孫常嘯

(鄭州大學 法學院,鄭州 410005)

《刑法修正案(九)》增設幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪(以下簡稱幫信罪),自實施以來該罪爭議不斷,問題集中在性質(zhì)、規(guī)制對象及適用規(guī)則等方面。 幫信罪司法解釋適用后,判決數(shù)量顯著上升,2021 年達到頂峰。 2022 年《關于斷卡行動中有關法律適用問題的會議紀要》(以下稱司法解釋)頒布,細化明知認定標準,判決數(shù)顯著下降。 司法解釋對實務判決有明顯影響,明知推定的證明問題以及司法解釋的理解適用需加以重視。

一、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪性質(zhì)爭議

幫信罪條款性質(zhì)方面存在分歧,主要觀點集中于共犯行為正犯化論和“從屬于總則共同犯罪體系之下幫助犯”的量刑規(guī)則論之間。

“幫助行為正犯化”觀點目前占主流地位,正犯化是立法者將網(wǎng)絡犯罪的幫助行為單獨升格,使其具有分則條款規(guī)定獨立正犯的地位和獨立適用的法定刑。其目的在于解決網(wǎng)絡犯罪給傳統(tǒng)共同犯罪理論帶來的難以解釋的問題[1]。 量刑規(guī)則說認為,該罪成立以正犯實施構(gòu)成要件行為為前提,且對本罪的教唆、幫助行為不必然成立犯罪。 持該觀點的學者通過對比該罪與共同犯罪體系幫助犯的處罰思路提出“量刑規(guī)則”觀點,即本罪仍為幫助犯而非幫助行為正犯化,應依總則共同犯罪體系中幫助犯的認定路徑認定犯罪,量刑環(huán)節(jié)使用分則專門設置的法定刑[2]。 雖多受質(zhì)疑,但后者價值在于嘗試對幫助行為與正犯法益侵害性間的關聯(lián)進行實質(zhì)解釋,強調(diào)正犯的作用以凸顯幫助行為依然處于幫助地位。 但該觀點混淆了行為自然屬性與規(guī)范擬制屬性,正犯化立法技術(shù)歸根到底是人為擬制,貴為立法機關也無法靠擬制立法洗去幫助行為與生俱來、自然的幫助屬性。 以具有幫助犯自然屬性為由的量刑規(guī)則論無法說明罪名的獨立正犯外觀,存在背離罪刑法定原則的風險。

總則共犯體系與分則正犯條款使用明顯不同的文本規(guī)范。 “正犯是刑法分則規(guī)定的,而共犯則是刑法總則規(guī)定的,由此形成正犯與共犯的二元制?！盵3]幫信罪條款位于分則第六章第一節(jié),包含明確具體的罪狀并配備獨立法定刑,是合乎分則犯罪規(guī)格的獨立罪名。 正犯化立場符合形式角度的審查,幫信罪條款與分則中其余獨立犯罪地位的條款外觀相似,因此將屬于分則明確規(guī)定的獨立罪名解釋為對量刑規(guī)則的特別強調(diào)不符合分則罪名設置的邏輯。

正犯化響應積極刑法觀呼吁,滿足社會發(fā)展需求。 科技發(fā)展、社會進步,社會關系復雜化使實踐活動大幅改變,刑法對新興領域空白和風險社會挑戰(zhàn)顯得無所適從,網(wǎng)絡犯罪便是其中一例。 但也有學者認為“我國刑法目前存在過度犯罪化,主要表現(xiàn)為將一般違法行為升格為犯罪以及增設了并無必要的犯罪和過度犯罪化”[4]。 正犯化的幫信罪將導致處罰范圍的不當擴大,影響公民生活和企業(yè)經(jīng)營在網(wǎng)絡領域的活動自由,影響技術(shù)進步和經(jīng)濟發(fā)展,是不良立法的例子。 該種觀點確實存在合理之處但整體過于消極,在考慮法律設置過于嚴厲以至于限制社會發(fā)展前,應當優(yōu)先立足法益保護主義對急需刑法保駕護航的空白領域進行填補。 至于刑法調(diào)整效果如何則是立法和司法解釋質(zhì)量以及應用的問題,正犯化立法是刑法擴張,法律制定便是對社會自由的擠占,該觀點存在一定程度的法律虛無傾向。

馬克思認為社會不以法律為基礎,法律應以社會為基礎。 刑法與社會一體兩面,社會發(fā)展產(chǎn)生新的社會關系、影響已有社會關系,隨之帶來治理規(guī)范需求。社會發(fā)展需要秩序管理,管控缺失導致的野蠻生長與民眾對社會進步美好生活的向往背道而馳。 網(wǎng)絡生活帶來新權(quán)利的同時也會帶來新義務,片面強調(diào)幫信條款正犯化壓縮網(wǎng)絡權(quán)利和自由的觀點既不夠全面,也不符合幫信罪的治理實效(見圖1)。

圖1 幫信罪裁判文書統(tǒng)計(數(shù)據(jù)源于中國裁判文書網(wǎng))

筆者認為正犯化契合我國的犯罪論現(xiàn)狀。 幫信罪條款定性之爭是犯罪論體系爭議在個罪上的延伸。量刑規(guī)則理論依據(jù)之一是德日刑法的階層論犯罪論體系(下稱階層論)。 如以階層論共同犯罪“部分行為共同說”[5]處理網(wǎng)絡犯罪幫助行為,則幫信條款的價值僅在為網(wǎng)絡犯罪幫助行為提供特殊的量刑規(guī)范,但我國實務通行的傳統(tǒng)共同犯罪理論難以應對網(wǎng)絡時代犯罪的異化,幫信罪設置是以傳統(tǒng)共同犯罪理論為前提的。 概言之,如選擇以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心認定共同犯罪則沒有必要設置幫信罪[2],幫信罪能否形成自己的共犯體系能反應性質(zhì)認定上的立場差異。 有學者通過總結(jié)判例的實證研究方法得出實務中該罪被判決成立共同犯罪的情形占有27%[6],這一定程度表明司法對正犯化觀點的認可。 正犯化理論與傳統(tǒng)共同犯罪理論休戚與共,契合當前我國犯罪論對幫助行為的處理路徑。

二、司法實務明知認定問題

推定刑事證明在司法實務中表現(xiàn)為通過證明基礎事實來認定作為犯罪成立條件的推定事實成立。但推定事實并非客觀真實,基礎事實與推定事實沒有必然因果關系,基礎事實與犯罪事實有著邏輯上的鴻溝;推定本身存在技術(shù)要求,需要嚴謹?shù)呐袛唷?/p>

其一,逆轉(zhuǎn)證明責任,降低證明標準。 以經(jīng)驗上的因果代替客觀中的因果必然會降低證明的標準,認定幫信罪案件明知需要降低證明標準,但推定之門一開便會有風險。 推定中,基礎事實是一切的起點,司法機關對于基礎事實的運用直接關系著邏輯鏈條能否形成;推定明知成立要排除涉案人員的合理說明,因此基礎事實是嫌疑人反駁供述的主要對象,保證涉案人員做出有價值的辯解既影響整個案件的走向,又關乎其權(quán)利的保障。 此外,為阻止推定成立,嫌疑人必須回應司法機關提出的基礎事實時,也即涉案人員要在刑事司法中承擔自證無罪之責,這體現(xiàn)著有罪類推的傾向。 因此,為防止推定技術(shù)將幫信罪拉入疑罪從無的對立面,必須將嫌疑人的供述辯解作為推定的實質(zhì)性要件進行判斷,否則有違司法公正。

其二,邏輯鏈條中斷,推定說理模糊。 實務中常表現(xiàn)為跳過對明知認定說明直接作出判決,包括雖然存在判決說理,但對明知的認定部分判決說理模糊化的情形。 如某市人民檢察院指控周某二人與鄺某共計解封封禁微信號26 203 個,其中8 個微信號用于詐騙,數(shù)額達到92 萬元,一審、二審法院皆認為三被告人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪并為其犯罪提供幫助,情節(jié)嚴重,三人行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪①云南省曲靖市中級人民法院(2021)云03 刑終122 號刑事裁定書。。 該案明知推定存在如下問題——

首先,省略推定分析和心證過程,難以還原案件辦理思路。 “公訴機關列舉了相應的證據(jù)證實指控的事實;本院認為,被告人周醒、周進、鄺林明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪,為其犯罪提供幫助”②云南省宣威市人民法院(2020)云0381 刑初547 號。,明知的認定應是幫信罪案件辦理和判決理由部分的點睛之筆,但該部分內(nèi)容被一筆帶過,令人不解。 其次,該案基礎事實使用不規(guī)范。 將解封微信號用以實施詐騙作為認定案件依據(jù)且沒有推定過程,變相限定被告人合理供述辯解的范圍,被告人無法辯護反駁。 幫助對象存在犯罪行為不是明知的充要條件,賬號解封活動為日常生活行為,各大應用軟件和網(wǎng)站都提供相關服務,難以認為是提供專門用于犯罪的程序、工具或其他技術(shù)支持幫助。 本案解封賬號共兩萬六千個,僅八個涉及詐騙,占比約為0.03%,此等比例推定涉案人員具有犯罪認識實難服眾。 同時,二審的審理思路無顯著變化,判決結(jié)果與一審幾乎保持一致。 只要是推定就有被推翻的可能,因此要求法官詳細論述推定的心證過程;結(jié)合供述辯解和客觀事實認定主觀情況,不能單以司法解釋客觀標準進行客觀歸罪。 最后,考量案件背景與附隨狀況,該案推定與生活經(jīng)驗相左,解封違禁賬號與幫助犯罪間推定關系需要積量以證明解封賬號與犯罪具有較高度的關聯(lián)。 我國互聯(lián)網(wǎng)管理中賬號封解狀況與違法與否關聯(lián)極低。 2021 年“清網(wǎng)行動”累計處置違規(guī)賬號13.4 億[7],僅從封禁賬號數(shù)量可看出賬號封禁與違法犯罪并無直接關聯(lián),否則2021 年我國僅網(wǎng)絡領域就有近13 億起違法犯罪,這顯然不符合現(xiàn)實。

三、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪明知的認定

日常生活中“明知”可解釋為明明知道、理解、了解,但依靠平義解釋得出的結(jié)論并不能滿足幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪定罪量刑標準問題的需要。 我國刑法理論認為明知的內(nèi)容是對危害行為的性質(zhì)、結(jié)果和發(fā)展過程的認識[8],本文以此為基礎對幫信罪之明知的標準和問題進行探討。

(一)認定標準

幫信罪適用的一大難題為明知的證明。 依據(jù)我國刑法規(guī)定和實務經(jīng)驗可知,“明知”大致可分為明確認識到犯罪行為、應當認識到犯罪行為和可能認識到犯罪行為。 由于網(wǎng)絡環(huán)境的特殊性,司法實踐領域中明知要素的實際認定存在較大差異,被告人確實知道與可能知道的案件數(shù)幾乎持平,各占一半[6]。 實務對于明知的認定模糊不清,而辦案過程中嫌疑人試圖以不知情為由逃避責任的情形更是比比皆是。

首先,確實知道標準無誤可靠,但難以適用于網(wǎng)絡領域幫助行為。 網(wǎng)絡中行為隱匿進行,活動痕跡不直觀,確實知道標準調(diào)查成本極高;堅持此標準會使犯罪不能查明、犯罪分子逍遙法外,打擊網(wǎng)絡犯罪立法目的落空。 其次,可能知道雖降低了明知的要求,但可能知道意味著司法機關在現(xiàn)有的證據(jù)條件下,難以判斷行為人主觀認識狀態(tài)[9]。 實際含義包括知道、懷疑與不知道。 一方面,可能知道是含糊不清的猜測,不符合司法確定性;另一方面,可能知道內(nèi)涵廣泛,采用此標準實質(zhì)上擴大入罪范圍。 只要嫌疑人有知道的可能就符合犯罪主觀要件,這是對刑法保障人權(quán)精神的損害。 最后,應當知道是綜合考察客觀因素后對主觀認識所做的推定,以此填補主觀認識中明確知道與可能知道之間的空缺,推定出的應當知道等于明知。 此方法以嫌疑人認識能力和義務為前提,以客觀諸要件為依據(jù),以司法推定技術(shù)為方法。 依靠對案件事實和生活經(jīng)驗的歸納總結(jié),立法機關或司法機關建立起基礎事實與推定明知間的聯(lián)系,在存在基礎事實時能夠排除嫌疑人的合理說明即可認定推定明知存在。 推定方式的應當知道既能有效認定涉案人員責任,又不過度加重涉案人員權(quán)利負擔和司法機關的人權(quán)保障負擔,適應幫信罪的司法需求。

(二)司法解釋標準

上述司法解釋規(guī)定:1.跨省或結(jié)伙批量辦理收購販賣兩卡(電話卡銀行卡);2.出租出售兩卡后,收到公安機關、銀行業(yè)金融機構(gòu)、非銀行支付機構(gòu)、電信服務提供者等相關單位口頭或書面通知,告知其出租出售的兩卡涉嫌詐騙洗錢等違法犯罪,行為人未采取補救措施反而繼續(xù)出租出售;3.出租出售的兩卡因涉嫌詐騙洗錢等違法犯罪被凍結(jié)又幫助解凍,或者注銷舊卡、辦理新卡,繼續(xù)出租出售;4.出租出售的具有支付結(jié)算功能的網(wǎng)絡賬號因涉嫌詐騙洗錢等違法犯罪被查封,又幫助解封繼續(xù)提供給他人使用;5.頻繁使用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份,逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查;6.事先串通設計應對調(diào)查的話術(shù)口徑;7.曾因非法交易兩卡受過處罰或者信用懲戒、訓誡談話,又收購出售出租兩卡。

前文案例反映出司法機關實務中難以應對明知問題,最終在效率和結(jié)案任務壓力下草草收場。 推定核心價值在于通過對人類長期生產(chǎn)生活中的現(xiàn)象、教訓進行總結(jié),并得出具有一定程度確定性的經(jīng)驗型結(jié)論。 在所屬環(huán)境與背景事實未發(fā)生大幅變化之前,該結(jié)論與相應領域存在較穩(wěn)定聯(lián)系,因此能說明其內(nèi)在規(guī)律是一種根據(jù)所證明的基礎事實來認定推定事實成立的方法[10]。 司法解釋中的明知標準是對司法辦案經(jīng)驗的總結(jié),具有推定的功能,但確定性限于推定特性的應有范圍,低于司法三段論之大前提的絕對確定要求。 司法解釋規(guī)定標準在幫信罪案件事實認定過程中只可發(fā)揮輔助作用,在案件事實符合司法解釋標準基礎上依然要對明知事實進行實質(zhì)判斷。

為防止出現(xiàn)司法文件架空刑法條文真實含義,法官機械對照規(guī)范標準作出判決的問題發(fā)生,必須準確理解司法解釋輔助標準的核心精神,在案件適用相應標準的同時進行實質(zhì)判斷。 司法解釋中第二三四七項為既往經(jīng)歷,案涉人員曾因幫助行為而受到有權(quán)機關處理,存在充分的能力、條件和理由認識到行為不法性質(zhì),案涉人員再次實施幫助行為可推定其為明知;第五六項為反常行為,根據(jù)辦案經(jīng)驗和行為邏輯推理,推定案涉人員存在不法認識和目的,因而實施異樣行為,允許推斷被合理理由推翻;第一項為幫助行為特性,結(jié)伙作案一般伴隨著涉案人員的交流溝通,此過程中對行為性質(zhì)產(chǎn)生認識的機會眾多。 跨省流動和批量買賣意味著幫助行為的工作量大,體現(xiàn)出行為人幫助行為之意志堅決,目的性強。 推定生來有被推翻的可能,因此推定需要把握以下嚴格要求:基礎事實應確鑿清晰;推定過程理由必須充分正當;注重審查涉案人員辯解是否合理,防止被告人供述辯解架空,保證推定明知能被合理供述推翻的可能。

四、結(jié)語

立法機關設立推定規(guī)范降低證明標準以維護網(wǎng)絡秩序,司法機關應保持嚴謹審慎態(tài)度以查明案情公正裁判為目標,恪守事實為依據(jù)、法律為準繩的審慎態(tài)度,力求達到主客觀相統(tǒng)一。 對司法解釋標準應做限制理解,防止推定技術(shù)滑向客觀歸罪。 以推定技術(shù)撥開云霧,使幫信罪案件事實重見光明。