任留存

摘 要：“掐卡”侵財(cái)?shù)男袨閷ο笫谴婵顐鶛?quán)，侵害的是用卡人對存款債權(quán)對應(yīng)資金的事實(shí)占有。在適用法律時(shí)，可根據(jù)存款債權(quán)控制權(quán)在實(shí)質(zhì)層面是否發(fā)生轉(zhuǎn)移以及發(fā)生轉(zhuǎn)移的原因，類型化認(rèn)定“掐卡”侵財(cái)行為。除與上游犯罪事先共謀，應(yīng)以共同犯罪處罰的情形外，可先根據(jù)“掐卡”侵財(cái)行為是否造成存款債權(quán)控制權(quán)實(shí)際轉(zhuǎn)移，區(qū)分認(rèn)定為轉(zhuǎn)移占有的犯罪和不轉(zhuǎn)移占有的犯罪；對于轉(zhuǎn)移占有的犯罪，根據(jù)獲取存款債權(quán)控制權(quán)的主要行為方式，分別認(rèn)定為詐騙罪、盜竊罪等，或者作為單純的量刑情節(jié)；對于不轉(zhuǎn)移占有的犯罪，根據(jù)有無非法占有目的，分別認(rèn)定為侵占罪或退贓退賠情節(jié)。

關(guān)鍵詞：斷卡 掐卡 存款債權(quán) 轉(zhuǎn)移占有

“掐卡”顧名思義就是截留、攔截已經(jīng)出租、出售的銀行卡內(nèi)資金，具體作案手法是行為人先利用自己的身份信息申領(lǐng)銀行卡（一般還會辦理配套的手機(jī)卡、開通手機(jī)銀行、辦理U盾等），之后將上述銀行卡出租、出售或直接幫助上游犯罪分子轉(zhuǎn)賬，待資金進(jìn)入銀行卡后，再通過掛失、轉(zhuǎn)賬等方式，將卡內(nèi)資金據(jù)為己有，也就是俗稱的“吃黑”。由于“掐卡”侵財(cái)行為復(fù)雜多樣，實(shí)踐中存在法律適用分歧。

一、“掐卡”侵財(cái)行為的法律適用分歧

［案例一］被告人程某等人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為牟取非法利益，先后向上游違法犯罪人員出售銀行卡“四件套”（銀行卡及支付密碼、網(wǎng)銀U盾、電話卡、身份證復(fù)印件）7套。上游人員利用程某提供的銀行卡接收資金共計(jì)112萬余元，其中包含詐騙案件被害人轉(zhuǎn)入資金57.2萬余元。與此同時(shí)，程某等人事先合謀利用持卡人［1］身份，通過手機(jī)綁定售出銀行卡的方式，實(shí)時(shí)關(guān)注卡內(nèi)資金，待有大額資金入賬后，即至銀行掛失補(bǔ)辦新卡并將錢款取現(xiàn)。經(jīng)查，程某參與非法占有資金42.9萬元。法院經(jīng)審理認(rèn)為程某為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供銀行卡的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，掛失銀行卡并取現(xiàn)的行為構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。［2］

［案例二］2021年6月，被告人胡某將自己的銀行卡提供給上家用于違法犯罪活動(dòng)走賬。該銀行卡入賬103萬元，其中包含詐騙案件被害人轉(zhuǎn)入資金3萬余元。2021年8月，胡某預(yù)謀“吃黑”上家犯罪所得資金。胡某與上家聯(lián)系會合后，將手機(jī)、銀行卡交給上家操作轉(zhuǎn)賬并在旁提供刷臉等協(xié)助。期間，胡某借故將手機(jī)拿回并以報(bào)警相威脅，上家同意將轉(zhuǎn)入微信賬戶的7.5萬元留4萬元給胡某。胡某遂將余下的3.5萬元轉(zhuǎn)入銀行卡，并駕車帶上家至銀行取現(xiàn)。在上家持卡下車取款時(shí)，胡某即駕車逃離現(xiàn)場并將該3.5萬元通過手機(jī)銀行轉(zhuǎn)回至自己控制的微信賬戶。法院經(jīng)審理認(rèn)為涉案的7.5萬元不屬于他人控制下的財(cái)物，胡某“黑吃黑”由上家轉(zhuǎn)入、其本人控制的賬戶內(nèi)資金，不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，僅以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪判決。［3］

［案例三］被告人農(nóng)某在提供銀行卡為上游犯罪轉(zhuǎn)移犯罪所得過程中，產(chǎn)生占有銀行卡內(nèi)部分資金的想法，后該銀行卡轉(zhuǎn)入詐騙資金3萬元。農(nóng)某取現(xiàn)2萬元交給上家，另將9000元轉(zhuǎn)入自己控制的其他賬戶。法院經(jīng)審理認(rèn)為該“掐卡”行為系掩飾、隱瞞犯罪所得罪的手段，將該9000元作為農(nóng)某的違法所得予以評價(jià)。［4］

上述案例體現(xiàn)了司法實(shí)務(wù)中常見的“掐卡”侵財(cái)行為類型。案例一是單純供卡后“掐卡”，該類型的犯罪通常表現(xiàn)為行為人在辦理銀行卡后，直接出售銀行卡，不參與后續(xù)的犯罪行為。只是在有資金流入后，基于持卡人身份通過掛失補(bǔ)卡等方式占有卡內(nèi)資金。案例二是在供卡并協(xié)助轉(zhuǎn)移資金過程中“掐卡”，該類型的犯罪通常表現(xiàn)為行為人在辦理銀行卡后，經(jīng)上家安排到達(dá)指定地點(diǎn)，將手機(jī)、銀行卡提供給上家轉(zhuǎn)賬，行為人在轉(zhuǎn)賬過程中提供手機(jī)驗(yàn)證碼、刷臉驗(yàn)證等幫助。期間，行為人會借機(jī)索回手機(jī)、銀行卡，再利用直接轉(zhuǎn)賬或取現(xiàn)等方式占有卡內(nèi)資金。案例三是在供卡并直接轉(zhuǎn)移資金過程中“掐卡”，該類型的犯罪通常表現(xiàn)為行為人在辦理銀行卡后，僅將銀行卡號告知上家，自己則負(fù)責(zé)具體資金的接收和轉(zhuǎn)賬，行為人利用直接操作的便利，占有銀行卡內(nèi)資金。

關(guān)于“掐卡”侵財(cái)行為的定性，實(shí)踐中存在構(gòu)成詐騙罪或盜竊罪的觀點(diǎn)，還有觀點(diǎn)認(rèn)為該行為仍可被幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪或掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪所包含，無需單獨(dú)評價(jià)。公平正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以可感、可視的方式呈現(xiàn)，明確統(tǒng)一的法律適用標(biāo)準(zhǔn)即是最樸素的正義觀?；谛袨樾再|(zhì)決定法律適用的基本理念，有必要從行為對象、行為實(shí)質(zhì)分析論證“掐卡”侵財(cái)行為，從類型化角度提出法律適用意見。

二、“掐卡”侵財(cái)?shù)男袨閷ο?/p>

“掐卡”侵財(cái)行為涉及的法律關(guān)系相對復(fù)雜，持卡人是法律意義上的銀行卡所有人和存款債權(quán)的享有人；用卡人是事實(shí)層面上的銀行卡占有人，是實(shí)質(zhì)層面上存款債權(quán)的享有人；銀行是存款占有人，而被害人基于被騙將錢轉(zhuǎn)入銀行卡又享有追索權(quán)。上述紛繁復(fù)雜的法律關(guān)系，給準(zhǔn)確界定“掐卡”侵財(cái)?shù)男袨閷ο髱砝Щ蟆?/p>

（一）“掐卡”侵財(cái)?shù)男袨閷ο笫谴婵顐鶛?quán)

行為對象一般是指構(gòu)成要件行為所作用的物、人、組織（機(jī)構(gòu)）、制度等客觀存在的現(xiàn)象。［5］行為對象對行為性質(zhì)和罪刑輕重都有影響。根據(jù)《儲蓄管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定，儲蓄是指個(gè)人將屬于其所有的人民幣或者外幣存入儲蓄機(jī)構(gòu)，儲蓄機(jī)構(gòu)開具存折或者存單作為憑證，個(gè)人憑存折或者存單可以支取存款本金和利息，儲蓄機(jī)構(gòu)依照規(guī)定支付存款本金和利息的活動(dòng)。通說認(rèn)為，存款資金屬于銀行所有，個(gè)人基于存款合同，對銀行享有債權(quán)，存款債權(quán)在解釋論上屬于財(cái)物的范疇，由存款人享有。［6］當(dāng)介入了出售、出租銀行卡環(huán)節(jié)后，存款資金仍由銀行所有，其所有權(quán)并未改變，但由于用卡人掌控了銀行卡、密碼或手機(jī)銀行，可實(shí)際控制銀行卡賬戶內(nèi)資金，此時(shí)存款債權(quán)的實(shí)際享有人就變成了掌控銀行卡賬號、密碼的用卡人。實(shí)踐中，“掐卡”侵財(cái)行為人大都會如案例一中的程某，實(shí)施積極的掛失補(bǔ)卡、取現(xiàn)或轉(zhuǎn)賬等行為。但對于實(shí)際控制銀行卡并直接轉(zhuǎn)賬的持卡人，如案例三中的農(nóng)某，僅僅采取消極、不作為的止付行為，也足以讓上游犯罪行為人不能再掌控該資金，進(jìn)而順利實(shí)現(xiàn)“掐卡”的后果。上述情形僅僅是存款債權(quán)實(shí)現(xiàn)主體的變化，均未改變存款歸銀行所有的資金狀態(tài)，因而“掐卡”侵財(cái)?shù)哪康碾m然是存款，但其直接行為對象卻是存款所對應(yīng)的存款債權(quán)。

（二）存款債權(quán)由用卡人事實(shí)享有

“刑法上的占有以事實(shí)上的支配控制力為核心，需要按照‘實(shí)質(zhì)重于形式’的原則，穿透民事法律關(guān)系的形式外觀，對涉案財(cái)物的支配控制人進(jìn)行認(rèn)定?！保?］從規(guī)范層面判斷，詐騙等犯罪案件中流入銀行卡的資金應(yīng)屬被害人占有，但在犯罪既遂的情況下，卻被上游犯罪分子實(shí)際占有。有觀點(diǎn)認(rèn)為，對該債權(quán)的行使，構(gòu)成對銀行的欺騙或盜竊，認(rèn)為在詐騙犯騙取他人匯款后，沒有共謀但知道真相的第三者“幫助”詐騙犯從銀行柜臺或者自動(dòng)取款機(jī)中取出現(xiàn)金，成立詐騙罪或者盜竊罪的正犯，而不是僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。［8］然而實(shí)踐中，贓款（盜竊、詐騙、敲詐勒索的資金）進(jìn)入持卡人銀行賬戶，持卡人再到銀行支取鮮有被評價(jià)為詐騙罪或盜竊罪的案例，一般僅以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。其原因在于，實(shí)踐中用卡人通過掌控的賬號、密碼，實(shí)際享有存款債權(quán)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對銀行存款的占有和控制。在用卡人取款、轉(zhuǎn)賬，尤其是利用手機(jī)銀行操作時(shí)，銀行的審查僅僅體現(xiàn)為對賬號和密碼的核驗(yàn)，不會要求說明存款來源，也不會對存款進(jìn)行其他合法性審查。換言之，即便認(rèn)為存款資金系銀行所有，用卡人依然可以依靠其所掌握的手機(jī)銀行或賬號、密碼實(shí)現(xiàn)存款債權(quán)，非因特定情勢，銀行不得隨意凍結(jié)賬戶。從這個(gè)角度來講，存款債權(quán)在規(guī)范層面雖由被害人享有、名義上由持卡人享有，但在事實(shí)層面上為用卡人享有和控制。

（三）刑法保護(hù)用卡人事實(shí)享有的存款債權(quán)免受非法侵害

租售銀行卡案件涉及的轉(zhuǎn)入資金，雖大多為不法錢款，但基于合同的相對性仍存在存款債權(quán)。上述存款債權(quán)與贓物一樣，不屬于無主財(cái)物，而屬于財(cái)產(chǎn)性利益，結(jié)合刑法第92條直接將儲蓄列為公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，可以認(rèn)為包括存款債權(quán)在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)性利益屬于“財(cái)物”，“是全體財(cái)產(chǎn)犯的行為對象”［9］。侵害他人實(shí)際控制的存款債權(quán)的，可能涉嫌盜竊、詐騙、侵占等犯罪。刑法保護(hù)所有社會財(cái)富免受非法侵害，對于用卡人事實(shí)享有和控制的存款債權(quán)也是如此，只是本權(quán)者以及協(xié)助本權(quán)者收回（扣劃）存款債權(quán)的行為，不成立犯罪。［10］同時(shí)，租售銀行卡行為因其低成本、高收益而泛濫，如果對于“掐卡”侵財(cái)行為不做規(guī)制，勢必會引發(fā)效仿。從遏制供卡行為的價(jià)值引領(lǐng)和對法秩序保護(hù)的角度，對“掐卡”侵財(cái)行為有刑事處罰的必要。

三、“掐卡”侵財(cái)?shù)男袨閷?shí)質(zhì)

“掐卡”侵財(cái)行為人通過行使存款債權(quán)實(shí)現(xiàn)對存款的占有和控制，因而，“掐卡”侵財(cái)案件中，存款債權(quán)的控制權(quán)在事實(shí)層面是否發(fā)生轉(zhuǎn)移以及發(fā)生轉(zhuǎn)移的原因是準(zhǔn)確適用法律的核心。

（一）存款債權(quán)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移

刑法中的財(cái)產(chǎn)類犯罪以取得類犯罪為中心，取得類犯罪又可分為轉(zhuǎn)移占有的取得罪和不轉(zhuǎn)移占有的取得罪，前者如盜竊罪、詐騙罪等，后者如侵占罪。而“是否打破舊的財(cái)產(chǎn)占有狀態(tài)進(jìn)而建立起新的占有”是核心區(qū)分要素。［11］如果具體的“掐卡”行為導(dǎo)致存款債權(quán)控制權(quán)轉(zhuǎn)移，改變了原有存款資金的占有關(guān)系，行為人可能涉嫌盜竊罪、詐騙罪等轉(zhuǎn)移占有的犯罪。例如上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴崔勇、仇國賓、張志國盜竊案中，被害人基于對銀行卡密碼的掌控進(jìn)而實(shí)際享有并控制存款債權(quán)，犯罪嫌疑人通過積極實(shí)施掛失、補(bǔ)辦新卡、轉(zhuǎn)賬等行為，實(shí)現(xiàn)了對涉案銀行卡對應(yīng)錢款的控制和轉(zhuǎn)移占有，構(gòu)成盜竊罪。［12］對應(yīng)到案例二中，胡某在供卡并協(xié)助轉(zhuǎn)移資金過程中實(shí)施“掐卡”行為，銀行卡原在上游人員的控制之下，胡某作為持卡人編造理由索回銀行卡并逃匿。胡某的行為打破了原有的占有關(guān)系，因而胡某等人的行為涉嫌轉(zhuǎn)移占有的犯罪。如果具體的“掐卡”行為沒有打破原有的占有關(guān)系，即未發(fā)生存款債權(quán)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，可能涉嫌侵占罪等不轉(zhuǎn)移占有的犯罪或可作為整體行為的量刑情節(jié)考量。比如案例三中，農(nóng)某在供卡并直接轉(zhuǎn)移資金過程中實(shí)施“掐卡”行為，手機(jī)、銀行卡本就在農(nóng)某控制之下，農(nóng)某截留其中資金的“掐卡”行為并沒有打破或改變原有存款債權(quán)的控制，因而農(nóng)某等人的行為就不涉嫌轉(zhuǎn)移占有的犯罪。當(dāng)然，是否構(gòu)成其他犯罪，還需結(jié)合有無非法占有目的、非法占有的目的產(chǎn)生的時(shí)間和后續(xù)的拒不歸還行為綜合考量。例如刑事審判參考第938號案例曹成洋侵占案中，證據(jù)證實(shí)曹成洋在掛失銀行卡時(shí)才知曉其中有50萬元資金，隨后產(chǎn)生了非法占有目的，其犯罪故意產(chǎn)生于控制該存款債權(quán)之后，此時(shí)轉(zhuǎn)移占有已完成，其拒不歸還的行為構(gòu)成侵占罪。［13］

（二）存款債權(quán)控制權(quán)轉(zhuǎn)移的原因

對存款債權(quán)控制權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的案件，爭議焦點(diǎn)在于盜竊罪和詐騙罪的界分。盜竊是違背被害人意志的轉(zhuǎn)移占有；詐騙是被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識的轉(zhuǎn)移占有。從被害人一方來看，盜竊罪與詐騙罪區(qū)分的關(guān)鍵在于被害人是否基于處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識錯(cuò)誤自愿處分財(cái)物。［14］其中，就成立詐騙罪而言，處分行為是必要的，處分意識必要說也是值得肯定的。對于處分意識的判斷只要可以確定所要處分財(cái)物的范圍并能排除其他財(cái)物即可。［15］對于調(diào)包或被害人對財(cái)物仍處于占有遲緩狀態(tài)的，均不能認(rèn)定被害人對該財(cái)物有處分意識。［16］

具體到租售銀行卡后的“掐卡”侵財(cái)行為，存款債權(quán)由用卡人實(shí)際享有，當(dāng)用卡人就是“掐卡”行為的實(shí)施人時(shí)，并不會發(fā)生存款債權(quán)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，更沒有對存款債權(quán)的處分行為；當(dāng)用卡人與“掐卡”行為的實(shí)施人不一致時(shí)，就會介入存款債權(quán)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，應(yīng)視原存款債權(quán)實(shí)際享有人有無處分行為和處分意識，來區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的適用。比如案例二中，手機(jī)、銀行卡一直由上家操作，胡某等人借故將手機(jī)取回，此時(shí)根據(jù)社會一般觀念，手機(jī)、銀行卡還在上家的控制、占有之下，胡某等人通過欺騙上家下車取款等行為占有了該銀行卡，進(jìn)而控制了卡內(nèi)資金，不能認(rèn)為上家（原存款債權(quán)控制權(quán)人）有處分財(cái)物的意識。同時(shí)，胡某等人雖有事先預(yù)謀等欺騙行為，但其取財(cái)?shù)年P(guān)鍵仍是后續(xù)的秘密竊取行為，因而胡某等人的行為涉嫌盜竊罪。

四、類型化認(rèn)定“掐卡”侵財(cái)行為的路徑

由于存款債權(quán)依賴于掌控銀行卡和密碼來實(shí)現(xiàn)，實(shí)踐中，可以基于對銀行卡的實(shí)際控制是否發(fā)生轉(zhuǎn)移占有以及發(fā)生轉(zhuǎn)移占有的原因來認(rèn)定“掐卡”侵財(cái)行為的性質(zhì)，確保相同行為得到相同處罰，確保性質(zhì)更為惡劣的行為處罰更重。

（一）用卡人實(shí)際控制銀行卡情形時(shí)的“掐卡”

涉案銀行卡由用卡人控制，持卡人采取積極行為獲取銀行卡并占有對應(yīng)資金的行為，涉嫌轉(zhuǎn)移占有的犯罪。此類案件中，用卡人直接控制銀行卡并操作轉(zhuǎn)賬，持卡人要么不參與，要么僅僅是在旁提供協(xié)助，但不論何種情形，存款債權(quán)此時(shí)都是由用卡人實(shí)際享有并控制，持卡人的“掐卡”侵財(cái)行為，破壞了原有存款債權(quán)的控制權(quán)，應(yīng)根據(jù)破壞行為的主要方式，區(qū)分認(rèn)定罪名。例如，甲將自己的手機(jī)、銀行卡均交給乙操作，用于轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得100萬元，為防止甲“吃黑”，乙還安排丙看管甲。在轉(zhuǎn)移資金過程中，甲根據(jù)乙的要求提供刷臉驗(yàn)證，已幫助轉(zhuǎn)移50萬元。此時(shí)，如甲趁機(jī)拿走自己的手機(jī)、銀行卡并將剩余的50萬元據(jù)為己有，甲宜認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪和盜竊罪；如甲謊稱幫助乙去取現(xiàn)，進(jìn)而拿走自己的手機(jī)、銀行卡并將剩余的50萬元據(jù)為己有，甲宜認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪和詐騙罪。對于行為人既存在獲取售卡利益或提供掩飾、隱瞞幫助，又存在利用卡主身份非法占有卡內(nèi)資金兩個(gè)犯罪目的，向利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的人員提供銀行卡，既為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供資金流轉(zhuǎn)、支付結(jié)算或掩飾、隱瞞等幫助，又“掐卡”侵財(cái)，分別構(gòu)成犯罪的，不屬于牽連犯，應(yīng)數(shù)罪并罰，只是在計(jì)算犯罪數(shù)額時(shí)分別考量。

（二）持卡人實(shí)際控制銀行卡情形時(shí)的“掐卡”

涉案銀行卡由持卡人控制，持卡人在轉(zhuǎn)移資金的過程中取出或截留資金的，存款債權(quán)控制權(quán)并不因“掐卡”侵財(cái)行為而發(fā)生轉(zhuǎn)移，對此不宜認(rèn)定為轉(zhuǎn)移占有的犯罪。例如，甲直接操作自己的手機(jī)銀行幫助乙轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得100萬元，在轉(zhuǎn)賬過程中甲將50萬元直接轉(zhuǎn)給自己，進(jìn)而據(jù)為己有、拒不歸還的，不構(gòu)成需要轉(zhuǎn)移占有的盜竊罪；鑒于據(jù)為己有也可起到掩飾、隱瞞的效果，按照想象競合從一重罪處斷的原則，對甲宜以掩飾、隱瞞犯罪所得100萬元追究刑事責(zé)任。如上述資金系賭資等不能被評價(jià)為犯罪所得的財(cái)物，因甲不構(gòu)成掩隱、隱瞞犯罪所得罪，其據(jù)為己有、拒不歸還財(cái)物的行為，宜以侵占罪單獨(dú)評價(jià)。對于涉案銀行卡原由用卡人控制，但在使用后又歸還持卡人，持卡人在重新獲得銀行卡控制權(quán)的情況下又實(shí)施“掐卡”的，比如掛失后再支取相應(yīng)資金的，因存款債權(quán)的控制權(quán)并未因“掐卡”而轉(zhuǎn)移，此種情形也不宜認(rèn)定為轉(zhuǎn)移占有的犯罪，但“掐卡”侵財(cái)獲利仍屬于刑法第64條規(guī)定的“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物”，依法應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。

綜上，基于主客觀相統(tǒng)一原則，對于“掐卡”侵財(cái)行為可得出以下類型化法律適用意見：除與上游犯罪存在事先共謀，可以上游犯罪共犯處罰的“掐卡”侵財(cái)行為外，對于其他不能認(rèn)定為上游犯罪共犯的情形，可通過區(qū)分“掐卡”侵財(cái)行為是否會造成存款債權(quán)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，分別認(rèn)定為轉(zhuǎn)移占有的犯罪（如盜竊罪或詐騙罪）和不轉(zhuǎn)移占有的犯罪（如侵占罪）或情節(jié)；對于轉(zhuǎn)移占有的犯罪，根據(jù)獲取存款債權(quán)控制權(quán)的主要行為方式，如基于錯(cuò)誤認(rèn)識的處分、秘密竊取或自愿放棄，分別認(rèn)定為詐騙罪、盜竊罪或者作為單純的量刑情節(jié)；對于不轉(zhuǎn)移占有的犯罪，根據(jù)有無非法占有目的，分別認(rèn)定為侵占罪或退贓退賠情節(jié)。

*江蘇省南通市人民檢察院第四檢察部副主任、一級檢察官［226007］

［1］ 本文所稱持卡人的概念與《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》中明確的持卡人一致。根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第28條第3款，銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。本文將租購銀行卡的實(shí)際用卡人統(tǒng)稱為用卡人。

［2］ 參見江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院刑事判決書，（2021）蘇0602刑初303號。

［3］ 參見江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院刑事判決書，（2022）蘇0602刑初248號。

［4］ 參見廣西壯族自治區(qū)天等縣人民法院刑事判決書，（2021）桂1425刑初10號。

［5］ 參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2021年版，第210頁。

［6］ 參見錢葉六：《存款占有的歸屬與財(cái)產(chǎn)犯罪的界限》，《中國法學(xué)》2019年第2期。

［7］ 杜邈：《以“先民后刑”思路定性“掐卡”行為》，《檢察日報(bào)》2022年9月3日。

［8］ 參見張明楷：《領(lǐng)取無正當(dāng)原因匯款的行為性質(zhì)》，《法學(xué)》 2020年第11期。

［9］ 李強(qiáng)：《財(cái)產(chǎn)犯中財(cái)產(chǎn)性利益的界定》，《法學(xué)》2017年第12期。

［10］ 同前注［8］。

［11］ 同前注［6］。

［12］ 參見《上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴崔勇、仇國賓、張志國盜竊案》，《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2011年第9期。

［13］ 參見王德錄、劉曉輝：《曹成洋侵占案——將銀行卡借給他人使用后，通過掛失方式將銀行卡內(nèi)的他人資金取走的行為，如何定性》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》（總第95集），法律出版社2013年版，第119-122頁。

［14］ 參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第12頁。

［15］ 參見最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室：《〈臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案〉的理解與參照——利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行盜竊與詐騙的區(qū)分》，《人民司法》2015年12期。

［16］ 參見任素賢、秦現(xiàn)鋒：《丁曉君詐騙案——以借用為名取得信任后非法占有其他財(cái)物行為的定性》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》（總第108集），法律出版社2017年版，第63-68頁。