為人民法院評價行為正當性的實質(zhì)依據(jù)，繼而造成“泛道德化”傾向。受其影響，人民法院可能作出不正當競爭行為的誤判，從而妨礙企業(yè)的自主經(jīng)營，妨礙經(jīng)濟資源的充分利用和相關市場的自由競爭。為矯正“泛道德化” 傾向，人民法院應主動審查涉案行為是否歸屬自由競爭的范疇。行為未違反反壟斷法、知識產(chǎn)權法，是行為歸屬自由競爭范疇的必要條件。當違反前述法律時，涉案行為應依據(jù)前述法律認定處理。不違反前述法律的行為，很可能被自由競爭秩序容許。同時，不違反前述法律并非行為合法的充分條件，涉案行為在符合特定標準時仍可構成不正當競爭，適用“比例失衡” 標準與“嚴重妨礙正常經(jīng)營” 標準可避免該傾向。

關鍵詞：反不正當競爭法;不正當競爭行為;泛道德化;自由競爭審查;行為認定標準

中圖分類號：DF414 文獻標志碼：A DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.04.10

一、引言

在以《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第2 條為裁判依據(jù)的案件中，道德因素較易成為人民法院評價行為正當性的實質(zhì)依據(jù)，繼而造成“泛道德化”傾向，表現(xiàn)為個案裁判中商業(yè)道德與普通道德的混同。由于個人品德、社會公德等普通道德對經(jīng)營者的要求往往高于商業(yè)道德，人民法院有可能將違背普通道德要求卻有利于自由競爭的行為誤判為不正當競爭。為防止前述后果，最高人民法院曾強調(diào)“商業(yè)道德既不同于個人品德，也不同于社會公德”，但“泛道德化”傾向依舊存在。

“泛道德化”傾向的最終結果，是人民法院偏重保護原告利益而忽視《反不正當競爭法》維護公平競爭的獨立價值。以“優(yōu)酷訴獵豹視頻廣告過濾案”為例，人民法院判定優(yōu)酷勝訴的實質(zhì)理由包含兩個方面：其一，視頻門戶網(wǎng)站“免費觀看+付費廣告”的商業(yè)模式值得保護;其二，獵豹瀏覽器的做法違背了“非公益必要不干擾”原則，破壞了前述商業(yè)模式的正常實施，繼而損害了優(yōu)酷的利益。為突出《反不正當競爭法》維護公平競爭的價值立場，有學者強調(diào)私益侵害只是案件處理的“門檻”，損害競爭秩序和消費者利益才是認定不正當競爭行為的核心標準。還有學者主張以動態(tài)的“競爭觀”、中性的“損害觀”以及行為分析條件下的“法益觀”等范疇對司法裁判進行改良，以免陷入私益保護的“陷阱”。易言之，人民法院只能在維護競爭秩序和消費者利益的同時，反射性地保護利益受損的經(jīng)營者。以之審視“優(yōu)酷訴獵豹視頻廣告過濾案”，基于用戶流量的有限性，身處不同行業(yè)的瀏覽器與視頻門戶企業(yè)之間必然存在競爭，而競爭難免對企業(yè)日常運營造成影響。以“非公益必要不干擾”原則禁止瀏覽器企業(yè)在自身服務中過濾視頻廣告，無異于夸大前述影響（實際上其并未妨礙優(yōu)酷提供視頻產(chǎn)品），阻礙企業(yè)之間的正常競爭，過度保護原告的利益。

受上述研究影響，裁判范式已出現(xiàn)明顯轉向。以“魚趣訴炫魔案”為例，二審判決著重分析了涉案行為對競爭秩序、行業(yè)發(fā)展以及消費者利益的影響。遺憾的是，人民法院依舊認為“挖角行為”將使游戲直播平臺不再對優(yōu)質(zhì)主播資源的培養(yǎng)進行投入，轉而著力攫取主播資源及其附帶的觀眾和流量，導致“劣幣驅(qū)逐良幣”的“惡性循環(huán)式競爭”以及“整個行業(yè)的緩慢發(fā)展”，并“最終損害消費者利益”。究其根本，人民法院將否定“搭便車”的普通道德視為本案中的商業(yè)道德，導致涉案行為被解釋成對競爭秩序和消費者利益的侵害。實際上，在游戲直播平臺多元化發(fā)展、相關市場需求尚未飽和的背景下，激烈的市場競爭使直播平臺有培養(yǎng)優(yōu)秀主播以贏得市場機會的動機，這種動機很難僅因“挖角行為”就遭到削弱。此外，違約責任亦可保障有序解約與資源流通。

由此可見，即便人民法院立足競爭秩序等要素進行裁判，誤判問題依舊有可能出現(xiàn)。本文認為，“泛道德化”傾向是引發(fā)前述問題的根本原因。在裁判范式轉向的基礎上，立足商業(yè)道德的考量，克服“泛道德化”傾向，避免不正當競爭行為的誤判，是本文研究的主要內(nèi)容。

二、不正當競爭行為司法認定“泛道德化”傾向的主要類型

對以《反不正當競爭法》第2 條為裁判依據(jù)的案件進行總結，可以發(fā)現(xiàn)，“泛道德化”傾向主要發(fā)生在知識產(chǎn)權不正當競爭案件與網(wǎng)絡不正當競爭案件中。在前一類型案件中，作為一般條款的第2條是認定不正當競爭行為的直接依據(jù);在后一類型案件中，行為正當性的判斷需要借助揭示不正當競爭行為本質(zhì)特征的第2 條。

（一）知識產(chǎn)權不正當競爭案件中的“泛道德化”

《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）將反不正當競爭法視為知識產(chǎn)權保護規(guī)則的一部分。學界亦有觀點認為，反不正當競爭法是知識產(chǎn)權法的“兜底法”，無法通過知識產(chǎn)權法保護的經(jīng)濟利益，應通過反不正當競爭法進行兜底保護。② 然而，這種兜底保護變相擴大了知識產(chǎn)權法的保護范圍，可能導致不受知識產(chǎn)權法保護的經(jīng)濟資源被壟斷在特定主體手中，進而阻礙社會公眾對經(jīng)濟資源的開發(fā)利用。實際上，兩法應為基于各自獨立價值的有限補充保護關系。例如，《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）出于對商標權的保護而設置了禁止搶注等規(guī)則，這些規(guī)則在保護商標所有人利益的同時，兼顧了對商標注冊與使用秩序（競爭秩序）的維護;為維護公平競爭，《反不正當競爭法》第6 條則規(guī)制仿冒未注冊商標造成混淆的行為，該規(guī)則在客觀上保障了商標所有人的經(jīng)濟利益。

為糾正“兜底保護論”的缺陷，2009 年4 月21 日印發(fā)的《最高人民法院關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》（法發(fā)[2009]23 號）明確指出：“妥善處理專利、商標、著作權等知識產(chǎn)權專門法與反不正當競爭法的關系，反不正當競爭法補充性保護不能抵觸專門法的立法政策，凡專門法已作窮盡規(guī)定的，原則上不再以反不正當競爭法作擴展保護?！痹摫硎霭ㄒ韵聝蓪雍x：（1）被認定為知識產(chǎn)權侵權的行為，不再被認定為不正當競爭行為;（2）相關行為未違反知識產(chǎn)權法的，人民法院不能在抵觸知識產(chǎn)權立法政策的前提下將其認定為不正當競爭行為。

遺憾的是，一些案件裁判并未以上述意見為準。在“明河社訴火谷網(wǎng)等著作權侵權及不正當競爭糾紛案”中，原告通過著作權許可合同獲得了金庸先生四部武俠小說的改編權，被告未經(jīng)金庸先生與原告同意，使用了前述小說中的角色、武功、兵器名稱及對應屬性等作品元素，游戲人物關系的設定亦與小說存在較高相似度。受案人民法院面臨的首要問題，是被告行為是否侵害了原告的改編權?；谒枷肱c表達二分的“金字塔分析法”，作品內(nèi)容可被分為以下五個層級：思想;主題、情境;具體情景、人物關系、性格等要素;體現(xiàn)人物性格和情景的細節(jié)描述;最終體現(xiàn)在外的表達形式。前三層級對應作品創(chuàng)作的“思想”領域，一般不受《著作權法》保護;后兩層級則分別對應受該法保護的“表達內(nèi)容”與“表達形式”。未經(jīng)許可使用他人作品“表達形式”的行為，涉嫌侵害著作權人的復制權或匯編權;未經(jīng)許可使用他人作品“表達內(nèi)容”的行為，涉嫌侵害改編權。與此同時，只有當被使用的“表達內(nèi)容”前后關聯(lián)，形成有機整體，且構成涉案作品的基本表達或核心部分時，使用行為才構成對改編權的侵害?；谏鲜龇治?，涉案行為并未侵害原告的改編權。一審人民法院在判定被告未侵犯改編權的前提下，基于以下理由認定涉案行為違反了“商業(yè)道德”：（1）原告為獲得改編權付出了一定成本，因此，被告行為不當?shù)孬@得了“成本上的優(yōu)勢”;（2）原告原本可利用金庸作品的美譽度在游戲市場上形成競爭優(yōu)勢，而被告行為破壞了前述優(yōu)勢，“搶占了本應屬于原告的相關游戲市場”，對其造成了“現(xiàn)實的、可以預見的損害”;（3）在作品元素構成經(jīng)濟資源的前提下，其利益應歸屬于對其商業(yè)價值的創(chuàng)造有貢獻的主體。

實際上，被告使用他人作品元素的行為未對競爭秩序造成破壞。首先，被告未改編他人作品，亦未通過違法行為獲得所謂的成本優(yōu)勢。其次，原告獲得改編授權后依舊可通過改編作品謀取利益，被告的行為既沒有破壞原告已經(jīng)獲得的競爭優(yōu)勢，又無法阻止原告通過努力獲得商業(yè)成功。最后，在作品元素不受《著作權法》保護的情況下，創(chuàng)作者壟斷作品元素的使用無疑與《著作權法》的立法目標相抵觸，進而阻礙社會公眾充分利用作品元素。

依據(jù)普通道德觀念，“搭便車”行為的確不值得提倡，但普通道德并不等同于作為個案裁判依據(jù)的商業(yè)道德。受“泛道德化”傾向影響，人民法院在涉案行為不構成知識產(chǎn)權侵權的前提下，將“搭便車”行為認定為不正當競爭，導致《反不正當競爭法》成為知識產(chǎn)權法的“兜底法”。對不道德行為的過度制裁，使《反不正當競爭法》偏離了維護公平競爭的制度功能，限制了企業(yè)的經(jīng)營自由。

（二）網(wǎng)絡不正當競爭案件中的“泛道德化”

在2017 年之前，實踐中已出現(xiàn)多起典型的網(wǎng)絡競爭案件。考慮到一般條款適用的不確定性，立法者增補了第12 條“網(wǎng)絡條款”以提升法律實施的效率。法條內(nèi)容的限定性與糅合性表明，“網(wǎng)絡條款”很可能是個案經(jīng)驗向一般規(guī)則倉促跳躍的產(chǎn)物。例如，該條第2 款第1 項的規(guī)范對象很可能來自第45 號指導性案例———“百度訴奧商公司不正當競爭案”?！熬W(wǎng)絡條款”的生成方式與法條內(nèi)容表明，網(wǎng)絡不正當競爭案件的處理一般需要分析被告是否違反《反不正當競爭法》第2 條。

依據(jù)立法者的解讀，“網(wǎng)絡條款”第2 款第1 項的規(guī)制對象正是“插入鏈接+用戶點擊+目標跳轉”行為。然而，前述行為是否構成不正當競爭仍需要審慎認定。一方面，點擊鏈接進行目標跳轉有助于消費者獲取相關信息，增進消費者福利;另一方面，上述行為對經(jīng)營者日常運營的影響往往有限，網(wǎng)絡鏈接一般不遮擋原告網(wǎng)頁的主體部分，跳轉行為亦需要用戶點擊才可觸發(fā)?！拔唇?jīng)經(jīng)營者同意”與“強制進行目標跳轉”的表述使該項規(guī)定偏重維護原告的既得利益，人民法院很可能認定上述行為違反商業(yè)道德。例如，針對美團公司通過“美團小白盒”插件進入迪火科技有限公司“二維火”支付系統(tǒng)讀取、截獲數(shù)據(jù)，并“強行”將用戶支付頁面跳轉至美團軟件的行為，北京知識產(chǎn)權法院認為，對該行為進行認定并不需要考察美團插件為用戶提供的可選擇性，只要美團未經(jīng)原告同意而將安裝包插入用戶可視的網(wǎng)頁界面，且安裝后的“美團小白盒”可爭奪原告本來的交易機會，涉案行為就違反了《反不正當競爭法》第2 條規(guī)定的商業(yè)道德。實際上，未經(jīng)經(jīng)營者同意強制進行目標跳轉的典型情形，應當是通過設置計算機病毒等方式，在未經(jīng)用戶點擊的前提下強行跳轉至特定網(wǎng)頁。在用戶主動點擊才能發(fā)生跳轉的情形，只要插入鏈接的行為并未影響其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營，如未惡意篡改他人軟件程序，且未對用戶（消費者）利益造成不利影響，涉案行為很可能屬于正當競爭的范疇。針對同一糾紛，杭州市中級人民法院基于以下理由認定涉案行為合法：首先，軟件與硬件一體化的“二維火”系統(tǒng)本身允許用戶自主安裝其他支付程序，用戶安裝相應美團支付程序并未影響“二維火”系統(tǒng)的正常運營;其次，用戶選擇使用美團程序進行收款未干擾“二維火”系統(tǒng)的運行，且保障了用戶的自主選擇權;最后，用戶選擇使用“二維火”系統(tǒng)并不代表該系統(tǒng)對用戶的資金結算享有合法壟斷地位，“二維火”系統(tǒng)應當通過其他技術手段與美團進行競爭。

北京知識產(chǎn)權法院的裁判暗含如下思維：競爭者應當盡可能獨立地提供商品或服務，避免“搭便車”行為。在數(shù)字經(jīng)濟時代，前述思維容易造成壟斷化的市場格局，難以實現(xiàn)社會公共利益最大化。特別是在網(wǎng)絡效應與規(guī)模經(jīng)濟背景下，要求后發(fā)經(jīng)營者完全獨立地進行經(jīng)營，只能使其很難與已經(jīng)形成明顯市場力量的在先經(jīng)營者進行競爭，導致在先經(jīng)營者獲得壟斷經(jīng)營的“保護傘”。允許特定條件下的跳轉行為，對實現(xiàn)自由競爭、增進消費者福利而言均有助益，此時，《反不正當競爭法》的適用應當保持謙抑性。“網(wǎng)絡條款”第2 款第2 項規(guī)定的“強迫”行為具備以下三個特征：（1）經(jīng)營者從事該類行為時可能會尋找相應借口，但不會通過誤導、欺騙等方式使用戶對軟件功能、自身處境等情況產(chǎn)生錯誤認知，進而基于前述認知“自愿”從事修改、關閉、卸載等行為;（2）經(jīng)營者從事該類行為時會對用戶形成壓迫，導致用戶違背自身意愿;（3）經(jīng)營者從事該類行為需要有明確的意思表示，即要求用戶對特定產(chǎn)品或服務進行修改、關閉或卸載。濫用市場力量的“強迫”行為很可能構成壟斷，而不涉及濫用市場力量的“強迫”，只有在符合特定標準時才構成不正當競爭行為。在消費者完全有能力拒絕，或者其他經(jīng)營者可通過技術手段進行對抗時，“強迫”行為很可能不構成不正當競爭。與之類似，在網(wǎng)絡競爭白熱化的背景下，產(chǎn)品兼容與否實際上是優(yōu)勝劣汰的“翻版”，在很大程度上應由經(jīng)營者和消費者自主決定，經(jīng)營者渴望通過不兼容的方式證明自身實力或贏得市場角逐，往往無可厚非。在不濫用市場力量排除或限制競爭時，人民法院應謹慎認定“惡意不兼容”。

即使適用“網(wǎng)絡條款”兜底款項審理“優(yōu)酷訴獵豹視頻廣告過濾案”，人民法院亦可能在“泛道德化”傾向的影響下作出誤判。有學者認為，針對視頻廣告過濾行為，應從嚴格規(guī)制向包容審慎規(guī)制轉變。嚴格規(guī)制理念忽略了競爭不斷變化、時刻演進的客觀現(xiàn)實，落入拘束、低效、傳統(tǒng)的靜態(tài)競爭視野中;包容審慎理念恰如其分地關注了網(wǎng)絡競爭的動態(tài)特質(zhì)，以相對溫和的目光看待動態(tài)競爭條件下的市場變革，對富有創(chuàng)新精神與創(chuàng)造活力的互聯(lián)網(wǎng)競爭行為不應懷有天然的排斥心理。更重要的是，在適用兜底款項時，前述傾向可能導致案件爭議無法在根本上得到解決。2018 年，新浪微博運營商微夢公司認為，湖南蟻坊軟件股份有限公司違反robots 協(xié)議抓取其數(shù)據(jù)的行為構成不正當競爭，并向人民法院提起訴訟。北京知識產(chǎn)權法院以上述兜底款項與《反不正當競爭法》第2 條為依據(jù)判定蟻坊公司敗訴，責令其停止抓取、使用微博數(shù)據(jù)的行為，并賠償損失。從程序角度看，數(shù)據(jù)抓取糾紛已得到解決，但作為數(shù)據(jù)分析處理和深度挖掘服務提供商的蟻坊公司認為，新浪拒絕數(shù)據(jù)抓取的行為濫用了市場支配地位，遂向長沙市中級人民法院提起反壟斷訴訟。筆者認為，在前一案件的處理過程中，即使被告蟻坊公司未以原告濫用市場支配地位為由進行抗辯，人民法院亦應主動查明相關事實。當拒絕抓取行為構成壟斷時，人民法院應允許蟻坊公司進行數(shù)據(jù)抓取，以實現(xiàn)相關市場范圍內(nèi)的有效競爭。受“泛道德化”傾向的影響，北京知識產(chǎn)權法院重點關注了抓取行為“搭便車”的屬性，忽視了對競爭過程的整體把握。

綜上所述，在知識產(chǎn)權不正當競爭案件與網(wǎng)絡不正當競爭案件中，即使著重分析涉案行為對競爭秩序的影響，人民法院亦會在“泛道德化”傾向的影響下過度保護利益受損的原告經(jīng)營者。不正當競爭行為的誤判，妨礙了被告經(jīng)營者的自主經(jīng)營，阻礙了經(jīng)濟資源的開發(fā)利用和相關市場的自由競爭。

三、不正當競爭行為司法認定“泛道德化”傾向的成因

若道德因素發(fā)揮作用的空間可以得到嚴格限制，“泛道德化”傾向自然不會出現(xiàn)。但經(jīng)過下文分析，筆者得出了相反的結論。

（一）商業(yè)道德在不正當競爭行為認定中的實質(zhì)作用

在1993 年《反不正當競爭法》施行前，人民法院曾在“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭糾紛案”中以《中華人民共和國民法通則》（已廢止）第4 條規(guī)定的誠實信用原則為依據(jù)，認定被告的仿冒混淆行為構成不正當競爭。受此影響，《反不正當競爭法》第2 條沿襲了前述條文的立法表述，不少學者認為第2 條中的“自愿、平等、公平、誠信的原則”是民法誠實信用原則的體現(xiàn)。最高人民法院在司法裁判中亦認可了前述觀點，并將“商業(yè)道德”視為誠實信用原則的具體表現(xiàn)。民法的誠實信用原則是適用于全部民事關系的基本原則，可分為客觀誠信與主觀誠信兩個層面，前者要求人們正當?shù)匦袨椋笳邉t要求人們具有尊重他人權利的意識。雖然在特定領域，誠實信用原則已經(jīng)突破了對權利行使方式的審查而進入“內(nèi)容審查”（對行為效力的整體性判斷）的范疇，但其依舊以涉案行為發(fā)生前當事人存在“特別關聯(lián)”為適用前提。違反誠實信用原則的典型表現(xiàn)，是在特定法律關系中濫用權利侵害相對方利益或公共利益。在不正當競爭糾紛發(fā)生前，當事人之間往往不存在特定的法律關系，導致案件處理無法適用民法中的誠實信用原則。

《巴黎公約》為“自愿、平等、公平、誠信的原則”提供了另一種理解方案，其第10 條規(guī)定，不正當競爭行為是指“在工商業(yè)活動中違背誠實的做法”。由于該條約旨在為成員尋求貿(mào)易規(guī)則的“最大公約數(shù)”，“誠實”只能是一般道德表達而非嚴謹?shù)姆筛拍睢Ｒ灾疄閰⒄?，“自愿、平等、公平、誠信的原則”只能被視為一般道德表達，無法像民法中的誠實信用原則一樣被規(guī)則化。因此，該公約規(guī)定的“自愿、平等、公平、誠信”僅能發(fā)揮宣示與規(guī)勸功能。

1850 年前后，法國法院在適用《法國民法典》第1382 條⑦侵權責任的一般條款應對“故意侵害競爭對手以獲取競爭優(yōu)勢”的行為時，最早提出了“不正當競爭”的概念。該條規(guī)定未體現(xiàn)民法的誠實信用原則。作為世界上第一部反不正當競爭法典，德國1896 年《反不正當競爭法》的出臺實際上與商標法無法應對知識產(chǎn)權領域的不正當競爭行為密切相關。由于德國《反不正當競爭法》僅通過列舉條款規(guī)定了特定行為類型，德國法院不得不適用《德國民法典》第826 條“善良風俗條款”處理未被該法涵蓋的行為。受前述條款影響，德國在1909 年《反不正當競爭法》的修訂中增設了一般條款，規(guī)定“在營業(yè)中為競爭目的采取違反善良風俗的行為者，可被要求停止行為或損害賠償”。

盡管德國《反不正當競爭法》后來的修訂將一般條款中“善良風俗”的概念替換為“不正當商業(yè)行為”，但仍無法否認“善良風俗”對一般條款的影響。

在我國，可作為一般條款予以適用的《反不正當競爭法》第2 條，應通過公序良俗原則進行解讀。一方面，公序良俗中的“公共秩序”包括“市場競爭秩序”。與民法中公共秩序兼顧社會一般秩序與社會一般利益一致，市場競爭秩序亦包含公平競爭秩序與競爭過程中的公共利益兩個維度。保護競爭秩序或公共利益必須明確不正當競爭行為的致害機理：（1）以損害消費者利益等公共利益的方式作出行為，進而侵害特定經(jīng)營者的利益，如虛假宣傳與仿冒混淆;（2）以侵害特定經(jīng)營者的方式作出行為，進而損害消費者利益等公共利益，如商業(yè)詆毀。由于消費者利益是競爭秩序與公共利益的天然代表，法益保護最終形成“競爭秩序/ 消費者利益———特定經(jīng)營者利益”的位階?；诖?，侵害特定經(jīng)營者利益的經(jīng)營行為只有在妨礙競爭秩序并損害消費者利益時，才能被認定為不正當競爭行為。另一方面，善良風俗是指在一定時空范圍內(nèi)與法律秩序相關，能被大多數(shù)人接受的最低限度倫理道德。民法通過引入法律體系外的善良風俗實現(xiàn)對行為內(nèi)容的審查和行為效力的制約。商業(yè)道德則指被從事同種商業(yè)活動的大多數(shù)人公認的行為準則，其具備以下基本特征：（1）為大多數(shù)人所公認，不需要當事人專門認可，違反商業(yè)道德的認定亦不要求行為人意識到自身背離前述道德;（2）經(jīng)過歷史檢驗，具備傳統(tǒng)性;（3）能用于規(guī)范具備共性的商事行為;（4）能用于維持一般秩序或保護公共利益。不難發(fā)現(xiàn)，商業(yè)道德實際上是“善良風俗”在商事活動中的體現(xiàn)。因此，不正當競爭行為實際上以商業(yè)道德為認定依據(jù)，其本質(zhì)是經(jīng)營者以違背商業(yè)道德的方式擾亂競爭秩序、損害消費者及特定經(jīng)營者利益的經(jīng)營行為。

（二）商業(yè)道德的模糊性與“泛道德化”的出現(xiàn)

司法實踐中，作為行為認定依據(jù)的商業(yè)道德可通過以下三種方式予以解釋：（1）直接界定。例如，在“海帶配額案”中，最高人民法院將商業(yè)道德的內(nèi)涵界定為“商業(yè)交易中的經(jīng)濟人倫理”。該方式可用以明確商業(yè)詆毀等簡單案件中的商業(yè)道德。（2）以行業(yè)自律規(guī)范解釋商業(yè)道德。在“奇虎公司訴百度公司限制數(shù)據(jù)抓取不正當競爭糾紛案”中，二審法院明確指出，“《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎自律公約》……在某種程度上說明了該自律公約具有正當性并為業(yè)內(nèi)所公認，其相關內(nèi)容反映了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場競爭的實際和正當競爭需求。因此，可以將互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會組織其會員起草并簽署的行業(yè)自律公約的相關約定作為認定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)慣常行為標準和公認商業(yè)道德的參考依據(jù)”，搜索引擎針對特定經(jīng)營者以“白名單”的方式設置robots 協(xié)議，違背了《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎自律公約》第8 條的規(guī)定。 （3）將商業(yè)道德具體化為商業(yè)慣例。例如，“轉播他人舉辦的游戲比賽須獲得相關授權許可就是視頻網(wǎng)站行業(yè)的商業(yè)慣例”，不遵循慣例的行為違反商業(yè)道德。

然而，上述三種方式并不總能明確商業(yè)道德的含義。首先，將商業(yè)道德界定為“經(jīng)濟人倫理”有“同義反復”之嫌，不能為復雜案件中的利益衡量與行為認定提供明確標準。其次，行業(yè)自律規(guī)范雜糅了行政干預、輿情應對、公關考慮等多種人為因素，只能作為參考因素發(fā)揮作用。一些行業(yè)自律規(guī)范還存在空洞化問題，例如，《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》第6 條要求互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“大力弘揚中華民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)和社會主義精神文明的道德準則，積極推動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的職業(yè)道德建設”，在具體操作上卻缺乏明確指引。最后，按照《元照英美法詞典》的解釋，慣例是指特定區(qū)域中針對特定交易而形成的公認做法。慣例的確是善良風俗或商業(yè)道德的重要載體，其歷史性與公認性卻導致案件審理并不總有可參照的商業(yè)慣例。

商業(yè)道德的模糊性為普通道德影響裁判提供了機會，導致人民法院即使以競爭秩序和消費者利益為分析重心，亦會將被告的正常行為解釋成對競爭秩序和消費者利益的損害，從而錯誤地保護原告利益。為克服商業(yè)道德的模糊性，司法實踐中形成了保守與激進兩種應對方式：（1）保守的方式是以特定載體塑造商業(yè)道德。例如，在“百度公司訴奇虎公司網(wǎng)頁插標不正當競爭糾紛案”中，二審法院將培育商業(yè)道德解釋為“和平共處原則”，即“網(wǎng)絡服務提供者未經(jīng)其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務提供者的許可，不得擅自干擾其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務的正常運行，不得干擾互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務在網(wǎng)絡用戶終端的共存”，并以之為基礎提出了“非公益必要不干擾”的主張，即只有保障用戶知情權并經(jīng)其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務提供者同意，才可介入他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務的經(jīng)營。（2）激進的方式是以分析涉案行為對行業(yè)發(fā)展的影響弱化甚至架空商業(yè)道德的地位。在上文提及的“魚趣訴炫魔案”中，二審法院認為，“網(wǎng)絡直播行業(yè)屬于新興市場領域，其中的各種商業(yè)規(guī)則整體上還處于探索當中，諸多競爭行為是否違反商業(yè)道德在市場共同體中并沒有形成共識。但這并不意味著網(wǎng)絡直播行業(yè)即可無序競爭，商業(yè)倫理標準仍有跡可循”;同時，“若競爭行為雖損害了其他競爭者利益，但符合商業(yè)實際，促進了商業(yè)模式的創(chuàng)新，提升了行業(yè)效率，增進了消費者福利，則應摒棄完全訴諸主觀的道德判斷，認可競爭的正當性;反之，若競爭行為既損害了其他競爭者利益，又無法促進市場效率，反而擾亂了公平競爭秩序，有損行業(yè)發(fā)展，則應歸于可責性的不正當競爭行列?！比嗣穹ㄔ涸谠摪钢姓J為，損害行業(yè)發(fā)展是違背商業(yè)道德的決定性因素。

“和平共處”“非公益必要不干擾”等原則本身就是普通道德影響下的產(chǎn)物，而弱化甚至架空商業(yè)道德則導致人民法院享有較大的自由裁量權，在分析行為對行業(yè)發(fā)展造成的影響時，更易受普通道德影響。商業(yè)道德的模糊性及其應對措施的局限性為普通道德影響裁判“開了方便之門”，“泛道德化”傾向得以出現(xiàn)。

四、不正當競爭行為司法認定“泛道德化”傾向的矯正

有學者認為，自由競爭是公平競爭的前提，是增進消費者利益的根本途徑。為了實現(xiàn)和維護公平競爭，人民法院不應受“泛道德化”傾向干擾，并以犧牲自由競爭為代價保護利益受損者。道德因素同質(zhì)性與普通道德的潛移默化性決定了“泛道德化”傾向只能通過道德因素以外的途徑予以矯正。反思網(wǎng)絡不正當競爭案件可知，當被告經(jīng)營者未濫用市場力量排除或限制競爭時，其行為很可能是正當競爭，明顯有利于自由競爭的行為一般不構成不正當競爭。與之類似，不受《著作權法》保護的作品元素一般可被經(jīng)營者自由使用。受此啟示，人民法院應主動審查涉案行為是否歸屬自由競爭的范疇。行為不違反反壟斷法、知識產(chǎn)權法是行為歸屬自由競爭范疇的必要條件，當違反前述法律部門時，涉案行為應依照前述法律部門認定處理;不違反前述法律部門的行為很可能（并非一定，下文還將述之）被自由競爭秩序容許，進而不構成不正當競爭。“自由競爭審查”為不正當競爭行為的認定提供了篩選機制，有助于避免普通道德對司法裁判的干擾。

（一）自由競爭審查

作為反壟斷法的核心概念，市場力量是指將價格提高到競爭性水平之上并持續(xù)獲利的能力，包括但不限于市場支配地位。理論上講，經(jīng)營者濫用市場力量排除或限制競爭的行為均為壟斷行為。然而，現(xiàn)行《反壟斷法》僅能規(guī)制濫用市場支配地位的行為。具體而言，對濫用市場支配地位行為的規(guī)制分為以下兩個階段：第一階段，通過界定相關市場確定經(jīng)營者是否具備市場支配地位;第二階段，判斷該經(jīng)營者是否濫用其支配地位排除或限制了競爭。市場支配地位成為反壟斷規(guī)制的“分割線”，不具備市場支配地位的經(jīng)營者作出的單方行為不受《反壟斷法》約束，受其損害的經(jīng)營者只能通過《反不正當競爭法》維護自身權益。上述制度邏輯反映了靜態(tài)拼接思維，與行為規(guī)制應當運用的動態(tài)分析思維有本質(zhì)區(qū)別。后者主張將經(jīng)營者的市場力量、行為類型及其對市場競爭造成的影響等因素綜合起來進行考察。不具備市場支配地位，但具有一定市場力量的經(jīng)營者，為了謀取市場支配地位而濫用其市場力量的行為，亦屬于反壟斷法規(guī)制的范疇。放任前述行為將造成以下危害：其一，經(jīng)營者將繼續(xù)從事不法行為排擠競爭對手，造成排除或限制競爭的特定后果;其二，經(jīng)營者通過不法行為獲取市場力量，直至獲得市場支配地位。伴隨市場力量的壯大，經(jīng)營者從事不法行為或掩蓋違法事實的能力亦不斷增強。在反壟斷合規(guī)制度闕如、執(zhí)法能力有待提高的背景下，放任前述行為無異于“養(yǎng)虎為患”。

具備一定市場力量的經(jīng)營者為搶奪市場機會、排擠競爭對手所從事的，一經(jīng)放任將導致其獲得市場支配地位、造成特定排除或限制競爭后果的行為，應納入《反壟斷法》的規(guī)制范疇。規(guī)制前述行為可完善濫用市場支配地位制度，形成規(guī)制單方濫用行為的完整譜系?；谇笆鲋贫茸V系，《反壟斷法》可有效識別與規(guī)制壟斷行為。據(jù)此審視“奇虎360 訴騰訊壟斷糾紛案”，盡管騰訊公司不具備市場支配地位，但其強迫用戶卸載360 殺毒軟件的做法很可能構成壟斷。

通過完善后的《反壟斷法》解決“不兼容”或“強迫行為”引發(fā)的爭議，可避免適用《反不正當競爭法》第2 條，從根本上防止“泛道德化”傾向。當行為不構成壟斷時，自由競爭審查可作出如下提示：除非有特定理由，不屬于壟斷范疇的“不兼容”“強迫卸載”等行為不構成不正當競爭。人民法院應準確把握原被告行為的本質(zhì)及其對競爭的影響，當涉案行為構成壟斷但當事人以不正當競爭為由提起訴訟時，人民法院應當行使釋明權，告知當事人變更訴訟請求，以避免出現(xiàn)“新浪訴蟻坊案”中的遺留問題。

與上述邏輯一致，拓展知識產(chǎn)權法的適用范圍可為當事人提供恰當救濟，避免人民法院過度適用《反不正當競爭法》維護原告利益，造成不正當競爭行為的誤判。實踐中，一些人民法院對作品獨創(chuàng)性的要求過高，導致體育直播畫面不能被視為作品;還有人民法院以不具備可復制性為由，拒絕將網(wǎng)絡游戲整體畫面認定為作品。最高人民法院可通過遴選指導性案例等方式，引導地方各級人民法院認定體育比賽直播畫面與網(wǎng)絡游戲直播畫面構成作品。以此為前提，不受知識產(chǎn)權法保護的經(jīng)濟資源可被自由使用，相關行為一般不構成不正當競爭。

（二）行為認定標準

不違反上述法律規(guī)定是行為歸屬自由競爭范疇的必要而非充分條件，相關行為在符合特定標準時還可能構成不正當競爭?！氨壤Ш狻睒藴逝c“嚴重妨礙正常經(jīng)營”標準是認定不正當競爭行為的可靠標準。

1. 在知識產(chǎn)權不正當競爭案件中適用“比例失衡”標準

未違反知識產(chǎn)權法的行為可能構成不正當競爭。以“原樣模仿”為例，該類行為是指對特定產(chǎn)品進行整體模仿以制作仿品，并將其與“被仿品”進行有效區(qū)別后予以銷售。一方面，該類產(chǎn)品并非將“被仿品”商標替換為其他商標的“反向仿冒”行為，因此無法通過《商標法》加以規(guī)制;另一方面，該行為并未造成消費者的混淆，因此，不屬于仿冒混淆行為。在當事人未就特定產(chǎn)品申請專利權保護的情況下，該類行為造成的利益沖突只能通過《反不正當競爭法》一般條款予以處理，此時，“比例失衡”標準為行為違法性的判定提供了依據(jù)。當被告行為成本與被告所得之間的比例，以及前述成本與原告經(jīng)營成本之間的比例均明顯失衡時，涉案行為可構成不正當競爭。原告產(chǎn)品或服務的創(chuàng)新性或市場價值、仿品相似度、行銷數(shù)額或所獲利潤等因素，應成為人民法院考察的主要因素。若經(jīng)營者以較低的成本模仿了開發(fā)成本較高的新產(chǎn)品，并以此獲得較多的違法收益，則人民法院可認定其行為構成不正當競爭。以此標準審視“明河社案”，被告行為并不符合“比例失衡”標準。

在“上海鋼聯(lián)公司訴上海縱橫今日公司不正當競爭案”中，被告擅自使用了原告網(wǎng)站上向網(wǎng)站會員有償提供的全國鋼鐵行業(yè)行情信息加工數(shù)據(jù)產(chǎn)品。在“淘寶公司訴美景公司不正當競爭案”中，被告教唆、引誘已訂購淘寶公司“生意參謀”的淘寶用戶下載咕咕的客戶端，通過該客戶端相互分享、共用生意參謀賬戶，進而獲取淘寶“生意參謀”的數(shù)據(jù)內(nèi)容并從中牟利。在不構成著作權侵權的前提下，前述行為皆符合“比例失衡”標準，因此應予禁止。在“深圳騰訊公司訴杭州快憶科技公司不正當競爭糾紛案”中，被告以向公眾提供名為“后羿采集器”軟件的方式，對微信文章進行采集、同義替換、語序轉換等操作，生成“新的”文章并出售。盡管其行為構成對文章作者著作權的侵害，但由于作者并未提起侵權之訴，該案無法通過知識產(chǎn)權法加以解決，人民法院可依據(jù)“比例失衡”標準認定涉案行為構成不正當競爭。

2. 在網(wǎng)絡不正當競爭案件中適用“嚴重妨礙正常經(jīng)營”標準

在網(wǎng)絡競爭中，嚴重妨礙正常經(jīng)營的常見情形是導致對方產(chǎn)品正常功能無法實現(xiàn)或服務目的落空。以該標準進行審視，在他人網(wǎng)頁中插入鏈接的行為若不影響網(wǎng)頁服務目的的實現(xiàn)，則屬合法行為。例如，在“浙江天貓公司訴上海載和公司等不正當競爭糾紛案”中，上海知識產(chǎn)權法院就曾在判決中指出：“就插入橫幅的行為而言，該橫幅寬度有限且位于頁面頂部而非頁面中心，同時并未遮擋被上訴人網(wǎng)站頁面中的內(nèi)容，加之該橫幅可以進行收縮，插入橫幅的行為總體上并未影響被上訴人網(wǎng)站內(nèi)容的展示，未對被上訴人正常經(jīng)營活動的開展造成過度妨礙”，因此不構成不正當競爭。

在不構成壟斷的前提下，經(jīng)營者確有可能出于“意氣之爭”等因素從事“不兼容”等行為。一般來說，造成特定軟件閃退、運行過緩、無法打開，一經(jīng)運行特定軟件則使己方軟件閃退或運行緩慢，特定軟件生成物無法使用己方軟件打開，為特定軟件的下載或升級設置障礙，攔截屏蔽特定產(chǎn)品或服務等，均是不兼容的常見手段。除生成物不兼容或者故意使己方軟件出現(xiàn)運行故障外，其他手段均有可能對競爭對手的正常經(jīng)營造成嚴重妨礙，進而構成不正當競爭。有學者對不兼容行為不正當競爭屬性的判斷標準進行了歸納，具體包括競爭對手是否從事違法或不正當行為、不兼容行為是否普遍、不兼容行為是否具有針對性、不兼容是否為應對競爭對手的主動“搭便車”行為等方面。這些標準的適用應與“嚴重妨礙正常經(jīng)營”標準相協(xié)調(diào)。首先，在競爭對手從事違法行為的前提下，經(jīng)營者的應對措施須保持在合理限度內(nèi)，符合必要性原則。動輒采取不兼容策略嚴重妨礙對方的正常經(jīng)營，很可能構成不正當競爭。其次，即使不兼容是行業(yè)的普遍現(xiàn)象，或具體案件中的不兼容行為不具有針對性，經(jīng)營者亦不得在沒有正當理由的前提下通過該類行為嚴重妨礙競爭對手的正常經(jīng)營。最后，數(shù)字經(jīng)濟領域的“搭便車”行為往往有助于競爭的激化，針對“搭便車”的不兼容行為，在嚴重妨礙對方正常經(jīng)營時一般構成不正當競爭。

“嚴重妨礙正常經(jīng)營”標準的適用還需考察消費者（用戶）能否拒絕涉案行為、原告能否應對涉案行為等因素。以“強迫卸載”為例，經(jīng)營者憑借用戶對其產(chǎn)品的“喜愛”而要求用戶刪除競品的行為很可能不能奏效。消費者可拒絕該經(jīng)營者的威脅，原告亦可通過合理手段予以應對。以該標準審視“優(yōu)酷訴獵豹視頻廣告過濾案”，獵豹瀏覽器的廣告過濾行為并未直接干擾優(yōu)酷視頻網(wǎng)站及APP 的正常經(jīng)營，優(yōu)酷完全可通過技術手段應對過濾行為，因此，涉案行為屬正當競爭范疇。

除適用上述標準外，實證調(diào)研的運用也有助于矯正“泛道德化”傾向。在本文論及的案件中，人民法院往往對涉案行為在消費者福利方面的影響進行“讓步式”闡述，即涉案行為雖在短期內(nèi)增進了消費者福利，但長此以往必將導致經(jīng)營者投資熱情衰退和“劣幣驅(qū)逐良幣”的后果，進而影響消費者的長期福利。實際上，涉案行為究竟對消費者長期福利有何影響，應當通過實證調(diào)研的方式予以確定。例如，在“優(yōu)酷訴獵豹視頻廣告過濾案”中，人民法院認為放任廣告過濾行為將導致廣告主不再選擇優(yōu)酷平臺投放廣告，進而減少優(yōu)酷的主要收入來源，屆時優(yōu)酷很可能通過向消費者收費的方式獲得收入。筆者認為，得出前述結論至少需要進行以下調(diào)研：（1）優(yōu)酷收入來源的比重分布，特別是廣告收益占整體收益的比重;（2）視頻廣告的不同類型（如片頭廣告和插入式廣告）及其收益情況;（3）視頻門戶網(wǎng)站的發(fā)展趨勢，特別是自制網(wǎng)劇等知識產(chǎn)權收益、VIP 會員費收益在整體收益中的上升趨勢;（4）門戶網(wǎng)站所在相關市場的競爭狀況，向消費者收費后消費者轉向其他門戶網(wǎng)站的可能性。通過調(diào)研，人民法院有可能發(fā)現(xiàn)“免費觀看+廣告付費”模式并非該領域的主要商業(yè)模式，廣告過濾行為亦不必然導致視頻門戶網(wǎng)站向消費者收費，從而避免在普通道德的干擾下過度保護原告。

五、結語

普通道德根植于傳統(tǒng)社會文化，市場競爭的正當性與商業(yè)道德則源于自生自發(fā)的現(xiàn)實秩序，兩者之間難以消弭的溝壑是普通道德時常與法律正當性相左的根本原因?；焱虡I(yè)道德與普通道德所引發(fā)的“泛道德化”傾向，雖不至于阻擋社會發(fā)展的整體趨勢，但如果總以宣揚普通道德的名義限制自由競爭，可能會導致司法裁判與公共利益背道而馳。矯正“泛道德化”傾向，并非意味著摒除道德直感，而是避免將普遍道德直接作為不正當競爭行為判定的實質(zhì)依據(jù)。由此可見，《反不正當競爭法》的價值目標始終包含正反兩個方面：妥善運用商業(yè)道德，制止不正當競爭行為，維護公平競爭;克服“泛道德化”傾向，避免不正當競爭行為的誤判，保障自由競爭。

本文責任編輯：邵 海