肖 平

廣東尚堯律師事務所，廣東 佛山 528000

所謂非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是一種特定地域內(nèi)的特定群體動態(tài)傳承的一種知識、技能、觀念或者這些要素結(jié)合起來的社會實踐與實物呈現(xiàn)。它可能體現(xiàn)為一種實體，如手工藝品、實物產(chǎn)品，也可能是無形的存在，例如文化、觀念、技藝等。它具有典型的傳承性和活態(tài)性，并且在不斷發(fā)展。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承非常仰賴于傳承人，而傳承人只有做到依賴非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在經(jīng)濟、生活上自給自足，才有動力去傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承需要法律法規(guī)和外部政策為其商業(yè)化創(chuàng)造良好環(huán)境。對此，商標法保護進入研究視野，構(gòu)成不可或缺的組成部分。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標法保護的必要性

（一）相比于其他多種保護措施的獨特優(yōu)勢

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之所以要采取商標法保護，是因為其是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商業(yè)化的必不可少的條件。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護離不開保護資金，后者可以通過國家撥款、社會籌款的方式實現(xiàn)。但是兩者都無法保證穩(wěn)定性、持續(xù)性，比較容易受到政策、外部環(huán)境等的影響。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的穩(wěn)定傳承，只有仰賴傳承人團體。傳承人團體只有對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成功商業(yè)化運作，才能獲得穩(wěn)定資金，才有動力對其傳承和保護。商業(yè)化過程中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)需要注冊自己獨有的商標，從而在市場中能夠樹立品牌，形成商譽，這有助于更好地讓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)廣為人知，從而對其更好地進行保護。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)載體客觀唯一對應

商標法由于自身特性使然，它能夠為商標提供保護。商標則和其所指向的產(chǎn)品或服務形成了唯一對應的穩(wěn)定聯(lián)系。這種唯一對應的穩(wěn)定聯(lián)系能夠為公眾所識別，并且與其他的商標形成差異化。[1]一旦商標積累了較高名聲，成為知名商標，公眾對其所指向的商品和服務就不會錯認，并且會形成購買依賴，對其形成信任度。在商業(yè)交往中，商標自身即擁有獨一無二的價值。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖然自身也因為被國家所認定擁有一定的名聲，但是這種名聲主要在特定地域和群體中，尚未在對應市場中所普及。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的名聲要轉(zhuǎn)化為其對應產(chǎn)品、載體的商業(yè)名聲，需要通過商標。所以，商標法的保護對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)載體的推廣和信譽積累而言，具有不可替代性。

二、《商標法》中的顯著性認定標準

一個商業(yè)標識要能夠被商標法所涵蓋和保護，需要滿足《商標法》中所規(guī)定的商標注冊之要求。其中，最為核心的要素，即要滿足顯著性判定標準。顯著性判定分為固有顯著性和獲得顯著性兩類，[2]對其判定中，如下幾個要素會被重點考慮。

（一）判定主體與參照

商標是否具備顯著性特征，判定主體為相關公眾，判定參照則是相關公眾的通常認知。相關公眾必須是在特定領域內(nèi)和商標所指向的商品或服務存在關聯(lián)的群體，他們不是法官，也不僅僅為商品或服務的消費者，可以為商品或服務的生產(chǎn)者、銷售者、其他接觸者。其對于商品或服務的認知只要具備“通常性”，即平均水準即可，無需精通。[3]所以專家等專業(yè)人員的認知一般不會被當成通常認知而參考。

（二）判定場景

商標顯著性判定需要放到特定時空中，而不能泛泛而論。之所以會有此種限制，是因為商標顯著性判定上并非一成不變，而是不斷在變動的。在不同時期和不同地域，商標顯著性可能增加，也可能退化。[4]這就要求商標顯著性判定必須被放到具體時空中，從而才能客觀判定商標申請時期，相關標識是否滿足顯著性判定要求。

（三）整體判定標準

判定商標顯著性的時候，要參考不同的要素，這意味著不能夠通過單一要素就做出決定，決定一個被申請的商業(yè)標識是否滿足商標顯著性標準。不同類型的要素當然也分為重要要素和次要要素。在整體性判定中，首先要考慮重要要素，其次考慮次要要素，對其進行綜合權(quán)衡以后，整體做出認定。這特別體現(xiàn)為對一些新型商標的顯著性判定上，例如立體商標、聲音商標、顏色商標等。這些新型商標相比于傳統(tǒng)商標而言，在顯著性判定上更加依賴整體判定標準。[5]這是因為，如果對其采取呆板僵硬一如傳統(tǒng)商標上的顯著性判定標準，將很少有新型商標能夠滿足商標顯著性判定標準。所以，在一些新型商標上所呈現(xiàn)的相反情況，是減少顯著性判定中所參考的要素，甚至主要以相關公眾的通常認知為核心判定要素。如果這一點得到滿足，在其他方面可以適當降低考慮標準。

三、商標顯著性認定在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標申請中的困境

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請商標中顯著性認定未考慮非遺特殊性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在申請商標上本身就存在諸多困境，特別是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人為不特定群體的時候，很難確定具體申請人，所以往往需要依賴相關協(xié)會、團體的支持、組織，但是后者盡管可以協(xié)助傳承人群體申請團體商標，但是團體商標往往要求多、標準高，且需要專業(yè)的申請人和充足的申請、運作經(jīng)費，這些往往在很多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目上并不滿足。即使暫時不考慮這一點，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請商標還面臨另外一個問題，即和普通商品與服務不同，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由于自身的特殊性，它的實物載體往往具有較大固定性，而與實物載體之間存在唯一對應聯(lián)系的標識的選擇范圍較少。這種選擇有限的困境更為突出體現(xiàn)在傳統(tǒng)的文字或圖案商標中。許多時候，有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)根本找不到合適的文字或者圖案商標，或者找到以后也不符合顯著性判定標準，被認為缺乏可識別性。這是因為為普通商品和服務所設置的顯著性判定標準，沒有考慮到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊性，對此，建議通過對其靈活化處理，例如更多參考相關公眾通常認知的方式，來更公平應對其顯著性認定標準的適用。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請商標容易遭受通用名稱之困擾

在許多相關案例中都表明，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在申請商標的時候，其所提出申請的標識很容易被司法實踐判定為“通用名稱”，法官往往認為其不符合顯著性判定標準，而是在一個地域內(nèi)被廣泛使用的一種名稱。[6]對此，往往不同機構(gòu)、法院的認定情況還不一樣，這是因為相關判定者并沒有真正去相關公眾中對其通常認知進行調(diào)查，而只依賴自己的主觀經(jīng)驗。但是如果相關判定者本身對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的了解有限，其判定很大程度上也不夠準確，容易出現(xiàn)“望文生義”或者“南轅北轍”的情況，使得其主觀判定結(jié)果和實際情況大相徑庭。

（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請新型商標缺乏相關規(guī)定

如上所述，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請傳統(tǒng)商標往往面臨著選擇有限的問題，它并無太多在文字或圖案上的可選擇性。所以，似乎非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請非傳統(tǒng)商標，例如立體商標、組合商標、聲音商標、氣味商標、顏色商標，是一個新的路徑，幫助非物質(zhì)文化遺產(chǎn)打破申請傳統(tǒng)商標的桎梏。然而可惜的是，我國《商標法》中對于新型商標申請中的顯著性認定標準幾乎沒有涉及，很大程度上對其適用是參照傳統(tǒng)商標的顯著性認定標準。上述表明，傳統(tǒng)商標的顯著性認定標準和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之間存在很大的兼容困境，如果其繼續(xù)適用在新型商標中，仍舊會和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之間不可兼容?，F(xiàn)階段的一個緊迫任務，是要對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請新型商標上提供相關立法或者司法解釋的支持。缺乏支持，也是現(xiàn)在的問題所在。

四、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標法保護中，顯著性認定規(guī)則完善建議

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請商標中顯著性認定規(guī)則的靈活化處理

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請商標顯著性認定規(guī)則之所以要靈活化處理，是因為不同類型的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之間差異性很大。有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的實物載體基本上和普通的商品與服務類似，所以對其判定的時候無需過多進行特殊考慮，對此例如“蜀錦織造技藝”“澄城堯頭陶瓷燒制技藝”和“蘇州御窯金磚制作技藝”等，它們的實物載體在市場中接近普通商品或服務。但是還有大量的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，它們在商標申請上無法適用過分嚴格的顯著性認定標準。對此，國家當下的相關政策，如2021 年8 月12 日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《關于進一步加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》指出，要對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)加強商標法保護，在商標認定上要更有利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之保護。這意味著從法政策學角度考量，對于不同類型的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，要使得其商標申請上與普通商品和服務形成實質(zhì)公平、平等，為其設置進入市場的門檻，就更加需要靈活處理。

靈活對待處理的核心，是將相關公眾的通常認知作為核心判定要素。司法實踐中如果對此存在爭議，例如不同法官、不同機構(gòu)在認知上有較大差異性，就應當?shù)綄嵉剡M行走訪，從而更好地認識到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關商業(yè)標識在當?shù)孛癖娦睦锏降资欠翊嬖诓町愋?，是否能和具體的實物之間形成與他物可區(qū)別的唯一對應聯(lián)系。如果當?shù)孛癖姷耐ǔＵJ知能夠提供這一點，則法院和相關機構(gòu)可以在其他參考要素上放寬松處理。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請商標中通用名稱認定方法和范圍的明確

1．通用名稱的定義

所謂通用名稱，在《商標法》中并未給出定義，但是《商標法》第十一條規(guī)定了通用名稱不得被作為商標進行注冊。之所以有這一規(guī)定，是因為大多數(shù)傳統(tǒng)商標為文字，文義性表達中就會產(chǎn)生通用名稱和非通用名稱之區(qū)別。[7]對此，《最高人民法院關于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》中對通用名稱進行了說明，將其界定為一種約定俗成或法定的商品名稱。具體例如國家或者行業(yè)標準規(guī)定其屬于某一類產(chǎn)品或服務的通用名稱；例如相關工具書、理論中將其認定為通用名稱；在其所在特定時空范圍內(nèi)的廣大公眾或市場中廣大交易者所公認為通用名稱的，也可以被如此認定。由此可知，通用名稱的認定參考依據(jù)較為廣泛。

2．通用名稱的認定方法和范圍

具體涉及到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上，通用名稱也可以指和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其實物載體相關的國家或行業(yè)標準、研究上認定或者公眾的約定俗成。對此，許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其載體實際上并不存在所謂的國家或行業(yè)標準，所以許多行政機構(gòu)或者司法實踐中傾向于通過翻找工具書、詞典來認定相關名稱是否為通用名稱。對此并不妥帖。如上所述，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種活態(tài)傳承，在不斷動態(tài)變化和發(fā)展，對其通用名稱的認定之最佳方法，應當為特定時空下公眾的通常認知。許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄中所載之名稱，不能直接被認定為通用名稱，而需要拿到相關公眾群體中被進一步驗證。如此才可以確定其通用名稱之認定和當下的實際情況是一致的。

（三）建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請新型商標的顯著性認定規(guī)則

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在申請新型商標上更加有優(yōu)勢，對其應當盡快建立明確的顯著性認定規(guī)則。例如，許多傳統(tǒng)戲劇都被成功申請為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其申請商標時最有優(yōu)勢和確定性的不是傳統(tǒng)的文字、圖案型商標，而是聲音商標，相關要素的獨一無二性，足以滿足其在聲音商標顯著性判定上的要求。此外，某些傳統(tǒng)民間舞蹈則適合申請立體商標、三維商標，某些彩繪、印染技術則適合申請顏色商標等。對此，應當重視獲得顯著性認定，而不僵化堅持固有顯著性認定標準。

對此可以將不同類型的新型商標進行分類，然后考察每一種類型的新型商標在顯著性認定標準的建立上的一般規(guī)則和特殊規(guī)則，特殊規(guī)則主要考慮到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特殊性。此外，要考察長期使用中所形成的獲得顯著性可能，核心是考察相關公眾在認知上是否能夠?qū)⑺暾埖男滦蜕虡藢P聯(lián)到一類特定具體的實物上。

五、結(jié)語

我國目前通過商標法保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)還處于困境中，關鍵問題在于商標法保護中的核心要素——顯著性判定規(guī)則，和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之間的兼容性較差，在執(zhí)行中比較呆板僵化，未能對后者之保護提供支持和促進。對此，需要參考非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活態(tài)傳承和動態(tài)發(fā)展之特點，進行類型化處理，以相關公眾通常認知為核心認定標準，最終靈活認定，以更好保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。