[摘 要]建構(gòu)中國特色的話語體系，刑法學(xué)科面臨引入國外學(xué)說與應(yīng)對風(fēng)險社會的雙重挑戰(zhàn)，刑法教學(xué)應(yīng)堅持問題意識與體系思維的雙重面向。問題意識源于刑法的實踐理性，采取“從實踐到理論”的進路，能促進刑法理論的借鑒與創(chuàng)新，推動刑事立法的修正與完善；體系思維源于刑法的教義理性，采取“從理論到實踐”的進路，有助于司法判案的正確性，可以防止具體理論的相互矛盾，并補充立法漏洞。問題意識與體系思維相互制約，問題意識可對體系思維進行結(jié)論檢驗，體系思維可對問題意識進行方法論上的判斷。

[關(guān)鍵詞]刑法教學(xué)；問題意識；體系思維；實踐理性；教義理性

[中圖分類號] G642? ? ? ? ? ? [文獻標(biāo)志碼] A [文章編號] 1008-2549（2023） 09-0075-04

一、知識轉(zhuǎn)型期的刑法教學(xué)定位

近年來，為了實現(xiàn)建設(shè)中國特色社會主義法治體系的總目標(biāo)，習(xí)近平總書記要求每個學(xué)科要構(gòu)建體系化的學(xué)科理論及概念，建構(gòu)具有中國特色的話語體系。對于我國刑法學(xué)而言，傳統(tǒng)刑法理論的知識轉(zhuǎn)型面臨兩重挑戰(zhàn)：一方面，隨著經(jīng)濟技術(shù)的全球化，引入德日學(xué)說已成時髦，德日刑法經(jīng)過長時間的錘煉發(fā)展，概念豐富、論理精細，大大增強了我國傳統(tǒng)刑法理論的哲學(xué)蘊含與體系邏輯性。另一方面，近幾年來，食品安全、環(huán)境污染、工業(yè)事故等后工業(yè)時代的典型現(xiàn)象在我國頻頻發(fā)生，“風(fēng)險社會”隨之成為理論界的熱門話題，風(fēng)險社會既要求刑法“變成管理不安全性的風(fēng)險控制工具”，[1]也對傳統(tǒng)刑法基本原則構(gòu)成挑戰(zhàn)，有學(xué)者甚至提出應(yīng)當(dāng)構(gòu)建與傳統(tǒng)刑法相對應(yīng)的“風(fēng)險刑法”理論。[2]在德日刑法理論及風(fēng)險社會現(xiàn)實的雙重沖擊下，我國如何構(gòu)建具有中國特色的刑法學(xué)科話語體系，仍是未知數(shù)，但刑法教學(xué)卻不能因此懸而不決，一個迫在眉睫且亟待解決的問題是：知識轉(zhuǎn)型期的刑法教學(xué)如何定位？對此有兩種不同觀點：教義理性主義認為刑法教學(xué)應(yīng)注重體系思維，重在挖掘刑法理論框架的內(nèi)在邏輯；與之相對，實踐理性主義則強調(diào)問題意識，重在觀察和分析中國法治改革與實踐中存在的問題，培養(yǎng)創(chuàng)新型、應(yīng)用型的法治人才。

（一）教義理性主義：刑法教學(xué)應(yīng)注重體系思維

教義理性主義深受德日影響，強調(diào)刑法教學(xué)應(yīng)注重體系思維。著名刑法學(xué)者陳興良教授即提倡刑法知識的教義學(xué)化，其理由：首先，任何法律都是抽象的、概括的，當(dāng)它適用于個案時，難免會出現(xiàn)法律所不及的情形，在這種情況下，法律不能為裁判提供所有規(guī)則，而只有法教義學(xué)才能承擔(dān)這一職責(zé)；其次，它要求研究者像對待宗教戒律一樣對待法律，以現(xiàn)有的法律規(guī)范為邏輯推理的起點，在整個法秩序內(nèi)進行體系化的邏輯分析，使法律規(guī)范更加周延、圓滿、明確，以規(guī)范地指導(dǎo)司法活動；第三，刑法學(xué)教義化的核心，建立一個科學(xué)的犯罪論體系，尤其是以德日刑法中的“三階層”體系代替我國傳統(tǒng)的“四要件”體系。[3]

（二）實踐理性主義：刑法教學(xué)應(yīng)注重問題思維

實踐理性主義則認為，中國刑法學(xué)研究轉(zhuǎn)型應(yīng)以實踐為路徑，相應(yīng)的刑法學(xué)教育則應(yīng)著重培養(yǎng)學(xué)生的問題思維。其理由：首先，中國傳統(tǒng)“四要件”理論雖不如德日“三階層”體系精致，但它是符合中國國情的理論，如一味強調(diào)體系化，全盤照搬德日“三階層”體系，必然會涉及巨大的學(xué)習(xí)成本以及現(xiàn)有廣大司法人員的接受度等問題；其次，刑法學(xué)有必要進行“從純粹說理到解決問題”的轉(zhuǎn)換，例如，如何處理社會風(fēng)險的問題，網(wǎng)絡(luò)社會中的民意與刑事司法公正問題，如何回應(yīng)和諧社會、民生政治等中國式問題；第三，在法學(xué)教育中應(yīng)該開設(shè)各種形式的實踐性法學(xué)課程，訓(xùn)練、培養(yǎng)法學(xué)學(xué)子在處理復(fù)雜案件時具有實踐能力，這種實踐能力體現(xiàn)在能夠自覺發(fā)現(xiàn)問題，并運用所學(xué)的知識分析及解決問題。[4]

不難發(fā)現(xiàn)，兩種主張都圍繞刑法教學(xué)“如何實現(xiàn)理論與實踐的銜接”而展開，但二者采取了完全不同的進路：體系思維根據(jù)既有的法律規(guī)范、概念原理進行邏輯推演，以解決實際問題，其思維進路是“由理論到實踐”；而問題意識是從現(xiàn)實發(fā)生的具體問題出發(fā)，尋找合適的解決辦法，其思維進路是“由實踐到理論”。實際上，要妥善解決我國目前刑法教學(xué)中理論與實踐的銜接問題，這兩種思維進路都是不可或缺的，必須堅持“求真”與“求用”的齊頭并進與循環(huán)對話。

二、刑法教學(xué)中的問題意識

問題意識反對空洞的哲理分析，強調(diào)實踐理性，要求從刑事司法實踐中的問題出發(fā)尋找具體對策，這種思維進路不但能促進問題的即時解決，對于刑法理論及刑事立法也有促進作用。

（一）問題意識能促進刑法理論的借鑒與創(chuàng)新

首先，問題意識能促進理論借鑒。在針對具體問題尋找對策的過程中，發(fā)現(xiàn)國外相關(guān)思考，并進行比較、借鑒，能充分發(fā)揮“后發(fā)優(yōu)勢”。例如，為了解決我國日益泛濫的食品安全問題，有學(xué)者借鑒日本的監(jiān)督過失理論，并提出本土化的解決方案；[5]為解釋我國《刑法修正案（八）》新增加的污染環(huán)境罪，有學(xué)者借鑒了德國的法益理論，指出我國傳統(tǒng)的法益論以純粹人類為中心，已明顯不符合當(dāng)今世界各國的刑法規(guī)定，應(yīng)對原有的內(nèi)涵進行擴展，即人類不僅享有生命、健康、財產(chǎn)等方面的權(quán)利，而且具有享受優(yōu)美環(huán)境的權(quán)利，并將對動物與植物的保護納入這種環(huán)境法益中。[6] 互聯(lián)網(wǎng)時代下，人工智能的發(fā)展一方面為人類生活提供便捷，另一方面也增加了人類社會的風(fēng)險，作為應(yīng)對，抽象危險犯、嚴(yán)格責(zé)任、行為無價值等理論也逐漸被引入我國刑法領(lǐng)域。

其次，問題意識能引發(fā)理論創(chuàng)新。知識的進步主要在于對先前知識的修改，而問題意識往往是知識進化的“導(dǎo)火索”。我國司法實踐對于利用網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)竊取虛擬財產(chǎn)之行為的刑法評價就是一個典型的例子。隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，網(wǎng)絡(luò)空間出現(xiàn)了QQ賬號、游戲幣等各種以信息數(shù)據(jù)形式存在于虛擬空間的虛擬財產(chǎn)，由此產(chǎn)生了現(xiàn)實生活中利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)竊取他人虛擬財產(chǎn)的失范行為。對于竊取他人虛擬財產(chǎn)行為的定性，我國司法實踐一直存在爭議，出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。

案例1：曾某等侵犯通信自由案。2004年5月，曾某和楊某合謀竊取他人QQ號，后將其所盜取的QQ號出售，共獲利61650元。2006年1月，深圳市南山區(qū)人民法院認定兩被告人成立侵犯通信自由罪。[7]

案例2：孟某等盜竊案。2005年，孟某和何某合謀，利用計算機網(wǎng)絡(luò)侵入上海茂立公司的線上充值系統(tǒng)，竊取其他用戶的Q幣與游戲點卡，然后在互聯(lián)網(wǎng)平臺上將其低價拋售，獲利 25948.96 元。2006年6月，上海市黃浦區(qū)人民法院認定兩被告人為盜竊罪。[8]

案例3：2012年10月，曾某、王某等侵入游戲操作系統(tǒng)，竊取他人游戲賬號內(nèi)的游戲幣總共7.9億余個。之后，被告人先后在網(wǎng)上轉(zhuǎn)售其所盜取的游戲幣，獲利高達72 萬余元。一審人民檢察院以盜竊罪對被告人提起公訴，但一審法院認定被告成立非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。一審判決之后，一審檢察院提起抗訴，但二審法院支持一審法院的觀點。[9]

以上三個案例中，被告人均實施了竊取他人存在于網(wǎng)絡(luò)空間中的虛擬財產(chǎn)，卻被評價為三個不同的罪名。三個罪名的差異在于：（1）保護的法益不同：案例1中的侵犯通信自由罪保護的是公民的民主權(quán)利；案例2中的盜竊罪保護的是公民的財產(chǎn)權(quán)；而案例3的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪保護的則是社會管理秩序。（2）法定刑不同：侵犯通信自由罪的量刑很輕，最高僅為有期徒刑1年；非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的量刑較重，最高為7年有期徒刑；而盜竊罪則根據(jù)涉案金額而定，在盜竊數(shù)額達到特別巨大時（例如案例3的情形），最高刑是10年以上有期徒刑或者無期徒刑。

誠然，從法益侵害的角度看，將竊取他人虛擬財物的行為評價為盜竊更為恰當(dāng)，因為盜竊Q幣、游戲幣的行為在擾亂信息網(wǎng)絡(luò)通信秩序的同時，更是侵犯了網(wǎng)絡(luò)公司對電子資源的所有權(quán)，以及網(wǎng)絡(luò)用戶對電子資源的占有和使用的權(quán)利。但是，我國傳統(tǒng)刑法保護的財產(chǎn)一般是指有體物，在互聯(lián)網(wǎng)時代下，將財產(chǎn)的外延擴大至上述虛擬財產(chǎn)，這種處理不得不面對罪刑法定原則的質(zhì)疑，司法實踐需要一定的理論學(xué)說來支持。因此，司法實踐中的這一系列疑難案件引發(fā)了刑法理論上對“虛擬財產(chǎn)之性質(zhì)”的大討論，促進了我國刑法理論的創(chuàng)新和發(fā)展。至今，將侵犯虛擬財產(chǎn)的行為認定為財產(chǎn)犯罪的觀點基本已成為刑法理論與司法實踐的共識。[10]

（二）問題意識能推動刑事立法的修正與完善

“法有限而情無窮”，現(xiàn)實生活中新情況新問題層出不窮，司法實踐中出現(xiàn)的新問題，往往起到倒逼立法者去補充立法漏洞、完善立法的效果。從1979年的舊刑法到1997年的新刑法，再到各個刑法《修正案》的頒布，立法的完善是明顯的，其中“發(fā)現(xiàn)問題、解決問題”的問題意識功不可沒。

陸勇銷售假藥案就是一個典型的例子。在陸勇銷售假藥案中，陸勇患白血病，需連續(xù)服用昂貴的抗癌藥，2004年，他偶然了解到印度類似抗癌藥價格相對便宜，遂開始購買并服用，后多名白血病患者委托陸勇從印度代購這種廉價抗癌藥，但該抗癌藥系未經(jīng)我國批準(zhǔn)進口的藥品，2014年7月，陸勇被檢察機關(guān)以“銷售假藥罪”起訴。案件引起輿論一片嘩然，超過1000名白血病患者聯(lián)名上書，請求司法機關(guān)免予陸勇的刑事責(zé)任。后來，檢察機關(guān)對陸勇作出不起訴的決定。[11]

陸勇案的難點在于法律與倫理道德的沖突。一方面，在陸勇案期間，根據(jù)我國《藥品管理法》的規(guī)定，假藥包括純正的假藥和擬制的假藥，只要是未經(jīng)我國權(quán)力部門批準(zhǔn)而生產(chǎn)、進口和銷售的藥品，都以假藥論處。因此，陸勇于海外代購的仿制藥符合我國對假藥的定義。但另一方面，將陸勇定罪又明顯違背了一般人的道德直覺。目前，我國的醫(yī)療保障體系并不完善，而正規(guī)的進口藥品價格又十分昂貴，在這種現(xiàn)實下，如果對上述假藥的定義不作限定的話，眾多像陸勇一樣的患者將走投無路。2018年，根據(jù)陸勇案改編的電影《我不是藥神》登上了大銀幕，更引發(fā)了公眾對“購買或代購仿制藥之行為”的關(guān)注，我國立法中對假藥的定義值得反思。

2019年8月，《藥品管理法》重新修訂，刪除了“擬制假藥”的規(guī)定，即未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)和進口的藥品不再以假藥論處。同時，2020年《刑法修正案（十一）》第七條增設(shè)了妨害藥品管理罪，至此，未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件而生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的，只有在達到“足以嚴(yán)重危害人體健康”的程度，才觸及刑法。

三、刑法教學(xué)中的體系思維

體系化才能精致化，但建立體系思維是極為辛苦的，它也不像問題思維那樣，往往能起到立竿見影的效果，這是因為，每個體系內(nèi)部都隱藏著一套抽象的概念和復(fù)雜的理論，學(xué)生在這些文義背后，起初只能抓到皮相，必須經(jīng)過辛苦的學(xué)習(xí)過程，才能逐漸確定其意義。但這種辛苦是值得的，因為它能幫助學(xué)習(xí)者飛速而廣泛地概覽個別立論及其全貌，并且可不經(jīng)多余的嘗試就能確實掌握和具體問題有關(guān)的具體理論。具體而言，體系思維的功能如下：

（一）體系思維的實踐機能

體系思維是“整理法官的思考方法，作為統(tǒng)制法官判斷的手段而存在”，[12]它能“為犯罪的認定提供統(tǒng)一規(guī)范的原理，并且有助于防止法官在刑事司法中加入個人的情感及任意性?！盵13]具體而言，它對于司法的作用體現(xiàn)在兩方面：

首先，從案件審查上，體系思維的作用表現(xiàn)為：一是思考的全面性，能保障所有與刑事可罰性評價相關(guān)的重要問題都能夠得到審查而無遺漏；二是思考的經(jīng)濟性，如構(gòu)成要件不該當(dāng)，則無需再考察違法和罪責(zé)，如存在正當(dāng)化事由，則無需考察罪責(zé)；三是簡化法律適用過程，法院無需在大量先例判決中尋找答案。[14]

其次，從判決說理上，體系思維為法官提供判決說理的工具。雖然刑事司法的結(jié)果最終只是行為人是否應(yīng)當(dāng)為其行為負責(zé)或應(yīng)被處罰的問題，但為提高司法公信力，“刑法學(xué)需要為平等而正義的法律判決提供理由?！盵15]例如，同樣是不處罰的結(jié)果，阻卻違法（如正當(dāng)防衛(wèi)）者是由于行為人所做的事并非不合法的“壞”事，刑法不但不禁止，還持“鼓勵”態(tài)度；而阻卻責(zé)任（如精神?。┱邉t是因為欠缺認識能力與控制能力，因而欠缺可罰性，但行為人畢竟做了一件不合法的“壞”事，只是其不能被稱為“惡”人，刑法不得不“容忍”之，對此，雖不予刑事處罰，但往往處以保安處分?？梢姡瑥捏w系上區(qū)分違法和罪責(zé)，體現(xiàn)了不同的刑事政策，而不僅僅是概念上的區(qū)分而已。

（二）體系思維的論理機能

首先，體系思維有助于防止理論矛盾。刑法上的“個別認知”只有納入一個體系之中，才能發(fā)現(xiàn)其相互之間在邏輯上是否相容，從而促使各個具體理論內(nèi)涵與外延上相互協(xié)調(diào)。

其次，體系思維有助于防止立法漏洞。例如，我國刑事立法只規(guī)定有正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險這兩種法定的阻卻違法事由，但體系思維發(fā)現(xiàn)了這兩種具體阻卻違法事由的共同點即“利大于害”，于是以法益衡量說成為所有正當(dāng)化事由的根據(jù)，發(fā)展出超法規(guī)的正當(dāng)化事由，彌補了立法漏洞，可以合理地解釋“為什么開刀手術(shù)并不構(gòu)成傷害罪”“為什么執(zhí)行逮捕不構(gòu)成非法拘禁罪”等實際問題。

四、問題意識與體系思維的關(guān)系

刑法教學(xué)中的問題意識與體系思維互相制約、相輔相成，在知識轉(zhuǎn)型期，應(yīng)受到同等重視，不可偏執(zhí)一端。

（一）問題意識對體系思維進行結(jié)論檢驗

體系思維的前提是要有一個科學(xué)的思維體系或范式，這就涉及體系選擇的問題。在不斷從實踐問題尋找理論方案的過程中，我國不少學(xué)者逐漸意識到傳統(tǒng)的“四要件”犯罪論體系存在較大缺陷，因而主張引入德日“三階層”體系，這引發(fā)了兩大體系的激烈論戰(zhàn)。但不少學(xué)者在論證“三階層”體系的合理性時，脫離了最初的“問題意識”，只是進行抽象說理，如：“三階層”更能保障被告人權(quán)利、邏輯上更符合認識規(guī)律。一個思維體系是否妥當(dāng)，不僅取決于其論理性（邏輯性），更取決于其實用性，一味的宏大敘事缺乏說服力。

如以“問題意識”進行檢驗論證，效果則會不同。我國著名刑法學(xué)者高銘暄教授指出，對刑法體系的建構(gòu)，必須結(jié)合對實踐中出現(xiàn)的具體問題的考察，要做到在體系中思考問題，并通過解決實踐中的問題來完善刑法體系。[16]例如，對于精神病人的殺人行為能否進行正當(dāng)防衛(wèi)？面對這一具體問題，“四要件”體系的答案是：精神病人不可能成為犯罪主體，精神病人的殺人行為就不可能構(gòu)成犯罪，因而不具有刑事違法性；而正當(dāng)防衛(wèi)所針對的只能是“不法侵害”，因此，對精神病人的殺人行為，不能進行正當(dāng)防衛(wèi)。這個結(jié)論顯然與民眾的法感情相悖。而“三階層”體系則能較好解決這一問題：精神病人沒有責(zé)任能力，不具“罪責(zé)”，因而即使實施殺人行為也不能處以刑罰；但其殺人行為符合殺人罪的構(gòu)成要件，也具有“違法性”，因而是“不法侵害”，可以對之進行正當(dāng)防衛(wèi)。由此，通過對具體問題的解決，“三階層”體系的優(yōu)勢就自然顯明了。

（二）體系思維對問題意識進行方法論判斷

體系思維不同于片段性思維及偶然思考，其意義不在于為某一個案問題提供具體的學(xué)說或制度，而在于方法論機能：它能從方法論上對各種具體學(xué)說的正誤作出簡單而清晰的判斷，使得我們經(jīng)常無須從該學(xué)說的內(nèi)容上進行煩冗的思考，就能知道該具體的學(xué)說或制度是否適合于解決該個案問題。[17]對此，許霆案的體系性思考就是最好的例子。

在許霆案中，被告人許霆在一家商業(yè)銀行的自動柜員機上取款，他第一次取1000元時，發(fā)現(xiàn)柜員機系統(tǒng)出錯：取款1000元而其賬戶只扣款1元。許霆接連幾次取款，共5.4萬元。當(dāng)天晚上，許霆將此事告訴其同伴郭某，二人遂前往該商業(yè)銀行，反復(fù)操作出錯的柜員機進行多次取款。經(jīng)查實，許霆和郭某分別取款17.5萬元和1.8萬元。一審法院認定許霆構(gòu)成盜竊金融機構(gòu)罪，數(shù)額特別巨大，判處其無期徒刑。案件判決后引發(fā)學(xué)界和社會的熱議。后來，該案被發(fā)回重審，二審法院根據(jù)刑法第63條“特殊減刑”，改判為5年有期徒刑。[18]許霆案中，如不考慮刑罰效果，被告盜竊了金融機構(gòu)的資金，明顯成立盜竊罪，按照當(dāng)時的法律，“盜竊金融機構(gòu)”的最低法定刑為無期徒刑，但由于ATM機的故障，在一定程度上“引誘”了許霆的犯意，民眾法感情都傾向于輕判。

對于如何達至輕判的法理，學(xué)界存在不同的觀點。有學(xué)者提出，由于ATM機失靈，被害人（銀行）的過錯導(dǎo)致輕刑。[19]但也有學(xué)者認為，該案不能以“被害人過錯”作為違法阻卻事由，因為，被害人過錯是被害人學(xué)的內(nèi)容，是刑事政策上的概念，而刑法中的犯罪論體系所評價的對象是被告人，而非被害人。[20]從具體學(xué)說的內(nèi)容來看，確實不容易分辨對錯。

但從體系思維視角來看，許霆案可以得到更好地解決。許霆案中，一審“重判”的原因在于“盜竊金融機構(gòu)”的法定刑要遠遠重于一般盜竊，這時我們應(yīng)思考：許霆的行為是否該當(dāng)“盜竊金融機構(gòu)”？這需要從立法原意上進行思考：“盜竊金融機構(gòu)”的法定刑為何會遠遠重于一般盜竊？在體系思維下，刑罰的輕重與行為的不法性有關(guān)，而行為的不法內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括兩個方面：結(jié)果無價值和行為無價值。就結(jié)果無價值而言，盜竊金融機構(gòu)與一般盜竊所侵犯的法益并無差異，因為，我國《憲法》確立了財產(chǎn)權(quán)平等保護原則，我們不能認為金融機構(gòu)的財產(chǎn)權(quán)就更值得保護。因此，“盜竊金融機構(gòu)”的法定刑更重，不是因為其結(jié)果無價值更大，而只能是其所隱含的行為無價值更大。就行為無價值而言，金融機構(gòu)對其經(jīng)營的資產(chǎn)往往采取了十分嚴(yán)格的安保措施，盜竊的難度更大，如行為人仍執(zhí)意盜竊，就表明了其更大的犯罪決心，體現(xiàn)了更大的主觀“惡”性（行為無價值），這就是對“盜竊金融機構(gòu)”設(shè)置更重法定刑的理由。那么，在此語境下，如果行為人對無嚴(yán)密保安措施的金融機構(gòu)財產(chǎn)（如車輛）進行盜竊，則其行為與一般盜竊無異，不能表明更大的主觀“惡”性，就不該當(dāng)“盜竊金融機構(gòu)”。這種解釋已被最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條所認可。

同理，在許霆案中，ATM機嚴(yán)密的保安設(shè)施失靈，知悉這一情況的人進行盜竊的，也不能體現(xiàn)立法所要求的行為無價值，就不該當(dāng)“盜竊金融機構(gòu)”的構(gòu)成要件，而只能認定為一般盜竊。對于一般盜竊，“數(shù)額特別巨大”所對應(yīng)的法定刑為“10年以上有期徒刑或者無期徒刑”，完全可以判處10年有期徒刑?？梢?，體系思維的方法使該案的結(jié)論既符合政策預(yù)期，又在刑法上邏輯自洽，實現(xiàn)了法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

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（責(zé)任編輯：王義祥）