林麗娜

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072）

一、緣起：情況判決適用之跋前疐后困境

我國情況判決立法較晚，最早見于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第58 條，新修《行政訴訟法》第74條第1 款第1 項延續(xù)了該規(guī)定。然該規(guī)定以確認(rèn)判決回應(yīng)撤銷之訴難以解釋其裁判邏輯，加之規(guī)定籠統(tǒng)，適用范圍、判斷標(biāo)準(zhǔn)交付自由裁量權(quán)，而公益界限本難以厘定，亦缺乏相應(yīng)判別舉措。不確定法律概念使得具體判定結(jié)果多樣化，理論上亦諸多對該判決背離法治原則的批判聲音。

然成文法無可避免存在漏洞，法律需綜合衡量進(jìn)行價值判斷，則不得不舍棄某些邏輯規(guī)則?！胺ü僭陉U釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律時衡量各利益所為之取舍”[1]?，F(xiàn)階段我國行政機(jī)關(guān)在行政程序方面尚難達(dá)到無可挑剔的程度。實(shí)務(wù)中亦大量存在即使撤銷也無法挽回既有違法事實(shí)甚至?xí)斐筛罄媾c價值損失的情況。加之行政訴訟中起訴不停止執(zhí)行制度、行政行為可訴性所要求的非過程性行為，更易形成難以更改的既成事實(shí)。因行政行為具有公信力會形成諸多基于原始行政行為的其他繼發(fā)法律關(guān)系，牽涉更為復(fù)雜的利益或權(quán)衡。申言之，情況判決雖在適用上存在無法忽視的矛盾，理應(yīng)謹(jǐn)慎適用，但其在利益損失程度最小化及法律經(jīng)濟(jì)方面則發(fā)揮了獨(dú)有作用。當(dāng)法律規(guī)范不明確或空白時則賦予利益取舍空間進(jìn)而采取情況判決，故該條款在實(shí)務(wù)中仍有其存在意義。

二、我國臺灣地區(qū)情勢判決與大陸《行政訴訟法》情況判決立法評析

（一）我國臺灣地區(qū)情勢判決

我國臺灣地區(qū)情勢判決相關(guān)規(guī)定見于其“行政訴訟法”第198 條、199 條①。因訴訟類型化，我國臺灣地區(qū)亦是在撤銷訴訟中由法官判定。當(dāng)撤銷將對公益有重大損害之虞時，法官則采取駁回原告之訴的做法，且進(jìn)一步規(guī)定須在判決主文中明示處分違法，并賦予當(dāng)事人請求賠償?shù)臋?quán)利②。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為完整情勢判決包含三部分，即原告之訴駁回、原處分或決定違法、被告應(yīng)給予原告賠償[2]。

我國臺灣地區(qū)情勢判決隸屬于撤銷訴訟，采取駁回方式迂回處理本應(yīng)撤銷的行政處分。這樣即沖破了訴判不一致的藩籬，較大程度彌合了情況判決本身的不自恰。雖保留了處分之效力，但同時規(guī)定了原告請求賠償?shù)耐緩?。這實(shí)則是以賦予賠償請求權(quán)的方式來補(bǔ)救維持違法效力之結(jié)果，通過“斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事”③來作成情勢判決。具言之，法院要衡量各利益損害情況，考慮多種因素后審慎作出判決。

（二）大陸《行政訴訟法》情況判決之立法

1.采取確認(rèn)違法判決形式

《行政訴訟法》第74 條第1 款第1 項規(guī)定了“行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的”的確認(rèn)違法判決形式。我國行訴中情況判決條款對本應(yīng)撤銷的行政行為予以違法宣示，并未采取我國臺灣地區(qū)“駁回原告之訴”的判決形式。當(dāng)然這并非指采取駁回之訴即無可挑剔，因?yàn)楫?dāng)行政處分確實(shí)存在違法事由時，相對人提起撤銷或確認(rèn)違法訴求。法院卻以駁回原告之訴應(yīng)對，即便法院在判決主文對相應(yīng)行政處分予以違法性說明，然以迂回方式避開訴判一致原則的背離，亦很難謂完全符合實(shí)質(zhì)性解決行政爭議之目的。

2.立法規(guī)定：救濟(jì)措施裁量化，判斷標(biāo)準(zhǔn)寬泛化

第76 條規(guī)定采取確認(rèn)判決“可以”同時責(zé)令采取補(bǔ)救措施，實(shí)務(wù)中法院大多基于未為請求對此不予理會。再次，立法規(guī)定籠統(tǒng)、判斷標(biāo)準(zhǔn)泛化，法官擁有較大自由裁量權(quán)?！皯?yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會給”的標(biāo)準(zhǔn)把握則略失嚴(yán)謹(jǐn)，公共利益與私益之間的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)模糊，“重大損害”之判斷亦缺乏具化程度。這一設(shè)定會引導(dǎo)法官將注意力集中于撤銷后一方的粗略損害估算，而非真正地進(jìn)行“情況”衡量。這致使情況判決立法原意并未得到真正闡釋，實(shí)質(zhì)性解決行政爭議目的亦落空。

三、情況判決之實(shí)務(wù)探析

前文主要是從立法層面剖析，為明晰情況判決實(shí)踐運(yùn)用狀況，筆者在無訟案例網(wǎng)以“行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會給”為關(guān)鍵詞檢索，并依次限定年份“2020”、案由“行政”、審級“二審”④。除去12 份裁定書得到138 份行政判決書，其中剔除9 份法院適用第74 條第2 款第1 項的案件及2份僅在上訴理由中出現(xiàn)過適用情況判決訴求的案件（實(shí)則與情況判決之適用無關(guān)），予以詳細(xì)分析的案例共127 份。

（一）適用范圍過于寬泛

1.適用范圍泛化且類案異判現(xiàn)象突出

實(shí)踐中情況判決適用范圍有擴(kuò)大之趨勢。諸如業(yè)委會備案登記、行政處罰、行政許可類案件也存在適用情況判決的實(shí)例（圖1）。誠然，部分行政案件確有情況判決適用之必要性，如原告通過違法性途徑獲取特定國家利益⑤，而行政機(jī)關(guān)在處置時確存在違反程序情由，但撤銷相應(yīng)行政行為則是對國家利益、公益的重大損害。

同類型案件存在截然相反的判決結(jié)果，第三人利益的性質(zhì)認(rèn)定存在分歧。行政登記案件中第三人利益是否屬于行政訴訟法第74 條第1 款第1項的公共利益，筆者在中國裁判文書網(wǎng)中檢索到一則案例⑥，最高院在說理部分明確若撤銷因主要證據(jù)不足的首次轉(zhuǎn)移登記行為，取消第三人善意取得的房屋所有權(quán)，“不僅損害善意第三人的合法權(quán)益，且違反法律規(guī)定的房屋登記的審查認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，影響商品房市場交易規(guī)則的確立，勢必破壞交易秩序，將給社會公共利益造成重大損害”。據(jù)此以第74 條第1 款第1 項判決確認(rèn)被訴登記行為違法但不予撤銷。相反，亦有法院在判詞中明確第三人利益不宜擴(kuò)大為公共利益⑦，最終不予適用該條款，并撤銷違法性登記行為。立法之泛化使得法官在何種情形下適用該條款便自由裁量決定，樣本案例中二審法院改判一審判決的比例不可忽視，法院間對部分案件是否應(yīng)適用情況判決存在極大分歧。實(shí)際上，樣本案例中相當(dāng)一部分案件的原告并不認(rèn)可法院基于公益之考量，大多數(shù)是原告上訴，少部分是被告一方或雙方均上訴。樣本案例中原告訴求一、二審法院判決情況見表1。

表1 樣本案例中原告訴求及一、二審法院判決情況

2.與“程序輕微違法”確認(rèn)違法判決之混同

在環(huán)保、治安、交通類行政處罰案件中，存在混同適用該條款與程序輕微違法之情形。除部分輕微程序違法案例，法院以“程序輕微違法，對相對人權(quán)益不產(chǎn)生實(shí)際影響”判決確認(rèn)違法外。另有部分案例在“程序違法”與程序輕微違法的認(rèn)定上顯得模棱兩可⑧。法院在程序?qū)彶樯险J(rèn)定輕微違法的同時適用情況判決條款予以說理，認(rèn)為撤銷后行政機(jī)關(guān)仍會做出相同處理結(jié)果，實(shí)則是程序空轉(zhuǎn)，浪費(fèi)司法、行政資源，即損害公共利益。法院雖出于多種理由論證的初衷，但此種做法使得情況判決適用前提更加模糊，造成第74 條第1 款第1 項與第2 款的適用出現(xiàn)混同情況。另一層面，反映出“程序違法”與“輕微違法”的認(rèn)定仍存在交叉點(diǎn)?？梢姡闆r判決之“基于公共利益”的認(rèn)定仍有待具化，需區(qū)分判決結(jié)果意義上的違法與行政行為本身作出時的輕微程序違法。

（二）適用標(biāo)準(zhǔn)不明晰

其一，因缺乏實(shí)質(zhì)性細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，“撤銷會給公共利益造成重大損害”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)粗略。詳言之，實(shí)務(wù)中大部分適用情況判決的案例集中于房屋拆遷、征收補(bǔ)償決定案件，而法院在適用時對公益的認(rèn)定一般是以“大多數(shù)”“已實(shí)際開展工作”“第三人已經(jīng)采取實(shí)際開發(fā)行為”等詞粗略量化；若拆遷工作尚未完全展開則以項目涉及市政建設(shè)、教育設(shè)施建設(shè)為由判定公共利益“將”會受損。誠然，此種抽象性判定并不嚴(yán)謹(jǐn)。另外，征收案件時間線長，一項征收決定從作出到正式拆遷需要經(jīng)歷很長時間。在此期間行政機(jī)關(guān)作出的行為因行政訴訟受案范圍受限而不可訴，而后經(jīng)過時間推移部分行為則進(jìn)一步成為不可改變之違法性事實(shí)，法院則不得不適用情況判決予以收尾。這不能不反思是否會反向促使行政機(jī)關(guān)追求高效行政而在具體操作中有意為不適當(dāng)或違法性拆遷。

公益重大損害之認(rèn)定存在主觀臆斷。在某行政登記糾紛案件中⑨，法院認(rèn)為如果恢復(fù)涉訴的他項權(quán)利登記，“可能”形成群體性事件對公益造成重大損害，進(jìn)而援引《行政訴訟法》第74 條第1款第1 項。部分案例中法院直接援引法條⑩而并無基于公益考慮而不予撤銷的論證。實(shí)務(wù)中情況判決之適用可謂“百花齊放”，儼然成為“兜底性判決”，而非后置性判決形式，實(shí)與情況判決設(shè)立本義相違。

其二，公共利益涉及抽象價值判斷。規(guī)劃審批、行政許可類案件中，法院的說理大多集中于涉訴項目屬于惠民、公益性建設(shè)或?qū)σ延兄刃虻摹胺€(wěn)定性”考量。在交通行政處罰案件中，有法院認(rèn)為如果僅以程序存在違法即撤銷行政處罰決定，則是對交通法律規(guī)范的潛在“危害”，亦是對既有嚴(yán)肅法秩序之破壞，故不予撤銷。但設(shè)想，此種“危害”何嘗不是對依法行政規(guī)范的正當(dāng)程序原則之危害，且實(shí)體與程序價值似并不能直接判斷孰優(yōu)孰劣。程序空轉(zhuǎn)亦不應(yīng)成為不予撤銷的公益考量之正當(dāng)性理由。此時法院在適用情況判決條款時對利益取舍的論證似并未在同一衡量標(biāo)準(zhǔn)上。

（三）補(bǔ)救措施不到位

囿于司法與行政邊界，實(shí)踐案例中法院在判決確認(rèn)違法后裁判補(bǔ)救措施的少之又少，即使法院判決采取補(bǔ)救措施，也僅一筆略過（表2）。部分因主要證據(jù)不足或程序違法應(yīng)予撤銷的案件，相對人未提出賠償或補(bǔ)救的，法院一般不會采取補(bǔ)救措施。情況判決作為一種其他判決無法解決后才采取的裁判形式，容忍既有違法事實(shí)。此時，因違法事實(shí)給相對人造成的損害更應(yīng)予以適當(dāng)補(bǔ)救或撫慰，即便對本應(yīng)進(jìn)行行政處罰的相對人來說，其程序性權(quán)利也應(yīng)得到保障。

表2 樣本案例中確認(rèn)違法后是否采取補(bǔ)救措施情況

四、適用矛盾與利益衡量視角下情況判決之出路

（一）適用之矛盾

1.法律邏輯之不自洽

《行政訴訟法》第74 條第1 款勾畫了情況判決之輪廓，即對本應(yīng)撤銷的行政行為予以維持。實(shí)務(wù)中原告一般訴請法院撤銷行政行為，法院基于公益維護(hù)轉(zhuǎn)而作出確認(rèn)判決，訴求與判決一致性被割裂。其次，一方面法院對行政行為作出否定性評價，另一方面維持其效力，卻缺乏對相對人的救濟(jì)措施，在法律邏輯上難謂自洽。不過從行政訴訟的特殊性上看，訴判一致性之所以并未得到完全恪守，在于行政訴訟實(shí)際解決的是不平等主體之間的糾紛，法院秉持實(shí)際性化解行政爭議之目的全面審查，這亦是法院適應(yīng)現(xiàn)代化社會需要而發(fā)生的功能變異[3]。

2.法治原則之背離

情況判決的本質(zhì)在于當(dāng)私益面對公益時，法院基于公益的衡量作成確認(rèn)判決。但不得不反思，從法律經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)所維護(hù)的公益是否一定優(yōu)先于私益，尤其是將私益背后所遵循的程序正義、法律至上原則提煉出來與之對抗時，在面對抽象價值利益判別時更傾向于直觀可見的公益損失是否一定可取。此時，很難說情況判決不是與法治原則背道而馳，至少在依法行政上，法院作出的確認(rèn)判決已經(jīng)妥協(xié)。作為實(shí)質(zhì)法治觀念產(chǎn)物，實(shí)質(zhì)法治并非形式法治那般恪守形式規(guī)則。它強(qiáng)調(diào)情境因素超越規(guī)則必然使得法治危險，而法治是在不同階段被不同程度實(shí)現(xiàn)的理想。唯有將立法與法的實(shí)施兩者進(jìn)行充分的理性論證后，才能更接近實(shí)質(zhì)法治。而在沒有充分保障形式法治的情況下推進(jìn)實(shí)質(zhì)法治是危險的，現(xiàn)階段也更宜以形式法治為主，實(shí)質(zhì)法治為輔[4]。故而情況判決更應(yīng)謹(jǐn)慎適用，以防法治權(quán)威所受損害更甚。

3.行政訴訟目的之偏廢

實(shí)質(zhì)性解決行政爭議和維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益之目的并未得以充分實(shí)現(xiàn)，這兩者本應(yīng)桴鼓相應(yīng)。情況判決中法院對違法行政行為僅違法性宣示，而立法上對相對人權(quán)利救濟(jì)之不力，致使權(quán)益損害之維護(hù)不到位。實(shí)務(wù)中諸多針對補(bǔ)救不力的上訴案例?，且原告不認(rèn)可法院基于維護(hù)公共利益的考慮而不撤銷的判決理由。按情況判決形成之初的設(shè)立目的，作為后置性的獨(dú)立判決形式則具有滯后性。即，原本應(yīng)撤銷而徹底消滅行政行為之效力，因存在特定緣由即使撤銷也不具有救濟(jì)價值時，才退而求其次作出確認(rèn)違法判決。

（二）法教義學(xué)視角：以利益衡量為切點(diǎn)審視情況判決條款

從邏輯、體系上分析情況判決自無法擺脫難以自圓其說之弊病，而在行政裁判實(shí)務(wù)中情況判決條款卻得到如此廣泛的運(yùn)用（表3）?；蛟S，應(yīng)反思現(xiàn)有解釋及其適用規(guī)則的細(xì)化而非一味譴責(zé)。情況判決應(yīng)著重于不予撤銷的理由論證和可采取的具體補(bǔ)救措施，進(jìn)而實(shí)際解決行政糾紛。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)撤銷而不予撤銷僅確認(rèn)違法，此時針對的是已無必要或已無可能以撤銷方式予以救濟(jì)的情形。行訴中存在行為訴訟和法律關(guān)系之訴之分，而法律關(guān)系之訴內(nèi)容涵蓋廣泛，其并不必須以行政行為為前提，此時確認(rèn)之訴相對于形成訴訟與給付訴訟則具有補(bǔ)充性[5]。有鑒于此，情況判決確認(rèn)違法則具有一定現(xiàn)實(shí)意義，即作為其他判決的補(bǔ)充性救濟(jì)方式。

表3 法院運(yùn)用“情況判決條款”的案件數(shù)量情況?

1.利益衡量論

利益衡量有著德國自由法學(xué)和美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的理論淵源。日本加藤一郎教授作為利益衡量論代表人物之一曾受美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的影響[6]，并提出利益衡量作為司法解釋方法，應(yīng)是在排除既有法規(guī)則外綜合思考如何處理某一事件。20 世紀(jì)60年代利益衡量論在日本興起后，成為主導(dǎo)司法裁判方式亦改變了以往概念法學(xué)僵化的思考模式。法官不僅是法律適用的主人，還是司法性立法的主人。它實(shí)則追求法律條文為法律結(jié)論而服務(wù)，在法律空白時法官以法規(guī)范目的進(jìn)行“自由”解釋，以適應(yīng)社會發(fā)展過程中出現(xiàn)的新問題。利益衡量當(dāng)然不是純粹的價值衡量，還需要認(rèn)知作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)[7]。當(dāng)存在判斷分歧時，則需要借助價值判斷彌合認(rèn)知分歧。具體到行政訴訟中，如常見的錯誤頒發(fā)土地使用證，面對的則是既有財產(chǎn)安全與交易秩序安全的對立，此時則顯得難以抉擇，需法官綜合各種因素作出價值衡量。

2.從利益衡量視角審視情況判決：最小損失原則

“情況判決”即視情勢輕重而判決，此情勢即應(yīng)以利益衡量為核心。從情況判決之教義法角度出發(fā)，則尋求支撐其存在的理由。情況判決目的在于當(dāng)法律缺乏更好的判決方式時，法官通過具體情況判斷如何最小化利益損失。誠然，利益衡量方法作為一種法學(xué)解釋方法，在審判實(shí)踐中亦可能遭受自由裁量權(quán)過泛以及法律適用不確定性之詬病。但需注意的是，此種方法本身即是在法律無明確規(guī)定時，法官依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、社會習(xí)性以及法價值衡量作出決定，且利益衡量也須經(jīng)過嚴(yán)格的層次論證，并不會使得恣意裁判泛濫。

置于利益衡量角度則考量既成事實(shí)與撤銷后果之間的價值比對。結(jié)合行政法上最小比例原則，將此時的損失降到最低才是情況判決存在之目的。利益衡量考量下，不應(yīng)直接判斷公益恒優(yōu)于私益，應(yīng)指出的是所衡量利益在法律上并未規(guī)定其差異梯度或等級。此時某一利益讓位于另一利益的臨界點(diǎn)（即犧牲最小化）取決于利益損失最小化，或者說是容忍既成違法事實(shí)與不容忍之后果的損失比較。

3.價值沖突之讓位必要性

情況判決涉及大量難以擇取的利益沖突。當(dāng)私益與公益沖突時，尤需注意：（1）公益并非恒優(yōu)于私益，應(yīng)避免極端化保護(hù)公益或私益的情況出現(xiàn)[8]。需要衡量個案中公益受法律保護(hù)的重要性程度。當(dāng)私益具有實(shí)際價值損失而公益僅具有抽象價值判斷時，應(yīng)結(jié)合事實(shí)層面和價值層面綜合判斷。社會公益有其特殊的內(nèi)涵及外延，涉及教育、醫(yī)療、交通等社會公共事業(yè)等，是符合絕大多數(shù)人愿望的非直接商業(yè)性質(zhì)的利益；（2）私益須讓位于公益時的必要性。正是眾多私益構(gòu)成公益，行政法的目的也在于此，故本應(yīng)均衡受保護(hù)，兩者之間并無絕對的孰優(yōu)孰劣的階次。但兩者面臨取舍時，所謂的私益讓位于公益應(yīng)是基于撤銷已無意義且會造成更嚴(yán)重利益受損之前提；（3）若公益與公益沖突時，尤其是面對抽象性的“潛在”利益損失，此時利益擇取的論證更應(yīng)謹(jǐn)慎為之。若利益沖突中公益與個人私益耦合時，應(yīng)著眼于利益犧牲最小化，兼顧私益之平衡。

綜上，與其說“情況判決條款”是法治原則的妥協(xié)，不如將情況判決的產(chǎn)生釋義為利益衡量之取舍。情況判決本身存在的邏輯不暢在所難免，故亟需結(jié)合司法實(shí)踐重新反思其規(guī)范性適用，并從源頭減少情況判決之適合可能性。防止情況判決失之過濫淪為行政機(jī)關(guān)輕視依法行政的“庇護(hù)”。

五、情況判決適用之展望

今日的行政法不能再被僅僅理解為公共利益和私人利益之間的沖突法，而衍變成在公共行政的框架下權(quán)衡私益和私人訴求的“再分配法”[9]。以利益衡量定位情況判決，則可將重點(diǎn)從其本身的不自洽轉(zhuǎn)移開。一方面結(jié)合利益衡量與情況判決立法目的之釋義為其開脫矛盾困境，對其適用予以規(guī)范性論證；另一方面也嘗試從其他救濟(jì)途徑紓解適用擴(kuò)張趨勢。

（一）情況判決適用范圍應(yīng)予限制

情況判決應(yīng)嚴(yán)格限定“撤銷后+重大利益損害”的判定，否則應(yīng)采取其他判決方式。筆者認(rèn)為，其適用范圍應(yīng)予以限制，行政登記、行政處罰、行政許可、行政確認(rèn)類案件一般應(yīng)以不予適用為原則。這類案件因其一般不涉及直接的重大社會公共利益損失問題，在實(shí)踐中應(yīng)限制適用情況判決之可能性。以行政處罰類案件為例，行政機(jī)關(guān)作出吊銷行政許可的處罰決定因程序違法本應(yīng)撤銷，此時則不應(yīng)將公共利益過分?jǐn)U大為諸如維護(hù)法秩序的制度利益或程序空轉(zhuǎn)造成的損失。對第三人利益之性質(zhì)，若僅針對第三人的私益且并不會造成一系列無法控制的連鎖效果時仍應(yīng)堅持撤銷，應(yīng)不宜將公益作為包攬一切的“兜底性”概念而任意適用情況判決條款，進(jìn)而不予撤銷相應(yīng)違法行政行為。法院應(yīng)借助利益衡量法具體判斷第三人利益沖突是否會牽連觸及社會公益的重大損害。否則，第三人利益不應(yīng)成為情況判決利益衡量中的優(yōu)勝者。未造成重大損害而維持違法登記行為效力既是對違法行為的縱容也是對依法行政的輕視，這并非情況判決之本義。另，對其適用標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)進(jìn)一步限制與規(guī)范[10]，包括適用主體及利益衡量的方式、主體。

（二）謙抑性適用情況判決，確認(rèn)判決與補(bǔ)救判決并用

從情況判決旨意出發(fā)，綜合考量法安定性、效率后作出妥協(xié)性判決。即使是從利益衡量角度予以解釋，這一判決亦應(yīng)謹(jǐn)慎適用。究其原因則在于這一實(shí)質(zhì)法治觀念的產(chǎn)物，在現(xiàn)階段若不謹(jǐn)慎適用反而是對法治原則之危及。有學(xué)者曾提出，直接適用行政信賴?yán)姹Ｗo(hù)制度而不予撤銷被訴行政違法行為[11]。從而避免直接適用情況判決。此外，亦應(yīng)區(qū)分程序輕微違法不影響實(shí)際權(quán)利義務(wù)的情形與程序違法應(yīng)當(dāng)撤銷的情形，避免在適用時相互混雜。因程序輕微違法亦存在可補(bǔ)正的情況[12]，此時應(yīng)避免以情況判決確認(rèn)違法。在適用情況判決時應(yīng)著重考量撤銷的結(jié)果意義，能采取撤銷判決形式的則不采取確認(rèn)違法判決。其次，結(jié)合實(shí)踐裁判補(bǔ)救之缺失，筆者認(rèn)為應(yīng)進(jìn)一步并用確認(rèn)判決與補(bǔ)救判決，情況判決確認(rèn)違法后以第76 條所規(guī)定的補(bǔ)救判決及時補(bǔ)救。

（三）具化判決書利益衡量論證，避免不確定法律概念泛化

立法無可避免存在具有彈性空間的文字表述，“起草人設(shè)想了必然的情況，但是卻造成了模糊，有時甚至是荒謬”[13]?！爸卮髶p害”“公共利益”本身即屬于不確定法律概念，往往在個案裁判中引發(fā)爭議。它包含一個確定的概念核心以及一些不具化的“概念外圍”，或者見于法規(guī)的構(gòu)成要件層面，或見于法規(guī)之法律效果層面[14]。由此不確定法律概念則主要分為經(jīng)驗(yàn)（或敘述）概念和規(guī)范概念。后者往往經(jīng)由評價態(tài)度才能闡明意義，此時主觀恣意的可能性則會更大。不確定法律概念常常欠缺明確界限要素，故需要借助法律解釋技術(shù)或方法進(jìn)行明晰[15]。

實(shí)務(wù)中采取情況判決的論證略顯不足為據(jù)，甚至直接援引法條而不予說理。為防止恣意裁判或裁判怠惰則亟需加強(qiáng)理由論證，細(xì)化判定標(biāo)準(zhǔn)并對利益衡量過程予以釋法說理，而對抽象性價值判斷或抽象利益衡量則更應(yīng)謹(jǐn)慎。“利益衡量”是建立在“價值、事實(shí)、邏輯”的三角互動關(guān)系上運(yùn)用法律的一種方法。在具體案件中法官應(yīng)權(quán)衡當(dāng)事人利益、群體利益、制度利益和社會公共利益等不同類型的利益。以當(dāng)事人的具體利益為起點(diǎn)，在社會公共利益基礎(chǔ)上，聯(lián)系群體利益和制度利益，特別是對制度利益進(jìn)行綜合衡量后再得出妥當(dāng)結(jié)論[16]，而不僅僅是一種主觀恣意的結(jié)果。通過利益衡量方法，盡可能降低不確定性因素帶來的裁量恣意。在解釋“公共利益”“重大損害”時應(yīng)盡量采取具體的解釋技術(shù)、量化數(shù)據(jù)說理或?qū)＜逸o助說明?以論證之。謹(jǐn)慎涉案行政裁量中的不確定法律概念，法院在進(jìn)行解釋論證時也需以正當(dāng)程序?qū)徱暡淮_定法律概念的判斷[17,18]。

（四）完善事前預(yù)防與事后治愈舉措

從權(quán)利救濟(jì)理論角度，行政救濟(jì)主要是事后救濟(jì)[19]，若能避免違法或不當(dāng)行政行為發(fā)生，從而規(guī)定事前預(yù)防性的權(quán)利救濟(jì)制度或規(guī)范行政行為作出的程序，則能從源頭上避免或減少適用情況判決條款。尤其是在行政拆遷征收過程中，行政機(jī)關(guān)更應(yīng)依法履職，避免因追求效率不顧及程序，進(jìn)而使得法院不得不采取情況判決維持既有違法行政行為之效力。諸如未按照法定程序?qū)徟?、未提供證據(jù)證明經(jīng)政府常務(wù)會議討論決定，或者征收補(bǔ)償費(fèi)用到位時間存在問題、社會穩(wěn)定風(fēng)險評估報告制定過程存在違法等問題。這其中部分程序瑕疵情形亦可通過規(guī)范行政機(jī)關(guān)積極履行行為義務(wù)，不至于進(jìn)入訴訟程序。實(shí)際上，我國針對土地征收、房屋拆遷已有詳盡程序規(guī)則予以規(guī)范。對其他程序尚不完善的領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)應(yīng)以行政法基本理念作出行政行為，避免形成失當(dāng)行政行為[20]。另，或可通過規(guī)范適用違法行政行為之治愈提前挽救不可逆轉(zhuǎn)的損害發(fā)生。在平衡法安定性和權(quán)利救濟(jì)之前提下，部分關(guān)聯(lián)性行政行為的作出或可通過及時治愈前一行政行為的違法性阻卻被后續(xù)判定為違法行政行為的可能性。允許行政機(jī)關(guān)在一定程度上采取相應(yīng)補(bǔ)救辦法，不過治愈制度本身也需要經(jīng)過嚴(yán)格規(guī)范[21]。此時，應(yīng)使得瑕疵治愈前提在于行政相對人未因該行政行為的存在而遭致更多不利益，也不必因?yàn)槌蜂N相應(yīng)行政行為獲得更大實(shí)際利益?。

六、結(jié)語

情況判決被用以維護(hù)“公共利益”而得以適用。若法律規(guī)定過于原則，從寬把握其標(biāo)準(zhǔn)將使得情況判決失之過濫，束私益救濟(jì)之高閣；而過嚴(yán)把握會減弱情況判決在調(diào)節(jié)行政行為公定力與監(jiān)督依法行政關(guān)系上的潤滑作用。

其一，若以法教義學(xué)角度審視情況判決立法緣由，從利益衡量角度分析情況判決或可緩解其適用之矛盾困境。“情況”判決應(yīng)在于對情勢的審度，一邊是法治主義與私權(quán)，一邊是公益考量。借助利益衡量與最小損失重新判斷何者更應(yīng)予以維護(hù)，此時并不著眼于其在邏輯上的弊病。但情況判決立法規(guī)定缺乏適用標(biāo)準(zhǔn)與適用范圍限制。實(shí)務(wù)中全憑法官自由裁量，同案異判突出。對“重大損害”應(yīng)盡可具體到可確切的范圍或以數(shù)據(jù)支撐，避免抽象性判斷損失與主觀性認(rèn)定。作為一種后置性裁判方式，法院應(yīng)窮盡一切可救濟(jì)方式，若仍不能解決才考慮情況判決。其二，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)盡可能于訴前自我糾正及規(guī)范行政行為作出程序。法院亦應(yīng)積極探索訴前調(diào)解的可能性。最后，針對部分確實(shí)將損及國家、公共利益的案件，情況判決在現(xiàn)階段仍能發(fā)揮其功能作用，以防損失更甚。但行政程序機(jī)制環(huán)境成熟時，情況判決或應(yīng)予以擯棄。

注釋：

①我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第198 條：“行政法院受理撤銷訴訟，發(fā)現(xiàn)原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更于公益有重大損害，經(jīng)斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認(rèn)原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應(yīng)于判決主文中諭知原處分或決定違法?！?第199條：“行政法院為前條判決時，應(yīng)依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受損害，於判決內(nèi)命被告機(jī)關(guān)賠償。原告未為前項聲明者，得于前條判決確定后一年內(nèi)，向行政法院訴請賠償?！?/p>

②我國臺灣地區(qū)根據(jù)原告是否在訴訟中進(jìn)行聲明，據(jù)此分為在判決內(nèi)命被告賠償或未聲明者則在判決確定后一年內(nèi)向高等行政法院訴請賠償。

③如我國臺灣地區(qū)“最高行政法院”1992年度判字第1348號判決，載《臺灣本土法學(xué)雜志》第56期，第178-179頁。

④筆者在“無訟案例網(wǎng)”查詢的案件以2020年作為基點(diǎn)，一是時間較近，用于分析最近時間段法院的判決情況；二是“無訟案例網(wǎng)”自數(shù)據(jù)庫升級后檢索方式與此前不一致，故未再篩選2021年適用“情況判決”的數(shù)據(jù)。

⑤參見上訴人張雄飛因與被上訴人祁陽縣財政局、審計局扣回淘汰落后產(chǎn)能行政獎勵資金糾紛一案（2020）湘11行終66號二審行政判決書。

⑥參見最高人民法院（2018）最高法行再165號行政判決書。

⑦參見（2020）蘇04行終201號行政判決書。在不動產(chǎn)登記案例中，有法院明確認(rèn)定情況判決規(guī)定的是限于對國家利益、社會公共利益的重大損害，并不包括對第三人利益的重大損害，如（2020）蘇04行終201號行政判決書。亦有法院認(rèn)為涉及第三人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)以及社會交易秩序的穩(wěn)定，撤銷也是對公共利益的損害，由此在作出情況判決時考慮第三人利益，如（2020）豫05行終94號行政判決書。

⑧參見（2020）湘04行終5號行政判決書。

⑨參見（2020）黔03行終302號行政判決書。

⑩參見（2020）湘行終366號行政判決書、（2019）粵18行終186號行政判決書、（2020）內(nèi)22行終11號行政判決書、（2020）內(nèi)22行終11號判決書、（2020）皖行終806號判決書、（2020）贛07行終194號判決書、（2020）黑02行終84號判決書。

?（2019）渝05行終564號行政判決書、（2020）川09行終39號行政判決書等、（2020）云行終125號行政判決書、（2020）魯14行終18號行政判決書、（2020）豫04行終28號行政判決書等。

?筆者在中國裁判文書網(wǎng)將檢索詞“法律依據(jù)”限定為“行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害”，年份限定為2015至2021。

?類似法國行政法院中的司法輔助人員，法院可以委托司法輔助人員在庭審之外，對案件中相關(guān)事項作進(jìn)一步調(diào)查，并草擬調(diào)查報告供法院參考。

?[日]山田洋：《瑕疵の治癒（1）——農(nóng)地買収計畫に対する訴願裁決を経ない手続の進(jìn)行》，載《行政判例百選Ⅰ》（第四版），第192頁。轉(zhuǎn)引自王天華：《行政訴訟的構(gòu)造——日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第100頁。