蔣 玉

（蚌埠市公安局經(jīng)濟開發(fā)區(qū)分局 安徽 蚌埠 233000）

1 引言

推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，偵查人員出庭作證是重要內(nèi)容之一，相關(guān)的理論成果也汗牛充棟。但自改革意見實施以來，根據(jù)學者研究，總體來看，我國刑事案件審判中證人出庭作證率不足1%①學者對于證人出庭率的研究，參見周文章,聶友倫.刑事訴訟證人出庭——基于80,351判決書的分析示[J].清華法學,2021(5):184；魏曉娜.以審判為中心的訴訟制度改革:實效、瓶頸與出路[J].政法論壇,2020(2):159。。在此背景下，雖然沒有官方數(shù)據(jù)，也可推測偵查人員出庭率更低。而在法院書面化審理中，偵查人員就其親歷的案件定罪、量刑和程序事實出具的書面材料，在一定程度上替代了偵查人員出庭作證。這些具有證言屬性的書面材料使用頻率較高，表現(xiàn)形式也較為多樣，有的被稱為情況說明、工作說明、程序合法性說明等，有的則因重復使用而形成固定名稱，如到案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過等。偵查人員書面證言在定罪量刑方面發(fā)揮著重要作用，切實影響著被追訴人的實體和程序權(quán)利。

多數(shù)案件中偵查人員出庭作證既不現(xiàn)實也無必要。首先，目前在刑事案件中，認罪認罰案件占比和輕罪案件占比分別達85%和80%以上②2022年7月28日，在中共中央宣傳部“新時代全面依法治國取得的歷史性成就”發(fā)布會上，最高人民檢察院副檢察長、二級大檢察官陳國慶介紹，我國已實現(xiàn)認罪認罰從寬制度常態(tài)化適用，適用率穩(wěn)定保持在85%以上，輕微犯罪占比逐年上升，基本占80%以上。。認罪認罰案件中控辯雙方對犯罪事實沒有爭議，這必然導致訴訟進程的加速和審判程序的簡化，偵查人員不出庭作證不影響定罪量刑活動，辯方一般也不會申請偵查人員出庭，這在輕罪案件審理中尤其如此。其次，實踐中偵查人員在絕大多數(shù)情況下就是公安機關(guān)的辦案人員，當前公安機關(guān)尤其是基層單位，案多人少、警力緊張，還承擔著化解矛盾糾紛、處理突發(fā)事件、開展行政執(zhí)法等任務。公安機關(guān)工作內(nèi)容的復雜性、緊急性與突發(fā)性，難以保障偵查人員在案件審理時如期到庭，偵查人員出庭作證的要求與公安機關(guān)性質(zhì)和任務的矛盾在短期內(nèi)難以解決。再次，偵查人員證言證據(jù)資格的確認和證明作用的發(fā)揮，出庭作證并非唯一途徑。通過規(guī)范的書面證言制作、有效的舉證質(zhì)證規(guī)則或以其他證據(jù)加以印證等多元化方式，也能夠確認和保障其真實性、可靠性。因此，在偵查人員不出庭的情況下，對其書面證言的規(guī)制更顯重要，這與推動偵查人員出庭作證、提高出庭作證率并不沖突，兩者并行不悖。

當前對證人證言的研究主要集中于證人出庭制度，對書面證言的研究分歧不大；對作為證人身份的偵查人員的研究，也集中于偵查人員出庭，但涉及偵查人員書面證言的討論存在爭議，爭議主要集中于情況說明材料及其證據(jù)屬性、存在問題和證據(jù)規(guī)則等方面。偵查人員書面證言在司法實踐中存在著缺乏規(guī)范、制作混亂、使用不當?shù)葐栴}，制作上有哪些要求、使用的邊界該如何把握、應適用怎樣的審查認定規(guī)則等問題有必要加以研究。本文擬討論偵查人員書面證言存在的問題，規(guī)范偵查人員書面證言的必要性，并提出對策以規(guī)范偵查人員書面證言的運用規(guī)則。

2 當前偵查人員書面證言及其證明存在的問題

偵查人員書面證言多數(shù)是以情況說明材料的方式呈現(xiàn)，情況說明材料具有適用范圍廣泛性、說明內(nèi)容多樣性、證據(jù)制作靈活性等特點，在司法實務中被大量使用。但相關(guān)法律規(guī)范只是很有限地對其中部分材料的制作程序和內(nèi)容要點進行了規(guī)范，導致偵查人員書面證言在證據(jù)制作、證據(jù)規(guī)范、質(zhì)證認證等方面存在一些問題。

2.1 證據(jù)制作混亂

2.1.1 作證主體錯位

具有證言屬性的書面材料由哪個主體提供，實踐中存在不同的做法，作證主體的不同表現(xiàn)為書面材料不同的簽章方式：有的說明材料僅有偵查人員簽名，有一人簽名的，也有兩名偵查人員同時簽名的；有的無偵查人員簽名，僅由偵查機關(guān)蓋章；有的則兩者兼有。而司法解釋對偵查人員書面證言簽章方式的要求也不盡一致，2021年施行的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《刑訴解釋》）要求實物證據(jù)復制物提取和制作的說明材料由偵查人員簽名，但取證合法性說明材料、到案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過等材料則要求偵查人員簽名和偵查機關(guān)蓋章，對除此以外的其他書面證言材料則沒有提出規(guī)范要求。

偵查人員出具的各類說明材料，僅有偵查機關(guān)蓋章而無偵查人員簽名的，從形式上判斷，實為以單位名義出具的材料。這種材料在證據(jù)資格審查時，難以確定書面材料的制作主體，無法核實證人資格和判斷利害關(guān)系，給回避作證責任甚至是提供虛假證言留下空間。若該說明材料的證據(jù)能力或證明力存疑，審判人員需要向證據(jù)制作人了解案件偵辦、證據(jù)來源、制作過程等情況，會出現(xiàn)說明主體混亂的問題；若僅通過書面審核難以確認該說明材料的真實性和合法性，需要證據(jù)出具人出庭接受質(zhì)詢，又會出現(xiàn)出庭作證缺少責任主體的問題。

2.1.2 證言內(nèi)容粗略

這主要表現(xiàn)在偵查人員書面證言內(nèi)容簡單含混、應付了事。第一，在實體事實證明方面，偵查人員出具的說明材料對案件偵辦過程和事實情節(jié)的描述常常過于簡短潦草，不夠清晰明了，加之套用模板制作說明材料，對證明對象的說明解釋難以張本繼末。比如到案經(jīng)過對認定被告人是否構(gòu)成自首具有關(guān)鍵證明作用，但實踐中偵查機關(guān)出具的到案經(jīng)過常常寥寥數(shù)字，對被告人的到案方式、到案時間、共犯情況等細節(jié)并沒有描述清楚，不利于法官準確認定自首和確定量刑。第二，在程序事實證明方面，偵查機關(guān)要面對的是被告人對程序正當性的質(zhì)疑和控訴，程序正當性的否定集中表現(xiàn)在對取證合法性的否定，但常以取證合法簡單回應，存在舉證不足的情況。出于案件考核、辦案壓力、社會輿論、職業(yè)發(fā)展等各種內(nèi)外因素的考量，偵查人員存在非法取證情況時，習慣性傾向于否定被告人的非法取證控告。就被告人提出的非法取證的材料和線索，偵查人員出具的取證合法性說明材料對爭點要么視而不見，不做回應，要么答非所問，顧左右而言他，以無非法取證行為敷衍應付，對取證過程的原貌不作具體解釋和還原，看似是一份證據(jù)材料，實則為一份取證合法性的單方面聲明。加之實踐中傳統(tǒng)刑訊逼供方法已被更加隱蔽和非典型的“軟刑訊”取代[1]，加劇了程序事實還原難度。

2.2 證據(jù)規(guī)范缺位

2.2.1 缺乏統(tǒng)一規(guī)范

目前基本是由《刑訴解釋》對偵查人員書面證言性質(zhì)的證據(jù)材料進行規(guī)范，但并不盡如人意，沒有統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則，缺乏兜底式規(guī)定。

《刑訴解釋》提及的該類證據(jù)材料包括三類：第一是取證說明材料，即對證據(jù)的來源、收集和復制物制作等情況的說明，針對物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等實物證據(jù)，以及境外證據(jù)的收集情況，即《刑訴解釋》第77、82、108、118條的內(nèi)容。其中對實物證據(jù)而言，這些材料是對犯罪事實證據(jù)的說明，屬于過程證據(jù)，發(fā)揮以同一性印證實物證據(jù)真實性、以記錄過程證明取證合法性的作用[2]，故也屬于程序事實說明材料。但此類說明有時并非單獨制作說明材料，如通過勘驗提取物證，可能會在勘驗筆錄中說明物證收集相關(guān)情況，從而成為筆錄類證據(jù)的內(nèi)容。第二是量刑事實材料（《刑訴解釋》第142、144條），僅包括被告人到案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過等材料，及被告人自首、坦白、立功的證據(jù)材料。第三是取證合法性說明材料（《刑訴解釋》第135條），適用于非法證據(jù)排除的情形，屬于程序事實證據(jù)材料。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》僅對《刑訴解釋》中的第一、三類的部分說明材料提出了證據(jù)要求。

司法解釋僅規(guī)范了實踐中最為常見的幾類材料，偵查人員出具的證言材料顯然并不止于此。首先，偵查人員作為犯罪活動目擊證人時，如何制作書面證言。其次，《刑訴解釋》對量刑事實證明材料的列舉，僅提及到案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過等材料和自首、坦白、立功的證據(jù)材料，在實踐中其他量刑情節(jié)，如偵查人員目睹的犯罪未遂、犯罪中止、正當防衛(wèi)等法定量刑事由，親歷的退賠退贓、賠償損失、取得諒解等酌定量刑事由，也表現(xiàn)為偵查人員書面證言，是否適用同樣標準？將《刑訴解釋》中“到案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過等材料”的“等”擴大解釋為其他量刑材料似乎較為牽強，畢竟到案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過僅是被告人到案方式即主動或被動到案的問題。再次，就程序事實材料，對瑕疵證據(jù)的補正和合理解釋，立法和司法解釋并沒有明確具體的方式，實踐中多數(shù)還是以說明材料的方式進行補正解釋的。同時《刑訴解釋》第249條規(guī)定了偵查人員就偵破經(jīng)過、證據(jù)來源、證據(jù)真實性、合法性等出庭的問題，但對前三項內(nèi)容能否出具說明材料未做規(guī)定。然而嚴重侵犯被告人人權(quán)的取證合法性問題，偵查人員出庭率都難以保證，就前三項內(nèi)容出庭談何容易，出具說明材料更具有現(xiàn)實性，實踐中也的確廣泛使用說明材料加以應對，但缺少相應規(guī)范。

實際上，實踐中出現(xiàn)的情況千變?nèi)f化，影響定罪量刑的因素也會隨著經(jīng)濟社會發(fā)展而變化、隨案件類型的差異而有所區(qū)分，司法解釋也難以將量刑和程序事實方面的材料全部羅列，立法也需要保持一定的靈活性，需要對可能出現(xiàn)的實體和程序說明材料確立最低標準的、統(tǒng)一的兜底式的規(guī)則。

2.2.2 規(guī)則較為粗糙

《刑訴解釋》針對上述三類說明材料確定了基本的證據(jù)形式，如簽名、蓋章、單位蓋章等形式要求，也明確了各自的審查判斷規(guī)則，對不符合形式要件的說明材料作為瑕疵證據(jù)或作為不可靠證據(jù)加以排除。但規(guī)則較為粗糙，不夠細致。如《刑訴解釋》第144條規(guī)定被告人自首證據(jù)材料應當有接受人員簽名或接受單位蓋章，否則不得作為定案依據(jù)；第142條到案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過等材料僅規(guī)定要有辦案人員簽名和單位蓋章，有疑問的則由人民檢察院補充說明，但對無簽名或無蓋章的情形沒有明確是作為瑕疵證據(jù)，還是直接排除。通說認為自首作為法定量刑事由應進行最高標準的嚴格證明[3]，到案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過對被告人自首成立與否具有重要的基礎(chǔ)證明作用，其中抓獲經(jīng)過還可以“一票否決”，若無簽名或無蓋章的，實踐中該如何處理？人民檢察院補充說明是否為“補正與合理解釋”，是口頭說明還是出具說明材料，再或以其他證據(jù)印證也需要明確，否則實踐中還是同瑕疵證據(jù)補正解釋一樣，轉(zhuǎn)化為以出具說明材料應對。

2.2.3 缺少例外規(guī)定

按照司法解釋，對于量刑和程序事實，即被告人自首、坦白、立功證據(jù)材料和取證合法性說明材料，不符合“簽名、單位蓋章”形式要件的，不得作為定案依據(jù)。如果偵查人員不積極主動履行取證或說明義務，在出具相關(guān)材料時缺少簽名或蓋章，兩種材料都會被排除，不作為證據(jù)使用。但這兩類證據(jù)存在區(qū)別，前者是有利于被告人的證據(jù)，后者是不利于被告人的證據(jù)。若排除取證合法性說明材料，可能導致控方難以證明取證活動合法，進而遭受程序性制裁，部分有罪證據(jù)會作為非法證據(jù)被排除，使被告獲得程序利益。但被告人自首、坦白、立功證據(jù)材料是有利于被告人的證據(jù)，若排除可能會使有利的量刑情節(jié)得不到確認，不利于被告人在量刑上獲得減免，會使被告人利益受損。

2.2.4 采信標準隨意

偵查人員出具的說明材料采信規(guī)則缺失、質(zhì)證認證形式化等問題，導致不同的審判主體有不同的認識和做法，采信標準隨意化。

有的裁判偏信偵查人員書面證言，賦予其過高的證明力，對書面證言內(nèi)容認定的事實不加區(qū)分的予以采信，對辯方提出的質(zhì)疑不予回應和解釋，裁判文書中也廣泛存在著對辯方爭點不予理會，缺少裁判說理和心證公開的問題。在行政訴訟和民事訴訟相關(guān)證據(jù)規(guī)定中，認為國家機關(guān)依職權(quán)制作的公文書一般證明力大于其他文書，刑事訴訟相關(guān)立法和司法解釋中并沒有關(guān)于證明力大小優(yōu)劣的區(qū)分，但有的審判仍存在對控辯雙方證據(jù)區(qū)別對待的問題。公權(quán)力機關(guān)作為制作主體，法官在裁量其證明力時在心理上具有信以為真的事先預判性，以至認證走過場[5]。實踐中冤假錯案的發(fā)生已經(jīng)證明，因為偏信偵查機關(guān)搜集的有罪證據(jù)和對被告人犯罪事實的認定，導致被告人蒙冤。這種偏信除了體現(xiàn)在實體事實中，也體現(xiàn)在程序事實上。因各種影響因素，希望偵查人員在取證合法性說明材料中承認存在非法取證行為，幾乎沒有可能。有的說明材料經(jīng)簡單否定被告人控告，沒有實質(zhì)內(nèi)容；有的公訴機關(guān)僅是按照司法解釋的規(guī)定，將訊問筆錄、提訊記錄、體檢記錄、取證合法性說明材料等有關(guān)材料列舉即完成舉證，舉證質(zhì)證認證流于形式。這既與我國重實體、輕程序的訴訟理念和傳統(tǒng)相關(guān)，也與相關(guān)證據(jù)規(guī)則不完善，無章可循相關(guān)。有研究發(fā)現(xiàn)，情況說明材料因修補瑕疵、彌補裂縫及減輕舉證負擔的作用，動態(tài)串聯(lián)了偵查機關(guān)在案證據(jù)，形成完整證據(jù)鎖鏈，所以在法庭普遍出示并被作為定案根據(jù)，采信率高達八成[6]。

3 規(guī)范偵查人員書面證言的必要性

在絕大多數(shù)刑事案件審理中，因書面證言的優(yōu)勢和審判實踐的需要，偵查人員書面證言廣泛應用。書面證言的使用有著外部必要性和內(nèi)部可用性，因特定的外部環(huán)境，證人不能如期到庭或不能以言詞作證于法庭，書面證言本身具有證明案件事實的可能性及效用[7]。從卷宗制度的歷史發(fā)展來看，在歐洲大陸和英國，審前卷宗之所以被法庭接受并成為判決基礎(chǔ)是因為其真實性，證人出庭和強制證人出庭因缺少審前調(diào)查單方性、秘密性的場域，以及畏懼出庭的文化傳統(tǒng)等因素也存在翻證和虛假的風險[8]。所以，在刑事訴訟中加強偵查人員出庭和提高出庭率固然重要，但規(guī)范其書面證言及其舉證質(zhì)證認證規(guī)則，強化其書面證言的有效有序運用，也具有重要的現(xiàn)實意義。而且偵查人員的證人身份及其書面證言，和一般證人相比具有自身的特殊性，有必要加以規(guī)制。

3.1 是對書面證言大量使用的必要回應

在當前的司法實踐中，書面化審理廣泛存在，偵查人員書面證言大量使用并被作為定案依據(jù)，這與偵查人員書面證言缺乏統(tǒng)一證據(jù)規(guī)范、缺乏必要規(guī)制之間存在矛盾。

一方面，當前刑事案件審理中書面審理廣泛存在，刑事卷宗在事實認定和法律適用上發(fā)揮著決定性作用。一審以外的其他審理程序多以書面方式進行，即使是一審很多時候也未能完全摒棄筆錄、卷宗中心主義，實現(xiàn)實質(zhì)化審理。大量重復的審判實踐，也容易使審判人員形成經(jīng)驗主義傾向，導致書面預判和書面確信。以危險駕駛、盜竊、幫助信息網(wǎng)絡犯罪、故意傷害等為主的輕罪案件在刑事案件中占比較高，隨著認罪認罰從寬制度廣泛適用，包括偵查人員在內(nèi)的證人、鑒定人等一般無出庭必要，審判人員依靠刑事卷宗即可完成審理工作。即使被告人對證據(jù)收集提出質(zhì)疑和控告，要求偵查人員出庭對質(zhì)，在傳聞證據(jù)規(guī)則尚未構(gòu)建的情況下，控方僅憑偵查機關(guān)提供的各種書面材料足以證明控方證據(jù)合法性，影響法官對偵查人員出庭必要性的判斷[9]。書面審理的廣泛存在，使控審環(huán)節(jié)對書面材料依賴性較大，需要以規(guī)范的偵查人員書面證言作為事實認定的依據(jù)。

另一方面，偵查人員書面證言在書面化審理中大量使用。相關(guān)實務人員的研究可見一斑，某檢察院2018年度190份偵查卷宗中有526份情況說明材料，平均每案2份以上，案件復雜的達17份之多，涉及程序、量刑、證據(jù)鏈修補、查找未果說明等各種情況，其中被告人到案情況占四成，案件來源占兩成，兩項共占總數(shù)六成以上[10]?？梢娗闆r說明在案卷中廣泛使用。量刑事實說明材料對各種法定和酌定量刑事由的認定發(fā)揮重要的基礎(chǔ)證明作用，這些材料的有無直接影響被告人的刑罰輕重和是否實現(xiàn)刑罰個別化。在審判中遇到程序和證據(jù)爭議，需要公訴機關(guān)出具情況說明材料時，多數(shù)還是會由熟悉和親歷案件偵辦情況的偵查人員出具書面材料來解釋說明。

這條路雖然轉(zhuǎn)幾個彎，但是，除此之外幾乎都是筆直的，爸爸說這路像他的性格。因為他是一名警察，他的心中裝著正義，裝著光明。只要他不出差，清晨，我們就迎著晨曦一起出發(fā)。我問他累不累，他說：“姑娘，跑這樣的路是一種享受啊，筆直的路好比正義的寓意，符合爸爸的職業(yè)要求，所以，送你上學，陪你長大，爸爸覺得在這樣的路上完成這個過程好幸福啊！”

3.2 是對偵查人員出庭困難的必要補充

當前基于司法理念、制度設(shè)計和工作實際等原因的限制，即使要求不得以偵查人員簽名并加蓋公章的說明材料替代偵查人員出庭①最高人民法院《關(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》（法發(fā)〔2017〕5號）第25條。，也難以短期內(nèi)解決偵查人員出庭困難。

首先，偵查人員對出庭作證不夠重視。雖然偵查人員出庭制度從確立到不斷完善已十年有余，相關(guān)理論研究成果也非常豐富，但偵查人員出庭率依然很低，很多偵查機關(guān)和偵查人員對出庭作證的概念不熟悉，對偵查人員的實體和程序事實、證人身份很陌生，也未意識到有關(guān)說明材料的書面證言屬性。比如在公安機關(guān)基層刑警隊，很多辦案民警就從未經(jīng)歷過出庭作證。多數(shù)偵查人員認為案件移送至檢察院后，即完成偵查任務，偵查機關(guān)在刑事訴訟中的任務終結(jié)。

其次，偵查人員出庭的規(guī)則不夠健全。2021年《刑訴解釋》參照一般證人出庭規(guī)則首次確立了偵查人員出庭基本規(guī)則。然而，第一，偵查人員出庭條件為證據(jù)真實性、合法性等存在異議，且法院認為偵查人員有出庭必要，但如何判斷必要性，如何避免必要性最終在實踐中妥協(xié)和簡化為不必要；第二，偵查人員拒絕出庭能否適用《刑事訴訟法》第193條強制其出庭，如何簽署和執(zhí)行強制出庭令，拒不出庭能否予以訓誡、拘留處罰或政務處分；第三，在程序性裁判中，偵查人員作為程序被告，若其實施的非法取證行為情節(jié)嚴重涉嫌犯罪，偵查人員能否引用不得強迫自證其罪原則，不履行“說明情況”義務，若否認非法取證，能否適用偽證罪；第四，也需要明確偵查人員履行作證義務的權(quán)利保障問題，如一般證人的一般保護和特殊保護；第五，偵查人員出庭作證是否需要偵查機關(guān)批準，偵查機關(guān)有無批準權(quán)限，在實踐中也沒有統(tǒng)一標準。

再次，偵查人員因職業(yè)性質(zhì)難以出庭。偵查機關(guān)絕對大多數(shù)情況下就是公安機關(guān)，公安機關(guān)的職業(yè)特殊性也決定了偵查人員不能像一般證人一樣保證出庭率。第一，當前公安機關(guān)承擔的任務日趨艱巨，除了打擊違法犯罪，還承擔著維護社會穩(wěn)定、化解矛盾糾紛等重任，“事多人少”困擾著各地公安機關(guān)，非警務活動產(chǎn)生“擠出效應”，擠壓了偵查人員辦案的精力。有限的警力面臨著案件偵破和績效考核的壓力，偵查工作難以做到精細，警務工作和出庭作證必然面臨著難以調(diào)和的沖突。第二，公安機關(guān)警務工作突發(fā)性較強，如需緊急實施偵查、傳喚、抓捕等活動，同時案件辦理又具有較強的時限性，要遵守各種法定時限，如案件發(fā)生后或抓獲嫌疑人以后，需要在規(guī)定的時間內(nèi)完成審訊、送看、勘驗等工作。而法院審判也需要在法定時限內(nèi)完成，不可能依據(jù)偵查人員的工作安排開展審判工作。這些情況下即使通過視頻作證也面臨諸多困難，偵查人員若援引出庭作證的例外規(guī)定，即《刑訴解釋》第253條因客觀原因確實無法出庭作證的情形，偵查人員出庭作證率則會更低。

3.3 是對案件實質(zhì)真實發(fā)現(xiàn)的必要保障

在證人證言的使用中，證人應以言詞方式向法庭作證，是保障被告人的對質(zhì)權(quán)、面對權(quán)的基本要求，也是庭審實質(zhì)化的基本要求，是對案卷中心主義、偵查中心主義的糾錯，避免法庭被動的認可偵查機關(guān)所提供的證據(jù)和接受偵查機關(guān)認定的事實。但推進庭審實質(zhì)化并非對任何案件都要適用嚴格一致的標準，嚴格執(zhí)行言詞原則，關(guān)系訴訟效率，需要時間、人力、物力成本，推進庭審實質(zhì)化也需要繁簡分流，實現(xiàn)層次化和多元化，如果通過書面證言足以認定事實，證人則無出庭必要。在證人不出庭或無出庭必要，以及通過對質(zhì)未必更有利于發(fā)現(xiàn)案件真實時，對證人書面證言進行實質(zhì)性審查就凸顯重要性，而對偵查人員書面證言更是如此。

偵查人員書面證言在證據(jù)體系中發(fā)揮著重要作用，審判實務對其依賴性較大，但其書面證言存在著制作標準各異、評價標準混亂、缺乏規(guī)范可依、瑕疵修補標準不清等問題。目前司法解釋針對偵查人員出具的量刑和程序方面的書面證言材料做了有限規(guī)范，難以涵蓋實踐中的大量使用的書面材料，也沒有以兜底式的方式對其進行規(guī)制。不規(guī)范的偵查人員書面證言，證據(jù)能力和證明力模糊不清，使書面審理確定其證據(jù)資格變得困難，增加質(zhì)證認證成本，影響訴訟效率，加之“走過場”的證據(jù)質(zhì)證認證，容易導致裁判出現(xiàn)偏差和錯誤。

通過研究偵查人員書面證言的一般規(guī)律，確立偵查人員書面證言的運用規(guī)則，為偵查人員規(guī)范、高效制作書面證言提供必要的指引，促進書面證言的規(guī)范制作與合理使用。這有利于審判人員貫徹證據(jù)裁判原則，準確判定偵查人員書面證言的證據(jù)能力和證明力，發(fā)揮書面證言在事實認定和法律適用中的重要作用，減少舉證質(zhì)證認證爭議，準確認定案件事實，使案件當事人服判息訴，避免程序反復，實現(xiàn)訴訟價值。同時規(guī)范偵查人員書面證言，明確證據(jù)評價標準和運用邊界，也能為推動偵查人員出庭作證打下基礎(chǔ)。

所以，在短期內(nèi)難以解決書面審理廣泛存在、偵查人員出庭困難的宏觀背景下，從微觀層面進行調(diào)整，研究偵查人員書面證言的運用規(guī)則，規(guī)范材料制作、強化舉證質(zhì)證卻是一條省時、省力、高效的解決路徑，畢竟偵查人員出庭也非推進以審判為中心改革的唯一路徑。完善偵查人員書面證言的運用規(guī)則，有助于消除偵查人員不出庭對法庭證據(jù)調(diào)查和事實認定造成的阻礙，填補偵查人員不出庭時的證言審查認定規(guī)則，是對解決偵查人員低出庭率的重要補充。

4 構(gòu)建偵查人員書面證言的運用規(guī)則

偵查人員書面證言運用規(guī)則的確立與完善，要遵守證人證言一般規(guī)則，又要考慮偵查人員書面證言的特殊性。偵查人員書面證言是偵查人員對自己所親歷的案件事實的文字表達，一般證人證言證人資格審查、筆錄制作要求、證據(jù)標準和證據(jù)規(guī)則等難以完全適用。其書面證言涉及案件的定罪、量刑和程序，雖然其證明標準不同，對證據(jù)的形式和內(nèi)容要求不盡相同，但因其多呈現(xiàn)為說明材料，證據(jù)形式較為簡單，使得確立規(guī)范統(tǒng)一的偵查人員書面證言運用規(guī)則有了可能。一方面可以統(tǒng)一設(shè)定最低限度的形式要件，加強形式審查。這種底線的設(shè)定也確有必要，畢竟即使通說認為程序事實可作自由證明，無需嚴格依據(jù)法定程序和法定形式，但也并非失去控制的自由任意，自由證明雖免除了嚴格證明要件的一部分甚至全部，仍需劃定底線[11]。另一方面明確審查認定規(guī)則，強化實質(zhì)審查，滿足形式要件的書面證言再接受相關(guān)證據(jù)規(guī)則的篩選、判斷和認定，并確立例外法則，允許例外情況存在。

4.1 形式與內(nèi)容的規(guī)制

4.1.1 書面證言的作證主體

偵查人員書面證言的作證主體，表象化就是該材料由誰簽名或蓋章的問題。偵查機關(guān)提供的說明材料中，無偵查人員簽名也無偵查機關(guān)蓋章的很少出現(xiàn)，此類材料的來源和制作缺乏底線保障，喪失最低限度的真實可靠性，顯然不具有證據(jù)資格，需要排除。經(jīng)常出現(xiàn)的是僅有偵查機關(guān)蓋章、無偵查人員簽名，及既有單位蓋章也有簽名的。既然偵查人員出具的各類說明材料具有證言屬性，那么該材料就應該符合證人證言的一般規(guī)律。通說認為單位因沒有感知、記憶和表達的能力，不具有證人資格，證人證言應當由自然人作出。偵查人員作為作證主體，才能使證人資格判斷、利害關(guān)系審查和偵查人員出庭作證等證據(jù)規(guī)則得以執(zhí)行，僅有偵查機關(guān)蓋章而無偵查人員簽名，顯然會使相關(guān)規(guī)則虛置化。偵查人員作為作證主體，其簽名是保障其書面證言證據(jù)能力的最低形式要件①要求偵查人員在說明材料上簽名，也能兼顧偵查人員出具的關(guān)于偵查工作說明的材料，該類材料常因不具有相關(guān)性不是證據(jù)，如對未能找到證人的說明。偵查人員簽名能明確制作主體，方便核實相關(guān)情況。同時也因為要求偵查人員對說明材料進行是否具備書面證言性質(zhì)或者是否為證據(jù)的區(qū)分，實踐中可能會存在爭議和難度，故可以統(tǒng)一形式要求。。

偵查人員簽名后，是否仍需偵查機關(guān)蓋章存在爭議。實踐中有的刑事卷宗除訊問詢問筆錄外，凡偵查人員簽字處幾乎都有單位蓋章。有觀點認為說明材料加蓋公章并不能決定材料的真實可靠，僅具有象征性意義[12]，不同觀點認為加蓋單位公章意味著科層式逐級審查，充分展現(xiàn)卷宗筆錄中心主義下，偵查機關(guān)官方對內(nèi)容的權(quán)威認可[13]。實際上通過偵查機關(guān)蓋章的方式進行權(quán)威認證并沒有實際意義。第一，偵查機關(guān)以事前審核偵查行為，約束取證行為，如搜查住宅需層批獲得搜查證，但不會以“單位蓋章”認證取證結(jié)果，搜查筆錄無需蓋章?！皢挝簧w章”則在偵查終結(jié)、移送起訴時偵查機關(guān)出具的訴訟文書上，用以認證偵查結(jié)果。所以現(xiàn)行司法解釋在絕大多數(shù)情況下，未要求取證書面材料必須由單位蓋章，同理也無必要以“單位蓋章”對偵查人員書面證言進行單獨認證。第二，法定證據(jù)種類在取證過程中多方參與，如訊問筆錄有被告人、實物證據(jù)有見證人，偵查人員書面證言是對親歷案件事實的自我記錄，參與主體具有單一性，似乎有真實性憂慮。但以抓獲經(jīng)過為例，通常偵查人員會在訊問筆錄中確認抓獲事實，既是對其書面證言的必要補強，也能打破單一性。第三，單位蓋章和證據(jù)真實性沒有必然聯(lián)系。《刑訴解釋》以“不得作為定案的依據(jù)”確立了證據(jù)能力規(guī)則，是因為這些證據(jù)本身存在某種缺陷，影響證據(jù)可靠性，故徹底否定其證據(jù)能力[14]。偵查機關(guān)蓋章并不能起到保證證據(jù)可靠性的作用，缺少蓋章非證據(jù)缺陷，針對不同證據(jù)的特點，遵循法定程序收集、符合法定要件，才是合格證據(jù)。這不同于以單位名義出具的、單位有調(diào)查核實責任并由單位蓋章的材料，如立法和司法解釋另作要求的取證合法性說明材料?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第74條要求監(jiān)察機關(guān)或者公安機關(guān)對證據(jù)收集的合法性作出說明，偵查人員作為取證事實的親歷者出具該說明材料，使該材料具有了書面證言屬性。所以，偵查機關(guān)蓋章并非證據(jù)能力必備要件，僅有偵查人員簽名的書面證言，可以作為定案依據(jù)①實踐中各類書面證據(jù)材料要求單位蓋章，大大增加了辦案程序的繁復度和偵查人員的工作量，使偵查人員忙于奔波和返工，有必要加以規(guī)制。。

另一方面缺少偵查人員簽名也沒有必要一味排除。法定證據(jù)種類允許瑕疵修補，是因為基于證明力的考量，同時事實認定需要證據(jù)鏈條，即使單一瑕疵證據(jù)虛假修補也不足以左右真實發(fā)現(xiàn)。同理偵查人員書面證言也非認定事實的單一證據(jù)，有偵查機關(guān)蓋章、無偵查人員簽名的，違法程度輕，應當允許補正或合理解釋。不能補正或合理解釋的，不得作為定案根據(jù)。

4.1.2 偵查人員的簽名方式

偵查人員書面證言是由兩名偵查人員同時在一份說明材料上簽名，還是偵查人員各自制作一份材料并簽名，實踐中存在爭議。相關(guān)司法解釋并沒有作出明確規(guī)定，實踐中做法不一。支持“兩名偵查人員同時簽名”的觀點認為偵查人員親歷行為首先是一種職務行為，法律法規(guī)多處規(guī)定開展偵查活動時偵查人員不得少于二人，所以應由兩名以上偵查人員共同簽名，比如一些公安機關(guān)的執(zhí)法考核標準中就是如此要求。不同觀點認為偵查人員實為證人，根據(jù)證人個別原則，應由偵查人員分別制作證言材料并分別簽名[15]。

偵查人員各自書寫證言并簽名當然是最佳形式，但實踐中有的偵查人員無非是將證言材料打印兩份再各自簽名，無實際意義。如果區(qū)分嚴格證明和自由證明，對于自由證明的事實，不嚴格要求證據(jù)形式，兩人可以在一份材料上簽名，但這種區(qū)分本身存在爭議，偵查人員區(qū)分起來存在難度。實際上兩名偵查人員共同出具一份書面材料，也能描述清楚案件事實、客觀反映被告人罪責，出于程序效率、便利性和必要性的考慮，應允許這種做法，當證據(jù)存疑時，還可以通過偵查人員分別出庭加以質(zhì)證，并不會對實質(zhì)真實發(fā)現(xiàn)造成阻礙。

“兩名偵查人員同時簽名”理由如下：第一，法律秩序的構(gòu)建應當建立在人的經(jīng)驗基礎(chǔ)之上，法律秩序是一種代表文明社會生活經(jīng)驗的準則[16],實踐中絕大多數(shù)偵查人員基于履職行為的認識而共同簽名，這種做法最為常見，形成了實踐習慣，積累了實踐經(jīng)驗。第二，兩名偵查人員共同簽名與證人個別原則并不沖突。證人個別原則要求偵查人員分別詢問證人，意在消除作證顧慮，防止證人以共同方式討論、回憶、陳述案情導致證詞一致，而錯誤認定事實。但偵查人員作為作證主體，有著較強的案件事實鑒別和判斷能力，即使偵查人員之間在偵查過程中對親歷的案件事實存在分歧，但最終移送法院的卷宗必定是偵查人員在定罪、量刑和程序事實上達成了一致。且若無法達成一致，可以分別出具書面證言。第三，鑒定意見作為專家證言，屬于證人證言，具有書面證言屬性，但鑒定意見書的出具也是由兩名鑒定人共同簽名，①實踐中各類書面證據(jù)材料要求單位蓋章，大大增加了辦案程序的繁復度和偵查人員的工作量，使偵查人員忙于奔波和返工，有必要加以規(guī)制。并未強調(diào)個別原則，要求分別制作鑒定意見書，對偵查人員書面證言也可以適用類似規(guī)則。第四，偵查人員書面證言和一般證人書面證言存在較大區(qū)別，不宜適用相同證據(jù)標準。一般證人證言筆錄具有多重功能，包括實體性功能、程序性功能、輔助性功能[17],偵查人員書面證言一般僅具有記載證言內(nèi)容的實體性功能。第五，從證明標準的角度來說，兩名偵查人員在同一份說明材料上簽名，只是降低了證據(jù)的形式標準，并不影響嚴格證明或自由證明的適用，通過證明力判斷和質(zhì)證認證規(guī)則的保障也不妨礙案件真實的發(fā)現(xiàn)。

支持“兩名偵查人員分別簽名”的觀點基于說明材料的書面證言性質(zhì)，還認為沒有親歷實體事實的偵查人員不能出具相關(guān)說明材料。以抓獲經(jīng)過為例，該類觀點認為沒有參與抓獲被告人的偵查人員不能出具抓獲經(jīng)過。但偵查人員通過偵查查明抓捕事實，親身感知和記憶了程序事實，為程序證人，雖然該材料就量刑事實而言，非書面證言，但對于程序事實，該材料具備書面證言屬性，故沒有參與抓獲的偵查人員可以出具抓獲經(jīng)過，共同在該材料上簽名。當然這非首選，應限制于公民扭送、輔警抓獲等行為主體不宜出具訴訟必備的證據(jù)材料的場合。

4.1.3 書面證言的內(nèi)容要件

定罪、量刑、程序三個方面的內(nèi)容和細節(jié)多種多樣，偵查人員有可能全部親歷，也可能部分親歷，其書面證言可能是直接證據(jù)，也可能是間接證據(jù)，但作為一份證明案件情況的書面材料，萬變不離其宗，重點在于將所親歷的事實表述清楚。事實表述一般都是圍繞時間、地點、人物、行為、原因、過程、結(jié)果等基本要素進行。不同的證明對象，事實要件亦不同。偵查人員書面證言內(nèi)容要做到客觀、全面、細致，注重案件情況各種細節(jié)的描述，內(nèi)容太過于簡單粗略、模棱兩可的，不能發(fā)揮最低限度的證明作用。同時相關(guān)性是證據(jù)最根本的品質(zhì)，偵查人員書面證言作為其所見所聞的自我記載，要強化證據(jù)內(nèi)容的自我判斷，排除與案件事實不具有相關(guān)性的要素。對定罪事實應描述犯罪構(gòu)成要件事實，對量刑事實應重點描述各種法定、酌定量刑情節(jié)，對程序事實則針對程序事項合法性、取證過程合法性，對瑕疵證據(jù)的補正和解釋則圍繞瑕疵種類和缺陷大小展開。內(nèi)容要素不足的，證明力相應減弱，無實質(zhì)內(nèi)容的，不能作為定案依據(jù)，如對于取證合法性說明材料，若只聲明取證是合法的，而沒有針對程序爭點進行解釋說明的具體內(nèi)容，沒有證明價值。

4.1.4 書面證言的使用限制

說明材料因靈活性和便利性被廣泛使用，易導致說明材料使用的擴大化，應將其限制在合理的范圍之內(nèi)，應禁止以說明材料代替法定證據(jù)種類。這其中主要是可以書面化的筆錄類證據(jù)，如有的偵查人員在收集物證時，不制作相應的勘察、提取、搜查等筆錄，而是在事后制作情況說明材料解釋物證的收集情況。以書面證言代替法定證據(jù)，存在合法性的問題，第一是規(guī)避了偵查權(quán)審核機制，易導致偵查權(quán)濫用、偵查權(quán)失控的問題。實施偵查行為可能會影響到公民的人身、財產(chǎn)等權(quán)益，需受到一定監(jiān)督，遏制偵查權(quán)隨意行使，在偵查階段主要通過部門內(nèi)部各級審查的方式制約。如果允許以大量情況說明規(guī)避和替代相關(guān)偵查筆錄，偵查合法化被變相取代[18]，可能導致偵查人員自行決定偵查活動開展，變相放縱違法偵查行為，會進一步導致非法取證現(xiàn)象大量滋生。第二是架空了證據(jù)規(guī)則，使質(zhì)證認證程序空洞化、虛置化。立法及其司法解釋對針對各類證據(jù)制定了相應的證據(jù)資格審查判斷規(guī)則和質(zhì)證認證程序，以偵查人員書面證言代替法定證據(jù)形式，將使其取證程序和證據(jù)規(guī)則無適用空間。所以對偵查人員以書面證言代替法定證據(jù)形式的，不得作為定案依據(jù)。

4.2 書面證言的審查運用

4.2.1 書面證言的例外采納

對不符合形式要求的偵查人員書面證言，若其內(nèi)容有證明力，有利于查清事實，應當區(qū)分對被告人是否有利，當有利于被告人時，沒有排除必要，可以例外采納。這是因為從排除目的的角度來看，對于不利于被告人的偵查人員書面證言，將不符合形式要件的予以排除，是出于限制公權(quán)力的考量。通過使控方追訴目的落空、辯方獲得訴訟利益的方式限制公權(quán)力，防止公權(quán)力肆意濫用和不當擴張侵害被告人訴訟權(quán)利，實現(xiàn)保護被告人合法權(quán)益的最終目的。既然如此，當證據(jù)有利于被告人時，適當降低證據(jù)的形式和內(nèi)容要求，或者在不滿足證據(jù)要求時允許作為例外采納，能使更多有利于被告人的證據(jù)進入法庭。從證明標準的角度來看，對有利于被告人的證據(jù)降低形式要求，也不阻礙證明標準的適用。證據(jù)的形式要求與證明標準并非嚴格對應，要針對具體證據(jù)具體分析，即使嚴格證明要求證據(jù)要有法定的形式，經(jīng)過法定的程序認證，但嚴格證明中也有大量例外法則存在。對于僅有偵查機關(guān)蓋章而無偵查人員簽名的材料、以說明材料代替法定證據(jù)種類的，可以例外采納。但需要對例外規(guī)則做出一定限制，因為不符合形式要件的有利證據(jù)必定存在瑕疵，要注意對該證據(jù)的補強，結(jié)合其他證據(jù)作出認定，法官足以形成心證才可以認定這些書面證言材料屬實。

4.2.2 書面證言證明力的補強

偵查人員書面證言的補強，應從遵循一般證人證言補強規(guī)則出發(fā)，針對偵查人員證言的特殊性提出補強要求。《刑訴解釋》第143條確立了一般證人證言補強規(guī)則，與被告人有利害沖突的不利證言需要補強。有利害關(guān)系的證人證言本身具有較大的虛假風險，其支撐的案件事實可靠性非常脆弱，證言的補強是出于真實性的考慮。偵查人員作為證人也要適用一般證人證言補強規(guī)則，且偵查人員特定的追訴立場，決定了在實體事實認定中難以擺脫有罪推定傾向，偏信偵查人員證言，有實體事實認定不清的風險。而在程序事實中，需要偵查人員出具說明材料的，往往都存在著程序瑕疵、違法或非法，特別是偵查人員實施非法取證的，其不大可能冒著職業(yè)風險承認非法取證，而會極力否認。

實踐中公權(quán)力機關(guān)和公職人員出具的證據(jù)材料，證明力經(jīng)常大于被告人、律師等主體的證據(jù)材料，但取證主體的不同并不能增減證據(jù)的證明力，平等的適用補強規(guī)則，是實現(xiàn)控辯雙方平等對抗的基本保證。對于實體事實，“孤證不能定案”，偵查人員的書面證言不能單獨作為定案依據(jù)，應適用補強規(guī)則。對于程序事實，立法和規(guī)范性文件對取證合法性的證明，呈現(xiàn)出從自由證明到嚴格證明的理論演化軌跡[19]，故《刑訴解釋》第135條規(guī)定取證合法性說明材料需要補強，不能單獨作為證明根據(jù)。對于一般程序事實雖然適用自由證明，但同樣有補強的空間，尤其是被告人被暫時限制人身自由、辯護律師沒有介入、基本訴訟權(quán)利得不到保障等情況下，不能一味偏信偵查人員書面證言，對其證言的采信需要嚴謹，要有其他證據(jù)印證。

應根據(jù)證明對象的不同，區(qū)分實體事實和程序事實，分別適用嚴格證明和自由證明，由法官根據(jù)邏輯和經(jīng)驗法則自由裁量，綜合考量證明對象、案件類型、刑罰輕重、證據(jù)體系、證據(jù)質(zhì)量、爭議程度、是否認罪認罰、偵查人員是否出庭等各種要素，決定證言是否需要補強以及補強的程度，適應多元化證明要求，而并不是整齊劃一的采用單一的證明要求，同時也要注意補強規(guī)則不能淪為證據(jù)數(shù)量規(guī)則。通過裁判文書公開心證，對補強規(guī)則的實施予以監(jiān)督，限制法官自由裁量權(quán)不當行使。

4.2.3 與偵查人員出庭的程序銜接

研究偵查人員書面證言的運用規(guī)則，其中一個目的在于與偵查人員出庭作證的協(xié)調(diào)，保障案件實質(zhì)真實發(fā)現(xiàn)，并非是以其替代偵查人員出庭作證。通過對偵查人員書面證言的形式審查和書面印證，發(fā)現(xiàn)證據(jù)存疑，或者辯方提出合理懷疑，其證據(jù)來源、收集制作和取證程序等影響真實性和合法性，難以作為定案依據(jù)，偵查人員有出庭必要的，應當通知偵查人員出庭。通過與偵查人員出庭的程序銜接，構(gòu)建一種書面審查與偵查人員出庭、形式審查與實質(zhì)審查相結(jié)合的遞進式的審查方式，實現(xiàn)效率原則與公正底線、傳聞證據(jù)規(guī)則和直接言詞原則、偵查證據(jù)與庭審證據(jù)的契合。對偵查人員拒絕出庭，或拒絕作證，或出庭后有拒絕簽署保證書、拒絕接受發(fā)問或僅宣讀書面證言等拒絕作證行為的，其書面證言材料不得作為定案依據(jù)。

5 結(jié)論

在我國未來的司法實踐中，偵查人員書面證言仍會繼續(xù)發(fā)揮重要的作用。否定論與實踐觀的強烈沖突，對刑事訴訟活動的開展沒有實質(zhì)意義，肯定偵查人員書面證言的證據(jù)價值，對書面證言看似是“細枝末節(jié)”的研究，并非是對偵查人員出庭困難的妥協(xié)，而是對書面證言證明價值的發(fā)掘與利用，以強化取證的規(guī)范性，增強程序的正當性，從而維護被告人訴訟權(quán)利。作為證人證言的呈現(xiàn)形式，偵查人員出庭作證的實際效用未必完全優(yōu)于偵查人員書面證言。偵查人員出庭作證有利于保障被告人的對質(zhì)權(quán)，落實言詞原則，但司法實踐中書面證言的使用，在多數(shù)案件中大大提高了訴訟效率，實現(xiàn)了繁簡分流和訴訟經(jīng)濟，偵查人員書面證言的規(guī)范運用也同樣可以保證案件事實認定的準確性。偵查人員出庭作證與規(guī)制偵查人員書面證言，兩者相得益彰、對立統(tǒng)一，偵查人員書面證言不會被偵查人員出庭作證所取代。但書面?zhèn)髀勁c書面審查畢竟存在自身的缺陷，所以應進一步加強對偵查人員書面證言的研究，規(guī)范偵查人員書面證言的制作和運用，推動刑事訴訟證明從簡單粗放向精細化轉(zhuǎn)變；通過修改完善相關(guān)法律規(guī)范，契合庭審實質(zhì)化的發(fā)展方向，推動偵查人員書面證言與出庭作證的銜接互動和優(yōu)勢互補，明確兩者適用的情形、界限、程序和保障等，強化偵查機關(guān)和偵查人員的出庭配合義務，防止偵查人員書面證言的濫用，在實踐層面不斷推進和提高偵查人員出庭作證率。