顏 飛 劉文琦

（西南政法大學(xué)法學(xué)院 重慶 401120）

1 引言

行蹤軌跡信息是一種能夠反映個人在物理世界的位置停留與移動路徑的信息，能動態(tài)映現(xiàn)出特定主體現(xiàn)實生活中的活動情況、行為軌跡和習(xí)慣。排查和發(fā)現(xiàn)與犯罪嫌疑人相關(guān)的活動軌跡信息，業(yè)已成為偵查機關(guān)查清犯罪事實、抓獲犯罪嫌疑人、破獲刑事案件的一項重要策略與方法。在偵查學(xué)界，這一方法普遍被稱為“軌跡偵查”或者“軌跡追蹤技戰(zhàn)法”，集中表現(xiàn)為走訪排查、跟蹤守候、訊問詢問、行蹤監(jiān)控等措施，并形成了一套相對完備的法律規(guī)范制度[1]。然而，當(dāng)數(shù)字技術(shù)深度嵌入犯罪治理活動時，以數(shù)據(jù)形態(tài)存儲的行蹤軌跡信息及其收集方式發(fā)生了嬗變與轉(zhuǎn)型，在增賦行蹤軌跡信息實時定位、目標(biāo)追蹤、情報研判、信息關(guān)聯(lián)等多重功能的同時，也引發(fā)出與法律規(guī)則的沖突。申言之，日益豐富且覆蓋廣泛的APP實時定位數(shù)據(jù)、車輛位置數(shù)據(jù)、手機基站數(shù)據(jù)等以電子數(shù)據(jù)形式存儲的行蹤軌跡信息，被偵查人員普遍以“向第三方主體調(diào)取”“數(shù)據(jù)庫查詢”“視頻監(jiān)控”等任意偵查方式收集，規(guī)避了刑事訴訟法的特別授權(quán)與程序規(guī)范，造成傳統(tǒng)法律規(guī)范制度的越位、失位與缺位，增加了財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)益的干預(yù)風(fēng)險。因此，探索收集行蹤軌跡信息治理規(guī)范的數(shù)字化調(diào)適進(jìn)路，增加法律程序的正當(dāng)性供給，已成為實現(xiàn)犯罪偵查與權(quán)利保障有效平衡層面不可回避的問題。

2 偵查中行蹤軌跡信息的數(shù)字化面孔

我國法律尚無關(guān)于行蹤軌跡信息內(nèi)涵與外延的明確界定。按照《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，“行蹤”是指行動所留的痕跡，“軌跡”是指點在空間移動的全部路徑。因此，行蹤軌跡信息是“點”與“線”的結(jié)合，系個人在物理空間的地理位置及移動路徑。過去，行蹤軌跡信息通常表現(xiàn)為書面記錄的位置點位變動、人力跟蹤的行跡變化，其記錄范圍有限、對象相對特定、內(nèi)容種類單一，通常不承載或承載較少的基本權(quán)利。然而，當(dāng)數(shù)字時代以降，行蹤軌跡信息在存儲形式、范圍種類、權(quán)利含量上均發(fā)生了數(shù)字化嬗變。

2.1 行蹤軌跡信息存儲形式的數(shù)據(jù)化

數(shù)字時代的降臨開啟了“全數(shù)據(jù)”模式的按鈕，個人在哪里、從哪來、到哪去、如何去的全部行蹤軌跡均處于“萬維觸角”的數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)之下，以TB乃至PB為單位匯集于數(shù)據(jù)庫之中。一方面，以電子數(shù)據(jù)為載體，手機基站信息、交易地址信息、簽到位置信息、WIFI地址信息等行蹤軌跡數(shù)據(jù)會突破“空間大小與存儲其中信息數(shù)量”之間的聯(lián)系，擴張行蹤軌跡信息的留存范圍，形成對特定主體從“點”到“線”，乃至“面”的完整記錄。另一方面，以數(shù)據(jù)列表形式存儲的行蹤軌跡數(shù)據(jù)具有獨特的結(jié)構(gòu)化特性，超越了語言轉(zhuǎn)譯和代碼短語的局限性[2]。不同于人工逐條分析信息的傳統(tǒng)做法，通過設(shè)置數(shù)據(jù)模型參數(shù)和數(shù)據(jù)篩選條件，數(shù)據(jù)處理者可以數(shù)秒間完成海量數(shù)據(jù)中相關(guān)信息的提煉與萃取，在解放偵查人員勞動力的同時，也極大地提高了偵查效率與能力，須臾間便可發(fā)現(xiàn)案件線索與鎖定犯罪嫌疑人。

2.2 行蹤軌跡信息范圍種類的豐富化

科技定位技術(shù)的日新月異使得行蹤軌跡信息的種類范圍持續(xù)擴張。除WIFI地址、手機基站定位、車輛定位等常規(guī)行蹤軌跡信息以外，大數(shù)據(jù)留痕能力的強化與信息傳感技術(shù)的演進(jìn)，使得公民日常生活中的行蹤軌跡，如智能手機的導(dǎo)航定位信息、可穿戴式智能設(shè)備的計步測距信息以數(shù)據(jù)形態(tài)被詳細(xì)記錄，成為刑事執(zhí)法機關(guān)收集行蹤信息的寶庫。具體而言，偵查實踐中大致存在以下五類行蹤軌跡信息①當(dāng)然，偵查實踐中收集的行蹤軌跡信息不限于這五類，而且多種類型的行蹤軌跡信息通常是交叉使用的，不局限于某一具體類型。。

一是通信類行蹤軌跡信息。運營商留存的手機基站信息是通信類行蹤軌跡信息的代表，當(dāng)手機處于開機狀態(tài)，手機會自動與距離最近的基站臺交互數(shù)據(jù)，系統(tǒng)即會記錄一個手機的位置點，基站臺越密集、覆蓋范圍越小的地區(qū)，手機基站信息記錄的位置越精確，對驗證機主活動軌跡與案發(fā)地點、案發(fā)時間是否吻合具有重要意義。

二是網(wǎng)絡(luò)類行蹤軌跡信息。用戶在享受互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的過程中，會有意、無意留下位置信息，前者如用戶在微博、微信等公共社交平臺自愿共享的地理定位；后者如第三方平臺收集的網(wǎng)絡(luò)IP地址、MAC地址、基于位置的服務(wù)數(shù)據(jù)等。系統(tǒng)而全面記錄個人行蹤軌跡的網(wǎng)絡(luò)類行蹤信息對偵查涉網(wǎng)類犯罪具有至關(guān)重要的作用，尤其在人手一機的情況下，向APP運營商調(diào)取基于位置的服務(wù)數(shù)據(jù)逐漸成為偵查機關(guān)的調(diào)查工作內(nèi)容。

三是視頻資料類行蹤軌跡信息。日趨成熟的視頻監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)無時無刻不在捕捉公共場所出入的行人、車輛，使得偵查人員可以運用時序、空間、信息聯(lián)查法綜合視頻監(jiān)控資料，還原涉案目標(biāo)在一定時空范圍內(nèi)的活動軌跡。此外，在視頻監(jiān)控中日益普及的面部識別技術(shù)，對精準(zhǔn)描繪犯罪嫌疑人行為軌跡、有效鎖定在逃犯罪嫌疑人方面更是起到了至關(guān)重要的作用。

四是車輛類行蹤軌跡信息。車輛類行蹤軌跡信息包括行車儀中GPS定位記錄、治安卡口、收費站、測速口的監(jiān)控記錄。偵查人員通過車輛管理系統(tǒng)、定位系統(tǒng)、車載導(dǎo)航系統(tǒng)，可以收集精確的車輛行蹤記錄和活動軌跡，為偵查、抓捕提供線索材料。

五是卡類行蹤軌跡信息。借記卡、醫(yī)?？?、公交卡、加油卡、健身卡等具有可查序列號及關(guān)聯(lián)信息的卡類，在刷卡時均會生成時間、地點及賬戶流水的記錄，能反映個人的行蹤軌跡，成為軌跡查詢的依據(jù)，甚至能判斷持卡人的居住范圍、生活習(xí)慣，為偵查實務(wù)者廣為推行。如偵查人員通過獲取公交卡用卡時間、地點等時空信息，結(jié)合警用地理信息系統(tǒng)或互聯(lián)網(wǎng)地圖，根據(jù)案發(fā)后用卡時間間隔，可以判斷犯罪嫌疑人乘坐的交通工具和行走路線。

2.3 行蹤軌跡信息權(quán)利承載的多元化

傳感設(shè)備和射頻識別技術(shù)的發(fā)展拓展了信息產(chǎn)生源頭和記錄詳實程度，將萬事萬物與網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通，全天候、全天時、高精度地動態(tài)記錄個人位置信息，延伸和拓展了行蹤軌跡信息的質(zhì)與量，帶來信息主體、空間范圍、時間范圍的擴容，使部分行蹤軌跡信息承載的基本權(quán)利日益豐富、敏感屬性更為凸顯。

一是基于隱私的人格尊嚴(yán)與自由。自卡茲案以來，美國聯(lián)邦最高法院從憲法第四修正案發(fā)展出隱私的合理期待理論，正式確立隱私權(quán)的基本權(quán)利地位①參見：Katz v.United States, 389 U.S.347 (1967)。。以“個人獨處的權(quán)利”為基礎(chǔ)，核心在于保障個人私生活安寧的隱私權(quán)同私密空間、私密活動等私人生活秘密畫上等號。而個人不愿為他人知曉的行蹤軌跡數(shù)據(jù)是私密空間與私密活動的交叉地帶。一方面，記錄個人地理特征與行動空間結(jié)構(gòu)的行蹤軌跡信息可以轉(zhuǎn)化為與實際個體活動軌跡相似的復(fù)合圖像，指向住宅、酒店、醫(yī)院等個人不愿為他人知曉的私密空間，揭示私人空間及構(gòu)筑在該地的社會關(guān)系。諾茨案與卡羅案的區(qū)別裁判可以從特定側(cè)面對這一觀點加以說明，即涉及私人住宅位置的行蹤信息遠(yuǎn)比公眾隨時可知悉的公共道路上的行車軌跡蘊含更多的隱私價值[3]。另一方面，伴生于個人活動，指向個人位置軌跡的特征、狀態(tài)、黏附衣食住行等數(shù)據(jù)的行蹤軌跡信息超越了單一的活動信息，更具完整性和私密性，觸及人類尊嚴(yán)的內(nèi)核。譬如網(wǎng)絡(luò)在線問診時的定位信息、涉及宗教場所、酒店、男科醫(yī)院的行蹤信息均會揭示不愿為人知曉的活動，甚至衍析出特定主體的行為模式、嗜好習(xí)慣、經(jīng)濟水平、宗教信仰等隱秘特征。申言之，數(shù)據(jù)聚合形態(tài)下行蹤信息的隱私含量發(fā)生復(fù)合性增長，在拓寬信息涵攝的智識范圍的同時，也提升了信息的綜合價值與敏感程度，高度關(guān)涉隱私與人格尊嚴(yán)。

二是個人數(shù)據(jù)權(quán)益。隨著隱私權(quán)保護(hù)方式的落后與乏力，個人數(shù)據(jù)權(quán)利逐漸從與隱私權(quán)的耦合狀態(tài)獨立出來?！稓W洲基本權(quán)利憲章》將“個人數(shù)據(jù)保護(hù)”（第8條）作為獨立于“隱私和家庭生活”（第7條）的個人權(quán)利加以保障即為典型。個人數(shù)據(jù)權(quán)是指自然人有自主決定個人數(shù)據(jù)收集、存儲、轉(zhuǎn)讓和使用的權(quán)利[4]，強調(diào)個人對個人數(shù)據(jù)的支配和自主控制。其認(rèn)為行蹤軌跡數(shù)據(jù)蘊含個人數(shù)據(jù)權(quán)利，個人在何時、何地、以何種方式、何種精度將關(guān)于自己的位置數(shù)據(jù)傳達(dá)給他人，均關(guān)乎個人的自由，屬于個體自主控制的信息范疇。譬如歐洲人權(quán)法院曾在裁判中指出，執(zhí)法機關(guān)長期收集使用公民GPS定位數(shù)據(jù)會對特定主體建立完整且詳細(xì)的資料檔案，侵犯其個人數(shù)據(jù)權(quán)利②參見：Uzun v.Germany, no.35623/05, ECHR, 2 September 2010。。

三是財產(chǎn)權(quán)益?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”的新經(jīng)濟業(yè)態(tài)以數(shù)據(jù)為驅(qū)動，通過免費服務(wù)換取用戶數(shù)據(jù)，再由數(shù)據(jù)分析實現(xiàn)增值服務(wù)，從而獲得交叉補貼，實現(xiàn)盈利[5]。行蹤軌跡無不包含在此商業(yè)模式收集的數(shù)據(jù)之內(nèi)，躍然成為數(shù)字時代重要的生產(chǎn)要素?！拔恢谩迸c“服務(wù)”的結(jié)合使個人在地圖導(dǎo)航、外賣餐飲、運動檢測、社交分享、網(wǎng)絡(luò)購物等涵蓋衣食住行的活動中源源不斷地向相關(guān)平臺輸送自己的行蹤信息，繼而成為數(shù)據(jù)公司進(jìn)行交易、交換的原料。作為個人畫像的重要組成部分，行蹤軌跡信息具有巨大的經(jīng)濟效益。數(shù)據(jù)公司通過向商業(yè)機構(gòu)出售海量匯集的行蹤信息，可以完成數(shù)據(jù)變現(xiàn)，用于定向廣告推送、用戶行動預(yù)測與智能匹配。正因行蹤軌跡蘊含相當(dāng)豐富的經(jīng)濟價值，實踐中不法分子非法獲取、出售、提供行蹤軌跡信息的案件層出不窮。聚焦此問題，2017年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，通過弱化行為人主觀責(zé)任判斷要求與降低入罪信息數(shù)目標(biāo)準(zhǔn)，將“行蹤軌跡”作為事關(guān)人身與財產(chǎn)安全的高度敏感信息予以最高級別保護(hù)。

3 偵查中行蹤軌跡信息收集方式的數(shù)字化面孔

我國刑事訴訟法并無關(guān)于行蹤軌跡信息收集措施的明確規(guī)定，偵查人員的行蹤軌跡信息收集活動多隱含在訊問、詢問、搜查、技術(shù)偵查等偵查行為之中。例如，問明犯罪嫌疑人在特定時間、空間范圍的活動情況，尤其是案發(fā)期間及前后的行蹤軌跡是訊問環(huán)節(jié)必不可少的內(nèi)容。直到2012年，公安部制定的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安規(guī)定》）首次提出“行蹤監(jiān)控”的概念，并將其作為技術(shù)偵查措施的一種。雖然《公安規(guī)定》未對行蹤監(jiān)控的內(nèi)涵進(jìn)一步明晰，但從名稱上看其與行蹤軌跡信息收集活動最為相關(guān)，偵查人員可以遵循行蹤監(jiān)控的程序規(guī)范收集特定主體的行蹤軌跡?！豆惨?guī)定》第264條將技術(shù)偵查措施劃分為記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控與場所監(jiān)控，將技術(shù)偵查的本質(zhì)特征固定為“監(jiān)控”，也即技術(shù)偵查需在違法犯罪行為實施過程中同步開展，所收集的信息具有實時性、同步性及動態(tài)性[6]。因此，若需要依靠追蹤器、全球衛(wèi)星定位系統(tǒng)等技術(shù)手段秘密收集特定對象所處實時地理位置及所形成軌跡時[7]，偵查人員應(yīng)當(dāng)制作呈請采取技術(shù)偵查措施報告書，載明案件名稱、適用對象、實施期限等內(nèi)容，報設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。

然而科技進(jìn)步改變了執(zhí)法人員的執(zhí)法方式，在公民的行蹤軌跡普遍為車輛定位系統(tǒng)、大規(guī)模視頻監(jiān)控系統(tǒng)、手機基站捕捉并外化為數(shù)字記錄的時代，調(diào)取行蹤軌跡數(shù)據(jù)、查詢行蹤軌跡數(shù)據(jù)、借助視頻監(jiān)控系統(tǒng)收集行蹤軌跡信息等任意偵查日漸受到偵查機關(guān)的倚重。

3.1 調(diào)取行蹤軌跡數(shù)據(jù)

基于日常經(jīng)營活動需要和協(xié)助執(zhí)法之目的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等主體廣泛收集并存儲在其提供服務(wù)過程中的用戶個人信息。就日常經(jīng)營活動需要層面而言，在地理定位技術(shù)與社會生活深度融合下，依托公共服務(wù)的必要性、商業(yè)服務(wù)的持續(xù)性，第三方主體持續(xù)收集和獲取用戶地理位置信息已成為精準(zhǔn)滿足用戶需求、開展業(yè)務(wù)活動、提高服務(wù)效益的重要途徑。以每分?jǐn)?shù)十次、百次、千次的定位權(quán)限調(diào)用為支撐，海量全天候、全天時、高精度的歷史和實時定位信息均為第三方主體所存儲。例如，移動對象每15秒會提交一次當(dāng)前位置信息，估算下來，全球上億手機、車載導(dǎo)航設(shè)備等移動對象每秒會提交給運營商超過1億條的位置信息[8]。就協(xié)助執(zhí)法目的層面而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的留存義務(wù)及范圍限于法律規(guī)定之內(nèi)容，主要目的在于協(xié)助日后執(zhí)法機關(guān)獲取信息。典型文件是2011年修訂的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，其第14條規(guī)定“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)記錄提供的信息內(nèi)容及其發(fā)布時間、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名；互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)記錄上網(wǎng)用戶的上網(wǎng)時間、用戶賬號、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名、主叫電話號碼等信息?！币虼耍W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等主體或依經(jīng)營活動之需，或依法定義務(wù)所需而大量留存、收集用戶行蹤軌跡信息，這也成為公安機關(guān)調(diào)取行蹤軌跡數(shù)據(jù)的寶庫①數(shù)據(jù)留存與數(shù)據(jù)調(diào)取雖緊密關(guān)聯(lián)，但二者分屬于不同的法律規(guī)范。數(shù)據(jù)留存的相關(guān)規(guī)則通常以相對概括的正當(dāng)目的表述，并以一般性授權(quán)的形式加以確認(rèn)；而數(shù)據(jù)調(diào)取則是針對特定案件、特定主體的數(shù)據(jù)采集，需要特定的目的和個案審查加以正當(dāng)化。本文重點在于分析調(diào)取行蹤軌跡數(shù)據(jù)成為數(shù)字時代行蹤軌跡信息收集的主要措施之一，故對數(shù)據(jù)留存的正當(dāng)性及法律規(guī)制不予詳細(xì)展開。。

我國刑事訴訟法第54條，2016年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部頒布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）第3條、第13條，2019年公安部發(fā)布的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》）第41條，分別從法律、法律解釋、部門規(guī)章三個層級授予公安機關(guān)調(diào)取證據(jù)、電子數(shù)據(jù)的權(quán)力，構(gòu)成了實踐中偵查人員開展調(diào)取行蹤軌跡數(shù)據(jù)的重要法源依據(jù)。

因此，為掌握目標(biāo)對象的行蹤軌跡，偵查人員在經(jīng)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，開具《調(diào)取證據(jù)通知書》，注明需要調(diào)取行蹤軌跡數(shù)據(jù)的相關(guān)信息后，可以通知數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者有關(guān)部門配合執(zhí)行調(diào)取活動。例如，偵查人員可以向通信運營商調(diào)取手機基站數(shù)據(jù)、向捆綁用戶地理位置數(shù)據(jù)的服務(wù)器運營商發(fā)出調(diào)查取證請求、向車輛定位系統(tǒng)管理公司調(diào)取車載GPS定位記錄。據(jù)統(tǒng)計，基于警務(wù)安全等事由，2016年騰訊位置服務(wù)數(shù)據(jù)的日均調(diào)用量已突破500億次，覆蓋用戶數(shù)6.8億人，是2012年同期調(diào)用量的25倍[9]。

3.2 在數(shù)據(jù)庫查詢行蹤軌跡數(shù)據(jù)

隨著我國信息化建設(shè)的快速發(fā)展，行政機關(guān)及其所屬行業(yè)的各類數(shù)據(jù)庫在類型和數(shù)量上得以持續(xù)增長，其中旅店業(yè)信息管理數(shù)據(jù)庫、車輛卡口數(shù)據(jù)庫、民航出行信息數(shù)據(jù)庫等收集存儲了大量行蹤軌跡信息。為打破數(shù)據(jù)壁壘、擴大信息占有量，智慧警務(wù)平臺整合了公安機關(guān)內(nèi)外信息資源，拓寬了信息獲取渠道，豐富了信息占有量，實現(xiàn)了行蹤軌跡信息在數(shù)據(jù)庫中的一鍵檢索與研判。如在“鄧某走私、販賣、運輸、制造毒品”一案中，公訴機關(guān)提供的鄧某近一年的活動軌跡便是民警通過云南公安大數(shù)據(jù)綜合運用平臺查詢而來②參見：（2020）云29刑初3號刑事判決書。。

以車輛軌跡為例，偵查人員僅需要填寫正確的用戶名、密碼就可以在警用地理信息系統(tǒng)PGIS中，采取模糊查詢、跟蹤排查、高危查證和多案碰撞等方式摸清某車輛的真實車牌，并結(jié)合治安卡口、停車場、高速公路出入口的視頻監(jiān)控和交通違章電子警察系統(tǒng)獲得涉案車輛的行車軌跡和通行記錄，進(jìn)而有效分析車輛的行蹤軌跡。如在一起系列砸車窗盜竊案件中，市級偵查人員發(fā)現(xiàn)市內(nèi)監(jiān)控不清晰后，直接進(jìn)入省廳綜合查詢系統(tǒng)，查詢當(dāng)?shù)禺?dāng)天智能卡口數(shù)據(jù)系統(tǒng)并發(fā)現(xiàn)可疑車輛這一案件線索。

3.3 借助視頻監(jiān)控系統(tǒng)收集行蹤軌跡信息

隨著“平安城市”“天網(wǎng)工程”“雪亮工程”等建設(shè)項目的落地，我國基本上形成了“全城覆蓋、全網(wǎng)共享、全時可用、全程可控”的公共安全視頻監(jiān)控體系。在圖像分析處理技術(shù)持續(xù)提升背景下，偵查人員可借助公共空間大規(guī)模的監(jiān)控攝像頭收集犯罪嫌疑人的行蹤軌跡信息，再運用時序、空間、信息聯(lián)查法，還原涉案目標(biāo)在一定時空范圍內(nèi)的活動軌跡。

特別是在人臉識別算法日益優(yōu)化背景下，“前端智能采集+云端解析應(yīng)用”的人臉識別系統(tǒng)建設(shè)使得視頻監(jiān)控對行蹤軌跡信息的收集更具主動性、針對性與有效性。在動態(tài)比對下，偵查人員從視頻監(jiān)控系統(tǒng)中搜索比對出與尋覓對象相符的人臉數(shù)據(jù)圖像，從而進(jìn)行人群跨時空流動的跟蹤溯源已然成為現(xiàn)實。廣州市的智能視頻警務(wù)云平臺即是“視頻監(jiān)控+人臉識別”收集行蹤軌跡信息的典型運用，廣州市在全市視頻資源聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)上，建成智能視頻警務(wù)云平臺，通過輸入人臉照片，便可自動呈現(xiàn)與輸入人臉匹配的個人行蹤記錄[10]。從個案應(yīng)用來看，借助視頻監(jiān)控系統(tǒng)收集行蹤軌跡信息對突破案件偵破瓶頸大有裨益。如在一起入室搶劫案中，當(dāng)案件偵破陷入瓶頸時，偵查人員通過天網(wǎng)截圖，開展視頻大數(shù)據(jù)搜索與動態(tài)人臉比對，從而發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人并還原了其作案前后的行為生活軌跡，有效推動了案偵工作取得成功[11]。

4 行蹤軌跡信息及收集方式數(shù)字化嬗變所致問題

伴隨網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)與日常生活的不斷融合，公安機關(guān)向網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)者調(diào)取行蹤軌跡數(shù)據(jù)、在數(shù)據(jù)庫查詢行蹤軌跡數(shù)據(jù)、依托視頻監(jiān)控系統(tǒng)收集行蹤軌跡信息日益成為一種常態(tài)化且效益顯著的行蹤軌跡信息收集方式。但是，以電子數(shù)據(jù)為主要存在方式的行蹤軌跡信息與基于隱私的人格尊嚴(yán)、個人數(shù)據(jù)權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益高度關(guān)涉，未加以嚴(yán)格程序規(guī)范的調(diào)取和查詢恐有“代替”強制偵查措施，甚至“規(guī)避”本需嚴(yán)格審批的行蹤監(jiān)控之嫌。故而，收集行蹤軌跡信息的數(shù)字化嬗變致使傳統(tǒng)規(guī)范治理面臨三重張力，或可加劇偵查權(quán)力的失控危機。

4.1 行蹤軌跡信息的數(shù)字化收集方式對任意偵查的越位

在刑事訴訟理論中，偵查行為歷來有強制偵查與任意偵查之劃分。所謂強制偵查，是指能干預(yù)相對人重要權(quán)益的強制處分行為[12]。此種偵查行為是國家公權(quán)力運行的典型形態(tài)，因?qū)κ芴幏秩说幕緳?quán)利干預(yù)較大，必須遵循法律保留原則、比例原則和令狀原則；與此相對應(yīng)的是任意偵查，即使在法律沒有規(guī)定時，偵查人員也可以采取適宜的方法進(jìn)行。我國刑事訴訟法雖未嚴(yán)格區(qū)分偵查行為的強制屬性和任意屬性，但立案前初查或調(diào)查核實措施的許可與否蘊含著其劃分原理與標(biāo)準(zhǔn)[13]?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第169條規(guī)定“進(jìn)行調(diào)查核實，可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施。不得對被調(diào)查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)被調(diào)查對象的財產(chǎn)，不得采取技術(shù)偵查措施”。循此，在司法解釋層面，調(diào)取行蹤軌跡數(shù)據(jù)、查詢行蹤軌跡數(shù)據(jù)被概括性地定位為立案前可以采取的“不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利”的任意性偵查措施。

然而數(shù)字科技的觸角在刑事訴訟領(lǐng)域的進(jìn)一步延伸改變了調(diào)取、查詢措施的演進(jìn)邏輯，在調(diào)取、查詢行蹤軌跡數(shù)據(jù)適用范圍擴張的同時，其強制程度也發(fā)生了同比增長。收集行蹤軌跡信息數(shù)字化轉(zhuǎn)型的直接后果便是可以借調(diào)取、查詢行蹤軌跡數(shù)據(jù)之名，代行搜查等強制偵查，乃至技術(shù)偵查之實①因技術(shù)偵查需要由設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，高于搜查、凍結(jié)等強制性偵查措施的縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人的審批權(quán)限，故有學(xué)者將技術(shù)偵查稱為超強制性偵查措施。因此，本文將技術(shù)偵查從搜查等強制偵查措施中分離出來進(jìn)行討論。，從而規(guī)避后兩者嚴(yán)格的法律規(guī)范，致使其程序規(guī)范的失位與架空。事實上，這也是調(diào)取措施從創(chuàng)生伊始就遭受諸方攻訐的主要原因，即在中國偵查語境下，容易假借刑事調(diào)取規(guī)避或替代搜查此類的強制性偵查措施[14]。

具體而言，當(dāng)調(diào)取、查詢持續(xù)性手機基站數(shù)據(jù)、智能終端的定位數(shù)據(jù)或者涉及私密位置的行蹤軌跡數(shù)據(jù)時，收集行為可以刺破權(quán)利保障的面紗，對偵查相對人的隱私權(quán)、個人數(shù)據(jù)權(quán)益及財產(chǎn)權(quán)益造成干預(yù)。甚至在以實時WIFI定位數(shù)據(jù)、實時手機基站位置數(shù)據(jù)為收集對象時，收集行蹤軌跡數(shù)據(jù)還可能形成個人軌跡的即時記錄，實現(xiàn)動態(tài)追蹤及實時位置預(yù)測，從而規(guī)避行蹤監(jiān)控的程序規(guī)范。與此同時，大數(shù)據(jù)技術(shù)在偵查活動的深度嵌入進(jìn)一步強化了調(diào)取行蹤軌跡數(shù)據(jù)的功能，在多次的數(shù)據(jù)清洗、聚合碰撞、比對整合、挖掘分析下，視頻資料數(shù)據(jù)、手機基站數(shù)據(jù)、IP地址數(shù)據(jù)等碎片化位置信息可以全方位、多維度地還原某人、某時、某地的時空運行軌跡，甚至鎖定和確定犯罪嫌疑人身份，揭示其社會交往、醫(yī)療健康、經(jīng)濟水平等情況。2018年美國卡朋特案對調(diào)取手機基站數(shù)據(jù)搜查屬性的確認(rèn)，所反映出的便是調(diào)取行蹤軌跡數(shù)據(jù)強制屬性擢升與傳統(tǒng)規(guī)則的不相匹配，即調(diào)取127天的手機基站數(shù)據(jù)不僅能揭露特定的行程活動，更能提供窺探私人生活的窗口，形成近乎完美的監(jiān)控，其強制程度不亞于搜查措施①參見：Carpenter v.United States, 138 S.Ct.2218 (2018)。。

給予康復(fù)訓(xùn)練，首先是采用冷刺激閥，刺激患者的口腔、咽喉部，如采用冷凍棉簽按摩口唇、咽頰部與咽腭弓，幫助患者練習(xí)吞咽動作，提高其舌體的力量及靈活度等；其次幫助患者進(jìn)行屏氣、發(fā)聲運動，指導(dǎo)其在坐椅上，并用雙手支撐、推壓，同時做屏氣動作，注意應(yīng)保持胸廓的固定，聲門也應(yīng)緊閉，再突然松手、開聲門、呼發(fā)聲；最后訓(xùn)練其自行攝食，應(yīng)選擇30～60°頸前屈、仰臥位進(jìn)食[3] 。以上訓(xùn)練方法時間為30 min，1次/d。訓(xùn)練時間為2周。

4.2 行蹤軌跡信息的數(shù)字化收集方式使強制偵查法定主義失位

通過前文分析可知，以調(diào)取、查詢?yōu)榇淼男雄欆壽E信息收集方式業(yè)已超越任意偵查之邊界，構(gòu)成搜查等強制偵查措施，甚而行蹤監(jiān)控等技術(shù)偵查措施之替代。但是調(diào)取、查詢措施的既有法律規(guī)范強度是比照任意偵查所設(shè)定的，若對干預(yù)公民基本權(quán)利的偵查行為進(jìn)行規(guī)范時，毋庸諱言是屬于對強制偵查法定主義的虛置。這是因為遵循刑事訴訟的基本法理，干預(yù)公民基本權(quán)利的偵查行為應(yīng)服膺于強制偵查法定原則，其行為實施應(yīng)有法律的明確授權(quán)，并設(shè)置特別的法律規(guī)制，即具備發(fā)動必要性要件和事先的司法審查機制[15]。沒有法律或不依法定程序干預(yù)公民基本權(quán)利的偵查行為，將完全背離強制偵查法定原則，乃至突破法治國家的憲政精神。以此觀之，調(diào)取、查詢行蹤軌跡數(shù)據(jù)等行蹤軌跡信息收集方式規(guī)避了刑事訴訟法對行蹤監(jiān)控預(yù)設(shè)的嚴(yán)格法律規(guī)范，恰是對強制偵查法定主義的消解與貶損。這看似是數(shù)字技術(shù)賦能刑事偵查后的合憲、合法路徑，但實際上卻是一種規(guī)避法律的“隱性”違法行為，會對公民基本權(quán)利造成過度干預(yù)。

以調(diào)取行蹤軌跡數(shù)據(jù)為例，我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋在科以案外第三方主體配合偵查人員提供信息義務(wù)的同時，并未同等賦予其面臨偵查機關(guān)取證時的反制措施，反而對審批權(quán)限、適用條件、案件范圍、適用期限、救濟途徑等諸多問題語焉不詳。作為任意偵查的調(diào)取措施，適用自行申請、自行審批的行政程序，經(jīng)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)即可實施，毋庸考慮是否立案、信息是否敏感。這種法律門檻較低的行政程序已然構(gòu)成對強制偵查法定主義的違背，造成公民相關(guān)權(quán)利被嚴(yán)重侵犯。因而，未脫任意屬性之窠臼的調(diào)取措施尚難以為有干預(yù)基本權(quán)利之嫌的行為予以特殊的程序規(guī)范，更不能從法律規(guī)制上為數(shù)字化加持下的行蹤軌跡信息收集提供正當(dāng)性根基。此外，偵查人員基于實踐便利與取證風(fēng)險的考量，自然會優(yōu)先選擇通過調(diào)取、查詢等方式收集行蹤軌跡信息，以此來規(guī)避刑事訴訟法的嚴(yán)格程序規(guī)范。例如，當(dāng)偵查人員需要收集犯罪嫌疑人的實時位置信息時，是選擇僅需經(jīng)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)的調(diào)取實時手機基站信息，抑或是在報設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后部署安裝GPS定位器，答案不言而喻。長此以往，行蹤軌跡信息的數(shù)字化收集方式無疑會導(dǎo)致強制偵查法定主義失位與虛置。

事實上，立法者早已對此問題予以關(guān)注。2021年6月10日全國人大常委會審議通過的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）首次在立法層面明確規(guī)定了電子數(shù)據(jù)調(diào)取主體、目的和審批程序，第35條要求“公安機關(guān)、國家安全機關(guān)因依法維護(hù)國家安全或者偵查犯罪的需要調(diào)取數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，依法進(jìn)行，有關(guān)組織、個人應(yīng)當(dāng)予以配合”。其中關(guān)于調(diào)取電子數(shù)據(jù)的審批程序，《數(shù)據(jù)安全法》第35條采取了空白規(guī)定的方式，僅要求“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”，而對審批標(biāo)準(zhǔn)、審批主體、審批程序等內(nèi)容未予以規(guī)定，因而其審批手續(xù)需要參照其他法律法規(guī)的規(guī)定。而若從用語表述來看，我國刑事訴訟法僅在技術(shù)偵查中要求“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”，即由設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。因此，僅從文本內(nèi)容比較而言，《數(shù)據(jù)安全法》或有對調(diào)取電子數(shù)據(jù)的審批主體行政級別提檔的意圖[16]，至少是反映出立法者試圖對電子數(shù)據(jù)調(diào)取活動，在審批主體與權(quán)限方面構(gòu)建起高于“辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”的嚴(yán)格程序規(guī)范的旨意。

4.3 偵查程序中敏感個人信息保護(hù)法律規(guī)范的缺位

以數(shù)據(jù)列表形式存儲的行蹤軌跡信息可以通盤記錄個人“在哪里”“從哪來”“到哪去”的位置變動，動態(tài)映現(xiàn)出人們在物理世界的時空特性、行為軌跡和習(xí)慣，一旦濫用或泄露恐有干預(yù)公民憲法權(quán)利之虞。因此，為強化行蹤軌跡信息保護(hù)，2021年8月20日全國人大常委會審議通過的《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》（以下簡稱《個人信息保護(hù)法》）在第二章第二節(jié)專門規(guī)定“敏感個人信息的處理規(guī)則”，明確表明行蹤軌跡信息系與人格尊嚴(yán)、人身、財產(chǎn)安全高度關(guān)乎的敏感個人信息，個人信息處理者唯有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取嚴(yán)格保護(hù)措施的情形下方可處理。至此，正式開啟了行蹤軌跡信息系統(tǒng)且全面的綜合性法律保護(hù)。與此同時，作為個人信息保護(hù)的統(tǒng)領(lǐng)性法律，《個人信息保護(hù)法》在第二章第三節(jié)專門規(guī)定了“國家機關(guān)處理個人信息的特別規(guī)定”，第33條明確要求“國家機關(guān)處理個人信息的活動，適用本法；本節(jié)有特別規(guī)定的，適用本節(jié)規(guī)定”。由此可見，即使以懲治犯罪為正當(dāng)目的，刑事程序中行蹤軌跡信息的處理活動亦應(yīng)遵循《個人信息保護(hù)法》的基本規(guī)定，服膺于相關(guān)法律規(guī)定的條件、程序和權(quán)限。

然而當(dāng)審度刑事法律規(guī)范時會發(fā)現(xiàn)刑事訴訟領(lǐng)域，尤其是偵查程序中行蹤軌跡信息的法律保護(hù)狀況不容樂觀，有關(guān)敏感個人信息保護(hù)的制度規(guī)范嚴(yán)重缺位。概言之，現(xiàn)行刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋中僅有個別條文涉及如何處理行蹤軌跡信息，且多散亂分布于偵查取證條款中，側(cè)重保障信息的真實性與完整性，缺失行蹤軌跡信息處理的權(quán)限、程序等基本規(guī)范，對《個人信息保護(hù)法》規(guī)定的個人信息處理告知機制、刪除機制等內(nèi)容未貫徹落實。既有規(guī)定也普遍含糊不清、寬泛粗放，不符合《個人信息保護(hù)法》有關(guān)行蹤軌跡信息處理的基本要求，尚未體現(xiàn)和貫徹敏感個人信息保護(hù)理念。例如，《公安規(guī)定》將構(gòu)成行蹤監(jiān)控的行蹤軌跡信息收集活動納入技術(shù)偵查措施，在適用對象、案件范圍、審批權(quán)限等方面予以嚴(yán)格規(guī)范，但內(nèi)涵不清、手段模糊的行蹤監(jiān)控反而會陷入適用混亂的窠臼，難以有效規(guī)范行蹤信息的處理。

作為刑事訴訟領(lǐng)域?qū)?shù)字時代最新的回應(yīng)型立法，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》等法律規(guī)范，對以電子數(shù)據(jù)為存在形式的個人信息的收集提取、移送展示、審查判斷確立了基本的程序規(guī)范，但這些規(guī)范主要側(cè)重于保障數(shù)據(jù)的真實性、完整性與合法性，忽略了對電子數(shù)據(jù)本體的關(guān)注，將行蹤軌跡信息等個人信息保護(hù)問題束之高閣[17]。雖通過大規(guī)模吸收公安部的技術(shù)規(guī)章，明確技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對偵查取證行為予以規(guī)范，為法庭質(zhì)證提供了證明力上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但忽略了對以電子數(shù)據(jù)為存在方式的敏感個人信息的特殊規(guī)范訴求，尤其是未能根據(jù)個人信息的敏感程度匹配不同的適用條件、審批權(quán)限與程序規(guī)則。

5 偵查中行蹤軌跡信息收集數(shù)字化的治理進(jìn)路

收集行蹤軌跡信息的數(shù)字化嬗變致使規(guī)范治理處于越位、失位與缺位的狀態(tài)，易引發(fā)偵查權(quán)力失控。對此，應(yīng)當(dāng)回歸行蹤軌跡信息本身，結(jié)合《個人信息保護(hù)法》關(guān)于敏感個人信息處理的規(guī)定，從體系建構(gòu)與程序規(guī)范兩方面予以整飭。

5.1 行蹤軌跡信息收集措施的體系化建構(gòu)

如前所揭，在數(shù)字時代，調(diào)取、查詢等行蹤軌跡信息收集方式兼具任意偵查與強制偵查之屬性。究其緣由，上述措施忽視了行蹤軌跡數(shù)據(jù)的多樣性及權(quán)利承載的復(fù)雜性。其實，不同種類、不同形態(tài)、不同性質(zhì)的行蹤軌跡信息基本權(quán)利承載程度均有差異，其對應(yīng)的收集措施強制程度亦會有所分殊。遵照權(quán)力行使的合比例性思想，偵查行為的強制程度愈高，法律預(yù)先設(shè)定的程序規(guī)范就應(yīng)愈嚴(yán)格[18]。由此，在理論層面，以基本權(quán)利受干預(yù)風(fēng)險程度為標(biāo)準(zhǔn)，行蹤軌跡信息的收集措施可以大致劃分為強制程度漸次提升的三種類型。

一是收集行蹤軌跡信息的任意型偵查措施。收集行蹤軌跡信息的任意型偵查措施以基本權(quán)利含量較低的行蹤軌跡信息為對象，在信息收集結(jié)束后，不會再運用數(shù)字技術(shù)對信息進(jìn)行深入挖掘與分析，是偵查機關(guān)適用最為靈活的措施。一般而言，收集行蹤軌跡信息的任意型偵查措施包括調(diào)取犯罪嫌疑人“點”狀行蹤信息、通過視頻監(jiān)控收集犯罪嫌疑人在公共道路上的短期行蹤軌跡信息、在數(shù)據(jù)庫查詢住宿登記、出入境記錄等已基于公安機關(guān)業(yè)務(wù)活動概括獲得授權(quán)的行蹤軌跡信息等。

二是收集行蹤軌跡信息的強制型偵查措施。收集行蹤軌跡信息的強制型偵查措施是指會嚴(yán)重干預(yù)公民基本權(quán)利的行蹤軌跡信息收集措施，如通過視頻監(jiān)控長期收集犯罪嫌疑人的行蹤軌跡信息、調(diào)取私密位置信息。

三是收集行蹤軌跡信息的監(jiān)控型偵查措施。收集行蹤軌跡信息的監(jiān)控型偵查措施以實時行蹤軌跡信息為對象，具有與犯罪活動共時性的特征，可以持續(xù)而全面地監(jiān)視嫌疑人即時的舉手投足和精確位置。行蹤監(jiān)控即是典型性代表，此種措施對行蹤軌跡信息收集是一個實時且持續(xù)的過程，指向未來一段時間的信息跟蹤和持續(xù)獲取，而非旨在復(fù)制過去已存儲信息的一次性、短暫性行為，其以未來為面向，在信息的量與質(zhì)上具有不確定性[19]。因此，相較于收集行蹤軌跡信息的強制型偵查措施，其基本權(quán)利的干預(yù)程度更深。

當(dāng)然，上述分類僅具有理論意義，基本權(quán)利這一概念具有模糊性與抽象性，行蹤軌跡信息是否承載及承載多少基本權(quán)利均需辦案人員在個案中加以權(quán)衡。在不同案件中，針對不同信息主體，行蹤軌跡信息的公開程度、范圍大小、時間長短等因素對其敏感程度的影響均有分殊。但是，如若事先不對行蹤軌跡信息收集措施進(jìn)行框架性分類，完全在具體案件中交由偵查人員自主性判斷，那么基于偵查便宜性考量，偵查人員極有可能造成調(diào)取、查詢行蹤軌跡數(shù)據(jù)等任意偵查方式的廣泛適用，最終以偵查結(jié)果的準(zhǔn)確性反推偵查程序的正當(dāng)性，從而導(dǎo)致程序規(guī)范流于形式。鑒于此，有必要在上述分類基礎(chǔ)上，構(gòu)建起動態(tài)開放、立體多元、剛?cè)岵幕緳?quán)利干預(yù)層級綜合審查框架，以既滿足提高打擊犯罪效率之需要，又兼顧技術(shù)進(jìn)步下公民權(quán)利保障之需求；既提供明確審查標(biāo)準(zhǔn)之參照，又賦予審批人員自由裁量之空間。當(dāng)然，司法實踐中公安機關(guān)也可以在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，通過列舉重要信息清單、發(fā)布指導(dǎo)案例、內(nèi)部性文件等方式釋明不同行蹤軌跡信息的基本權(quán)利有無。在此過程中，可以考慮以下幾項參考因素。

一是信息內(nèi)容。基于現(xiàn)實空間的場景差異，行蹤軌跡信息的基本權(quán)利含量有所不同，如在同性酒吧、精神病診所、墮胎診所、艾滋病醫(yī)療中心的行蹤軌跡信息更具有人格畫像的揭示屬性。審批人員要審慎對待特殊場景下的行蹤軌跡信息，關(guān)注獲取犯罪嫌疑人行蹤軌跡信息的地點和性質(zhì)，依據(jù)信息傳遞的內(nèi)容權(quán)衡判斷收集行蹤軌跡信息的法律性質(zhì)。

二是信息范圍。數(shù)字挖掘分析技術(shù)使信息數(shù)量和時間長短成為影響信息敏感程度的關(guān)鍵因素。一般而言，信息收集范圍愈廣，其所蘊含的公民基本權(quán)利程度亦高?；诟髯苑ㄖ蝹鹘y(tǒng)，域外國家創(chuàng)設(shè)了不同的范圍標(biāo)準(zhǔn)，如《德國刑事訴訟法》第163f條規(guī)定持續(xù)24小時或者超過2天收集行蹤軌跡信息會嚴(yán)重干預(yù)個人信息自決權(quán)；美國卡朋特案裁判規(guī)定調(diào)取至少7天的手機基站信息才會構(gòu)成搜查。我國行蹤軌跡信息范圍的具體標(biāo)準(zhǔn)則需要結(jié)合刑事司法的特殊性，綜合打擊犯罪需要、權(quán)利保障程度、現(xiàn)有技術(shù)水平等因素審慎確定。

三是信息主體。區(qū)別對待被指控人與其他訴訟參與人，并對前者采取強制性更高的措施是刑事訴訟整體制度設(shè)計普遍遵循的邏輯思路，該規(guī)則也應(yīng)沿用于信息領(lǐng)域。因此，審批人員在審查基本權(quán)利受干預(yù)程度時，可以對收集犯罪嫌疑人的行蹤軌跡信息適當(dāng)放寬標(biāo)準(zhǔn)，允許范圍更廣、強度更高的收集行為。

四是信息性質(zhì)。相較于歷史行蹤軌跡信息，實時信息對私人生活干預(yù)程度更具有侵入性。因此，審批人員在審查收集行蹤軌跡信息法律性質(zhì)時，需要重點關(guān)注行蹤軌跡信息的性質(zhì)，對收集實時信息予以更嚴(yán)格的要求。

五是信息來源。以德國法關(guān)于本地數(shù)據(jù)庫信息比對和棚網(wǎng)追緝的差異化規(guī)定為借鏡[20]，審批人員應(yīng)嚴(yán)格把握收集行政機關(guān)及其所屬行業(yè)留存的大量社會行為軌跡的審查標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)放寬公安機關(guān)在日常治安管理、犯罪治理過程中貯存的行蹤軌跡信息的判斷要求。因為前者不僅事關(guān)隱私，還關(guān)系到相關(guān)機關(guān)和行業(yè)的社會責(zé)任與健康發(fā)展，而后者通常已經(jīng)獲得公安機關(guān)業(yè)務(wù)活動開展或人身危險預(yù)防的概括性授權(quán)。

六是信息處理過程。行蹤軌跡信息所蘊含的基本權(quán)利并非靜態(tài)恒定，而是伴隨數(shù)據(jù)匯聚、融合、挖掘等利用過程呈現(xiàn)出異變與遞增。規(guī)模化數(shù)據(jù)往往蘊含更為豐富的權(quán)利及潛在價值，數(shù)據(jù)挖掘等深度處理甚至可能導(dǎo)致跨語境結(jié)果的出現(xiàn)。

5.2 行蹤軌跡信息收集措施的程序規(guī)范建構(gòu)

基于行蹤軌跡信息的高度敏感性，現(xiàn)代法治國家普遍從案件適用范圍、程序啟動要件、審批主體與權(quán)限、告知義務(wù)與知情權(quán)利等方面構(gòu)建刑事程序中收集行蹤軌跡信息的嚴(yán)格程序規(guī)范。新近出臺的《個人信息保護(hù)法》對國家機關(guān)處理個人信息的活動，以及行蹤軌跡等敏感信息的處理活動作出了規(guī)定。同時，《數(shù)據(jù)安全法》第35條亦對電子數(shù)據(jù)調(diào)取提出了嚴(yán)格審批手續(xù)要求。因此，應(yīng)汲取《個人信息保護(hù)法》與《數(shù)據(jù)安全法》有關(guān)行蹤軌跡信息收集的相關(guān)經(jīng)驗，構(gòu)建行蹤軌跡信息收集措施的適用規(guī)范與審批程序。

一是收集行蹤軌跡信息應(yīng)受目的限制原則的約束。《個人信息保護(hù)法》第6條第1款規(guī)定“處理個人信息應(yīng)當(dāng)具有明確、合理的目的，并應(yīng)當(dāng)與處理目的直接相關(guān)，采取對個人權(quán)益影響最小的方式?！本唧w到刑事程序中，個人信息處理活動只能限于懲治犯罪這一目的才具有合法性與正當(dāng)性。同時，依據(jù)《個人信息保護(hù)法》第28條第2款，處理敏感個人信息應(yīng)當(dāng)具有特定的目的。質(zhì)言之，偵查機關(guān)收集行蹤軌跡信息的目的應(yīng)當(dāng)是明確、特定且合法的，僅能為查明犯罪事實、收集證據(jù)材料而使用，要嚴(yán)格控制以刑事追訴為目的的全面收集行為。這一原則對有效規(guī)范個人信息收集具有核心意義，如2016年歐洲議會與歐洲委員會通過的《歐盟刑事司法數(shù)據(jù)保護(hù)指令》序言第29項即要求“收集個人數(shù)據(jù)的目的應(yīng)當(dāng)在本指令限定的目的范圍內(nèi)，且是具體、明確、合法的”。

二是收集行蹤軌跡信息應(yīng)合乎必要性?！秱€人信息保護(hù)法》第6條第2款規(guī)定“收集個人信息，應(yīng)當(dāng)限于實現(xiàn)處理目的的最小范圍，不得過度收集個人信息?！蓖瑫r，《個人信息保護(hù)法》第28條第2款規(guī)定個人信息處理者處理敏感個人信息應(yīng)具有充分的必要性。具體到刑事程序中，即使為實現(xiàn)懲治犯罪這一正當(dāng)目的，收集行蹤軌跡信息也應(yīng)當(dāng)保持合理的限度，須按照必要性原則的要求進(jìn)行合理配置，關(guān)鍵在于明確啟動行蹤軌跡信息收集措施的事實門檻條件。

附加啟動要件可以限制警方漫無目的的撒網(wǎng)式收集行蹤信息，保證在科學(xué)合理的基礎(chǔ)上有條件地開展偵查。如德國于2008年修訂《德國刑事訴訟法》第100g條第2款，規(guī)定刑事追訴機關(guān)為了查明案件事實向電信服務(wù)業(yè)者調(diào)取位置碼、動態(tài)IP地址、依日期和時點記錄的通信地點等往來數(shù)據(jù)時，要滿足有一定證據(jù)表明行為人涉嫌犯罪、其他偵查措施顯然無效、調(diào)取的數(shù)據(jù)與查清犯罪事實的重要性之間成適當(dāng)比例的條件[21]。在我國刑事訴訟法語境下，應(yīng)當(dāng)對收集行蹤軌跡信息的任意型、強制型及監(jiān)控型偵查措施構(gòu)建起梯級事實門檻條件。細(xì)言之，收集行蹤軌跡信息的任意型偵查措施可以在立案前適用；收集行蹤軌跡信息的強制型偵查措施應(yīng)在具備初步的犯罪嫌疑下經(jīng)刑事立案程序后啟用，并且在決定采取相應(yīng)措施的法律文書中，應(yīng)明確表明依據(jù)何種已有事實材料證明存在何種具體的犯罪嫌疑；收集行蹤軌跡信息的監(jiān)控型偵查措施，應(yīng)是在強制型偵查措施必要性條件的基礎(chǔ)上適用最后手段原則，需要說明已經(jīng)采取過其他調(diào)查方式卻沒有取得預(yù)期效果，或者為何采取其他調(diào)查措施不可行，也即只能在窮盡所有手段后方可啟動。

三是收集行蹤軌跡信息應(yīng)形成“辦案部門負(fù)責(zé)人—縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人—設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”的審批權(quán)限?！秱€人信息保護(hù)法》第28條第2款規(guī)定個人信息處理者處理敏感個人信息需要采取嚴(yán)格保護(hù)措施。所謂嚴(yán)格保護(hù)措施，在刑事訴訟中主要指嚴(yán)格審批程序。

從比較考察來看，域外法治國家普遍對干預(yù)基本權(quán)利的行蹤軌跡信息收集行為形成了以法院簽發(fā)令狀形式的審批機制，如美國通過卡朋特案確立起執(zhí)法機關(guān)調(diào)取手機基站數(shù)據(jù)需事先由法院簽發(fā)司法令狀的先例，并指導(dǎo)地方法院將自動車牌識別數(shù)據(jù)、IP地址數(shù)據(jù)、GPS定位數(shù)據(jù)、實時手機基站數(shù)據(jù)等行蹤數(shù)據(jù)調(diào)取活動納入強制搜查予以規(guī)制①參見：Commonwealth v.McCarthy SJC-12750 (Mass.Apr.16, 2020); United States v.Moore-Bush, 381 F.Supp.3d 139 (2019); United States v.Diggs, 385 F.Supp.3d 648 (2019); Commonwealth v.Almonor, 482 Mass (2019)。。2008年《意大利刑事訴訟法》新增254－2條，規(guī)定唯有經(jīng)司法機關(guān)決定，執(zhí)法機關(guān)才能在信息、電信或電訊服務(wù)商處扣押服務(wù)商持有的數(shù)據(jù)材料，包括傳送的或者定位的數(shù)據(jù)材料[22]。然而，在我國刑事訴訟法語境下，目前尚不具備實行法官令狀制度的條件和可能性，主要原因有二：一方面，行蹤軌跡信息收集措施作為偵查措施的一種，其審批權(quán)限的制度設(shè)計應(yīng)與現(xiàn)行刑事訴訟法既有強制措施、偵查措施的程序控制機制相協(xié)調(diào)，在逮捕、搜查、技術(shù)偵查等對人身自由、隱私權(quán)造成嚴(yán)重干預(yù)的常規(guī)偵查行為尚未適用司法審查制度前，對行蹤軌跡信息收集措施實行法官令狀制度會違背強制性措施體系均衡性的要求；另一方面，法官令狀制度也飽受詬病，不少國家的司法實踐已經(jīng)證明出于打擊犯罪效率的考量，法官在偵查初期審查監(jiān)聽、監(jiān)控等特殊的偵查手段常常會流于形式。

在既有框架下探索嚴(yán)格的審批程序是規(guī)范行蹤軌跡信息收集措施的可行路徑，也是滿足強制偵查法定原則的折中做法。對于偵查行為的審批，我國刑事訴訟法律規(guī)范基本形成了從“設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人”到“縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人”再到“辦案部門負(fù)責(zé)人”的逐級遞減的批準(zhǔn)權(quán)限，雖均體現(xiàn)為“自批自用”的狀態(tài)，但不同層級的審批權(quán)限也意味著權(quán)限越低審批難度與要求也越低的樣態(tài)。因此，基于基本權(quán)利干預(yù)層級差異，對收集行蹤軌跡信息的任意型、強制型及監(jiān)控型偵查措施應(yīng)分別構(gòu)建起“辦案部門負(fù)責(zé)人—縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人—設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”的審批權(quán)限。

6 結(jié)語

數(shù)字時代推動刑事偵查從“物理場域”邁向“數(shù)字場域”，一方面表現(xiàn)為偵查對象的數(shù)據(jù)化存儲，個人信息的外延與內(nèi)涵日益豐富；另一方面以調(diào)取、查詢?yōu)榇淼拈g接取證措施日益成為主要偵查手段，化解了公私直接對抗的矛盾，實現(xiàn)了數(shù)字賦能偵查。2021年11月1日施行的《個人信息保護(hù)法》已開啟個人信息綜合保護(hù)的新篇章，經(jīng)由“根據(jù)憲法，制定本法”條文將個人信息保護(hù)提升至憲法高度，收集個人信息已難以在打擊犯罪的遮蔽下處于法律規(guī)制的曖昧處。行蹤軌跡信息作為查明犯罪事實、抓獲犯罪嫌疑人的關(guān)鍵信息，在偵查實踐中備受重視，極具研究的典型性與代表性。探索收集行蹤軌跡信息的數(shù)字化嬗變，分析其治理規(guī)范的數(shù)字化調(diào)適進(jìn)路，從而增加法律程序的正當(dāng)性供給，業(yè)已成為構(gòu)建數(shù)字時代刑事正當(dāng)程序無可回避的現(xiàn)實問題。