秦平山

摘 要：仲裁機(jī)關(guān)依法做出的裁決具有既定效力，是法院執(zhí)行的依據(jù)之一。在仲裁裁決執(zhí)行過程中法院可以基于法定事由或當(dāng)事人的申請追加仲裁案件的案外人為被執(zhí)行人。仲裁程序更加關(guān)注當(dāng)事人的意思自治，仲裁被執(zhí)行人權(quán)利救濟(jì)的特殊性可能導(dǎo)致個案中被追加執(zhí)行人權(quán)利救濟(jì)困境?；诜椒ㄕ摰囊暯?，對最高人民法院《關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》中有關(guān)“當(dāng)事人”的含義進(jìn)行界定，在虛假仲裁難以避免的情況下，將該司法解釋中的當(dāng)事人界定為仲裁當(dāng)事人，賦予被追加執(zhí)行人和案外人同樣的救濟(jì)權(quán)利，有利于維護(hù)被追加執(zhí)行人的合法權(quán)利，更好地彰顯司法公信力。

關(guān)鍵詞：仲裁裁決；被追加執(zhí)行人；權(quán)利救濟(jì)；法律解釋；法律漏洞填補(bǔ)

中圖分類號：D925.7?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.7535/j.issn.1671-1653.2023.03.008

Research on the Remedies of the Rights of the Additional Executor in the Case of Enforcement of Arbitration Award

QIN Pingshan1，2

（1.Law School， Central University of Finance and Economics， Beijing 100081，China; 2.Division of Development Planning and Policy Regulation， Hebei University of Science and Technology，Shijiazhuang 050018，China）

Abstract： The award made by the arbitration agency according to the law has the established effect and is one of the bases for enforcement by the court. In the process of enforcement of an arbitration award， the court may， on the basis of legal reasons or the application of the parties， add an extra party to the arbitration case as the person to be executed. The arbitration procedure pays more attention to the party's autonomy of will， and the particularity of the right relief of the enforced party may lead to the predicament of the right relief of the additional enforced party in the case. The Supreme People's Court Provisions on Certain Questions Relating to the People's Court of Enforcement of Arbitral Awards defines the meaning of [DK]"Parties" from a methodological perspective， defining the parties in the judicial interpretation as the parties to arbitration and giving the addressee the same right of relief as the person outside the case is conducive to safeguarding the legal rights of the addressee and better demonstrating the judicial credibility.

Keywords： arbitration award；additional executor; remedy for rights; legal interpretation; legal loopholes to fill

一、仲裁裁決執(zhí)行個案中被追加執(zhí)行人的權(quán)利救濟(jì)難題

仲裁行為具有準(zhǔn)司法性，因此仲裁機(jī)構(gòu)做出的裁決同樣具有既定的法律效力和執(zhí)行力，是民訴法明確規(guī)定的執(zhí)行依據(jù)之一，除非具有法定的排除事由，人民法院都必須執(zhí)行?？紤]到仲裁裁決的特殊性，為了更好地規(guī)范仲裁裁決的執(zhí)行，維護(hù)仲裁裁決執(zhí)行過程中當(dāng)事人、利害關(guān)系人以及案外人的合法權(quán)益，最高人民法院根據(jù)《民事訴訟法》①，除制定民訴法解釋外還專門出臺了仲裁裁決執(zhí)行的司法解釋，在實踐中發(fā)揮重要作用的主要是《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》②（以下簡稱《裁決執(zhí)行的規(guī)定》）。通常情況下，保護(hù)當(dāng)事人、利害關(guān)系人、案外人合法權(quán)益的法律規(guī)定都較為完備，并且上述人員利益受侵害時都具有充分的救濟(jì)途徑。實踐中，仲裁裁決執(zhí)行過程中法院會依職權(quán)或者依當(dāng)事人的申請追加案外人為被執(zhí)行人，當(dāng)被追加為被執(zhí)行人之后，由于仲裁裁決執(zhí)行的特殊性，被追加執(zhí)行人的權(quán)利救濟(jì)將面臨困境。為了便于分析，從案例出發(fā)進(jìn)行探討。

王某和蔣某原系朋友，在2012年6月共同出資設(shè)立S有限責(zé)任公司，注冊資本5 000萬元。其中蔣某認(rèn)繳2 000萬元，實繳1 000萬元，王某認(rèn)繳3 000萬元，實繳1 000萬元。剩余部分由股東按比例在2014年出齊。2012年7月王某將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓，退出公司。2012年10月S公司和L律所發(fā)生糾紛。2013年3月7日，仲裁委員會裁定S公司向L律所支付風(fēng)險代理費(fèi)600萬元。③L律所申請執(zhí)行，法院立案。S公司申請不予執(zhí)行，2014年3月法院駁回其申請。④2021年L律所提出執(zhí)行異議之訴，追加蔣某在未足額出資1 000萬元、王某在未足額出資2 000萬元內(nèi)承擔(dān)清償義務(wù)。一審法院支持L律所訴求⑤，二審法院予以維持。⑥在二審過程中王某了解到以下事實：《風(fēng)險代理協(xié)議》是L律所主任陳某和蔣某為了規(guī)避敗訴后的財產(chǎn)執(zhí)行轉(zhuǎn)移S公司財產(chǎn)所簽訂的一份虛假合同。在2012年9月19日簽訂《風(fēng)險代理合同》后，10月6日L律所主任陳某手書一份《承諾書》：“本所與S公司定立的風(fēng)險代理合同，實際按照五十萬元收取律師費(fèi)，剩余律師費(fèi)返給蔣某個人”，并加蓋律所公章。2013年10月14日，S公司基于以上事實申請不予執(zhí)行。2014年3月21日，法院以仲裁程序合法且S公司在仲裁過程中也沒有向仲裁庭提供承諾書為由駁回S公司申請。④王某向法院提出執(zhí)行異議。法院以該裁決不予執(zhí)行申請已經(jīng)被駁回，依據(jù)《裁決執(zhí)行的規(guī)定》第二十二條，認(rèn)為王某為當(dāng)事人，對王某的申請不予受理，且不賦復(fù)議權(quán)。⑦從民事訴訟程序的角度，該案中王某在權(quán)利受到侵害的情況下有哪些救濟(jì)途徑呢？王某是否屬于該規(guī)定中的“當(dāng)事人”呢？筆者認(rèn)為以上問題首先需要厘清“當(dāng)事人”的概念。

二、仲裁裁決執(zhí)行過程中被追加執(zhí)行人及其權(quán)利救濟(jì)

在民事執(zhí)行過程中，只有生效的法律文書所確定需要履行義務(wù)的主體，才能被稱為被執(zhí)行人，原則上沒有被生效法律文書確定需要履行義務(wù)的主體不能被稱為被執(zhí)行人。⑧但是生效法律文書進(jìn)入執(zhí)行階段以后，被執(zhí)行人出現(xiàn)履行不能⑨的情況之后，為了保護(hù)權(quán)利人生效法律文書確定的權(quán)利和生效法律文書的既定效力，也為了節(jié)約訴訟資源、減少權(quán)利人訴累，可以通過一定的程序?qū)⒈粓?zhí)行人的范圍擴(kuò)大到執(zhí)行依據(jù)所確定的被執(zhí)行人之外的其他人，為此，在民事執(zhí)行階段就出現(xiàn)了被執(zhí)行人的變更和追加制度[1]（P65）。

民事強(qiáng)制執(zhí)行是一種國家公權(quán)力通過法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)來實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利，以達(dá)到維護(hù)司法裁判的權(quán)威和恢復(fù)社會秩序的目的。因此，必須制定一套完整的程序規(guī)定保證法院強(qiáng)制執(zhí)行行為的有效性和正當(dāng)性，同時為了保護(hù)被執(zhí)行人和他人的利益不受這種強(qiáng)制執(zhí)行力的侵害，還需要建立一套完整的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。生效法律文書具有既判力⑩，在民事執(zhí)行領(lǐng)域主要涉及債權(quán)的執(zhí)行問題，但是債權(quán)的對人性和相對性決定了它總是作用于特定的對象。在一般情況下，以執(zhí)行依據(jù)所指明者為限，即僅對債權(quán)債務(wù)人有效；特殊情況下才能及與當(dāng)事人以外的其他人。在民事強(qiáng)制執(zhí)行法理論中，把被執(zhí)行人范圍擴(kuò)張到生效法律文書確定的義務(wù)人之外的其他人的情況，稱為“執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行力范圍的主觀擴(kuò)張”。在普通的民事訴訟程序中，不管是作為民事審判案件的當(dāng)事人還是執(zhí)行案件的當(dāng)事人、利害關(guān)系人和案外人的權(quán)利救濟(jì)途徑都比較完備。和普通的民事審判程序不一樣，仲裁程序有其特殊性，仲裁裁決進(jìn)入執(zhí)行階段權(quán)利救濟(jì)途徑和普通民事裁判的執(zhí)行也有一定區(qū)別。

仲裁屬于一裁終局，為了充分發(fā)揮法院的糾錯功能，在民事訴訟制度上為仲裁當(dāng)事人設(shè)立了“雙重救濟(jì)制度”[2]（P58）。具體來說，仲裁當(dāng)事人、案外人權(quán)利救濟(jì)途徑有申請撤銷裁決、申請不予執(zhí)行裁決以及提出執(zhí)行異議三種方式，這三種方式之間存在著顯著的區(qū)別。首先，主體不同。申請撤銷裁決的只能是仲裁案件的當(dāng)事人，也就是仲裁申請人和被申請人。申請不予執(zhí)行裁決和提出執(zhí)行異議的可以是被執(zhí)行人，也可以是案外人。其次，階段不同。申請撤銷仲裁裁決是仲裁當(dāng)事人在收到仲裁裁決后的一定時間內(nèi)申請，申請不予執(zhí)行裁決和提出執(zhí)行異議只能在案件進(jìn)入執(zhí)行階段以后申請。再次，依據(jù)不同。申請撤銷仲裁裁決的依據(jù)是《仲裁法》，申請不予執(zhí)行裁決和提出執(zhí)行異議的依據(jù)是《民事訴訟法》。最后，對象不同。申請撤銷仲裁和不予裁決執(zhí)行針對的是作為執(zhí)行依據(jù)的仲裁裁決，提出執(zhí)行異議則沒有特定的適用對象，其范圍較為寬泛，且不局限于執(zhí)行依據(jù)。在目前的司法實踐中，仲裁裁決執(zhí)行過程中有關(guān)仲裁當(dāng)事人和案外人權(quán)力救濟(jì)的裁判依據(jù)，除了民訴法和民訴法解釋外，主要有

《裁決執(zhí)行的規(guī)定》和關(guān)于仲裁裁決執(zhí)行的三個批復(fù)B11，因為民訴法的有關(guān)申請不予執(zhí)行和執(zhí)行異議的規(guī)定較為籠統(tǒng)，在法院處理案件過程中，司法解釋尤其是有關(guān)仲裁裁決執(zhí)行的規(guī)定因更具針對性，起著非常重要的作用。

《裁決執(zhí)行的規(guī)定》中明確了仲裁當(dāng)事人（被執(zhí)行人）和案外人都可以申請不予執(zhí)行。但是對于申請不予執(zhí)行的理由做了區(qū)分，當(dāng)事人（被執(zhí)行人）申請不予執(zhí)行的主要是程序性事由；案外人申請不予執(zhí)行的主要是實體性事由，包括虛構(gòu)法律關(guān)系、捏造案件事實等情形。被追加執(zhí)行人發(fā)現(xiàn)仲裁裁決存在實體性問題時卻無法以該事由申請不予執(zhí)行，只能依程序性事由申請不予執(zhí)行，而這種情況下往往找不到程序性問題。為了解決這一問題，有學(xué)者提出建立第三人仲裁裁決撤銷制度[3]（P75）；也有學(xué)者提出“賦予案外人提供虛假仲裁線索的權(quán)利，有序適用‘社會公共利益條款撤銷或不予執(zhí)行虛假仲裁裁決，同時力爭在案外人執(zhí)行異議制度適用上有所突破”[4]（P68）。

目前，《民事訴訟法》規(guī)定的執(zhí)行異議主要有“異議聲明”和“異議之訴” [5]（P3）兩種。異議聲明主要是基于《民事訴訟法》第二百三十二條B12的規(guī)定，異議之訴主要是基于《民事訴訟法》第二百三十四條B13的規(guī)定。異議聲明和異議之訴存在著很大的差異：一是主體不同。異議聲明可以由當(dāng)事人或者利害關(guān)系人提出，異議之訴只能由案外人提出。二是異議的內(nèi)容不同。異議聲明主要是針對執(zhí)行過程中的執(zhí)行行為違法問題，而異議之訴則是針對執(zhí)行標(biāo)的物。三是異議駁回后權(quán)利救濟(jì)不同。異議聲明可以提起復(fù)議，而異議之訴被駁回后按審判監(jiān)督程序進(jìn)行救濟(jì)或者另行向人民法院提起民事訴訟。仲裁作為一種和民事審判程序不完全相同的糾紛解決途徑，裁決不予執(zhí)行和法院裁判執(zhí)行有不一樣的地方，《裁決執(zhí)行的規(guī)定》分別規(guī)定了“不完全申請不予執(zhí)行權(quán)”和“完全申請不予執(zhí)行權(quán)”兩種不予執(zhí)行申請方式。該規(guī)定第二十二條第一款B14的規(guī)定屬于“不完全申請不予執(zhí)行權(quán)”，第三款的規(guī)定B15則屬于“完全申請不予執(zhí)行權(quán)”?！巴耆暾埐挥鑸?zhí)行權(quán)”指既可以申請不予執(zhí)行，并且在執(zhí)行異議被駁回之后還可以向做出駁回裁定的法院的上一級法院申請復(fù)議，并且可以向法院提出執(zhí)行異議?！安煌耆暾埐挥鑸?zhí)行權(quán)”則是當(dāng)不予執(zhí)行被駁回之后無法再向做出駁回裁定的上一級人民法院申請復(fù)議，只能通過審判監(jiān)督程序進(jìn)行申訴，并且法院不受理其提出的執(zhí)行異議。按照該規(guī)定能夠申請不予執(zhí)行的主體分別是當(dāng)事人、被執(zhí)行人、案外人。同樣依據(jù)該規(guī)定，被執(zhí)行人和案外人擁有“完全申請不予執(zhí)行權(quán)”，而當(dāng)事人的申請不予執(zhí)行權(quán)卻受到了一定限制，也就是“不完全不予執(zhí)行申請權(quán)”。不管是民事裁判的執(zhí)行還是仲裁裁決的執(zhí)行，法院都可以在執(zhí)行過程中被追加執(zhí)行人，正是基于此，在司法實踐中就會出現(xiàn)該規(guī)定中“當(dāng)事人”概念被異化的的情形。筆者將從方法論的角度對該規(guī)定中“當(dāng)事人”的概念進(jìn)行探討，并提出仲裁裁決執(zhí)行案件中被追加執(zhí)行人的權(quán)利救濟(jì)途徑。

三、“當(dāng)事人”含義的回歸

（一）從法律解釋的角度

“法律不經(jīng)解釋無法適用”。作為規(guī)范的法律，其內(nèi)容是在各種具體社會現(xiàn)象的基礎(chǔ)上抽象出來的，而社會生活豐富多彩，抽象的規(guī)范無法窮盡所有的生活現(xiàn)象，司法裁判活動就是用抽象的規(guī)范去調(diào)整具體社會生活的過程，也就是法官將抽象的規(guī)定具體為各種社會現(xiàn)象的過程。如此以來，對裁判過程中的法官提出了兩方面要求：一方面要準(zhǔn)確認(rèn)定個案的事實，在規(guī)范的基礎(chǔ)上將已經(jīng)發(fā)生的自然事實經(jīng)過法律事實的階段最終提升至案件事實；另一方面，要準(zhǔn)確理解法律規(guī)范的概念，明確其內(nèi)涵和外延。下面主要探討第二個方面，即法律概念問題，對第一個方面的事實認(rèn)定問題，暫不做涉及。

隨著法治的重心從立法轉(zhuǎn)向司法，法律解釋逐漸成為理論研究的重點。法律解釋充分運(yùn)用解釋學(xué)的方法，清除法律條文中的瑕疵，填補(bǔ)規(guī)則空缺，明晰疑難案件的大小前提，同時也為限制由于規(guī)則的不確定性帶來的法官自由裁量權(quán)擴(kuò)大的傾向奠定了基礎(chǔ)。經(jīng)過幾十年的研究和探索，逐漸形成了較為完整的法律解釋方法體系[6]（P76），并且在解釋方法體系的基礎(chǔ)上形成了一定的解釋規(guī)則來解決“法律解釋的困境” [7]（P106）。迄今為止，學(xué)者們提出了包括文義解釋、體系解釋、目的解釋等法律解釋方法。有學(xué)者在法律解釋方法的基礎(chǔ)上提出法律解釋的文本優(yōu)先規(guī)則（文義優(yōu)先規(guī)則）、解釋方法運(yùn)用的融貫規(guī)則等法律解釋的規(guī)則[8]（P106），甚至提出了法律解釋的“元規(guī)則”概念[3]（P75）。對于法律解釋方法的有關(guān)研究已經(jīng)比較成熟，理論也比較完善，為了方便開展下文的論述，將對幾種法律解釋的方法進(jìn)行簡要的介紹。

1.文義解釋

“文義解釋又被稱為語義解釋或文理解釋，它是指通過說明法律條文的字面含義確定法律規(guī)范含義的一種解釋方法?！盵9]（P178）文義解釋方法主要通過條文的字義、語法、語言使用者習(xí)慣和語言本身的邏輯來對規(guī)范進(jìn)行解釋。法律的含義總是通過一定的文字語言表述出來，在通常的情況下，立法者會使用人們能夠在正常的語境下可以理解的語言來表述法律規(guī)范，并且立法者會特別關(guān)注大眾的言語習(xí)慣和慣用的表達(dá)方式，比如，在法律條文中使用“應(yīng)當(dāng)”“可以”“但是”等，而不使用“應(yīng)”“可”“但”等。在多數(shù)的情形下，解釋者從法律條文的字面出發(fā)，按照通常的含義就可以理解法律。法律條文本身的文字是立法者意圖最好的表達(dá)方式，所以按照法律條文的字面意思對法律規(guī)范進(jìn)行解釋是法律解釋的首選方式，“文義解釋優(yōu)先”規(guī)則就說明了這一點。文義解釋在一定程度上保持了法律文本的獨(dú)立性，堅持了詮釋學(xué)的“文本中心主義”觀點[10]（P6），并為法律在一定程度上保持靈活性提供了理論支持，同時文本解釋暗含了法律解釋目的客觀說的意義。語言文字本身具有多義性，且文字的適用語境不同會帶來語義理解的不同，所以在有些情況下，按照語言習(xí)慣對法律條文進(jìn)行解釋并不能夠得到最有效、最準(zhǔn)確的解釋。為了探究法律條文最有效、最準(zhǔn)確的含義，就需要按照其他方法進(jìn)行解釋。

2.體系解釋

“體系解釋又稱系統(tǒng)解釋，指根據(jù)法律規(guī)范與其他法律規(guī)范的相互關(guān)系及其所屬的法律制度、部門乃至整個法律體系中的地位和作用，理解和闡明法律規(guī)范含義的解釋方法?！?2如果說文義解釋是從法律條文本身出發(fā)進(jìn)行解釋，那么體系解釋則是從法律條文的外部關(guān)系去探究其含義。所以說，體系解釋就是從法律規(guī)范的整體對個別法律條文進(jìn)行的解釋，這個整體在具體的情形或者個案中可能會有差別，或者是該法律規(guī)范本身、部門法內(nèi)部乃至整個法律體系。

3.目的解釋

“目的解釋是指根據(jù)制定某一法律規(guī)范的目的來確定法律規(guī)范的含義的解釋方法。”12值得注意的是，對于制定法律規(guī)范的目的到底從哪個角度來探究，存在主觀說和客觀說兩種觀點。主觀說認(rèn)為目的是法律規(guī)范的制定者在制定規(guī)范的時候認(rèn)可的目的，這種目的一般在法律規(guī)范中做出了明確規(guī)定，所以有學(xué)者提出主觀說一般是客觀的，是可以通過法律條文進(jìn)行探究的。客觀說從解釋者的角度出發(fā)，是解釋者認(rèn)為法律規(guī)范應(yīng)該具有的社會價值、對社會需要的滿足以及法律規(guī)范所應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的價值取向，是解釋者對法律規(guī)范的解讀，因此客觀說是主觀的，是解釋者的主觀認(rèn)識。在一般情況下，解釋者都應(yīng)該遵從立法者在制定法律規(guī)范時的目的，盡可能從法律規(guī)范本身去探究立法目的。

在“當(dāng)事人”的含義無法從文義解釋得到明確的情況下，需要從體系解釋和目的解釋的角度得以確定。首先，從體系解釋的角度看，最早出現(xiàn)當(dāng)事人表述的是《裁決執(zhí)行的規(guī)定》第一條16，該條主要明確了規(guī)定的適用范圍是當(dāng)事人申請執(zhí)行仲裁裁決或者仲裁調(diào)解書的案件。從該條文的內(nèi)容來理解，條文中“當(dāng)事人”應(yīng)該是仲裁案件的當(dāng)事人，主要為仲裁裁決所確定的債權(quán)人，因為從語義來看，該條列明的當(dāng)事人是法院執(zhí)行案件的啟動者。根據(jù)我國的《民事訴訟法》，法院執(zhí)行立案采取的是當(dāng)事人申請方式，是和其他民事案件立案一樣的登記制。只有基于當(dāng)事人的申請法院才能啟動執(zhí)行程序。從該條文內(nèi)容可以看出，此處的當(dāng)事人是尚未啟動執(zhí)行程序的當(dāng)事人，也就不可能會是進(jìn)入執(zhí)行程序的案件執(zhí)行階段的當(dāng)事人，更加不能是追加的被執(zhí)行人。支持如是理解的還有《裁決執(zhí)行的規(guī)定》第二條第一款17，在該款內(nèi)容中明確提出了申請仲裁裁決執(zhí)行的是仲裁當(dāng)事人。對于《裁決執(zhí)行的規(guī)定》第二十二條中的當(dāng)事人理解不同可能會出現(xiàn)兩種結(jié)果，因為依據(jù)《裁決執(zhí)行的規(guī)定》第二條第三款18提出不予執(zhí)行申請的有兩類主體，分別是被執(zhí)行人和案外人。那么這里的“當(dāng)事人”就有可能是仲裁階段的案件當(dāng)事人，也有可能是執(zhí)行階段的案件當(dāng)事人。但是在同一個司法解釋中對于同一個概念不可能有兩種或兩種以上的理解，否則將造成法律適用的混亂。因此，《裁決執(zhí)行的規(guī)定》中的當(dāng)事人指的是仲裁案件的當(dāng)事人，這是可以確定的，那么綜合《裁決執(zhí)行的規(guī)定》可以確定第二十二條中的當(dāng)事人應(yīng)該也同樣指的是仲裁案件的當(dāng)事人。

其次，從立法目的來看，《裁決執(zhí)行的規(guī)定》的立法目的一方面是維護(hù)現(xiàn)行仲裁裁決債務(wù)人的“雙重救濟(jì)制度”，另一方面“禁止以相同的理由行使兩次救濟(jì)”，規(guī)制仲裁裁決債務(wù)人的拖延，以提高司法效率。仲裁裁決確定的債務(wù)人能夠通過申請撤銷仲裁裁決以及從申請不予執(zhí)行和提出執(zhí)行異議之間選擇一種方式行使救濟(jì)，這完全符合現(xiàn)行仲裁司法審查的“雙重救濟(jì)制度”?！恫脹Q執(zhí)行的規(guī)定》限制仲裁案件當(dāng)事人的救濟(jì)權(quán)也是為了實現(xiàn)“禁止以相同的理由行使兩次救濟(jì)”的目的，為了實現(xiàn)這一目的，最高人民法院甚至批復(fù)明確駁回不予執(zhí)行的申請當(dāng)事人不能夠申請再審。19但是賦予被追加執(zhí)行人“完全不予執(zhí)行申請權(quán)”則完全合乎裁決執(zhí)行規(guī)定的立法目的。

（二）從法律漏洞填補(bǔ)的角度

法律漏洞是否存在，曾是理論界一個有爭議的話題。德國的概念法學(xué)派否認(rèn)法律漏洞的存在，他們認(rèn)為法律本身就是一個完美的體系，任何問題都可以從體系中找到答案；認(rèn)為法官造法是非法的[11]（P97）。由于概念法學(xué)在面對批判呈現(xiàn)出說服力的薄弱以及“利益法學(xué)”和“自由法運(yùn)動”的興起，近代以來各法學(xué)流派均承認(rèn)法律漏洞的存在[12]（P2）。由于成文法本身無法克服的滯后性和不完善性，法律漏洞不可避免。王澤鑒[13]（P57）分析了法律漏洞及其與習(xí)慣法的適用以及與類推適用等相關(guān)問題。梁慧星[14]（P6）是較早研究法律漏洞的學(xué)者之一。法律漏洞基于兩個方面的原因產(chǎn)生：一是概念本身的局限性和法律體系中完美概念的要求之間的矛盾；二是法律的相對穩(wěn)定性與社會生活的動態(tài)性之間產(chǎn)生的滯后。 法律漏洞被德國的拉倫茨稱為“違反計劃的不圓滿性” [15]（P278）。法律漏洞的概念是在法律概念分類基礎(chǔ)上由學(xué)者根據(jù)法律概念來確定，基于同樣的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者們將法律漏洞分類為：制定法漏洞與習(xí)慣法漏洞、自始漏洞與嗣后漏洞、明知漏洞與不明知漏洞、明顯漏洞與隱藏漏洞、碰撞漏洞以及真正漏洞與不真正漏洞、部分漏洞與全部漏洞等等。

從人文社會科學(xué)的的角度看，不管是理論界還是司法實踐界都認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)法律漏洞絕對不是學(xué)術(shù)研究的目的，研究的真正目的是解決問題，也就是法律漏洞的填補(bǔ)問題。拉倫茨[15]（P281）認(rèn)為，法官在審理案件過程中對法的續(xù)造，就是法律漏洞填補(bǔ)的重要方法?！敖咕芙^裁判”的原則要求法官在案件的審理過程中，為了追求個案的公平，對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)，這就是所謂的法官對法律的續(xù)造。我國目前的立法、司法實踐中，法官在審理案件過程中對法律漏洞的填補(bǔ)不具有“立法”的性質(zhì)，僅具有個案意義[16]（P166）。

在司法案件的審理過程中，法律漏洞的填補(bǔ)方法會因為個案的不同情況和法官的自由裁量有多種選擇。法律漏洞填補(bǔ)的各種方法之間并不存在統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)劣問題。在理論和司法實踐中常見的漏洞填補(bǔ)方法主要有：類推、目的性限縮、目的性擴(kuò)張、社會利益衡量等。法律漏洞填補(bǔ)的方法在個案的適用中各有側(cè)重，制定法規(guī)范目的范圍內(nèi)的漏洞一般采用類推、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等方法；社會利益衡量方法主要是填補(bǔ)制定法規(guī)范目的范圍之外產(chǎn)生的漏洞[12]（P37）。

1.類推

作為人類最重要的思維方法之一，類推和推理不同，不是從一般到特殊的演繹，也不是從特殊到一般的歸納，而是一種從特殊到特殊的推定過程。類推在法學(xué)領(lǐng)域有其特定含義，有學(xué)者認(rèn)為“類推適用者，就法律未規(guī)定之事項，適用類似事項之規(guī)定者也”[17]（P24） 。有學(xué)者認(rèn)為“類推適用，系就法律未規(guī)定之事項，比附援引與其類似性質(zhì)之案型規(guī)定”[18]（P163） ?！邦愅七m用的基本含義是指執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)在處理案件時，對在法律上沒有明文規(guī)定的情形，可以在一定條件下比照適用最相類似的法律條文進(jìn)行處理?！盵19]（P399）從以上學(xué)者的論述可以看出，類推是指在法律沒有明文規(guī)定的情況下，法官為了個案的審理援引與其法律性質(zhì)相似的案件適用的法律規(guī)范。類推的主要法理學(xué)依據(jù)是“相類似案件，應(yīng)為相同之處理” [12]（P167）。

大陸法系國家法官在沒有明確法律規(guī)定的情況下，最優(yōu)先選擇適用的漏洞填補(bǔ)方法通常是類推。遵循法律規(guī)定的意識已經(jīng)成為法官根深蒂固的觀念，在個案裁判中如果沒有明確的法律規(guī)定，法官會將最接近的現(xiàn)行法律規(guī)定作為優(yōu)先考慮。類推適用是以現(xiàn)行法律為基礎(chǔ)，是最為接近現(xiàn)行法律精神的漏洞填補(bǔ)方式。

2.目的性限縮

目的性限縮是指僅僅從法律條文來看，應(yīng)涵攝某個案類型，但是依據(jù)立法者的立法目的，法律條文不應(yīng)規(guī)范此類案件，只是由于立法者無法認(rèn)識或疏忽而未能排除法律條文的個案適用，根據(jù)立法目的，排除該法律條文在個案中的適用。類推解決的是法律應(yīng)該規(guī)定而沒有規(guī)定的明顯漏洞的填補(bǔ)問題，目的性限縮解決的是隱藏漏洞的填補(bǔ)問題。隱藏漏洞是指由于立法者在立法時無法認(rèn)識到，或者由于立法者的疏忽，將按照立法目的本不屬于該法條規(guī)范的事項納入該法條的規(guī)范范圍內(nèi)的情形。根據(jù)“本質(zhì)不相類似的事物應(yīng)當(dāng)作不同處理”的原則，進(jìn)行隱藏法律漏洞填補(bǔ)，就是按照立法目的將這一法律規(guī)范的適用范圍進(jìn)行限縮，作為一種漏洞填補(bǔ)方法在司法實踐中也被廣泛應(yīng)用。進(jìn)行類推的關(guān)鍵是要解決需要填補(bǔ)的漏洞與已有規(guī)范之間的相似性問題，目的性限縮和目的性擴(kuò)張運(yùn)用的關(guān)鍵就是立法目的。不管是目的性限縮還是目的性擴(kuò)張都是對偏離立法目的的規(guī)范進(jìn)行糾正。至于如何探究立法者的立法目的就涉及前面的法律解釋問題。

3.目的性擴(kuò)張

目的性擴(kuò)張是和目的性限縮相對的法律漏洞填補(bǔ)方法，是在個案審理的過程中依據(jù)立法目的將法律規(guī)范的適用范圍擴(kuò)張至按法律條文的文義解釋所不包括的案件。在個案中會出現(xiàn)這樣的情形，從表面來看，某一法律規(guī)范或法律條文不適用于個案，但是依據(jù)立法目的，法律條文對事實類型的涵攝包括了個案類型，從而突破法的規(guī)定將法律條文適用到該案件。目的性擴(kuò)張和目的性限縮在方法論上的出發(fā)點是一致的，都是從立法目次出發(fā)。目的性限縮是對法律規(guī)范適用的限制，目的性擴(kuò)張是對法律規(guī)范適用的突破。不管是目的性限縮還是目的性擴(kuò)張的的適用都必須受到嚴(yán)格的限制，否則將會造成法官自由裁量權(quán)的濫用。

4.利益衡量

利益衡量，是指法官在案件審理過程中，在發(fā)生各種法益沖突的情形下，不完全按照法律的規(guī)定來判決，而是把握案件的實質(zhì)情況，綜合考慮社會環(huán)境、經(jīng)濟(jì)情況，對當(dāng)事人之間的利益沖突進(jìn)行衡量，做出實質(zhì)判決的方式[12]（P60）。自赫克創(chuàng)立利益法學(xué)以來，利益衡量就不斷被人們提起，甲斐道太郎說：“今天，在進(jìn)行法律解釋的時候，如果完全不使用利益衡量，簡直讓人無法相信?！盵20]（P318）利益衡量理論包括德國的利益法學(xué)派和日本的利益衡量論兩種不同的學(xué)說。德國的利益法學(xué)派在反概念法學(xué)的背景下最早提出利益衡量理論，作為填補(bǔ)法律漏洞的一種方法，利益衡量是通過現(xiàn)行法尋找立法者的利益評價標(biāo)準(zhǔn)，并以此標(biāo)準(zhǔn)來解決個案中相沖突的幾種利益，在最大限度地保持法的安定性的條件下求得個案裁判的公正性。在利益法學(xué)派觀點基礎(chǔ)上吸收美國現(xiàn)實主義法學(xué)的觀點形成的日本利益衡量論則是把利益衡量作為裁判個案的方法，堅持裁判過程中的實質(zhì)決定論，其核心觀點是民事司法領(lǐng)域中法律解釋者僅需要考慮利益衡量，即在某個問題有多個解釋的情況下，決定解釋者做出選擇的只有利益衡量而不是現(xiàn)存的法規(guī)或者法律構(gòu)成[21]（P110）。

本文不涉及沒有法律規(guī)定的類推和法律沖突之下的利益衡量，僅對目的性限縮和目的性擴(kuò)張的運(yùn)用進(jìn)行論述。仲裁程序更加突出當(dāng)事人的意思自治，也就更容易出現(xiàn)仲裁案件當(dāng)事人通過合謀虛構(gòu)或者隱瞞事實真相，在之后的法院執(zhí)行程序中將第三人追加為被執(zhí)行人而侵害第三人的合法權(quán)益。但是在適用被追加執(zhí)行人權(quán)利救濟(jì)的《裁決執(zhí)行的規(guī)定》中，對于被追加執(zhí)行人權(quán)力的救濟(jì)卻做了限制，尤其是在第二十二條中。如果將當(dāng)事人的含義理解為包括仲裁案件的當(dāng)事人和執(zhí)行階段的當(dāng)事人，就會造成追加執(zhí)行權(quán)利救濟(jì)的漏洞?？v觀民事訴訟法及其司法解釋，對于仲裁裁決執(zhí)行的權(quán)利救濟(jì)主體有“當(dāng)事人”“被申請人”“利害關(guān)系人”“案外人”“被執(zhí)行人”等，除了具有執(zhí)行過程中的階段性意義之外，還體現(xiàn)了立法者對執(zhí)行階段的各類主體進(jìn)行區(qū)分的意圖。關(guān)于立法者在《裁決執(zhí)行的規(guī)定》中體現(xiàn)出來的目的，前面已經(jīng)做了論述，不再贅述。因此，從法律漏洞填補(bǔ)的角度來說，需要對《裁決執(zhí)行的規(guī)定》第二十二條中的當(dāng)事人進(jìn)行目的性限縮之后再行適用。

（三）法律解釋與法律漏洞填補(bǔ)

從法學(xué)方法論的角度看，法律解釋和法律漏洞填補(bǔ)二者之間不是毫無關(guān)系的，它們可以被看作是一個思維過程的兩個階段。法律解釋也稱為第一次解釋，那么法律漏洞填補(bǔ)就可以被看作是對法律解釋進(jìn)行再解釋，或者是和以往解釋不同的解釋。法律解釋和法律漏洞填補(bǔ)之間的聯(lián)系密切，根本上來說都是解釋性的方法，解釋的界限是二者之間最主要的區(qū)別。在立法者的計劃范圍之內(nèi)通過法律規(guī)范來尋找個案使用的依據(jù)就是法律解釋，如果超出立法者計劃范圍，從法律的整體精神和法律原則去尋找依據(jù)就屬于法律漏洞填補(bǔ)了。B20法律解釋的基本出發(fā)點在于立法者的目的，即通過各種方法得出與立法者目的最相近的論述。法律漏洞填補(bǔ)主要關(guān)注的是法律的整體精神，即通過各種方法得出與法律整體精神最接近的法律依據(jù)，更接近“客觀解釋說”。

法律解釋的界限是立法者可能的立法目的，在立法目的之外就涉及法律漏洞填補(bǔ)。司法審判過程中對具體事實及其法律規(guī)定的第一次解釋，就其實質(zhì)而言可以被看作是法律漏洞填補(bǔ)，而在司法審判中進(jìn)行與以往不一致的的新解釋，就是真正意義上的漏洞填補(bǔ)。任何解釋都可以被看作是解釋者的創(chuàng)造，據(jù)此否定解釋的客觀性，認(rèn)為只有法官的判決才是真正的法律B21，這種創(chuàng)造活動證明了法律漏洞填補(bǔ)的正當(dāng)性，在他們看來法律漏洞填補(bǔ)更高的，是與一般法律解釋程度不同的更依賴于法官的解釋，按照拉倫茨的說法，解釋幾乎可以不中斷地過渡到開放的法律續(xù)造階段。

綜上所述，不管是從法律解釋的角度，還是從法律漏洞填補(bǔ)的角度進(jìn)行分析，《裁決執(zhí)行的規(guī)定》第二十二條中的“當(dāng)事人”僅僅指的是仲裁案件的當(dāng)事人，而不能想當(dāng)然的擴(kuò)展到仲裁裁決執(zhí)行案件的當(dāng)事人，更加不能套用于仲裁裁決執(zhí)行案件中被追加的執(zhí)行人。

四、結(jié)語

法官做出判決時，不只是陳述法律要求（禁止/允許某人去做或者某人在法律上有權(quán)利/義務(wù)）等法律命題，更重要的是，這些法律命題如果是真的話，將是國家對當(dāng)事人行使強(qiáng)制處罰、強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。法治對法官的要求是有義務(wù)或責(zé)任依據(jù)為真的命題做出裁判，因為法治最一般的要求是國家對人民的強(qiáng)制力運(yùn)用必須以法律之名為之，才具有正當(dāng)性，也就是通常所說的依法審判。法官不是法律的自動販賣機(jī)，是具有主觀能動性和一定自由裁量權(quán)的法律適用者?！肮痉ā笔且婪ㄖ螄笆址结槨睂Πǚü僭趦?nèi)的司法人員提出的要求。法律的適用對法官來說要嚴(yán)格遵照立法機(jī)關(guān)的制定法，也就是書面上的法律來審理案件，同時為了追求個案的公平也要注意發(fā)現(xiàn)個案背后“隱藏的法律”，善于運(yùn)用法律方法對個案做出裁判。

在仲裁裁決的執(zhí)行過程中，很多法官發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人惡意申請仲裁，或申請人與被申請人合謀以仲裁的方式將本屬于案外人的財產(chǎn)裁決給一方當(dāng)事人的情形。虛假仲裁與虛假訴訟有很多類似的地方，但是對于虛假仲裁權(quán)利被侵害人不能像虛假訴訟中一樣行使第三人撤銷之訴制度，權(quán)益受損的仲裁案外人無明確的司法救濟(jì)途徑，作為侵害案外人合法權(quán)益的虛假訴訟行為和虛假仲裁行為同樣應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制。為此，規(guī)定賦予了案外人申請不予執(zhí)行仲裁裁決的權(quán)利，且其申請不予執(zhí)行的條件要比當(dāng)事人更加寬松[22]（P17）。案外人申請不予執(zhí)行仲裁制度就是對虛假仲裁的規(guī)制。前文提到的案件中，蔣某和L律所合謀提起虛假仲裁在侵害S公司權(quán)益的同時也侵害了王某作為S公司股東的權(quán)益。在仲裁案件中王某是案外人，L律所主任作為精通法律知識的專業(yè)人員，利用法律漏洞追加王某作為被執(zhí)行人，企圖將對王某權(quán)益的侵害通過法院的執(zhí)行得以實現(xiàn)。依照目前的法律規(guī)定，王某沒有救濟(jì)的途徑，但是如果對虛假仲裁的裁決予以強(qiáng)制執(zhí)行，不僅損害案外人的合法權(quán)益，也嚴(yán)重?fù)p害了仲裁與司法的公信力。

從法學(xué)研究方法的角度，筆者對個案中適用《最高人民法院仲裁裁決執(zhí)行的司法解釋》進(jìn)行了分析，在仲裁裁決進(jìn)入執(zhí)行程序以后被追加執(zhí)行人權(quán)利救濟(jì)如果直接適用該司法解釋第二十二條第一款來處理，會損害被追加執(zhí)行人的合法權(quán)益，使得其權(quán)利被侵害后無法從民事訴訟程序得到救濟(jì)，違背了“無權(quán)利無救濟(jì)”的法律原則。仲裁當(dāng)事人采取“手拉手”方式合謀通過虛假仲裁侵害仲裁案外人的權(quán)益，因此不管是從法律解釋中的立法目的出發(fā)，將該規(guī)定中的“當(dāng)事人”限定為仲裁裁決案件的當(dāng)事人，還是運(yùn)用法律漏洞填補(bǔ)的方法對款的適用進(jìn)行目的性限縮，本文所列舉案例中王某作為被追加執(zhí)行人應(yīng)該是“完全”獨(dú)立于本案的仲裁裁決當(dāng)事人，尤其是作為初始被執(zhí)行人的仲裁被申請人不予執(zhí)行申請被人民法院駁回的情況下，擁有“完全不予執(zhí)行申請權(quán)”，并且在不予執(zhí)行申請被駁回或者不予受理之后，可以申請復(fù)議或者向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議。

注? 釋：

①《中華人民共和國民事訴訟法》，2021年修訂。

②最高人民法院：法釋〔2018〕5號，自2018年3月1日起施行。

③石家莊市仲裁委員會做出[2013]第039號裁決書。

④石家莊市中級人民法院（2014）石執(zhí)審字第00024號執(zhí)行裁定書。

⑤石家莊市中級人民法院（2020）冀01民初672號判決書。

⑥河北省高級人民法院（2022）冀民終01號民事判決書。

⑦石家莊市中級人民法院（2022）冀01執(zhí)異234號裁定書。

⑧也為被執(zhí)行主體，參見劉道義，成延洲：《變更和追加執(zhí)行主體問題研究》，載《法學(xué)家》2002年第2期，第81頁；時永才：《變更和追加執(zhí)行主體問題研究》，載《法律適用》2008年第10期，第65頁。

⑨在這里履行不能包括主體滅失，以及債務(wù)人部分或全部執(zhí)行不能。

⑩按照既判力的理論，終局判決一旦確定，對同一爭執(zhí)當(dāng)事人不得主張相反之內(nèi)容，法院也不得為內(nèi)容矛盾之判斷，這種判決約束力就稱為“既判力”。既判力原則上僅及于案件當(dāng)事人，這一原則又稱為“既判力的相對性”。參見翁曉斌：《我國民事判決既判力的范圍研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004 年第 6 期。

11分別是：《關(guān)于當(dāng)事人因?qū)Σ挥鑸?zhí)行仲裁裁決的裁定不服而申請再審人民法院不予受理的批復(fù)》，法復(fù)〔1996〕8號，自1996年6月26日起施行，自2021年1月1日被《關(guān)于廢止部分司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的決定》（法釋〔2020〕16號）廢止；《關(guān)于人民檢察院對不撤銷仲裁裁決的民事裁定提出抗訴人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》，法釋〔2000〕46號，自2000年12月19日起施行；《關(guān)于當(dāng)事人對駁回其申請撤銷仲裁裁決的裁定不服而申請再審，人民法院不予受理問題的批復(fù)》，法釋〔2004〕9號，自2004年7月29日起施行。

12《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條：當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正;理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議。

13《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十四條：執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

14《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》第二十二條第一款：人民法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決、駁回或者不予受理不予執(zhí)行仲裁裁決申請后，當(dāng)事人對該裁定提出執(zhí)行異議或者申請復(fù)議的，人民法院不予受理。

15《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》第二十二條第三款：人民法院基于案外人申請裁定不予執(zhí)行仲裁裁決或者仲裁調(diào)解書，當(dāng)事人不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議；人民法院裁定駁回或者不予受理案外人提出的不予執(zhí)行仲裁裁決、仲裁調(diào)解書申請，案外人不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議。

16《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》第一條：本規(guī)定所謂的仲裁裁決執(zhí)行案件，是指當(dāng)事人申請人民法院執(zhí)行仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)仲裁法做出的仲裁裁決或者仲裁調(diào)解書的的案件。

17《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》第二條第一款：當(dāng)事人對仲裁機(jī)構(gòu)做出的仲裁裁決或者仲裁調(diào)解書申請執(zhí)行的，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地的中級人民法院管轄。

18《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》第二條第三款：被執(zhí)行人、案外人對仲裁裁決執(zhí)行案件申請不予執(zhí)行的，負(fù)責(zé)執(zhí)行的中級人民法院應(yīng)當(dāng)另行立案審查處理；執(zhí)行案件已指定基層人民法院管轄的，應(yīng)當(dāng)于收到不予執(zhí)行申請后三日內(nèi)移送原執(zhí)行法院另行立案審查處理。

19《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人因?qū)Σ挥鑸?zhí)行仲裁裁決的裁定不服而申請再審人民法院不予受理的批復(fù)》（法復(fù)〔1996〕8號）

20拉倫茨在《法學(xué)方法論中》將法律漏洞描述為“違反計劃的不圓滿性”。

21以弗蘭克為代表的一些比較激進(jìn)的美國法社會學(xué)者中多持這種觀點。

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