余文唐

由于立法者能力的局限性、立法人員的變化性、立法體系的多層次性、立法技術(shù)的缺陷以及不同部門或法域的利益沖突等原因，法律之間的矛盾與沖突不可避免，絕對的和諧統(tǒng)一只能是一種可望而不可及的理想。德國法理學(xué)家伯恩·魏德士對法律沖突現(xiàn)象有著極為精辟的論述：法律并非一次性的鍛造物，而是充滿了緊張對立和不能解決的矛盾，這在整個法律秩序中更加明顯。因為整個法律秩序包含了不同歷史時期的規(guī)則，而這些規(guī)則代表著不同的法政策目的與不同的世界觀。那種認為憲法、法律甚至整個法律秩序是協(xié)調(diào)的“評價統(tǒng)一體”和“意義統(tǒng)一體”的觀點其實是自覺或不自覺的理想，從現(xiàn)實角度看，它不過是幻想而已。①參見［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013 年版，第122 頁。正是由于法律沖突的不可避免，司法上就必然遭遇如何化解法律沖突、正確選擇適用法律的問題。然而，法學(xué)理論和司法實務(wù)中對于法律沖突的基本問題仍然存在諸多誤識。鑒于此，本文從法律沖突之概念重塑、司法判斷、適用選擇和裁決機制四個角度，對法律沖突的基本問題進行疏導(dǎo)性的探討和辨析。

一、法律沖突之概念重塑

在國際私法論著中，法律沖突這一概念有內(nèi)容沖突說、效力沖突說和雙重沖突說之爭。而在國內(nèi)法律沖突的論著中對其定義大體可以歸納為寬泛型定義、空泛型定義、偏頗型定義、繁贅型定義和中規(guī)型定義五個類型。由于定義五花八門，也就導(dǎo)致概念外延上的寬窄不一。因而法律沖突的基本問題，首先就是對法律沖突的概念有清晰的認識和合適的界定。本部分在定義方面借鑒中規(guī)型定義，對法律沖突概念下一個相對精細和較為完整的定義并列出其把握要點，同時對定義中的“同一事項”“不可并用”“適用后果”加以探討。在類型劃分方面，除了闡釋法律沖突最為常見的“三分法”之適用場合、斟酌“五分法”及提出“七分法”，還將國內(nèi)（大陸）法律沖突歸類為允許型沖突與禁止型沖突兩大類。

（一）法律沖突的內(nèi)涵定義

1.法律沖突的既有定義

“法律沖突”一詞，在我國早期的教科書或論著中，通常是作為國際私法中的一個基本概念。大概是自上世紀末開始，許多專家學(xué)者認識到國內(nèi)法律沖突的嚴重性，也將法律沖突用于國內(nèi)法沖突的研究上。在國際私法里，關(guān)于法律沖突的概念主要有三種不同的界說：第一種，內(nèi)容沖突說。例如，法律沖突是指涉及兩個或兩個不同法域的民事法律對民事關(guān)系的規(guī)定各不相同，同時又都要求適用于該民事法律關(guān)系，從而造成的該民事法律關(guān)系在法律適用上的沖突現(xiàn)象。①參見李旺：《國際私法新論》，人民法院出版社2001 年版，第6 頁。第二種，效力沖突說。例如，法律沖突亦稱“法律抵觸”，是指在涉外民事關(guān)系中，由于其涉外因素導(dǎo)致有關(guān)國家的不同法律在效力上的抵觸。②參見張仲伯主編：《國際私法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第4 頁。第三種，雙重沖突說。例如，多個法律對一項利益關(guān)系同時具有涉及力的一種現(xiàn)象應(yīng)被稱為法律沖突。可見，法律沖突的意義不僅是一項超法域利益關(guān)系所涉及的多個法律內(nèi)容上存在差異，而且是多個法律對同一利益關(guān)系支配力并存。即使多個法律內(nèi)容相同，也存在效力上的沖突。因而國際私法上的法律沖突，是法律內(nèi)容和效力的雙重沖突。①參見沈涓：《沖突法及其價值導(dǎo)向》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第9 頁。

對于國內(nèi)法律沖突，學(xué)界的定義也各不相同。較為典型的大體可歸納為五類：第一類，寬泛型定義。例如，法律沖突是指一個國家現(xiàn)行法律體系之規(guī)范與價值之間，法律體系內(nèi)部之原則與原則之間、規(guī)范與規(guī)范之間，或者法律之規(guī)定和它所要調(diào)整的事實之間產(chǎn)生意義沖突的情形。②參見謝暉：《法律哲學(xué)：司法方法的體系》，法律出版社2017 年版，第151 頁。第二類，空泛型定義。例如，法律沖突即由高于一個數(shù)量之上的法律對另一法律進行優(yōu)化的法律關(guān)系，相關(guān)法律間可能會出現(xiàn)部分矛盾的狀況。第三類，偏頗型定義。例如，所謂法律沖突是指調(diào)整同一法律關(guān)系的不同法律規(guī)范因內(nèi)容上的差異而導(dǎo)致效力上相排斥進而互不兼容的現(xiàn)象。③偏頗型定義的偏頗在于“內(nèi)容上的差異”“構(gòu)成要素不兼容”。參見馬懷德主編：《我國法律沖突的實證研究》，中國法制出版社2010 年版，第4 頁。第四類，繁贅型定義。例如，法律沖突是由于法律產(chǎn)生的原因和條件不同而導(dǎo)致的對同一調(diào)整對象都有管轄權(quán)的法律之間內(nèi)容的不一致，法官或有關(guān)專門機關(guān)認為適用不同的法律將會產(chǎn)生不同法律后果的法律制度現(xiàn)象。④繁贅型定義的繁贅在于“由于法律產(chǎn)生的原因和條件不同而導(dǎo)致”“法官或有關(guān)專門機關(guān)認為”。參見董皞：《論法律沖突》，商務(wù)印書館2013 年版，第39 頁。第五類，中規(guī)型定義。例如，規(guī)范沖突即指同一案件事實被多個法律規(guī)范所指涉時，不同法律規(guī)范的法效果不同且彼此不兼容的情形。⑤參見雷磊：《法律規(guī)范沖突的含義、類型與思考方式》，載《法律方法》（第七卷），山東人民出版社2008 年版，第243 頁。

2.法律沖突的精細定義

本文主要針對國內(nèi)法律沖突，所以對于國際私法學(xué)上的法律沖突不予深涉。對于國內(nèi)法律沖突，筆者在比對諸多不同定義后認為，上述第五類定義比較準確地抓住法律沖突的關(guān)鍵點，因而是較為可取的?；诖耍瑢鴥?nèi)法律沖突定義為：法律沖突主要是指兩個或兩個以上法律規(guī)范的調(diào)整事項相同卻規(guī)定不可并用的法律效果，導(dǎo)致當其同時指涉同一案件事實時只能擇一而適用的情形。⑥從不同角度或?qū)用娣治觯瑥V義的法律沖突或可分為規(guī)范沖突、權(quán)利沖突和價值沖突。本文所稱的法律沖突主要是指規(guī)范沖突，涉及權(quán)利沖突和價值沖突的將予以特別指出。理解這一定義需要把握以下要點：第一，所有的法律沖突都是法律規(guī)范之間的沖突，不存在作為法律文件整體的法律與法律之間的沖突；⑦有一種觀點認為：“嚴格說來，法律規(guī)范沖突與法律沖突是不同的。因為，法律規(guī)范是法律的組成要素。所以，法律沖突是指法律與法律之間的沖突。而法律規(guī)范沖突只是法律沖突的一種類型?！眳⒁姸瓡迹骸斗蛇m用規(guī)則研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2012 年版，第88 頁。第二，相互沖突的不同法律規(guī)范在調(diào)整事項上必須有同一性（全同或從屬），這是構(gòu)成法律沖突的前提，調(diào)整事項不同一，也就無法律沖突可言；第三，相互沖突的不同法律規(guī)范規(guī)定的法律效果不可并用，這是法律沖突最終構(gòu)成的必備要素；第四，相互沖突的不同法律規(guī)范同時指涉同一案件事實時只能擇一而適用，這是法律效果對同一案件事實不可并用的適用狀態(tài)。

需要進一步明確的還有三個問題：一是關(guān)于同一事項。調(diào)整同一事項是法律沖突的共同特征和共同前提，但調(diào)整事項只是法律規(guī)范中事實構(gòu)成的一個組成部分，事實構(gòu)成由調(diào)整事項和適用條件兩個部分組成。在三大法律沖突中，普特沖突中的同一事項是指調(diào)整事項同一但適用條件不同或者調(diào)整事項存在從屬關(guān)系；①調(diào)整事項本身具有從屬關(guān)系的普特沖突，如《刑法》第398 條規(guī)定的故意泄露國家秘密罪的調(diào)整事項是“國家秘密”，《刑法》第432 條規(guī)定的故意泄露軍事秘密罪的調(diào)整事項是“軍事秘密”，兩者屬于從屬關(guān)系或稱包含關(guān)系。新舊沖突除了同一事項外適用條件也應(yīng)相同，也即事實構(gòu)成的同一；②參見余文唐：《新法優(yōu)先：規(guī)則檢討與替代規(guī)則》，載《法律適用》2021 年第3 期。異階沖突則是在同一事項的前提下，只要適用條件或者法律效果有一項相異就構(gòu)成法律沖突（法律抵觸）。二是關(guān)于不可并用。法律效果不可并用不完全等同于不一致，一方面，在普特沖突和新舊沖突的場合，相互沖突的法律規(guī)范之法律效果不僅僅是不一致而且是互相排斥的；另一方面，在異階沖突的場合，相互沖突的法律規(guī)范之法律后果未必不一致，即使法律效果一致但只要適用條件有所差異，也會構(gòu)成法律沖突。三是關(guān)于適用后果。異階沖突和新舊沖突，將導(dǎo)致下位法、舊法無效，而普特沖突的后果則只存在優(yōu)先適用與劣后適用的問題，不會導(dǎo)致普通規(guī)定無效。

（二）法律沖突之外延界定

1.法律沖突的主要分類

法律沖突除了大體區(qū)分為國際法沖突、國內(nèi)法沖突外，國內(nèi)法沖突還可以根據(jù)不同的標準劃分為不同的類型。國內(nèi)法沖突最為常見的區(qū)分是“三分法”：異階沖突（層際沖突）、新舊沖突（時際沖突）和普特沖突等三大法律沖突。這里實際上是綜合兩個層次的類型劃分：先以法律位階為標準，劃分為異階沖突與同位沖突兩大類。同位沖突又以相互沖突的同位法律規(guī)范之間在“同一事項”上的關(guān)系為標準，區(qū)分為新舊沖突和普特沖突。這種分類并非完整的分類，只是針對同一法律體系或同一子體系內(nèi)的法律沖突的總體分類。具體地說，異階沖突存在于同一法律體系中具有上下位法關(guān)系的所有法律沖突，新舊沖突和普特沖突僅僅存在于同一機關(guān)立法的法律沖突。不論國家立法還是地方立法，只要具有上下位法關(guān)系或者是同一機關(guān)立法的法律沖突，均適用“三分法”。然而，“三分法”不適用于區(qū)際沖突和地際沖突。①在相關(guān)論著中，區(qū)際沖突的概念涵蓋地際沖突。在筆者看來，區(qū)際沖突與地際沖突不論在發(fā)生原因還是化解途徑上均有顯著的區(qū)別，因而地際沖突應(yīng)當從區(qū)際法律沖突的概念中獨立出來。參見沈涓：《中國區(qū)際沖突法研究》，中國政法大學(xué)出版社1999 年版，第14 頁；楊登峰：《法律沖突與適用規(guī)則》，法律出版社2017 年版，第291-292 頁。因為區(qū)際沖突是一國內(nèi)不同法律體系間的法律沖突，而地際沖突則是雖屬同一法律體系卻分屬不同法律子體系的地方立法間的法律沖突。

有學(xué)者對法律沖突采用“五分法”：國際法律沖突、區(qū)際法律沖突、時際法律沖突、人際法律沖突和法際法律沖突。以國家作為一個法律區(qū)域，這種法域之間的法律沖突為國際法律沖突；一國境內(nèi)不同法域之間的法律沖突為區(qū)際法律沖突；不同時間制定的法律之間的沖突為時際法律沖突；適用于不同宗教、種族和階級的人的法律之間的沖突為人際法律沖突；不同法律部門之間的法律沖突為法際法律沖突。②參見沈涓：《沖突法及其價值導(dǎo)向》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第11 頁。筆者認為，所有的法律沖突都是法律規(guī)范之間的沖突，均可稱之為“法際法律沖突”，這與“法律沖突”應(yīng)屬同一概念。而且，法律沖突是“同一事項”上的法律效果沖突，“不同法律部門之間”的“法際沖突”已被三大法律沖突所包含。③在不同部門法之間是否存在法律沖突的問題上，董皞教授認為：“既不存在法律沖突的可能，也沒有判定它們之間是否沖突的必要?！庇诟闹淌趧t持肯定的觀點：“法域沖突中，最為典型的就是刑法與民法之間的沖突問題。” 本文的看法是：不同部門法之間由于調(diào)整手段或方法的不同，其法律效果存在可以并用的情形。然而，不宜因此而否認不同部門法之間法律沖突的存在?！抖愂照鞴芊ā返?5 條第1 款后段規(guī)定稅收優(yōu)于后擔保債權(quán)的規(guī)定，而根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第109、110 條及第113 條第1 款規(guī)定，則是擔保物權(quán)優(yōu)先于稅收得以受償。可見，不同部門法之間也會發(fā)生法律沖突，也是需進行法律沖突判斷的。參見董皞：《論法律沖突》，商務(wù)印書館2013 年版，第128 頁；于改之：《法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用》，載《中國法學(xué)》2018 年第4 期。倒是在該分類中并沒有異階沖突、普特沖突、地際沖突和近位沖突之位置。④本文傾向?qū)⒔粵_突定義為“同一法律體系或子法律體系之內(nèi)不具隸屬關(guān)系的不同立法主體所立之法間的法律沖突”。參見楊登峰：《法律沖突與適用規(guī)則》，法律出版社2017 年版，第76 頁。鑒于此，宜采用“七分法”：國際沖突、區(qū)際沖突、地際沖突；異階沖突、新舊沖突、普特沖突；近位沖突。至于人際沖突，本文將其區(qū)分為特殊人際沖突與一般人際沖突兩種，⑤對于人際沖突，學(xué)界有兩種定義。一種是指一國之內(nèi)因?qū)儆诓煌N族、民族、宗教、部落、團體以及不同階層、集團的人適用不同的法律而產(chǎn)生的沖突。此為學(xué)界比較統(tǒng)一的觀點。另一種是指產(chǎn)生于法律有效管轄的人員范圍（屬人性法域）之間的法律沖突。前者是對特殊群體的特別保護，后者則適用于對行為主體或行政相對人的籍貫、資格、學(xué)歷等一般身份認定。本文將其分別稱為特殊人際沖突和一般人際沖突。參見周新：《“雙軌制”與海事人際法律沖突》，載《中國海商法研究》2014 年第1 期；沈涓：《中國區(qū)際沖突法研究》，中國政法大學(xué)出版社1999 年版，第4 頁。兩者分別屬于普特沖突、地際沖突的下位概念。

2.法律沖突的性質(zhì)歸類

為了方便下文對法律沖突適用選擇規(guī)則的闡述，本文從法律沖突的體系要求角度，采用“兩分法”將國內(nèi)法律沖突歸類為允許型沖突與禁止型沖突。①本文所稱的“允許型沖突與禁止型沖突”，不同于楊登峰教授的“相容性沖突”與“排斥性沖突”。楊教授在上下位法的“相容性沖突”與“排斥性沖突”分類中，將“舊下位法與新上位法沖突”歸入“相容性沖突”。其理由為此類沖突的上下位法的效力范圍相互區(qū)隔——在時間效力范圍上劃分了新舊上下位法各自的適用范圍，因而完全可以根據(jù)彼此的時間效力范圍選擇出應(yīng)適用的法律規(guī)范。若依此思路，則新舊沖突也當是“相容性沖突”，因為此種情形下同樣存在時間效力范圍上的區(qū)隔。而以本文的劃分法，此兩類沖突均應(yīng)屬于禁止型沖突。參見楊登峰：《法律沖突與適用規(guī)則》，法律出版社2017 年版，第42-43 頁。

允許型沖突，是指法律所允許規(guī)范并存的法律沖突。這類法律沖突主要包括三種：（1）變通沖突。即異階法中的變通法與被變通法的沖突。民族自治條例、單行條例依據(jù)憲法或基本法律賦予作出，以及經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)全國人大授權(quán)作出的屬于可以變通范圍之內(nèi)的變通規(guī)定。變通法雖與法律、行政法規(guī)等處于上異階的基準法規(guī)定不一致，但法律允許其在本自治地方或本經(jīng)濟特區(qū)優(yōu)先適用。即在變通法效力范圍內(nèi)，該沖突的適用規(guī)則是“變通法優(yōu)于基準法”。（2）普特沖突?！读⒎ǚā返?03 條規(guī)定了該類沖突的適用規(guī)則，即“特別法優(yōu)先”。（3）地際沖突。不同地方立法由于互不隸屬且非同一機關(guān)制定，不可適用三大法律沖突的適用選擇。合法的允許型沖突的共同特點有二：一是立法上并立，允許型沖突不會出現(xiàn)“存一廢一”的廢法后果；二是司法上擇一，即只能適用變通法、特別法、行為地法或者身份地法。②地際沖突的適用選擇規(guī)則，以“行為地法優(yōu)先”為原則，“身份地法優(yōu)先”為例外。一般身份認定或者特殊群體保護的，適用身份地法（人地法）。參見顧建亞：《行政法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則研究》，浙江大學(xué)出版社2010 年版，第149-150 頁。

禁止型沖突是指被法律禁止規(guī)范并存的法律沖突。屬于此類的法律沖突主要包括：（1）異階沖突?！读⒎ǚā芬?guī)定了我國的法律效力位階序列，包括下位法不得與上位法相抵觸的原則，其第82 條第2 款還規(guī)定授權(quán)性（先行性、實驗性）立法的地方性法規(guī)，同之后制定的法律或行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效。禁止型沖突的適用選擇規(guī)則是“上位法廢止下位法”，即只能適用上位法，不得適用因與上位法抵觸而無效的下位法。（2）新舊沖突。在這種情況下，說明舊法規(guī)定已被修改成新法或被新法所廢止，其效力在新法生效施行之日終止。失效的舊法規(guī)定除了對舊法行為尚有適用空間外，不得適用于新法行為。《立法法》第103 條后段和第104 條規(guī)定的“新法優(yōu)先”“法無溯及力”以及“有利追溯”規(guī)則正是這個意思。禁止型沖突的適用后果與允許型沖突的適用后果大不相同，因為與上位法或者新法相抵觸的法律規(guī)范無效或失效，所以其適用后果只能是“擇一廢一”而非“擇一存一”。當然，上位法或新法許可下位法規(guī)定或舊法規(guī)定繼續(xù)有效或限期有效的，則另當別論。

二、法律沖突之司法判斷

法律沖突的判斷問題，主要包括法律沖突應(yīng)當具備的條件和誰有權(quán)來判斷（判定）法律沖突，以及如何判斷法律沖突這三個問題。前兩個問題是法律沖突判斷的基礎(chǔ)問題，學(xué)界觀點不甚精當，尤其是第二個問題分歧較大。而第三個問題是法律沖突判斷的技術(shù)性或技藝性問題，這對于司法實務(wù)界而言，難以掌握和運用。有鑒于此，筆者從實務(wù)角度對法律沖突中最常遇到的規(guī)則與規(guī)則之間的沖突，提出法律沖突司法判斷的“四步曲”。在此基礎(chǔ)上，對于三大法律沖突另行提出差別判斷的具體方法，包括異階沖突中的規(guī)則型抵觸、價值型抵觸和權(quán)限型抵觸的司法判斷，新舊沖突司法判斷的三個“必須抓住”，對普特沖突中不同法律規(guī)范事實構(gòu)成從屬關(guān)系加以辨析。

（一）司法判斷的基礎(chǔ)問題

1.法律沖突的構(gòu)成要件

法律沖突的構(gòu)成要件，是法律沖突判斷的基礎(chǔ)問題之一。有學(xué)者認為：“司法實踐中，形成真正的法律規(guī)范沖突應(yīng)當具備四個構(gòu)成要件：其一，待決事實由不同的法律規(guī)范規(guī)定，此為形式要件；其二，不同的法律規(guī)范均現(xiàn)行有效，此為前提要件；其三，不同法律規(guī)范均可適用于待決事實，此為事實要件；其四，適用不同的法律規(guī)范產(chǎn)生不同或相互沖突的法律后果，此為實質(zhì)要件。唯有四個要件同時具備，方可確定法律規(guī)范沖突真實存在，缺少任一要件，均不構(gòu)成真正的法律規(guī)范沖突?！雹俨芾冢骸缎姓梢?guī)范沖突化解之司法方法論》，載《法律適用》2019 年第16 期。筆者對此提出如下商榷：第一，法律沖突的前提條件，應(yīng)當是相互沖突的不同法律規(guī)范在調(diào)整事項上具有同一性；第二，只有調(diào)整事項上具有同一性，才會同時指涉同一待決事實，才是法律沖突的事實要件；第三，相互沖突的不同法律規(guī)范并非都現(xiàn)行有效，只能是不同法律規(guī)范所在的法律文件整體現(xiàn)行有效。因為相互沖突的法律規(guī)范均現(xiàn)行有效，只存在于允許型沖突的場合。而在禁止型沖突的場合，下位規(guī)范、舊法規(guī)范已經(jīng)被上位規(guī)范、新法規(guī)范默示廢止而無效或者失效。

需要進一步指出的是，上述構(gòu)成要件第一點“待決事實由不同的法律規(guī)范規(guī)定”、第三點“不同法律規(guī)范均可適用于待決事實”，二者之間存在因與果的關(guān)系。有前者才有后者，而且是有前者必有后者。實質(zhì)上，二者也是從不同角度指向同一問題，因而將二者分別作為兩個構(gòu)成要件并不合適。而二者指向的同一問題，就是相互沖突的不同法律規(guī)范調(diào)整的是同一事項。不過在《立法法》關(guān)于法律沖突的規(guī)定中，并不都有“同一事項”的字眼。比如，關(guān)于三大法律沖突的規(guī)定就無“同一事項”。又如同為新普舊特沖突，《立法法》第105 條有“同一事項”，而第106 條第1 款第1 項中卻沒出現(xiàn)該詞語。但是這不等于三大法律沖突、第106 條第1 款第1 項規(guī)定的新普舊特沖突的構(gòu)成不需要“同一事項”要件。所有法律沖突都是以“同一事項”為前提的，沒有“同一事項”也就沒有法律沖突。對“同一事項”的理解和判斷，既是法律沖突判斷的重點也是其難點。所以，司法上在判斷法律沖突時，必須緊緊抓住“同一事項”這一構(gòu)成法律沖突的前提性構(gòu)成要件。

2.法律沖突的判斷主體

沖突判斷的基礎(chǔ)問題之二是判斷主體。一般來說，只有立法機關(guān)、法官依職權(quán)對法律沖突作出的判斷才可能產(chǎn)生具有法律后果的判定。有學(xué)者認為：“即使在客觀上存在法律沖突，還需要在法律制度上有合格的主體，才能構(gòu)成法律意義上的法律沖突判定。廣義的法律沖突的判定是指所有主體對法律沖突的存在與否進行判斷與認定，它是一種認知活動，顯然不存在也不需要權(quán)力因素的介入。而狹義的法律沖突判定則專指有權(quán)機關(guān)對法律沖突的存在與否進行的有效力的判定，由于其在制度上重要，研究上必要，因此在這里我們使用狹義上的‘法律沖突判定’?！谖覈袡?quán)判定法律沖突的主體主要包括：全國人民代表大會，全國人民代表大會常務(wù)委員會，國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會，地方各級人民代表大會常務(wù)委員會，省、自治區(qū)、直轄市的人民政府以及授權(quán)機關(guān)?！雹俣偅骸墩摲蓻_突》，商務(wù)印書館2013 年版，第129 頁。而且更認為：“承認法律沖突存在就應(yīng)當送請裁決，未送請裁決就作出判決必然導(dǎo)致程序違法?！雹诙偅骸睹鎸Ψ蓻_突的法官》，載《法制日報》2003 年11 月20 日，第8 版。照此說來，法官或者法院對于法律沖突則無判斷權(quán)。

那么，法官或法院對法律沖突究竟有沒有判斷權(quán)？筆者持肯定性觀點。法官或法院對法律沖突享有選擇適用權(quán)，③參見孔祥?。骸墩摲ü僭诜梢?guī)范沖突中的選擇適用權(quán)》，載《法律適用》2004 年第4 期。法律沖突判斷是法律選擇適用的必要前提。法律方法上有一工具推導(dǎo)規(guī)則：命令某人造成某種狀態(tài)的規(guī)范一旦被立法者所確立，我們就必須認為，由此規(guī)范可以得出如下規(guī)范：第一，命令去做一切使該狀態(tài)出現(xiàn)的必要條件的事情；第二，禁止去做一切使該狀態(tài)不出現(xiàn)的充分條件的事情。④參見［波蘭］齊姆賓斯基：《法律應(yīng)用邏輯》，劉圣恩等譯，群眾出版社1988 年版，第327 頁。按照工具推導(dǎo)規(guī)則，推導(dǎo)出的必然結(jié)論便是：法官或法院有權(quán)對法律沖突作司法判斷?！皩τ谙挛环ㄊ欠衽c上位法相符合的判斷權(quán)，乃是法院法律適用權(quán)力的題中之意”①梁鳳云：《最高人民法院行政訴訟批復(fù)答復(fù)解釋與應(yīng)用（法律適用卷）》，中國法制出版社2011 年版，第356 頁。，因而完全可以這么說，法律沖突的判斷權(quán)是法官職業(yè)要求，屬于司法權(quán)的派生權(quán)力。這里雖然涉及司法審查立法的問題，②參見董皞：《論法律沖突》，商務(wù)印書館2013 年版，第115 頁。但是這種審查只是連帶審查或適用性審查，為的是法律在個案中的選擇適用。這與目的在于“違憲廢改”或“違憲宣告”的違憲審查或裁判性審查，是有本質(zhì)區(qū)別的。③參見余文唐：《法律沖突:判斷抑或裁決——以法官的審案遭遇為視角》，載《福建法學(xué)》2008 年第1 期。我國司法上雖不享有違憲審查的法定權(quán)力，卻負有連帶審查的職責(zé)要求。

（二）司法判斷的基本方法

1.司法判斷的總體方法

關(guān)于法律沖突的判斷方法，有學(xué)者認為，判斷法律規(guī)范的沖突構(gòu)成，就要對法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)進行分析。每一個法律規(guī)范都有其內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)，邏輯結(jié)構(gòu)中的各要素之間的規(guī)定不一致，可能造成法律規(guī)范之間的沖突。適法中的法律沖突的判斷主要依據(jù)法律規(guī)范內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)。④參見何崢嶸：《行政法律沖突及其判斷》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2008 年第2 期。還有學(xué)者提出了基本方法：條文比照法、價值判斷法、原則衡量法、背景考察法。同時指出四種方法的先后排列也是其運用順序，當前一種方法不能作出判斷時，即進入下一種方法，直至作出明確的判斷。⑤參見董皞：《論法律沖突》，商務(wù)印書館2013 年版，第143-147 頁。本文對此的基本看法是：第一，法律沖突的判斷方法可區(qū)分為兩大類：一是形式判斷方法，包括法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)分析和條文比較法；二是實質(zhì)判斷方法，包括價值判斷法、原則衡量法和背景考察法。第二，形式判斷方法運用于法律規(guī)則間的法律沖突判斷，而法律原則間的法律沖突、法律原則與法律規(guī)則之間沖突則需運用實質(zhì)判斷方法。第三，顯性法律沖突主要運用形式判斷方法，隱性法律沖突則多用實質(zhì)判斷方法。⑥隱性法律沖突僅僅存在于法律規(guī)范適用階段，我們無法從具體的法律規(guī)范中發(fā)現(xiàn)該種沖突的“痕跡”。參見馬懷德主編：《我國法律沖突的實證研究》，中國法制出版社2010 年版，第26-27 頁。

原則型沖突之實質(zhì)判斷相當復(fù)雜，這里僅談規(guī)則型沖突判斷的“四步曲”：第一步，法律效力審查。所有發(fā)生法律沖突的“法律”，必須是現(xiàn)行有效的“法律”。已經(jīng)失效的“法律”涉及的是行為時法的適用問題，與法律沖突沒有瓜葛。前已論及，所謂現(xiàn)行有效的法律，是就法律文件整體上而言的，而非法律文件中的具體法律規(guī)范的現(xiàn)行有效。第二步，法律位階識別。法律沖突有異階沖突與同位沖突之分，其適用規(guī)則各不相同。判斷法律沖突是為了法律的適用選擇，所以判斷法律沖突必須識別相互沖突法律規(guī)范所在法律的位階關(guān)系。而位階關(guān)系的識別，主要是看立法機構(gòu)。立法機構(gòu)的政治級別有上下級關(guān)系的是異位階關(guān)系，同一立法機構(gòu)所立之法是同位法關(guān)系。第三步，事實構(gòu)成判斷。正如本文第一部分所述，調(diào)整同一事項只是法律沖突的共同前提。而法律規(guī)范事實構(gòu)成的全同或從屬關(guān)系，起碼對同位沖突類型的辨別至關(guān)重要。第四步，法律效果比對。法律沖突的最終判定，在于不同的法律規(guī)范之法律效果不可并用。因而，法律效果可否并用是法律沖突判斷的最后一個步驟。

2.不同沖突的差別判斷

不同類型的法律沖突，對其判斷的方法有所差別。異階沖突是下位法與上位法相抵觸，有規(guī)則型抵觸、價值型抵觸和權(quán)限型抵觸三類：其一，規(guī)則型抵觸，是上、下位法具體規(guī)定上的沖突，屬于規(guī)則與規(guī)則沖突，主要存在于實施性立法之中。對其判斷須抓住調(diào)整事項、適用條件和法律效果三個方面進行比較。在調(diào)整同一事項的前提下，只要異階規(guī)定的適用條件不一致或者法律效果不可并用，就可以認為是構(gòu)成了抵觸（沖突）。其二，價值型抵觸，是下位法律規(guī)范與上位法律原則、精神或立法目的等法律價值相抵觸，屬于規(guī)則與原則沖突，主要存在于授權(quán)性立法之中。對其進行抵觸判斷涉及價值判斷，重點在于下位法法律規(guī)則是否與上位法的法律原則、價值或精神相符合。其三，權(quán)限型抵觸，是下位法規(guī)定由其制定主體超越立法權(quán)限所制定，包括超越法定權(quán)限、授權(quán)要求乃至僭越法律保留事項。此類抵觸在職權(quán)性立法、授權(quán)性立法乃至實施性立法中均可能存在。對其進行抵觸判斷，就是判斷下位法律規(guī)范是否超越法定權(quán)限、授權(quán)要求，是否僭越法律保留事項。

新舊沖突是在現(xiàn)行有效的前后制定的同位階法律文件中的法律規(guī)范，事實構(gòu)成完全相同而法律效果不可并用。對其進行沖突判斷須抓住三個方面：一是相互沖突的不同法律規(guī)范所在的法律文件是否現(xiàn)行有效；二是相互沖突的不同法律規(guī)范的事實構(gòu)成是否完全相同；三是相互沖突的不同法律規(guī)范的法律效果是否不可并用。普特沖突是現(xiàn)行有效的不同法律規(guī)范的事實構(gòu)成存在從屬關(guān)系而法律效果不可并用的同位法沖突。其中事實構(gòu)成的從屬關(guān)系可以是調(diào)整事項、適用主體、適用時間、適用空間四個方面任何一方面的從屬關(guān)系。易言之，只要其中任何一項存在從屬關(guān)系，相關(guān)法律規(guī)范就構(gòu)成普特關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，若其法律效果不可并用，即可判斷為普特沖突。需要注意的是，普特沖突可以存在于不同法律文件中，也可以存在于同一法律文件中。所以對普特沖突的判斷，除了分別判斷構(gòu)成要件的從屬關(guān)系和法律效果的不可并用外，若相互沖突的不同法律規(guī)范分屬不同法律文件，還需要判斷不同法律文件的適用效力是否都現(xiàn)行有效，適用條件是否為從屬關(guān)系。

三、法律沖突之適用選擇

就司法實踐而言，判斷法律沖突的最終目的在于正確選擇適用法律規(guī)范?！读⒎ǚā穼τ谌蠓蓻_突規(guī)定了三大適用選擇規(guī)范，即“上位法優(yōu)先”“新法優(yōu)先”和“特別法優(yōu)先”；另一方面，《立法法》賦予地方立法權(quán)并將其擴大到設(shè)區(qū)的市，卻未對地際沖突的適用規(guī)則作出規(guī)定。理論和實踐中對此有多種解決方案，但似乎都存在一些難以克服的障礙或問題。本部分在闡釋這三大規(guī)則法理根據(jù)的基礎(chǔ)上，對該三大規(guī)則的相互關(guān)系及其綜合運用問題進行分析。同時質(zhì)疑三大規(guī)則“規(guī)則競合”的觀點，認為上位法優(yōu)先規(guī)則制約其他兩大規(guī)則是絕對且單向的，而其他兩大規(guī)則互不關(guān)涉；新普舊特法沖突本質(zhì)上仍為普特沖突，不存在規(guī)則競合問題。在闡述地際沖突基本特點的基礎(chǔ)上，提出解決地際沖突的四個適用規(guī)則。

（一）適用選擇的三大規(guī)則

1.三大規(guī)則的具體內(nèi)涵

法律沖突的適用選擇，是指在有多個相互沖突的法律規(guī)范指涉同一待決事實時，通過一定的適用規(guī)則（沖突規(guī)則），從中選擇一個有效或最為恰當（貼切）的法律規(guī)范作為系爭案件的裁判依據(jù)。選擇有效而又恰當?shù)姆梢?guī)范適用于具體案件，是法律適用的基本原則，也是合法公正審判的重要保證。法律的意義在于實踐運用，集中體現(xiàn)在司法適用，而合法、準確是正確適用法律的基本要求。合法原則從法律依據(jù)上看，就是適用的法律規(guī)范必須是法律允許適用的有效規(guī)范。這里的有效，或是行為時有效或是裁判時有效。準確原則就是應(yīng)該適用事實構(gòu)成與系爭案型最為契合貼近的法律規(guī)范。兩者之間的關(guān)系是：合法是第一位的，準確是第二位的。也即合法是準確的前提，準確是合法之下的準確。從適用效力上看，法律規(guī)范的適用效力有著“效力有無”與“效力強弱”之別。“效力有無”就是凡合法的法律規(guī)范都具有適用效力，而不合法的法律規(guī)范沒有適用效力。而“效力強弱”是指在有效的前提下，法律規(guī)范的事實構(gòu)成越貼近待決事實的，其適用效力越強，反之則越弱。

在合法準確適用法律的基本原則指導(dǎo)下，不同類型的法律沖突有著各自的適用規(guī)則。按照一定的規(guī)則進行法律沖突的適用選擇，對于法官來說是至關(guān)重要的。這些適用規(guī)則主要包括：第一，適用于異階沖突的“上位法優(yōu)先”規(guī)則。即在下位法與上位法相抵觸的場合，司法上應(yīng)當選擇上位法予以適用。第二，適用于同位法的新舊沖突的“新法優(yōu)先”規(guī)則。即同一機關(guān)制定且現(xiàn)行有效的同為一般規(guī)定或者同為特別規(guī)定的新舊法律文件之間發(fā)生沖突時，對于新法行為應(yīng)當適用新法律文件中的法律規(guī)范。①新法行為指新法施行之后的行為，包括兩類情形：一是新法施行之后才發(fā)生的純粹新法行為；二是發(fā)生于舊法施行期間而行為延續(xù)、結(jié)果發(fā)生或期間結(jié)束于新法施行之后的跨法事實。參見余文唐：《新法優(yōu)先：規(guī)則檢討與替代規(guī)則》，載《法律適用》2021 年第3 期。第三，適用于普特沖突的“特別法優(yōu)先”規(guī)則。即同一機關(guān)制定且均為現(xiàn)行有效的特別規(guī)定與一般規(guī)定發(fā)生沖突，應(yīng)當適用特別規(guī)定。將這三個適用規(guī)則稱為“三大規(guī)則”，是因為這是法律沖突中最為常見、最為重要的適用規(guī)則，也是《立法法》加以明文規(guī)定的規(guī)則。②除了法律沖突三大適用選擇規(guī)則外，法理學(xué)上還概括出許多適用選擇規(guī)則，例如“授權(quán)法優(yōu)于職權(quán)法”“變通法優(yōu)于基準法”“基本法優(yōu)于部門法”“整體法（復(fù)雜法）優(yōu)于部分法（簡單法）”“強制法優(yōu)于任意法”“具體規(guī)定優(yōu)于原則規(guī)定”“例外規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”“行為地法優(yōu)于身份地法（人地法）”及其例外規(guī)則“身份地法優(yōu)于行為地法”等等?！读⒎ǚā愤€規(guī)定了新普舊特沖突，然而此類法律沖突本質(zhì)上屬于普特沖突，《立法法》第105 條和第106 條第1 款第1 項也只規(guī)定該類沖突送請有關(guān)機關(guān)的效力裁決規(guī)則，并沒有規(guī)定其適用規(guī)則。

2.三大規(guī)則的適用關(guān)系

法律沖突適用規(guī)則往往不是單一的適用，而是需要與更高位階的法律規(guī)定進行抵觸判斷，使法律沖突的選擇適用符合更高位階法律規(guī)范的立法目的，以維護法律體系的完備性和內(nèi)容的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。換句話說，在同位法沖突的適用選擇時，應(yīng)當首先判斷相關(guān)法律規(guī)范是否與上位法相抵觸。只要其中一方與上位法相抵觸，就應(yīng)直接適用與上位法無抵觸一方的法律規(guī)范。若雙方均與上位法相抵觸，則應(yīng)直接適用上位法。需要指出的是，上位法優(yōu)先規(guī)則制約其他兩大規(guī)則是絕對且單向的，其他兩規(guī)則不可能對上位法優(yōu)先規(guī)則的適用進行反制約。有觀點認為，上位法為新法和一般法而下位法是舊法和特別法的，原則上按照新法優(yōu)先規(guī)則而適用新上位普通法；上位法為舊法和一般法的而下位法為新法和特別法的，新下位法要優(yōu)于上位法而適用。③參見《上海市高級人民法院關(guān)于印發(fā)〈上海法院民事辦案要件指南〉的通知》，滬高法民一〔2003〕10 號，2003 年11 月25 日發(fā)布。該觀點貌似是認為上位法優(yōu)先規(guī)則與其他兩規(guī)則互為制約，④持規(guī)則競合的觀點在一些專家論著也有所體現(xiàn)。例如，胡建淼教授認為法律適用規(guī)則之間在應(yīng)用中本身也會發(fā)生碰撞（競合）。參見胡建淼：《發(fā)生“法律沖突”時應(yīng)如何適用法律？》，載微信公眾號“行政執(zhí)法研究”，2021 年3 月11 日。實則在于將新法優(yōu)先規(guī)則和特別法優(yōu)先規(guī)則擴張至異階沖突。這顯然與《立法法》關(guān)于“新法優(yōu)先和特別法優(yōu)先限于同一機關(guān)制定的法律沖突”的規(guī)定相背離。

需要進一步探討的是同位法沖突中的規(guī)則沖突問題，也即新普舊特沖突的適用選擇。對于新普舊特沖突的解決路徑，國外有兩種選擇：一是普通法系國家普遍采用“新的一般法優(yōu)于舊的特別法”；二是德國為代表的大陸法系堅持“新普通法不變更舊特別法”。對于我國新普舊特法沖突的解決，有學(xué)者認為：“一般由適用機關(guān)根據(jù)立法目的、法律調(diào)整范圍、職權(quán)的遠近等因素綜合考量。如果不能確定如何適用時，可以報請有關(guān)機關(guān)作立法裁決?！雹俸担骸缎碌囊话惴ㄅc舊的特別法應(yīng)當優(yōu)先適用誰？》，載微信公眾號“法治咖啡屋”，2022 年9 月9 日。有的學(xué)者則主張更為理想的辦法，是以“舊特別法優(yōu)于新一般法”規(guī)則來解決新普舊特法沖突。②參見楊登峰：《法律沖突與適用規(guī)則》，法律出版社2017 年版，第250 頁。筆者的基本觀點是：新法優(yōu)先規(guī)則與特別法優(yōu)先規(guī)則互不關(guān)涉。因為兩者有各自的適用空間且互無交叉，前者適用于事實構(gòu)成全同關(guān)系的場合，后者適用于事實構(gòu)成從屬關(guān)系的場合。因而新普舊特沖突在適用上，不存在“規(guī)則競合”問題，并且新普舊特法沖突本質(zhì)上仍為普特沖突。目前，最高人民法院采用的解決辦法有兩種：一是按新法指示辦理，指示不明的送請裁決；③參見《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》，法〔2004〕96 號，2004年5 月18 日發(fā)布。二是采用“舊特別法優(yōu)于新一般法”規(guī)則。④最高人民法院院長信箱發(fā)出的《關(guān)于“對〈民事訴訟法〉司法解釋疑問”的回復(fù)》（2021 年4 月6 日）第一點指出：“因《民事證據(jù)規(guī)定》是對民事訴訟法有關(guān)證據(jù)制度的規(guī)定在審判實踐中如何適用的進一步解釋，屬于特別規(guī)則，相對于2020 年《民訴法司法解釋》繼續(xù)沿用的第93 條、2019 年《民事證據(jù)規(guī)定》第10 條應(yīng)當優(yōu)先適用。”

（二）地際沖突的適用規(guī)則

1.沖突化解的不同方案

地際沖突，是國內(nèi)不同行政區(qū)域的地方立法之間的法律沖突。根據(jù)《立法法》規(guī)定，地際沖突包括省際沖突和市際沖突兩個層次?！读⒎ǚā冯m然規(guī)定了地方立法，卻未對地際沖突適用規(guī)則作出規(guī)定。目前對于地際沖突的化解途徑，主要有四種方案：一是協(xié)作立法。比如，制定區(qū)域共同規(guī)章，協(xié)調(diào)各地的地方規(guī)章；使用示范性文本，協(xié)調(diào)各地的地方性法；簽訂協(xié)作協(xié)議，由各地在協(xié)議框架內(nèi)各自立法。⑤參見王春業(yè)、任佳佳：《長三角區(qū)域地方立法的沖突與協(xié)作》，載《唯實》2013 年第2 期。二是由地方法各自明確沖突規(guī)則。例如《浙江省失業(yè)保險條例》第32 條規(guī)定：“失業(yè)人員原用人單位與戶籍不在同一統(tǒng)籌地區(qū)的，可以選擇在原用人單位所在地或者戶籍所在地享受失業(yè)保險待遇。選擇在戶籍所在地享受失業(yè)保險待遇的，經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)當按照規(guī)定辦理失業(yè)保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。失業(yè)保險待遇按照戶籍所在地的標準執(zhí)行，由戶籍所在地經(jīng)辦機構(gòu)按照規(guī)定發(fā)放?！薄督魇∧静倪\輸管理辦法》第3 條規(guī)定：“本省境內(nèi)的木材運輸適用本辦法。外省過境的木材運輸按起運省規(guī)定執(zhí)行?！比峭ㄟ^法律解釋或者填補漏洞來解決。①參見張國華：《論地方間法律沖突》，載《中州學(xué)刊》2008 年第3 期。四是報請共同的上級立法機構(gòu)裁決。

對于上述學(xué)者主張和立法實踐，筆者認為：第一，協(xié)作立法雖然可能克服協(xié)作各方之間的地際沖突問題，但是也會遇到難以克服的制度性困難。比如，地方性法規(guī)的制定要由地方權(quán)力機關(guān)投票表決，無法由聯(lián)合的立法機構(gòu)來統(tǒng)一立法。即使協(xié)作立法的其他模式能夠?qū)嵭?，也只能解決相關(guān)協(xié)作方的地際沖突。而跨地性案件不可能只限于相關(guān)協(xié)作方，跨地性案件涉及協(xié)作方之外的第三方時仍然可能出現(xiàn)地際沖突。第二，各自制定適用規(guī)則很難不受地方保護主義的影響，而且仍然可能出現(xiàn)適用規(guī)則的地際沖突。第三，由法官解釋或填補漏洞，并非地際法律沖突司法對策的主要路徑。法律解釋是法官遭遇法律模糊的解決方法，其作用在于明晰法律規(guī)定的真實含義。而法官遭遇法律沖突的主要方法是適用選擇，其作用在于選擇有效貼切的法律規(guī)范適用于所承辦的案件。在法律沖突的判斷中或會用到法律解釋，但是法律解釋不可能代替適用選擇。至于法律內(nèi)的法的續(xù)造，更是與法律沖突適用選擇無關(guān)。第四，送請裁決應(yīng)以“無法確定如何適用”為前提。

2.地際沖突的適用規(guī)則

地際沖突的基本特點體現(xiàn)在四個方面：一是法律體系。存在地際沖突的法律規(guī)范屬于國家統(tǒng)一的法律體系之下，卻分屬于各自的法律子體系。這一特點說明存在地際沖突的法律規(guī)范有著共同或各自的上位法，選擇適用時須對沖突雙方的法律規(guī)范先進行抵觸判斷，以確定其是否享有參與適用選擇的資格。二是立法主體。存在地際沖突的法律規(guī)范之立法主體為不同行政區(qū)域的地方立法機構(gòu)，它們之間既互不隸屬又非同一機關(guān)。因此相互沖突的法律規(guī)范，既不存在異階（層級）關(guān)系，也不是同階（同位）關(guān)系。三大法律沖突的適用規(guī)則在地際沖突的適用選擇中并無用武之地。三是沖突后果。存在地際沖突的法律規(guī)范不會有一方廢止另一方的情形出現(xiàn)。四是選擇前提。地際沖突的適用選擇須以跨地性案件事實為契機。地際沖突的適用規(guī)則既不能照搬國際沖突和區(qū)際沖突的沖突規(guī)范，也不能套用三大沖突的適用規(guī)則。

地際沖突的適用選擇尚未立法，筆者認為應(yīng)當確立如下四個適用規(guī)則：一是行為地法規(guī)則。即行政相對人的行為地法與其身份地法存在地際沖突，適用行為地法。比如，甲地人在乙地實施某種行為，而甲乙兩地對于該行為的裁處規(guī)定相沖突，應(yīng)當適用行為地法對其進行裁處。如果一個行為跨越地區(qū)，適用主要行為地法；多個行為分涉不同地區(qū)的，分別適用相應(yīng)的行為地法。二是身份地法規(guī)則。即與主體一般身份相關(guān)的地際沖突，適用身份地法。例如，行政相對人不論在何地實施行為，涉及其身份、能力、資格等方面的認定，行為地法和身份地法規(guī)定不一致（沖突）的，應(yīng)當適用自然人的戶籍地或經(jīng)常居住地，法人、其他組織登記注冊地或主要營業(yè)地法的規(guī)定。三是有利于當事人規(guī)則。即身份地法存在地際沖突的，適用有利于當事人的身份地法。比如，夫妻雙方戶籍不同地的再生育子女之地際沖突，應(yīng)當按照有利于當事人的原則適用。①《人口與計劃生育法》（2015 年修正）第18 條第4 款規(guī)定：“夫妻雙方戶籍所在地的省、自治區(qū)、直轄市之間關(guān)于再生育子女的規(guī)定不一致的，按照有利于當事人的原則適用?！彼氖遣锰幍胤ㄒ?guī)則。此為程序性地際沖突的適用規(guī)則，即因程序規(guī)定而發(fā)生地際沖突的應(yīng)適用裁處地法。

四、法律沖突之裁決機制

法律沖突裁決機制是《立法法》為解決特殊法律沖突的適用選擇問題而設(shè)立的由有權(quán)機關(guān)進行的效力裁決。由于《立法法》對該機制的規(guī)定較為粗疏，理論和實務(wù)上對其都存在不少疑惑乃至誤解。在2003 年河南洛陽“種子案”風(fēng)波中，不少法學(xué)專家認為法官遇到法律沖突，應(yīng)當一律送請裁決。那么，究竟什么樣的法律沖突需要送請裁決？屬于送請裁決的法律沖突在什么情形下才需送請裁決？是否都要以“不能確定如何適用”為前提？如何理解和界定“不能確定如何適用”？裁決機關(guān)對送請裁決的法律沖突的裁決事項究竟是什么？是“沖突裁決”“效力裁決”還是兼而有之？法律沖突裁決機制與法律沖突審查機制有什么區(qū)別？等等。此等問題的正確理順與闡釋，對實施裁決機制有著重要的現(xiàn)實意義。

（一）法律沖突的裁決對象

1.法律沖突的裁決范圍

關(guān)于送請裁決的法律沖突具體類型，規(guī)定在《立法法》第105 條和第106 條。第105 條規(guī)定：“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院裁決?！钡?06 條規(guī)定：“地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關(guān)機關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：（一）同一機關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關(guān)裁決；（二）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認為應(yīng)當適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應(yīng)當適用部門規(guī)章的，應(yīng)當提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決；（三）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決?！?/p>

從上述規(guī)定可知，《立法法》規(guī)定送請裁決的法律沖突包括三類特殊的法律沖突：第一類，同一機關(guān)制定的新普舊特沖突。包括《立法法》第105 條和第106 條第1款第1 項規(guī)定的法律之間、行政法規(guī)之間以及同一機關(guān)制定的地方性法規(guī)之間、部門規(guī)章之間、地方政府規(guī)章之間的新普舊特沖突。第二類，不同機關(guān)制定的同位階行政規(guī)章之間的沖突。包括《立法法》第106 條第3 項規(guī)定的不同機關(guān)制定的部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間的法律沖突。第三類，效力位階不明的沖突。包括《立法法》第106 條第1 款第2 項和第2 款規(guī)定的地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間、根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定之間的法律沖突。三類特殊的法律沖突的共同特點是《立法法》沒有規(guī)定其適用規(guī)則，其適用效力強弱不明。正是因為如此，才需要在“不能確定如何適用”時送請裁決。至于地際沖突送請裁決，《立法法》尚無規(guī)定。在《立法法》作出修改補充之前，參照《立法法》相關(guān)規(guī)定辦理?？梢姡J為“法官遭遇法律沖突應(yīng)當一律送請裁決”的觀點并無法律依據(jù)。

2.法律沖突的裁決事項

法官對法律沖突的判斷權(quán)是法律適用權(quán)的派生權(quán)。法官在遭遇多個法律規(guī)范同時指涉同一案件事實時，第一，要對該多個法律規(guī)定是否存在法律沖突進行判斷。這是送請裁決乃至三大法律沖突適用規(guī)則選擇法律規(guī)范的先決性步驟。反過來說，缺了這一先決步驟，三大適用規(guī)則也不能適用，更遑論將三類特殊法律沖突送請裁決。既然法官有權(quán)力并且能夠判斷法律沖突的存在，自然也就沒有再將法律沖突本身送請裁決的必要和理由。第二，即使將三類特殊法律沖突送請裁決，而且裁決機關(guān)確認了三類特殊法律沖突的存在，對于法官審理案件而言也是毫無意義的。因為《立法法》并無規(guī)定三類特殊法律沖突的適用規(guī)則，法官仍然無法據(jù)此裁決對其進行適用選擇。第三，從《立法法》第105 條和第106 條中“……不一致時，由……裁決”的字面表述來看，也是先有“不一致”這一基礎(chǔ)因素，才有之后的“裁決”?；诖?，可以認為三類特殊法律沖突的裁決事項并非“沖突”本身，即裁決機制中的“裁決”不是所謂“沖突裁決”，而應(yīng)當是相互沖突的多個法律規(guī)范的效力關(guān)系。也就是說，法律沖突裁決機制中“裁決”的性質(zhì)屬于“效力裁決”。①依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法〔2004〕96 號）之規(guī)定，需要依據(jù)《立法法》規(guī)定的程序逐級送請有權(quán)機關(guān)裁決的情形有四種：其一，沖突規(guī)范所涉及的事項比較重大；其二，有關(guān)機關(guān)對是否存在沖突有不同意見；其三，應(yīng)當優(yōu)先適用的法律規(guī)范的合法有效性尚有疑問；其四，按照法律適用規(guī)則不能確定如何適用的。應(yīng)當說，后兩種情形與《立法法》規(guī)定的裁決事項相吻合。而且第三種情形正是“不能確定如何適用”根本原因，也是送請裁決要解決的真正問題。而將前兩種情形送請裁決，則有混淆“沖突判斷”與“效力裁決”之虞。對于前兩種情形，法院可以與相關(guān)的“有權(quán)機關(guān)”進行工作溝通，同其交換看法或向其征詢意見，卻不應(yīng)“擴張”裁決的法定范圍，將沖突事項送請裁決。法官對法律沖突的適用選擇，實質(zhì)上是以相互沖突的法律規(guī)定之間的效力關(guān)系而進行的。比如，異階沖突適用“上位法優(yōu)先”是因為下位法規(guī)定因抵觸上位法而無效；新舊沖突適用“新法優(yōu)先”是因為舊法被新法默示廢止而失效；特別沖突適用“特別法優(yōu)先”是因為特別規(guī)定的適用效力強于一般規(guī)定。三類特殊沖突之所以規(guī)定送請裁決，是因為該三類沖突的法律規(guī)范之間的效力關(guān)系不明，導(dǎo)致法官不能按照效力有無、強弱來選擇適用法律。效力不明是導(dǎo)致“不能確定如何適用”需要送請裁決的原因，由有權(quán)機關(guān)確認相互沖突的法律規(guī)范之間的效力關(guān)系是送請裁決的目的。有人質(zhì)疑：裁決過程中也須進行沖突審查，因而裁決事項也包括“沖突裁決”。應(yīng)該明確，這種沖突審查只是效力裁決的準備階段而非裁決本身。確認法律沖突存在與否只是為效力裁決提供理由，裁決主文應(yīng)為效力關(guān)系。

（二）法律沖突的裁決程序

1.送請裁決的適用前提

關(guān)于三類特殊法律沖突送請裁決的適用前提，從文面上看有兩種情況：一是明確規(guī)定“不能確定如何適用”的才送請裁決。包括《立法法》第105 條規(guī)定的法律之間、行政法規(guī)之間的新普舊特沖突；第106 條第1 款第2 項及其第2 款規(guī)定的地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間的法律沖突、根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定的沖突。二是沒有規(guī)定以“不能確定如何適用”作為送請裁決前提。包括《立法法》第106 條第1 款第1、3 項規(guī)定的同一機關(guān)制定的地方性法規(guī)或行政規(guī)章新普舊特沖突，（不同機關(guān)制定的）部門規(guī)章之間或部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間的法律沖突。這是否意味著在法官遭遇這些法律沖突時，必須一律送請裁決。不可否認，就法條的文字表述上看結(jié)論應(yīng)該是如此的。不過，《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）第二部分關(guān)于送請裁決程序的規(guī)定，已為該困惑作出明確的回應(yīng)。該規(guī)定不論是新普舊特沖突還是地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突或者部門規(guī)章與地方政府規(guī)章沖突，均以“不能確定如何適用”作為啟動送請裁決程序的前提。

這里還涉及一個問題，就是法官應(yīng)當怎樣認定是否屬于“不能確定如何適用”，《紀要》第二部分，除了對新普舊特沖突采用“新法指示”模式外，還對地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章沖突規(guī)定若干優(yōu)先適用的情形。就司法實踐角度而言，新法是否允許舊特別規(guī)定繼續(xù)適用的指示不明，以及無法適用該第二部分規(guī)定優(yōu)先適用情形的，均屬“不能確定如何適用”之列。而從方法論角度進行理論探討，下列判斷原則至為重要：一是上位法介入判斷，適用與上位法不相抵觸的法律規(guī)范；二是授權(quán)性立法優(yōu)于非授權(quán)性立法；三是事務(wù)決定適用，包括專屬事務(wù)法優(yōu)先、全國性統(tǒng)一事務(wù)法優(yōu)先、非全國統(tǒng)一的地方事務(wù)法優(yōu)先；四是聯(lián)合制定法優(yōu)于單獨制定法?？偠灾ü偻ㄟ^新舊法律的效力明示、上下位法抵觸判斷，以及抓住“授權(quán)”“事務(wù)”“聯(lián)合”等關(guān)鍵詞，能夠確定相互沖突法律規(guī)定之效力關(guān)系的，應(yīng)當屬于不必送請裁決的“能夠確定如何適用”之列。①《紀要》對新普舊特沖突的適用選擇采用“新法指示”模式，強調(diào)根據(jù)新法是否允許舊特規(guī)定繼續(xù)適用、是否廢改舊特規(guī)定來確定該類法律沖突的適用選擇，這應(yīng)是判斷新普規(guī)定與舊特規(guī)定之間效力關(guān)系的途徑之一而非唯一途徑。也即還可以通過上位法優(yōu)先規(guī)則的介入來確定應(yīng)該如何適用。在筆者看來，新法未作指示或指示不明的，就應(yīng)屬于默示允許舊特規(guī)定繼續(xù)適用之列，因此新普舊特沖突也就沒有送請裁決的必要。否則，須送請裁決。

2.送請裁決的程序界限

《立法法》第105 條和第106 條不僅規(guī)定法律沖突送請裁決的適用范圍和送請前提，同時規(guī)定裁決機關(guān)，建立了相對完善的裁決機制。然而，對何時送請、由誰送請、怎么送請等程序問題卻沒有作出規(guī)定。鑒于此，《紀要》第二部分作了具體規(guī)定。該規(guī)定對新普舊特沖突、地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突和部門規(guī)章與地方政府規(guī)章沖突等三類法律沖突的送請程序采用同一模式：不論前揭哪種沖突類型均“不能確定如何適用”為送請裁決的前提；送請裁決的均應(yīng)中止案件審理；法院內(nèi)部逐級上報最高人民法院；由最高人民法院送請有權(quán)機關(guān)裁決或處理。同時規(guī)定：“國務(wù)院部門或者省、市、自治區(qū)人民政府制定的其他規(guī)范性文件對相同事項的規(guī)定不一致的，參照上列精神處理。”基于此，可將法律沖突裁決機制的概括為：對于《立法法》第105 條和第106 條規(guī)定的三類特殊法律沖突，不能確定如何適用的應(yīng)當中止案件審理，逐級上報最高人民法院送請有權(quán)機關(guān)裁決或處理。

與法律沖突裁決機制極易混淆的是法律沖突審查機制。《立法法》第110 條第1 款規(guī)定，法律沖突審查機制是包括最高人民法院在內(nèi)的國家機關(guān)“認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見”的法律審查機制。法律沖突裁決機制與該審查機制有著本質(zhì)的區(qū)別。兩機制除了適用主體和適用程序不同外，主要有以下幾個方面區(qū)別：一是適用范圍。裁決對象為前述三類特殊法律沖突，審查對象是前述同憲法或者法律相抵觸的法規(guī)條例。二是程序啟動。裁決程序由審判程序內(nèi)啟動，審查機制則屬審判程序外啟動。三是啟動目的。送請裁決的目的是為前述特殊法律沖突的選擇適用，提供相互沖突的法律規(guī)定之效力關(guān)系依據(jù)；要求審查為的是消除前述法律抵觸以維護憲法法律權(quán)威，保證法律的統(tǒng)一性。四是程序性質(zhì)。送請裁決對于法院或法官而言帶有程序強制性，要求審查則屬非強制性。

結(jié) 語

法律沖突的存在可能引發(fā)社會紛爭，損害公民權(quán)利和利益，妨礙經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，損害法治建設(shè)和國家形象。鑒于此，筆者認為我國立法有待相應(yīng)修改完善：第一，關(guān)于三大法律沖突適用規(guī)則。一方面，可以明確規(guī)定異階沖突的抵觸無效規(guī)則；另一方面，理論和實務(wù)上對新舊沖突與普特沖突的界限普遍存在誤識，因此有必要加入該兩沖突中不同法律規(guī)范的事實構(gòu)成關(guān)系，前者全同關(guān)系，后者從屬關(guān)系。第二，關(guān)于地際沖突的適用規(guī)則?！读⒎ǚā芬?guī)定了地方立法體制，卻未規(guī)定地際沖突的適用規(guī)則，因此有必要統(tǒng)一規(guī)定行為地法規(guī)則、身份地法規(guī)則、有利于當事人規(guī)則和裁處地法規(guī)則。第三，關(guān)于裁決機制的適用范圍和適用前提。一是修正新普舊特沖突送請裁決的規(guī)定，代之以明確的適用規(guī)則，即“新的一般規(guī)定沒有廢止舊的特別規(guī)定的，優(yōu)先適用舊的特別規(guī)定”；二是其他兩類特殊法律沖突的送請裁決，可規(guī)定以“不能確定如何適用”為送請前提。解決法律沖突雖非一日之功，但也不能消極坐等。畢竟，解決法律沖突是國家法治建設(shè)的重要組成部分，也是保障公民權(quán)益、促進社會穩(wěn)定發(fā)展的必要條件。