［摘要］雖然民法典正式確立不違背公序良俗的民族習慣在全國范圍內(nèi)具有規(guī)范價值，但已被民族自治地方自治法規(guī)認可為規(guī)范的民族習慣卻因民法典對有關法律的廢止成為無源之水，且“公序良俗”的判斷依賴民族自治地方對“良俗”的認定，自治法規(guī)仍有必要對民族習慣明示態(tài)度?？隙ㄕJ可的首要目的在于通過列舉區(qū)域尊重的民族習慣，正面規(guī)定最低的良俗標準，細化民族習慣的補充適用情形，指引可以援用的民族習慣；還在于明確可以替代民法典規(guī)定的民族習慣，以及屬于民法典法定情形應予尊重的民族習慣，以提升民法典的實施效果。不予認可則是為了向社會宣示民族自治地方改革風俗習慣的決定，引導人們遵守法律法規(guī)，反面確定公序良俗的判斷標準，并排除替代適用和援用適用。這兩種“認可”的最終目的均是為了有效發(fā)揮自治法規(guī)應有的“區(qū)域自治”功能和“中華民族偉大復興”功能。

［關鍵詞］民法典；自治法規(guī)；民族習慣；認可

中圖分類號：C957文獻標識碼：A

文章編號：1674-9391（2023）04-0086-10

基金項目：國家社科基金重大項目“國家建設視域下民族區(qū)域自治的理論原理、實踐經(jīng)驗與現(xiàn)實挑戰(zhàn)”（17ZAD150）階段性成果。

作者簡介：汪燕，湖北民族大學法學院教授，法學博士，研究方向：憲法學與行政法學、民族法學。湖北 恩施445000

民法典“在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預期、利長遠的基礎性法律”[1]，涉及社會、經(jīng)濟生活的方方面面。它調(diào)整和規(guī)范著各類平等民事主體的人身關系和財產(chǎn)關系。其中必然涉及民族自治地方的少數(shù)民族與漢族、少數(shù)民族與少數(shù)民族之間的人身關系和財產(chǎn)關系。對國家、民族自治地方以及包括少數(shù)民族在內(nèi)的每個自然人都意義非凡。民族自治地方必須貫徹和落實好《民法典》?！睹穹ǖ洹酚?8個條文提及習慣，一定程度上落實了各民族“都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由”的憲法規(guī)定。在民法典明確規(guī)定習慣的法律地位之后，民族習慣是否還有必要被民族自治地方自治法規(guī)規(guī)范認可呢？民族自治地方在自治法規(guī)的建設中應如何處理民族習慣問題呢？

一、新變化：民法典時代民族習慣在全國范圍內(nèi)具有規(guī)范價值

一般認為，民族習慣實際調(diào)整和規(guī)范著民族自治地方的人身關系和財產(chǎn)關系。隨著民族交往交流交融程度的增加，民族習慣的作用空間逐步拓展。依據(jù)民法典的規(guī)定，民族習慣在全國范圍內(nèi)發(fā)揮調(diào)整作用。

（一）民法典正式確立包括民族習慣在內(nèi)的不違背公序良俗的習慣在民事司法適用中的補充地位

長期以來，習慣的法律地位備受爭議。與此相關，民族習慣與法律法規(guī)之間到底是什么關系，亦有不同聲音。民法典回應社會關切，尊重各族人民在長期生產(chǎn)生活中形成的習慣，明確習慣在民事司法適用中的補充地位。《民法典》第10條規(guī)定，處理民事糾紛，可以適用習慣。這一規(guī)定意味著，并非僅僅民族自治地方而是全國的人民法院，在司法裁判中均可以適用包括民族習慣在內(nèi)的習慣。只是習慣的司法適用有其前提條件：法律沒有規(guī)定。同時，即便法律沒有規(guī)定，適用習慣必須受限于公序良俗。從民法典確定的司法適用原則看，法律處于優(yōu)先地位。符合公序良俗的習慣可以作為人民法院定紛止爭的依據(jù)。民法典確立的包括民族習慣在內(nèi)的不違背公序良俗習慣的補充適用原則，一并解決了在非民族自治地方發(fā)生關涉民族習慣的民事爭議的司法適用問題。從當事人的角度看，民族習慣獲得了全國并非僅僅是民族自治地方的尊重。

（二）民法典認可包括民族習慣在內(nèi)的多種類型習慣并對其法律效力作出不同規(guī)定

民法典對認可的習慣類型以及習慣可以作為民事法律行為依據(jù)的情形作了較為明確的規(guī)定。除第10條、第142條沒有前綴外，其他條款都增加了定語。有14個條款限定為“交易習慣”：比如第140條規(guī)定，“沉默只有在有法律規(guī)定，當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示”。有1個條款限定為“當?shù)亓晳T”：第289條規(guī)定，“法律、法規(guī)對處理相鄰關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以依照當?shù)亓晳T”。有1個條款限定為“風俗習慣”：“少數(shù)民族自然人的姓氏可以遵從本民族的文化傳統(tǒng)和風俗習慣”。不論是“交易習慣”“當?shù)亓晳T”“風俗習慣”，均與民族習慣存在包含或者交叉關系。

在具體的法律條款中，民法典對習慣的法律效力作出了不同規(guī)定。一是作為協(xié)議或者法律法規(guī)的補充。首先恪守意思自治原則尊重當事人的協(xié)議或者遵從法律法規(guī)的規(guī)定。在沒有協(xié)議或者協(xié)議不明確以及法律、法規(guī)沒有規(guī)定的情況下，直接以習慣作為行為依據(jù)。比如第321條規(guī)定，“法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得”。第680條規(guī)定，“借款合同對支付利息約定不明確的，當事人不能達成補充協(xié)議的，按照當?shù)鼗蛘弋斒氯说慕灰追绞?、交易習慣、市場利率等因素確定利息”。二是直接以習慣為依據(jù)規(guī)定民事義務。民法典規(guī)定援用習慣確立民事法律關系的內(nèi)容。比如第558條規(guī)定，“債權債務終止時，當事人應當遵循誠信原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務”。三是將習慣作為例外規(guī)定。習慣的法律效力優(yōu)于法律規(guī)定。比如第814條規(guī)定，“客運合同自承運人向旅客出具客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外”。

（三）民族自治地方的民族習慣在民事關系中可以發(fā)揮規(guī)范作用

民族自治地方的習慣主要包括地方習慣和民族習慣（主要是少數(shù)民族習慣）。具體來講，也包括民法典提及的“交易習慣”“風俗習慣”“當?shù)亓晳T”等等。由于民法典對上述習慣的法律地位、法律效力等作了統(tǒng)一規(guī)定，這些習慣在民族自治地方必然發(fā)揮作用和價值。作為重要基本法律的民法典已經(jīng)承認包括民族習慣和地方習慣在內(nèi)不違背公序良俗的習慣的法律效力，為民族習慣在民族自治地方發(fā)揮規(guī)范作用提供了法制保障。包括民族習慣在內(nèi)的不違背公序良俗的習慣，因人民法院的司法適用必將實際規(guī)范或者調(diào)整少數(shù)民族與漢族之間、少數(shù)民族與少數(shù)民族之間的人身關系和財產(chǎn)關系。

二、無源之水：民族自治地方自治法規(guī)規(guī)范的民族習慣在民法典時代面臨的新問題

（一）民族自治地方自治法規(guī)對民族習慣的已有認可

民族自治地方自治法規(guī)包括自治條例和單行條例?！白灾畏ㄒ?guī)”標題的內(nèi)涵包括“自治區(qū)”“自治州”“自治縣”“自治旗”“變通”“補充”“條例”“辦法”等。為了避免掛一漏萬，在北大法寶網(wǎng)站法律法規(guī)庫①地方法規(guī)子庫“標題”的檢索欄中先后輸入“自治區(qū)”“自治州”“自治縣”“自治旗”，找出所有包含這些關鍵詞的法規(guī)一一識別。其中包含“自治區(qū)”標題的法規(guī)共2345件，省級地方性法規(guī)2327件，設區(qū)的市地方性法規(guī)2件，自治條例和單行條例16件。14件單行條例雖包含自治區(qū)，但實為自治州或者自治縣單行條例，自治州或者自治縣前面標注了所在自治區(qū)的名稱。另2件單行條例為西藏自治區(qū)實施《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》的若干變通辦法和《中華人民共和國婚姻法》的變通條例。包含“自治州”標題的法規(guī)共834件。其中，省級地方性法規(guī)28件，設區(qū)的市地方性法規(guī)69件，自治條例和單行條例737件。包含“自治縣”的法規(guī)共980件。其中，省級地方性法規(guī)20件，自治條例和單行條例960件。包含自治旗的法規(guī)共61件，全為自治條例和單行條例。在搜索到的自治條例和單行條例結果的“全文”檢索欄中輸入“習慣”，自治區(qū)單行條例中1件提及習慣，現(xiàn)行有效；737件自治州自治法規(guī)中共有145件提及習慣，其中現(xiàn)行有效99件，失效4件，已被修改42件；960件自治縣自治法規(guī)中共有295件提及習慣，其中現(xiàn)行有效177件，失效16件，已被修改102件。自治旗61件自治法規(guī)中6件提及習慣，5件現(xiàn)行有效，1件被修改。

447件提及習慣的自治條例或者單行條例，282件現(xiàn)行有效，涉及的領域非常廣泛，主要包括機關工作、法制工作、民族事務、宗教事務、外交外事、公安、老年人和未成年人權益保障、個體經(jīng)濟、建設業(yè)、旅游、勞動工會、環(huán)境保護、教育、婚姻、贍養(yǎng)、收養(yǎng)、繼承、林業(yè)、飲食服務、資源等。從調(diào)整的關系看，既有行政關系，也有民事關系。自治法規(guī)規(guī)定行政機關負有對民族習慣的保護保障職責。比如《阿壩藏族羌族自治州自治條例（2006年）》規(guī)定，“自治機關在處理涉及民族問題時，應當尊重民族風俗習慣”。還規(guī)定民族自治地方的居民在民商事活動中負有對民族習慣的尊重義務。比如《延邊朝鮮族自治州就業(yè)促進條例》規(guī)定：“用人單位招用少數(shù)民族人員，應當尊重其宗教信仰和風俗習慣”。為用人單位與應聘人員的勞動關系或者勞務關系設定了特別權利義務?！睹洗寤刈遄灾慰h發(fā)展牛羊業(yè)條例》規(guī)定，“從事清真牛羊屠宰、加工、儲存、運輸與銷售的單位和個人應當依法生產(chǎn)經(jīng)營，尊重回族風俗習慣”。有的條款還同時為多種法律關系中的主體規(guī)定民族習慣保障義務?！堆舆叧r族自治州老年人權益保障條例（2018修訂）》規(guī)定，“興辦各類老年福利服務機構和老年人服務設施，應當尊重少數(shù)民族的風俗習慣”。《圍場滿族蒙古族自治縣自治條例（2019）》《湖南省江華瑤族自治縣自治條例（2005修正）》均規(guī)定，“宣傳、新聞、文藝作品、電影、電視、網(wǎng)絡和商標、廣告、牌匾等，應當尊重自治縣少數(shù)民族的風俗習慣和民族感情，禁止有侮辱、歧視少數(shù)民族的內(nèi)容、語言和稱謂”。

民族自治地方的自治條例和單行條例，多對民族習慣作出了規(guī)定。一方面，將宗教習慣、婚姻習慣、繼承習慣、語言習慣、建筑習慣、殯葬習慣等認可為民族自治地方自治法規(guī)規(guī)范的民族習慣。比如《阿壩藏族羌族自治州宗教事務條例（2020修訂）》規(guī)定：“宗教團體、宗教院校、宗教活動場所可以按照宗教習慣接受公民的捐贈，但不得強迫或者攤派”?！叭魏谓M織和個人進入寺院，應當尊重藏傳佛教的傳統(tǒng)習慣”?！栋尾刈迩甲遄灾沃莶卣Z言文字條例》規(guī)定：“人名、地名等專用名稱以音譯為主，尊重約定俗成的習慣翻譯的人名、地名，不使用有歧義的漢字翻譯人名、地名”?！对颇鲜〉潞甏鲎寰邦H族自治州村莊規(guī)劃建設管理條例》規(guī)定，“村民住宅建設應當……體現(xiàn)當?shù)孛褡褰ㄖL格，尊重民族風俗習慣，不得侵犯四鄰住戶的合法權益”。另一方面，也有部分條款在尊重少數(shù)民族習慣的同時，鼓勵改革民族習慣?！秾挸菨M族自治縣殯葬管理條例》規(guī)定：“回族等有土葬習慣的少數(shù)民族死亡后自愿實行火葬的，應予以支持”。

（二）民法典施行后民族自治地方自治法規(guī)中有關民族習慣的規(guī)定成為無源之水

民族區(qū)域自治制度實施以來，尤其《立法法》頒布之后，民族自治地方自治機關“依照當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化特點”積極行使立法自治權，自治法規(guī)建設成效顯著。民族自治地方尊重各民族“保持或者改革自己的風俗習慣的自由”，依據(jù)法律法規(guī)，立足民族習慣，作出了一系列變通規(guī)定或者補充規(guī)定。在北大法寶網(wǎng)站法律法規(guī)庫地方法規(guī)子庫“標題”的檢索欄中輸入“變通”“補充”關鍵詞，共獲64件含“變通”的地方法規(guī)，其中6件省級地方性法規(guī)，2件經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)，56件單行條例，單行條例中11件全文里直接提及“習慣”，9件現(xiàn)行有效，2件被修改；共獲66件含“補充”的地方法規(guī)，其中省級地方性法規(guī)21件，設區(qū)的市地方性法規(guī)1件，單行條例44件，單行條例中4件全文里直接提及“習慣”，3件現(xiàn)行有效，1件已被修改。民族習慣在民族自治地方自治法規(guī)中獲得有力保障。比如西盟佤族自治縣根據(jù)《婚姻法》第36條規(guī)定，結合該縣歷史以來的民族風俗習慣和當前經(jīng)濟文化發(fā)展水平的實際情況，制定《西盟佤族自治縣變通執(zhí)行<婚姻法>意見》。滄源佤族自治縣、孟連傣族拉祜族佤族自治縣在調(diào)查研究的基礎上，基于“歷史上的風俗習慣”（習慣于十三四歲早婚），既不能違背國家統(tǒng)一規(guī)定的法律，又要考慮到它的特殊性，從實際出發(fā)，照顧風俗習慣，分別出臺對《婚姻法》的變通規(guī)定。阿壩藏族羌族自治州根據(jù)《中華人民共和國繼承法》的規(guī)定，結合該州各少數(shù)民族財產(chǎn)繼承的具體情況，制定變通規(guī)定。伊犁哈薩克自治州根據(jù)《婚姻法》第50條規(guī)定，制定補充規(guī)定。這些變通規(guī)定、變通條例或者補充規(guī)定在民族自治地方切實發(fā)揮著規(guī)范作用。

但《民法典》第1260條規(guī)定，《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養(yǎng)法》……《民法總則》于該法實施之日同時廢止。9部法律的廢止，意味著那些以《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》等為依據(jù)作出的自治法規(guī)將成為無源之水。民法典施行之后，如果民族自治地方?jīng)]有及時廢止以9部法律作出的變通規(guī)定、變通條例或者補充規(guī)定，這些規(guī)定雖然仍然有效，但據(jù)以變通或者補充的法律畢竟已被廢止，到底是適用舊的變通或者補充規(guī)定還是適用新的《民法典》，極易引發(fā)適用爭議。另外，民族自治地方及時廢止這些變通規(guī)定、變通條例或者補充規(guī)定，又帶來新的問題，民族自治地方是否對《民法典》繼續(xù)變通。但民法典除個別條款專門提及少數(shù)民族自然人的姓名權之外，并未對民族自治地方作出特別安排。在《民法典》之前，《民法通則》《繼承法》《收養(yǎng)法》《婚姻法》對民族自治地方的變通立法或者補充立法問題作了授權規(guī)定。雖然授權變通或者補充的主體不一致，授權主體制定的規(guī)范名稱不一致，授權主體變通或者補充的原則依據(jù)不一致，有的要求“結合當?shù)孛褡濉钡木唧w情況，有的僅要求“結合當?shù)亍鼻闆r，但均考慮了民族自治地方的民族性、區(qū)域性問題?！睹穹ǖ洹凡⑽囱永m(xù)這一規(guī)定，并未單獨授予民族自治地方人民代表大會立法變通權或者補充立法權?！睹穹ǖ洹穭h除有關民族自治地方的立法變通或者補充規(guī)定條款，必然產(chǎn)生民族自治地方是否有權變通民法典以及是否可以作出補充規(guī)定的新問題。

（三） 民族自治地方自治法規(guī)依據(jù)民族習慣作出的規(guī)定與《民法典》存在沖突

民族自治地方自治法規(guī)并非全是支持民族習慣，有三種截然不同的態(tài)度。一是維護法制的統(tǒng)一性，必須執(zhí)行法律法規(guī)，禁行民族習慣。比如《黔南布依族苗族自治州執(zhí)行<中華人民共和國婚姻法>變通規(guī)定（1999修訂）》規(guī)定，“不能以民族的風俗習慣代替結婚登記”。二是為了維護民族習慣，變通或者補充法律法規(guī)的規(guī)定，在民族自治地方遵循民族習慣或者規(guī)定特別制度保障民族習慣的實現(xiàn)?！兑晾绻_克自治州施行《中華人民共和國婚姻法》的補充規(guī)定（2005修訂）》規(guī)定，“保持哈薩克族七代以內(nèi)不結婚的傳統(tǒng)習慣”?！睹洗寤刈遄灾慰h清真食品管理條例》規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營清真食品單位的“法人代表應由有清真飲食習慣的少數(shù)民族公民擔任”?！皬臉I(yè)人員在20人以上的，有清真飲食習慣的少數(shù)民族人員比例不得低于百分之三十；從業(yè)人員在19人以下的，有清真飲食習慣的少數(shù)民族人員比例不得低于百分之五十”。三是依據(jù)法律法規(guī)對民族習慣作出適當改變，在民族習慣和法律法規(guī)中尋求平衡。比如《四川省甘孜藏族自治州施行<中華人民共和國婚姻法>的補充規(guī)定》規(guī)定，“非婚生子女的生父，應負擔子女必要的生活費和教育費的一部或全部，改變主要由生母負擔的習慣”。

民族自治地方尊重民族習慣，對法律法規(guī)作出變通規(guī)定或者補充規(guī)定，必然產(chǎn)生自治法規(guī)與法律法規(guī)不一致的問題?？v觀民法典與民族自治地方自治法規(guī)的規(guī)定，兩者的不一致主要表現(xiàn)在以下方面：一是結婚年齡不一致?！睹穹ǖ洹返?047條規(guī)定，“結婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲”。但西藏、四川等地的單行條例變通規(guī)定為“結婚年齡，男不得早于二十周歲，女不得早于十八周歲”。二是繼承方式不完全一致?！睹穹ǖ洹返?123條規(guī)定，繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理。但阿壩藏族羌族自治州規(guī)定，“沒有遺囑、遺贈和扶養(yǎng)協(xié)議的，經(jīng)繼承人協(xié)商同意，也可以按照少數(shù)民族習慣繼承”。三是收養(yǎng)對象并不完全一致。《民法典》第1100條規(guī)定，“收養(yǎng)孤兒、殘疾未成年人或者兒童福利機構撫養(yǎng)的查找不到生父母的未成年人，可以不受收養(yǎng)人無子女和收養(yǎng)兩名的限制”。西藏自治區(qū)規(guī)定的是“收養(yǎng)孤兒、殘疾兒童或者社會福利機構撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童，可以不受收養(yǎng)人無子女和收養(yǎng)兩名的限制”。

三、鑄牢中華民族共同體意識：

民法典時代民族自治地方自治法規(guī)認可民族習慣的現(xiàn)實意義

雖然民法典將習慣作為民法淵源，一定程度上解決了民族習慣的司法適用問題，但民族自治地方自治法規(guī)仍有必要認可不違背公序良俗的民族習慣。這有利于堅持和完善民族區(qū)域自治制度鑄牢中華民族共同體意識。

（一）民族習慣尤其民商事習慣在民族自治地方認可度較高

截至2017年，我國共有內(nèi)蒙古、廣西、寧夏、西藏和新疆5個自治區(qū)，30個自治州（分布在新疆自治區(qū)和吉林、湖北、湖南、四川、貴州、云南、甘肅、青海8個?。?20個自治縣（旗）（分布于重慶直轄市、廣西和新疆兩個自治區(qū)以及河北、遼寧、吉林、黑龍江、浙江、湖北、湖南、廣東、海南、四川、貴州、云南、甘肅、青海14個?。?。歸納起來，5個自治區(qū)、1個直轄市、14個省下轄民族自治地方，民族自治地方分布廣。

時至今日，民族習慣尤其民商事習慣仍然在民族自治地方具有較高的認同度。在中國裁判文書網(wǎng)站上檢索全文包含“民族習慣”的裁判文書共448份③，涉及民族習慣爭議和適用問題的共427件，其中民商事案件387件，占比90.6%[2]20。案由涉及繼承、婚姻、撫養(yǎng)、人格權、合同等。其中，離婚案件160件、婚約財產(chǎn)25件、買賣合同23件、機動車交通事故責任20件、繼承20件、同居關系20件、人格權16件、勞動爭議15件、 物權保護10件[2]20-21。這些案件絕大多數(shù)分布在民族自治地方。346件案件發(fā)生在民族自治地方所在的5個自治區(qū)、1個直轄市和14個省，占比89.4%。民族自治地方的民商事案件涉及民族習慣適用爭議，表明雖然法律法規(guī)對民商事活動作出了規(guī)定，但行為人仍然依循民族習慣。正如有學者分析的那樣，“在現(xiàn)代社會，法治的內(nèi)涵越來越豐富，其不限于國家機關所制定的法律規(guī)范，也包括鄉(xiāng)規(guī)民約、自治性的團體規(guī)則、行業(yè)章程、習慣等軟法規(guī)則，與國家立法相比，這些軟法規(guī)則在針對性、參與性、靈活性等方面具有顯著優(yōu)勢”。[3]

（二）民族自治地方自治法規(guī)的功能反思

有關民族自治地方自治法規(guī)的功能，學界已有眾多探討。有的籠統(tǒng)研究民族自治地方自治法規(guī)的作用，有的單獨研究單行條例的功能，有的認為自治條例和單行條例的功能略有不同，更多的學者并未深究自治條例和單行條例是否有差別。民族自治理論認為“民族自治是單行條例的唯一功能。民族自治地方制定的單行條例必須具有當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，或者屬于對法律、行政法規(guī)的變通適用。而民族自治地方為實現(xiàn)特定管理目標的立法，應當以制定地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章的形式完成?！盵4]民族共治理論認為，“民族共治的立法要求是保證權力合理分配和權力共同行使的統(tǒng)一，而它的實際操作則要求實現(xiàn)民主和集中的統(tǒng)一。任何不符合這兩個統(tǒng)一要求的權力訴求和權力行為，都有悖于共治的精髓?！盵5]在民族共治理論視野下，民族自治地方自治法規(guī)是通過“自治”的手段最終實現(xiàn)民族共治。優(yōu)惠照顧理論認為，“自治區(qū)和自治縣單行條例的功能集中體現(xiàn)‘優(yōu)惠照顧目標”[6]，或者說是對國家?guī)头鲋贫鹊木唧w化。變通理論認為，“民族自治地方立法的本質(zhì)是對法律、法規(guī)的變通規(guī)定……民族自治地方應根據(jù)是否需要變通分別制定自治法規(guī)或地方性法規(guī)，根據(jù)不同的自治立法權限分別制定自治條例、單行條例或變通、補充規(guī)定”。[7]還有學者認為，“民族自治地方制定自治法規(guī)具有四個方面的作用：一是補白作用，二是細化作用，三是補充作用，四是變通作用?！兺ㄗ饔檬敲褡遄灾蔚胤椒ㄒ?guī)獨有的，這是民族自治地方立法的一個突出特點”。[8]“以自治條例和單行條例為代表的自治法規(guī)，對上位法的變通是其核心特色之一。如果沒有變通，與地方性法規(guī)無異，則喪失其存在價值”。[9]大多數(shù)研究認為“民族性”“變通性”應是民族自治地方自治法規(guī)區(qū)別于地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的最顯著特征。

以上這些理論從不同的角度揭示了民族自治地方自治法規(guī)功能的合理性。但對民族自治地方自治法規(guī)的探討，應更加重視其本質(zhì)。民族區(qū)域自治制度是我國的一項基本政治制度，制度表現(xiàn)形式具有多樣性。民族自治地方自治法規(guī)只是民族區(qū)域自治制度其中的一種表現(xiàn)形式。民族自治地方自治法規(guī)的本質(zhì)是法，它與其他表現(xiàn)形式的民族區(qū)域自治制度共同發(fā)揮作用實現(xiàn)制度目的。探討民族自治地方自治法規(guī)的功能，不能脫離其本質(zhì)，有必要從法的本質(zhì)探討民族自治地方自治法規(guī)的功能。民族自治地方自治法規(guī)作為中國特色社會主義法律體系中的一個組成部分，必須恪守憲法，必須與法律體系中的其他規(guī)范共同作用，必須為憲法實施提供制度保障。故宜從中國特色社會主義法律體系的視角定位民族自治地方自治法規(guī)的功能。

2018年《憲法》序言在第七自然段和第十自然段兩處提及“中華民族”。“國家的根本任務是……中國各族人民……把我國建設成為富強民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強國，實現(xiàn)中華民族偉大復興”?！霸陂L期的革命、建設、改革過程中，已經(jīng)結成由中國共產(chǎn)黨領導的……擁護祖國統(tǒng)一和致力于中華民族偉大復興的愛國者的廣泛的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線，這個統(tǒng)一戰(zhàn)線將繼續(xù)鞏固和發(fā)展”?！爸腥A民族”正式入憲。至此，憲法對包括民族區(qū)域自治法、民族自治地方自治法規(guī)在內(nèi)的中國特色社會主義法律體系提出了新的要求，中國特色社會主義法律體系必須為完成國家任務提供制度支撐，“實現(xiàn)中華民族偉大復興”成為中國特色社會主義法律體系的最高建構目標。在新憲法背景下，作為中國特色社會主義法律體系組成部分的民族自治地方自治法規(guī)的功能，不能再局限于“民族自治”“優(yōu)惠照顧”“變通”“民族共治”，而應置于“中華民族”多元一體的新視角予以探討。雖然有關民族自治地方的憲法條款并未發(fā)生變化?！稇椃ā返?條第3款仍然規(guī)定，“各少數(shù)民族聚居的地方實行區(qū)域自治”。第116條延續(xù)之前規(guī)定，“民族自治地方的人民代表大會有權依照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例”。但由于“中華民族”入憲，對這些條款的解讀既要尊重歷史，也要遵從憲法文本體系。民族自治地方的區(qū)域自治，是“實現(xiàn)中華民族偉大復興”的途徑和措施。民族自治地方制定自治法規(guī)，不再只是為了實現(xiàn)“區(qū)域自治”，更是旨在維護好各少數(shù)民族聚居地方的權益、秩序并推動各少數(shù)民族聚居地方的發(fā)展，最終鑄牢中華民族共同體意識，實現(xiàn)中華民族偉大復興。

（三）民法典時代民族自治地方自治法規(guī)認可民族習慣的多重價值

既然民族自治地方仍然延續(xù)著或者正在形成著諸多的民商事習慣，而且諸多的民商事習慣仍然被人們自覺遵守，國家立法不能無視民族自治地方客觀實際。為了避免民法典與民族習慣的沖突，也為了維護民族自治地方的政治經(jīng)濟社會秩序，民族自治地方自治法規(guī)有必要認可不違背公序良俗的民族習慣，以提升民法典在民族自治地方的實施效果，更重要的是通過尊重民族習慣以鑄牢區(qū)域內(nèi)各族人民的中華民族共同體意識，最終實現(xiàn)中華民族偉大復興。

1.有利于提升民法典在民族自治地方的實施效果

從中國裁判文書網(wǎng)收集的涉及民族習慣的民商事案件看，民族自治地方有爭議的民族習慣主要涉及婚姻習慣、生活習慣、繼承習慣、喪葬祭祀習慣、姓名習慣、交易習慣、宗教習慣、節(jié)日習慣等。將這些民族習慣與民法典的規(guī)定進行對比，歸納起來主要有兩種情形。一是民法典作出了統(tǒng)一規(guī)定但并沒有明確如何對待民族習慣。比如《民法典》第1179條規(guī)定，“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費、營養(yǎng)費、住院伙食補助費等為治療和康復支出的合理費用……造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金”。在涉及民族習慣的人身侵權賠償案件中，民法典仍然沒有明示因民族習慣產(chǎn)生的交通費、喪葬費等是否屬于賠償范圍。在民法典頒布之前，有的人民法院將因民族習慣產(chǎn)生的交通費、喪葬費等納入賠償范圍，但實際上侵權責任法并未明確規(guī)定，相應司法解釋也未明示?！八勒咄龉屎蟠罹韧鋈耍ㄉ⒇抠N）花了x元的辯解意見，考慮我區(qū)實際，因回族群眾有這種民族習慣，不違反法律的強制性規(guī)定和國家政策，為廣大群眾所熟知和認可，具有普遍性，應予尊重，結合被告的舉證情況及我區(qū)此類事宜花費的相關情況，對該辯解意見予以采納”④。人民法院依據(jù)民族習慣支持因其產(chǎn)生的相關費用。但也有人民法院持否定態(tài)度，認為，“原告主張殯葬服務費x元，回族亡人忌日費用x元，并提供相關票據(jù)，本院對支出的真實性予以確認，但原告的主張沒有法律依據(jù)，本院不予支持”⑤?！懊褡辶晳T補償費不屬于人身損害賠償?shù)捻椖俊雹蕖Ｈ绻穹ǖ鋵嵤┲笕匀徊扇∵@種適用模式，顯然有違司法法治原則。民族自治地方有必要通過自治法規(guī)明確規(guī)定“人身損害賠償應尊重民族習慣”，更有利于民法典在民族自治地方的統(tǒng)一實施。二是民族習慣與民法典的規(guī)定不一致。與民法典不一致的民族習慣，并不一定都違背公序良俗。如果民族自治地方完全無視二者沖突，顯然有違憲法和民族區(qū)域自治法有關“依照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例”的規(guī)定。為了增強民法典在民族自治地方的實施效果，民族自治地方自治法規(guī)極有必要對不一致的規(guī)定作出變通。

2.有利于保障民族自治地方自治法規(guī)的區(qū)域自治功能

《憲法》規(guī)定，“各少數(shù)民族聚居的地方實行區(qū)域自治”。民族區(qū)域自治的主體是“各少數(shù)民族聚居的地方”，也就是民族自治地方。民族自治地方制定自治法規(guī)必然應保障其區(qū)域自治功能。而自治法規(guī)發(fā)揮區(qū)域自治功能的首要條件就是“依照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點”制定規(guī)則?！懊褡遄灾蔚胤降目陀^實際是制定民族自治地方自治法規(guī)的客觀根據(jù)”。[10]在民族自治地方被普遍遵守著的民族習慣當然是民族自治地方的客觀實際，如果這一客觀實際被自治法規(guī)無視，顯然并不符合憲法、立法法授權立法的初衷。自治法規(guī)有必要對這些民族習慣表明立場和態(tài)度。自治法規(guī)對民族習慣表明立場和態(tài)度，是民族自治地方實現(xiàn)區(qū)域自治的主要方式。這種方式能否達到區(qū)域自治的法治效果，取決于民族自治地方制定的自治法規(guī)是否具備應有的規(guī)范功能、社會功能和政治功能。規(guī)范功能要求自治法規(guī)應與其他法律法規(guī)體系化。既指引公民、法人以及其他社會組織的行為，也規(guī)制有權機關的公權力。既達致法律體系的融貫性又彰顯自治法規(guī)的民族區(qū)域自治性。社會功能要求自治法規(guī)以民族自治地方的社會現(xiàn)實為基礎，建構平等、團結和互助的社會主義民族關系，實現(xiàn)區(qū)域治理現(xiàn)代化。認可民族習慣有利于明示其在具體事項中的規(guī)則地位，也有利于有效解決民族習慣與國家法的沖突，真正發(fā)揮包括民法典在內(nèi)的上位法和民族自治地方自治法規(guī)的規(guī)范作用，最終保障自治法規(guī)的區(qū)域自治功能。

3.有利于民族自治地方鑄牢中華民族共同體意識

中國各民族組成中華民族。“中華民族是中國各民族的總稱。”[12]各民族都是中華民族大家庭中的一員。中華民族多元一體。正如大家庭中的兄弟姐妹有不同的性格、不同的習慣一樣，組成中華民族的各民族也有自己的民族習慣。在中華民族多元一體格局的演進過程中，國家對民族習慣的尊重程度有可能直接影響多元和一體的關系。正如有學者總結的那樣，“當強調(diào)和推動‘一體的力量過大，有可能損害‘多元層面的社會利益和文化傳統(tǒng)時，我們應當關注‘多元和保護少數(shù)群體傳統(tǒng)文化和權益；而當推動‘多元的發(fā)展勢頭有可能威脅到社會的‘一體和國家統(tǒng)一時，我們就必須強調(diào)‘中華民族共同體”。[12]民族自治地方在中國特色社會主義法律體系的框架內(nèi)通過自治法規(guī)包容不違背公序良俗的民族習慣，有助于平衡“多元”與“一體”的關系，在尊重“多元”的同時更加鞏固 “中華民族的多元一體格局”。民族自治地方自治法規(guī)在服務于作為國家基本政治制度的民族區(qū)域自治制度時，也將有利于鑄牢中華民族共同體意識。

四、邏輯理路：民法典時代民族自治地方自治法規(guī)認可民族習慣的實現(xiàn)進階

民族自治地方對民族習慣的認可，并不一定限于自治法規(guī)，地方性法規(guī)亦可。因不同級別的立法主體的立法權限不一樣，民族自治地方應從系統(tǒng)論的角度、從不同級別的自治法規(guī)在法律體系中的地位協(xié)調(diào)好地方性法規(guī)、自治條例和單行條例三者的關系。比如有學者主張“《立法法》修改后，自治州單行條例功能發(fā)生轉變，即自治州立法，首先考慮地方性法規(guī)，如果地方性法規(guī)不適宜的，再考慮用單行條例的形式加以規(guī)定”。[13]但單行條例并不是地方性法規(guī)的補充，二者是選擇關系。立法事項雖有重疊但立法權限不一樣，自治區(qū)、自治州可立足民族區(qū)域?qū)嶋H作出選擇。只是自治區(qū)、自治州單行條例相比地方性法規(guī)更加突出民族區(qū)域自治性。而自治縣（自治旗）只有自治立法權，其制定的自治條例和單行條例必然具有民族區(qū)域自治性。

（一）認可原則

民族自治地方自治法規(guī)對民族習慣的認可，不僅要甄別民族習慣的現(xiàn)有內(nèi)容，還要考慮民族習慣本身的動態(tài)變化；既要最大程度尊重民族習慣，也要通過實施強制性法律規(guī)定抑制違背公序良俗的民族習慣。

1.有限認可原則

民法典時代，民族自治地方對民族習慣的認可，并不是全面認可，而是有限認可。有限認可原則并不是限制認可的數(shù)量、類型，而是限制認可的內(nèi)容。民族自治地方認可民族習慣，必須接受三方面的限制。一是遵從憲法、法律或者行政法規(guī)的基本原則，二是不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定，三是不得違背公序良俗?？梢员蛔灾畏ㄒ?guī)

認可的民族習慣，并不是所有的民族習慣，而是那些不違背公序良俗的“具有長期性、恒定性、內(nèi)心確信性以及具體行為規(guī)則屬性”[14]的民族習慣。

2.籠統(tǒng)認可和具體認可兼顧原則

習慣本身是不斷發(fā)展變化的，而且種類繁多。民法典采用了籠統(tǒng)認可的模式。自治法規(guī)認可民族習慣，是不是一定要具體認可、一定要將民法典涉及習慣的相關規(guī)定進一步具化呢？民族自治地方認可民族習慣，主要是為了調(diào)和民族習慣與法律法規(guī)的矛盾或者對法律法規(guī)作出補充，解決司法適用問題。到底是適用法律法規(guī)的統(tǒng)一規(guī)定還是依據(jù)民族習慣作出的例外規(guī)定，并不宜一一將民族習慣的具體規(guī)則在自治法規(guī)中明確化，而應具體情況具體對待。在自治法規(guī)對法律法規(guī)作出變通規(guī)定或者補充規(guī)定的情形下，宜將認可的民族習慣的具體規(guī)則明示。在自治法規(guī)將民族習慣作為法律法規(guī)的特殊情形時，宜籠統(tǒng)認可，賦予執(zhí)法者可以適時適用改革后或者發(fā)展變化的民族習慣。

（二）認可內(nèi)容

現(xiàn)行民族自治地方自治法規(guī)認可三種類型的習慣：公民習慣、自然人習慣、民族習慣。認可的民族習慣類型較多。比如某種具體的民族習慣——婚姻習慣，《甘肅省阿克塞哈薩克族自治縣施行<中華人民共和國婚姻法>部分條款的變通規(guī)定》第3條規(guī)定，“自治縣境內(nèi)的哈薩克族直系血親和四代以內(nèi)的旁系血親（至重外孫）禁止結婚，并繼續(xù)提倡七代以內(nèi)的旁系血親不結婚的傳統(tǒng)習慣”。再就是籠統(tǒng)地認可民族風俗習慣。比如《大廠回族自治縣全域旅游條例》第37條規(guī)定，“鄉(xiāng)村旅游開發(fā)應當征求本村村民意見，尊重本村民族風俗習慣”?！陡拭C省肅北蒙古族自治縣礦產(chǎn)資源管理辦法（1999修正）》《甘肅省阿克塞哈薩克族自治縣礦產(chǎn)資源管理辦法》《甘肅省天祝藏族自治縣礦產(chǎn)資源管理條例（1999修正）》均規(guī)定，“凡在自治縣境內(nèi)進行礦業(yè)活動的單位和個人，必須……尊重本地少數(shù)民族的宗教信仰和風俗習慣，維護和發(fā)展民族團結”?！罢?、出版非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資料，應當尊重民族風俗習慣，保持其原有內(nèi)涵和風貌”?！堆舆叧r族自治州老年人權益保障條例（2018修訂）》第21條規(guī)定，“興辦各類老年福利服務機構和老年人服務設施，應當尊重少數(shù)民族的風俗習慣”。除此之外，還認可公民習慣、自然人習慣。對這兩種習慣的認可，實際是對上位法的重復或者細化。比如規(guī)定，“贍養(yǎng)人應當尊重老年人的生活習慣，尊重老年人夫妻共同生活的意愿，不得違背其意愿分開贍養(yǎng)”?！翱h人民政府應當……教育公民養(yǎng)成良好的衛(wèi)生習慣”。這些條款認可的習慣并不是民族自治地方的特有問題，具有普遍性。

在實現(xiàn)中華民族偉大復興的憲法背景下，民族自治地方自治法規(guī)是“實現(xiàn)中華民族偉大復興”的重要制度保障。解決少數(shù)民族聚居地方的區(qū)域自治問題以進一步鞏固中華民族共同體是民族自治地方自治法規(guī)的使命所在，也是自治法規(guī)的“區(qū)域自治功能”和 “中華民族偉大復興”功能的必然要求。尊重少數(shù)民族風俗習慣、尊重民族自治地方的當?shù)亓晳T是多元一體的題中應有之意。民族自治地方自治法規(guī)認可的習慣以兩個方面為宜：一是少數(shù)民族風俗習慣，二是民族自治地方的當?shù)亓晳T。民族自治地方要細化自然人習慣、公民習慣，應在地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章中予以規(guī)定。

（三）認可路徑

民法典頒布之前，民族自治地方自治法規(guī)對民族習慣的認可路徑有五種。一是重復上位法的規(guī)定。比如，“各民族公民依法享有婚姻自由，任何組織和個人不得利用宗教、民族風俗習慣及其他任何理由予以干涉”。這種情形在自治條例和單行條例中普遍存在。二是進一步明確公民、法人以及其他社會組織對民族習慣的尊重義務。比如規(guī)定，“旅游經(jīng)營者在旅游活動中應當尊重旅游者的風俗習慣和宗教信仰”。 “村民委員會應當……依據(jù)本地經(jīng)濟社會發(fā)展水平和風俗習慣，將紅白喜事等活動的范圍、辦席標準和規(guī)模、彩禮、禮金等上限納入村規(guī)民約”。“從事清真牛羊屠宰、加工、儲存、運輸與銷售的單位和個人應當依法生產(chǎn)經(jīng)營，尊重回族風俗習慣”。三是進一步明確行政機關及其工作人員對民族習慣的尊重或者保障義務。比如規(guī)定“自治縣自治機關保障各民族都有保持或者改革本民族風俗習慣的自由”?！白灾慰h尊重散居民族的習慣”?！敖逃ぷ髡弑仨殹鹬厣贁?shù)民族風俗習慣”?！盎孛裰行W應當按回族的風俗習慣提供飲食和服務”。 “尊重回族等有土葬習慣少數(shù)民族的喪葬習俗，有關部門應予以妥善安排墓地”。四是對違反民族習慣尊重義務規(guī)定的法律責任?！耙酝崆①H損等方式使用彝族服飾資源的，或者不尊重民族風俗習慣，傷害民族感情的，由自治州、縣（市）人民政府文化主管部門批評教育，責令改正；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。五是明確民族自治地方自治法規(guī)中的民族習慣與上位法的關系。西藏自治區(qū)施行《中華人民共和國婚姻法》的變通條例（2004修正）規(guī)定：“改變?nèi)缮肛摀牧晳T等等”。

以上這些認可路徑，實際只回應了兩個問題。一是誰有責任尊重或者保護民族習慣。自治法規(guī)明確了民事主體和行政主體

尊重

民族習慣的義務及其違反責任。二是如何調(diào)和法律法規(guī)與民族習慣不一致。有的自治法規(guī)明確表達改革與法律法規(guī)規(guī)定不一致的部分民族習慣，推動法律法規(guī)在民族自治地方發(fā)揮規(guī)范價值。從民法典實施的角度看，現(xiàn)有認可路徑有其局限性，有必要予以完善。首先，涉及“交易習慣”“當?shù)亓晳T”“風俗習慣”的民法典條款的有效實施，離不開自治法規(guī)對這些習慣的列舉，但自治法規(guī)極少對民法典提及的“交易習慣”“當?shù)亓晳T”“風俗習慣”的內(nèi)容進行列舉?！稇椃ā芬?guī)定各民族“都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由”，民族自治地方可以在自治法規(guī)中列舉出本民族保持著的民族習慣或者需要改革的民族習慣，既便于其他民族了解并尊重，又利于民族習慣的適用。其次，民法典規(guī)定了民族習慣司法適用的前提——不違背公序良俗。司法是否適用民族習慣、人們是否自覺遵守民族習慣取決于公序良俗的判斷標準。從中華民族共同體的角度看，必然具有普遍性。但由于“當?shù)亓晳T”“風俗習慣”在民族自治地方的客觀存在，“公序良俗”標準必定具有一定的地域性、民族性。在法律法規(guī)沒有規(guī)定的情形下，是否適用民族習慣取決于“公序良俗”標準。民族自治地方的自治法規(guī)，有必要對“公序良俗”標準予以細化。民族自治地方的自治法規(guī)應當表明“良俗”的范圍，正面確定本地最低的良俗標準。另一方面，也可以否定列舉不予認可的民族習慣，引導人們遵守法律法規(guī)，反面確定公序良俗的判斷標準。

綜上，民法典時代民族自治地方自治法規(guī)對民族習慣的認可路徑宜從兩方面著手：一是肯定認可，二是不予認可。只有在肯定認可的前提下，不同主體才負有對民族習慣的尊重義務，也才有必要進一步規(guī)定與法律法規(guī)的適用關系。

注釋：

① 北大法寶網(wǎng)站，網(wǎng)址鏈接：https：//www.pkulaw.com/，2020年8月21日訪問。

② 中國裁判文書網(wǎng)公布的裁判文書雖不全面，但對公開的裁判文書進行全樣本研究，亦可以大致揭示民族習慣司法適用的現(xiàn)狀。裁判文書數(shù)據(jù)適時更新，本論文數(shù)據(jù)截止日，2019年11月29日。

③ 李廷文、馬紅蓮等與馬尚林不當?shù)美m紛一審民事判決書，（2017）寧0303民初815號。

④ 宋和平、宋猛等與史方明等機動車交通事故責任糾紛一審民事判決書，（2017）津0102民初6781號。

⑤ 中鐵十五局集團第一工程有限公司與西昌電力工程公司合同糾紛一審民事判決書，（2016）川3401民初3219號。

參考文獻：

[1]習近平.充分認識頒布實施民法典重大意義 依法更好保障人民合法權益[N].人民日報，2020-05-30（01）.

[2]汪燕，劉潔.民族習慣司法適用的實證考察——以427件案件為分析對象[J].廣西民族研究，2020（3）.

[3]王利明.發(fā)揮民法典在國家治理現(xiàn)代化進程中的保障作用[N].光明日報，2010-2-12.

[4]王玎.單行條例民族自治功能的回歸——基于自治州單行條例與地方性法規(guī)的比較[J].青海民族研究，2018（3）.

[5]朱倫.民族共治論——對當代多民族國家族際政治事實的認識[J].世界民族，2001（4）.

[6]沈壽文.“優(yōu)惠照顧理論”范式下的單行條例功能[J].思想戰(zhàn)線，2016（1）.

[7]何立榮.民族自治地方立法的困境與出路新析[J].廣西民族學院學報（哲學社會科學版），1999（4）.

[8]敖俊德.論民族自治地方立法在我國立法體制中的地位[J].西南民族大學學報（人文社科版），2003（6）.

[9]李英偉.民族地區(qū)立法自治權的反思與重構[J].廣西民族研究，2019（1）.

[10]陳云東.論民族自治地方自治法規(guī)的制定[J].思想戰(zhàn)線，1994（5）.

[11]金炳鎬，裴圣愚，肖銳.中華民族：“民族復合體”還是“民族實體”？――中國民族理論前沿研究系列論文之一[J].黑龍江民族叢刊，2012（1）.

[12]馬戎.中國民族區(qū)域自治制度的歷史演變軌跡[J].中央社會主義學院學報，2019（3）.

[13]沈壽文.“優(yōu)惠照顧理論”范式下的單行條例功能[J].思想戰(zhàn)線，2016（1）.

[14]王利明.論習慣作為民法淵源[J].法學雜志，2016（11）.

收稿日期：2023-01-21 責任編輯：葉 楠