鄭蟬　石學(xué)成

摘 要：全媒體時代，網(wǎng)絡(luò)賭博呈爆發(fā)式增長態(tài)勢，打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪已然成為當(dāng)前司法工作的重要內(nèi)容。該類犯罪具有賭博場景多樣化、規(guī)避偵查方式不斷升級、共同犯罪率高且成員之間有明確分工、犯罪主體及資金跨地區(qū)、跨國境等特征。案件辦理面臨嫌疑人查明抓獲難、電子證據(jù)提取難、構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定難、量刑難統(tǒng)一等困境。對此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)提高電子證據(jù)提取分析能力、提高司法辦案人員的執(zhí)法能力、完善法律法規(guī)等依據(jù)、建立公檢法協(xié)作辦案機(jī)制，以破解取證難題、把握辦案規(guī)律、統(tǒng)一法律適用前提、更好形成辦案合力，促進(jìn)該類案件的有效辦理。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場 司法適用 電子證據(jù) 規(guī)范建議

2020年以來，開設(shè)賭場犯罪案件呈現(xiàn)多發(fā)高發(fā)態(tài)勢，不僅侵害了人民群眾的財產(chǎn)權(quán)益，而且嚴(yán)重影響了我國社會秩序的安定。隨著信息網(wǎng)絡(luò)時代的到來，越來越多的刑事犯罪轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，特別是當(dāng)前手機(jī)移動終端爆發(fā)式普及，便利的社交工具和移動支付成為網(wǎng)絡(luò)犯罪的“新土壤”，滋生了大量的“網(wǎng)絡(luò)型”開設(shè)賭場犯罪?！熬W(wǎng)絡(luò)型”開設(shè)賭場犯罪主要是通過賭博網(wǎng)站、微信QQ賭博群、手機(jī)棋牌類游戲APP、地下六合彩等平臺，組織他人賭博并抽取頭薪的行為，且在賭博形式、人員組織程度、資金規(guī)模、犯罪隱蔽程度等方面都呈現(xiàn)出新的特點和規(guī)律，亟待通過研究予以厘清。本文以Y市人民檢察院王某某等人開設(shè)賭場罪為例，借助樣本分析，探討司法實踐中存在的問題，并提出有針對性、可操作性的對策建議，以期精準(zhǔn)打擊該類犯罪。

一、基本案情及網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場犯罪類案特點

（一）基本案情

2021年9月開始，被告人王某某、張某某等人在“勝為麻將”APP上創(chuàng)建“茶樓”開設(shè)賭場，以玩“武漢花麻將”的方式組織他人賭博，并從中抽取頭薪，至2022年1月25日被查獲止，王某某等人累計抽取頭薪至少18.5萬元。被告人陳某甲、倪某某均于2021年11月加入該賭場，至2022年1月25日止，王某某、張某某、陳某甲等通過該賭場累計抽取頭薪至少9萬元。被告人陳某乙于2022年1月16日左右加入該賭場，至2022年1月25日止，王某某、陳某乙等通過該賭場累計抽取頭薪至少4.5萬元。

2022年5月26日，Y市人民檢察院以被告人王某某等人涉嫌開設(shè)賭場罪，向Y市人民法院提起公訴。經(jīng)人民法院公開開庭審理，認(rèn)定王某某、張某某為主犯，具有坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰的量刑情節(jié)，認(rèn)定陳某甲、倪某某、陳某乙為從犯，具有自首、認(rèn)罪認(rèn)罰等量刑情節(jié)，最終以開設(shè)賭場罪判處王某某、張某某有期徒刑5年，并處罰金7萬元；判處陳某甲有期徒刑3年零4個月，并處罰金6萬元；判處倪某某有期徒刑3年零3個月，并處罰金6萬元；判處陳某乙有期徒刑2年零6個月，并處罰金5.4萬元。

（二）網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場犯罪類案特點

本文以Y市人民檢察院辦理的王某某等人開設(shè)賭場罪為基礎(chǔ)，同時結(jié)合對Y市辦理的開設(shè)賭場罪審查起訴案件樣本分析，發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場犯罪類案特點如下：

1.賭博場景多樣化，規(guī)避偵查的方式不斷升級

Y市人民檢察院辦理的網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場案件的類型主要有非法六合彩投注賭博、微信賭博群“搶紅包”賭博、棋牌類游戲APP賭博以及線上線下結(jié)合的掛熱線賭博等。其中，以利用棋牌類游戲APP及微信搶紅包開設(shè)賭場賭博為主，賭博形式總占比高達(dá)90%。網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場案件相較傳統(tǒng)現(xiàn)場版開設(shè)賭場犯罪具有更強(qiáng)的隱蔽性，打擊難度更大。比如，基于微信群、QQ群等具有較強(qiáng)的私密性，違法人員的聊天內(nèi)容僅對群內(nèi)公開，偵查人員只能采取潛入群內(nèi)收集證據(jù)的偵查方法，但是進(jìn)入賭博群內(nèi)往往要經(jīng)過群主同意，無疑增加了偵查的難度。再如，一些棋牌類游戲APP的開發(fā)者，如“勝為麻將”APP，通過每局收取房間 “鉆石”費用（人民幣充值換?。┑姆绞交蛘呃铣蓡T拉新成員的方式，設(shè)定準(zhǔn)入門檻。更有甚者，部分案件被告人將服務(wù)器設(shè)置在境外以逃避偵查，這些都對偵查工作的開展提出了挑戰(zhàn)。

2.共同犯罪率高，分工特征明顯

2020年以來，網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場犯罪呈現(xiàn)出組織性、專業(yè)化、團(tuán)伙化的作案特征，分工明確，共同犯罪率高。2020年至2023年6月，Ｙ市網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場共同犯罪案件為267件，占同期受理網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場案件的49%，開設(shè)賭場案件的36%。在傳統(tǒng)現(xiàn)場版開設(shè)賭場案件中，涉罪人員主要有賭場組織者、理手、望風(fēng)人員、接送人員等。而在網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場案件中則涉及賭場組織者、財務(wù)人員、發(fā)包手、拉手、結(jié)算賬號提供者等，甚至還有游戲開發(fā)者、利用者、維護(hù)者、推廣者及從事兌換業(yè)務(wù)的工作人員等不同的角色分工，較傳統(tǒng)的開設(shè)賭場罪其分工模式更為豐富、細(xì)化。

3.犯罪主體及資金跨地區(qū)、跨國境趨勢明顯

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)賭博已經(jīng)突破時間和空間的限制，涉案人員隨時隨地可以組織他人賭博。這種超時空的賭博方式，使得該類案件的涉案資金愈加龐大，實現(xiàn)了跨地區(qū)、跨國境犯罪模式。如肖某某等28人開設(shè)賭場、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案中，境外賭博網(wǎng)站通過與肖某某等人合作，讓肖某某為賭博網(wǎng)站做結(jié)算業(yè)務(wù)，隨后肖某某伙同卜某某、王某某共同搭建“易付寶”作為第四方支付平臺，該平臺通過接口文件將號商提供的支付寶等第三方支付平臺的賬號以二維碼形式呈現(xiàn)在賭博網(wǎng)站上供參賭人員掃碼充值，并成立商務(wù)部、技術(shù)部等部門，采取“公司化”運作模式，先后招攬管理人員、技術(shù)人員、財務(wù)人員數(shù)十人，在福建、湖南等地設(shè)有技術(shù)對接點、工作室，專門為境外賭博網(wǎng)站提供資金結(jié)算服務(wù)，涉案資金流水高達(dá)4億余元。［1］

二、辦理網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場犯罪案件的困境分析

（一）嫌疑人查明及抓獲困難

由于網(wǎng)絡(luò)虛擬性，辦案人員無法查清所有涉案人員，常常存在“漏網(wǎng)之魚”。比如王某某等人開設(shè)賭場案中，陸續(xù)有多名互不相識的拉手加入該茶樓，負(fù)責(zé)拉人賭博。公安機(jī)關(guān)在王某某的手機(jī)中獲取了所有拉手的微信賬號，卻因時間、精力、技術(shù)等因素，難以一一查明涉案人員身份，僅將王某某、張某某二人移送Y市人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕。檢察人員在審查微信群聊、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄等電子證據(jù)時發(fā)現(xiàn)，微信號“nilina12”的拉手與支付寶賬號“倪某某88”、手機(jī)號139******13的人員為同一人。因此，檢察人員立即展開自行補充偵查，向王某某等人核實拉手“倪某某”的性別、年齡、口音、住址等情況，并向移動公司調(diào)取該手機(jī)號碼的注冊信息，最終確定倪某某的身份。檢察機(jī)關(guān)依法向公安機(jī)關(guān)制發(fā)《要求說明不立案理由通知書》，后公安機(jī)關(guān)對倪某某進(jìn)行立案偵查。經(jīng)偵查，公安機(jī)關(guān)陸續(xù)查明了倪某某、陳某甲等人的犯罪事實，但是至今仍無法查明拉手（微信昵稱“裊裊催煙”）的身份。再如，葉某某等人利用國外賭博平臺“皇冠”接受他人投注，半年時間投注額達(dá)2000余萬元，而葉某某一直躲在緬甸逃避偵查。司法實務(wù)中，偵查、審查起訴、審判階段，所有經(jīng)辦人都需要對數(shù)據(jù)進(jìn)行核對整理，工作量極大，人員線索難獲取、難厘清，嫌疑人抓獲困難成為困擾檢察機(jī)關(guān)辦案的難題。

（二）電子證據(jù)提取難度大、構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定難

網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場犯罪案件主要以電子證據(jù)作為定罪量刑的依據(jù)，但在賭資數(shù)額、頭薪數(shù)額、參賭人數(shù)等主要構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的電子證據(jù)的提取上往往存在困難。一是犯罪數(shù)額認(rèn)定難。王某某、張某某會經(jīng)常性刪除“茶樓”賭博信息，被查獲時，手機(jī)內(nèi)僅存最近三天的大贏家信息。截至2022年5月，公安機(jī)關(guān)仍未找到該“勝為麻將”APP的服務(wù)器，以致于無法獲取本案“茶樓”的注冊信息、大贏家次數(shù)、“鉆石”消耗量、成員信息等后臺數(shù)據(jù)。為了查明犯罪數(shù)額，公安機(jī)關(guān)調(diào)取了王某某等人的微信、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄，但因微信、支付寶是生活中最常用的社交軟件，調(diào)取的數(shù)據(jù)中混雜著與賭博無關(guān)的生活轉(zhuǎn)賬，需要進(jìn)行甄別、剔除。面對龐雜的數(shù)據(jù)，王某某等人亦辯解無法區(qū)分生活轉(zhuǎn)賬與賭資轉(zhuǎn)賬。司法實踐中，即使嫌疑人對轉(zhuǎn)賬記錄進(jìn)行區(qū)分，通常也會做出有利于自己的辯解。此外，王某某等人使用本人及親戚朋友的多個賬號進(jìn)行賭資結(jié)算，存在多個賬號來回轉(zhuǎn)賬的情況。同時，本案的頭薪混在賭資里結(jié)算，無法區(qū)分頭薪、賭資數(shù)額。二是參賭人數(shù)認(rèn)定難。王某某等人利用微信與參賭人員溝通，并建立微信賭博群組織賭博，查獲時微信群內(nèi)共有賬號256個、“茶樓”內(nèi)共有參賭賬號296個。因王某某等人辯稱微信群與“茶樓”中都存在一人多號及大量僵尸賬號的情況，再加上身份具有網(wǎng)絡(luò)虛擬性，無法核實參賭人員真實身份，導(dǎo)致參賭人數(shù)存疑?；谏鲜銮闆r，很容易出現(xiàn)案件定罪量刑時以言詞證據(jù)為主、以電子證據(jù)相佐證的證據(jù)特點。司法實踐中，有的嫌疑人甚至利用閑聊、默往等小眾社交軟件進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、聊天，辦案人員無法調(diào)取成員記錄、轉(zhuǎn)賬記錄、聊天記錄等，也會導(dǎo)致犯罪數(shù)額、參賭人數(shù)認(rèn)定難。

（三）“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過低、退贓數(shù)額難確定

根據(jù)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），頭薪數(shù)額達(dá)到3萬元或者賭資達(dá)到30萬元以上等，認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場犯罪案件每日少則產(chǎn)生數(shù)百元頭薪，多則產(chǎn)生上萬元頭薪，賭資流水巨大，很容易達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”。本案中，經(jīng)檢查王某某的作案手機(jī)，發(fā)現(xiàn)該賭場最后三天的大贏家總數(shù)為3289個，按照向每個大贏家抽取頭薪5元計算，僅三天就可產(chǎn)生頭薪16445元。Y市人民檢察院辦理的網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場犯罪案件中有37%的案件達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”量刑檔次，按判處有期徒刑5年的標(biāo)準(zhǔn)，罰金需至少7萬元。據(jù)王某某等人辯稱，基于部分參賭人員欠款、跑路，以及需要向游戲平臺支付“鉆石”費，個人實際獲利為6千元到2萬元不等?？赡軐?dǎo)致“情節(jié)嚴(yán)重”的結(jié)果很易達(dá)到，但嫌疑人獲利不相適應(yīng)，從而導(dǎo)致罪行不相適應(yīng)的情形。除了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過低外，退贓數(shù)額的確定也成為該類案件辦理的難題。在審查起訴階段，王某某等人及辯護(hù)人提出按所占股份或者獲利退贓。一種意見認(rèn)為，堅持共同犯罪原理，各嫌疑人共同對非法獲利總金額負(fù)責(zé)。另一種意見認(rèn)為，各嫌疑人的非法獲利可以明確計算時，可按照各自實際獲利認(rèn)定退贓數(shù)額。本文認(rèn)為，王某某、張某某經(jīng)事先商議，合伙開設(shè)賭場，系主犯，應(yīng)對獲利總金額負(fù)責(zé)，需要共同退贓18.5萬元；陳某甲等人為該賭場的拉手，系從犯，應(yīng)對其所拉參賭人員產(chǎn)生的頭薪數(shù)額負(fù)責(zé)，僅需就該部分頭薪退贓。

（四）賭博形式多樣導(dǎo)致個案量刑標(biāo)準(zhǔn)難統(tǒng)一

隨著網(wǎng)絡(luò)賭博形勢日趨嚴(yán)峻、賭資數(shù)額不斷增加，在Y市的判決案例中出現(xiàn)了主刑和罰金刑在個案間不平衡的現(xiàn)象。如林某某等人于2020年8月至2021年1月在“忍者快閃”APP上開設(shè)“茶樓”，累計抽取頭薪50萬元；于2022年3月至2022年11月在“天天樂清麻將”APP上開設(shè)“茶樓”，累計抽取頭薪210萬元，林某某最終被判處有期徒刑5年零8個月，并處罰金16萬元。［2］與王某某等人開設(shè)賭場案相比較，兩個案件的涉案頭薪相差200余萬元，實際量刑僅相差8個月，罰金相差9萬元。司法實踐中，無論是利用棋牌類APP開設(shè)賭場還是為境外賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，一旦認(rèn)定構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場罪，將統(tǒng)一適用《意見》。尤其是《中華人民共和國刑法修正案（十一）》實施后，“情節(jié)嚴(yán)重”的法定最低刑從有期徒刑3年提高到5年，會越發(fā)凸顯個案間量刑的不平衡。涉案賭資大、參賭人員多、持續(xù)時間久的網(wǎng)絡(luò)賭博案件與普通“朋友式”的網(wǎng)絡(luò)賭博案件以相同的量刑標(biāo)準(zhǔn)科處刑罰，顯然無法實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。

三、網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場犯罪案件辦理建議

（一）提高電子證據(jù)提取分析能力，破解取證難題

網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場犯罪的虛擬性與技術(shù)性特征，不僅增加了偵查取證的難度，而且對審查、分析、運用電子證據(jù)提出了挑戰(zhàn)。檢察機(jī)關(guān)在辦理此類案件時不僅要對電子數(shù)據(jù)的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性等方面進(jìn)行綜合分析，而且要善于利用電子數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)法律監(jiān)督線索，實現(xiàn)高質(zhì)效辦案。一方面，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)組織檢察官加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)基本知識、網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)常用軟件等方面的學(xué)習(xí)，培養(yǎng)網(wǎng)絡(luò)犯罪辦理復(fù)合型人才。同時，檢察機(jī)關(guān)要重視有專門知識的人在電子數(shù)據(jù)分析中的作用，針對網(wǎng)絡(luò)犯罪建立技術(shù)專家?guī)?，協(xié)助檢察辦案。另一方面，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)辦案實際，融合檢察官、檢察技術(shù)人員、專門技術(shù)人員共同研發(fā)提取、恢復(fù)、分析電子證據(jù)的技術(shù)，以及敏感字詞的監(jiān)控技術(shù)，又快又全地獲取電子數(shù)據(jù)，提高辦案質(zhì)效。此外，檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)與網(wǎng)絡(luò)電信運營商的溝通協(xié)作，進(jìn)一步暢通向騰訊、支付寶、手機(jī)棋牌類游戲APP公司調(diào)取轉(zhuǎn)賬記錄、賬戶信息、“茶樓”數(shù)據(jù)等電子證據(jù)的途徑。

（二）提高司法辦案人員執(zhí)法能力，把握辦案規(guī)律

面對日趨智能化、信息化的網(wǎng)絡(luò)犯罪，司法辦案人員要強(qiáng)化業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，提升辦案能力。依托網(wǎng)絡(luò)課程、刑事論壇等，對新類型的案件加強(qiáng)理論研究和政策解讀。同時，通過文書裁判網(wǎng)、檢察業(yè)務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)，整合案件資源數(shù)據(jù)，分析相關(guān)案件的情況，結(jié)合自身辦案經(jīng)驗，掌握此類案件的基本規(guī)律，及時將疑難問題提交員額檢察官聯(lián)席會議、檢委會會議、公檢法聯(lián)席會議討論。實務(wù)中，務(wù)必具體問題具體分析，從具體案件出發(fā)精準(zhǔn)定罪量刑。一方面要堅持突出重點，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)。對于累犯、慣犯、賭場的組織者、骨干分子等，應(yīng)依法從嚴(yán)處理。另一方面要區(qū)分對象作用，該寬則寬。對于網(wǎng)絡(luò)賭場的拉手、財務(wù)人員、發(fā)包手等，根據(jù)其參與時間、涉案金額、違法所得等，綜合認(rèn)定其社會危險性，依法從寬處理，其中情節(jié)輕微的，可以依法適用緩刑或作相對不起訴處理。

（三）完善法律法規(guī)等依據(jù)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)

針對網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪的新特點，建議重新修訂相關(guān)司法解釋，更好地解決本罪與賭博罪界線模糊、“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)過低、退贓標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等新難題。可以從賭博的組織性、開放性、經(jīng)營性角度，對賭博和開設(shè)賭場進(jìn)行區(qū)分，具體界定網(wǎng)絡(luò)空間中“組織性、開放性、經(jīng)營性”的客觀表現(xiàn)。如果在網(wǎng)絡(luò)空間組織20人以下的親戚朋友賭博，僅收取少量頭薪，有證據(jù)證明不符合網(wǎng)絡(luò)型開設(shè)賭場罪的“三性”表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為賭博罪。明確將利用微信搶紅包、手機(jī)棋牌游戲APP等開設(shè)賭場的新類型犯罪行為寫入相應(yīng)規(guī)則，并建議提高“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，比如可提高到頭薪10萬元或賭資200萬元以上，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。同時，區(qū)分各嫌疑人在共同犯罪中的地位、作用，適用不同的退贓標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)階段，公檢法應(yīng)收集基層案件查辦中的疑難問題及爭議焦點，充分利用司法部門協(xié)商會議進(jìn)行討論，達(dá)成共識，制定專門工作指引，細(xì)化量刑檔次，防止出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象。

（四）建立公檢法協(xié)作辦案機(jī)制，形成辦案合力

加強(qiáng)司法部門之間的協(xié)調(diào)溝通，統(tǒng)籌司法資源形成辦案合力，用機(jī)制體制來規(guī)范案件辦理。就重大疑難案件，公安機(jī)關(guān)第一時間商請檢察機(jī)關(guān)提前介入，夯實證據(jù)基礎(chǔ)。檢察機(jī)關(guān)要充分發(fā)揮提前介入的作用，提出具體的偵查思路和方向，引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)有針對性地取證、固證，尤其是第一時間固定電子證據(jù)等客觀證據(jù)。法院可就案件疑點、焦點問題召開庭前會議，提高庭審的質(zhì)效。對于案件辦理過程中任一部門存在的問題，檢察機(jī)關(guān)要善用檢察建議，及時向上級匯報并形成高質(zhì)量檢察建議，形成懲治網(wǎng)絡(luò)型賭博犯罪合力。

*浙江省樂清市人民檢察院第一檢察部檢察官助理［325600］

**浙江省樂清市人民檢察院第四檢察部檢察官助理［325600］