田思遠(yuǎn) 李暢暢

（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海市 201600）

近年來，越來越多的民營企業(yè)走出國門以謀求境外投資者的資金支持，這不僅是完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的重要一環(huán)，也能夠助力國際國內(nèi)雙循環(huán)的新發(fā)展格局形成。中國企業(yè)赴境外上市，除直接掛牌融資外，也常采用間接上市的方式，且這更受民營企業(yè)歡迎。所謂間接上市，是指企業(yè)通過新設(shè)企業(yè)或者股權(quán)并購、協(xié)議控制等方式與其預(yù)先選定的境外公司之間產(chǎn)生聯(lián)系，最終由后者在境外上市從而實現(xiàn)募集境外投資者資金這一目標(biāo)的行為。[1]作為間接上市“紅籌模式”的一個變種，VIE架構(gòu)逐漸引起了實務(wù)界的關(guān)注。2023年證監(jiān)會在《境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市管理試行辦法》中首次明確規(guī)定了對我國境內(nèi)企業(yè)境外間接發(fā)行上市的認(rèn)定方法。然而如何理解前述文件，以及在實踐中應(yīng)當(dāng)如何具體認(rèn)定協(xié)議控制和VIE架構(gòu)等情況尚待進(jìn)一步明晰。

一、協(xié)議控制模式與可變利益實體架構(gòu)

在通過“紅籌模式”進(jìn)行境外間接上市的過程中，根據(jù)離岸公司控制我國境內(nèi)企業(yè)方式的不同，可以分為“股權(quán)控制”與“協(xié)議控制”兩種模式，其中“協(xié)議控制”模式便包括了離岸公司對境內(nèi)經(jīng)營企業(yè)的協(xié)議控制行為以及為實現(xiàn)協(xié)議控制而搭建的“可變利益實體（Variable Interest Entities，簡稱VIE）”架構(gòu)兩部分。[2]

（一）協(xié)議控制模式的內(nèi)容

“協(xié)議控制”模式較之“股權(quán)控制”模式最顯著的一個區(qū)別在于境外公司通過與在境內(nèi)開展經(jīng)營活動的企業(yè)簽訂一系列合同取代了收購后者的股權(quán)這一途徑來取得對后者的控制權(quán)。實踐中這類為完成控制行為而簽訂的協(xié)議通常包括資產(chǎn)運(yùn)營合同、借款合同、股權(quán)/知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同、投票權(quán)委托合同和獨(dú)家服務(wù)合同等。[3]這些協(xié)議不僅從對外經(jīng)營、內(nèi)部決策等方面強(qiáng)化了實際控制人利用境外上市公司對境內(nèi)經(jīng)營實體的控制，同時也是境內(nèi)實體完成間接上市不可或缺的一環(huán)。簡言之，境外公司上市募集資金，轉(zhuǎn)給境內(nèi)企業(yè)擴(kuò)大生產(chǎn)，境內(nèi)企業(yè)返還部分利潤給境外上市公司兌付股票、債券等分紅。借款合同為境外公司向境內(nèi)實體提供融資，獨(dú)家服務(wù)協(xié)議為境內(nèi)實體向境外公司支付技術(shù)服務(wù)費(fèi)，完成資金和利潤轉(zhuǎn)移。

（二）可變利益實體架構(gòu)的內(nèi)容及其特點

VIE架構(gòu)是“協(xié)議控制”模式衍生出的另一產(chǎn)物，當(dāng)被投資企業(yè)是一項或多項隨實體凈資產(chǎn)的價值變化而變化的經(jīng)濟(jì)利益的直接受益人時，需要按照會計準(zhǔn)則將與此相關(guān)的實體財務(wù)狀況進(jìn)行合并報表處理。實踐中，實際控制人往往會采取逐級設(shè)置法人企業(yè)的方式將境外上市公司對境內(nèi)實體的控制層層包裝起來，包括設(shè)置以單純投資為目標(biāo)的特殊目的實體（SPV）、用以隱藏股東身份的離岸公司（BVI公司）以及直接參與對境內(nèi)經(jīng)營實體實施控制的外商獨(dú)資企業(yè)（WOFE）等等。具體來說，協(xié)議控制模式下的VIE架構(gòu)具有以下幾方面特點：

一是VIE架構(gòu)中境外上市主體與境內(nèi)實體的管理層基本上是由同一批股東構(gòu)成，在決策機(jī)構(gòu)的安排上具有同一性。這主要是由于境外上市主體設(shè)立的目的是服務(wù)于境內(nèi)實體企業(yè)以解決其在經(jīng)營時所面臨的資金難題，而非獨(dú)立開展經(jīng)營活動，因此其與境內(nèi)實體雖然在法律上屬于相互獨(dú)立的法人組織，卻具有利益上的高度一致性。因而為了維持整個VIE架構(gòu)的穩(wěn)定性，一般需要由相同人員構(gòu)成的股東會或者股東大會對二者加以控制。

二是VIE架構(gòu)實現(xiàn)了上市公司經(jīng)營活動與利潤分紅的分離。如前所述，在VIE架構(gòu)中，雖然進(jìn)行經(jīng)營活動并獲取利潤的是我國境內(nèi)的企業(yè)，但受制于其與WOFE之間簽訂的《技術(shù)服務(wù)協(xié)議》，其所獲取的大部分利潤需要以支付費(fèi)用的方式轉(zhuǎn)移至境外上市公司，最后由后者按照其公司章程以及其所在地的法律對這部分利潤進(jìn)行分配。雖然境內(nèi)實體與境外上市公司在股東機(jī)構(gòu)人員組成上高度重合，但二者終究是彼此人格獨(dú)立的兩家企業(yè)，因此在利潤移轉(zhuǎn)至境外后，不僅在分配所遵守的規(guī)范內(nèi)容上有所不同，且由于此時境外企業(yè)具有上市公司的屬性，該筆利潤在境外分配時所面向的對象數(shù)量也不同于直接在境內(nèi)進(jìn)行分配。

三是VIE架構(gòu)以“協(xié)議控制”行為作為其核心內(nèi)容，弱化了公司法通過股權(quán)識別公司控制權(quán)從而發(fā)揮監(jiān)管的作用。在傳統(tǒng)公司法下，股東就其股權(quán)所享有的表決權(quán)大小直接決定了其能夠在多大程度上影響公司高層的決策。而VIE架構(gòu)不僅繞開了境外上市過程中所面臨的以持股大小作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的外資準(zhǔn)入門檻，規(guī)避了上市地國家的金融監(jiān)管措施，也創(chuàng)造出了“合同化的公司控制權(quán)”這一新概念，[4]使得公司不再“牢牢”掌握在其股東群體手中，不具有股東身份的企業(yè)外部人員也能夠借助投票權(quán)委托、股票優(yōu)先認(rèn)購權(quán)等制度介入到企業(yè)的內(nèi)部事務(wù)當(dāng)中來。

由此可見，VIE架構(gòu)中既會反映出借助合同文本來安排的不同企業(yè)之間控制與被控制的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又會體現(xiàn)出通過報表合并而將不具有股權(quán)投資關(guān)系的多家企業(yè)實體的業(yè)績組合在一起的商業(yè)模式。這使得在實踐中認(rèn)定“協(xié)議控制”模式，尤其是VIE架構(gòu)將會成為擺在我國立法、行政乃至司法機(jī)關(guān)面前的一個難題。

二、我國目前對可變利益實體架構(gòu)的認(rèn)定方式

（一）商務(wù)部“10號文”對VIE架構(gòu)的認(rèn)定

2006年商務(wù)部頒布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱“10號文”）首次規(guī)定了境內(nèi)主體在境外設(shè)立特殊目的公司的特殊要求?！?0號文”將特殊目的公司定義為“中國境內(nèi)公司或自然人為實現(xiàn)以其實際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司”，該定義明確了構(gòu)成特殊目的公司應(yīng)當(dāng)至少滿足以下兩個條件：其一，該實體屬于由我國境內(nèi)的公司法人或者自然人控制的境外公司，其控制的形式既包括采用持股等方式的直接控制，也包括利用母子公司架構(gòu)等方式進(jìn)行持股的間接控制；其二，我國境內(nèi)的公司法人或者自然人控制該境外實體的目的是為了“以其實際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市”?？梢?，“10號文”采用了“形式+實質(zhì)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這兩個標(biāo)準(zhǔn)同等重要，缺一不可。只有在同時滿足兩個要件的情況下才會落入到該規(guī)章的監(jiān)管范圍中。且在實質(zhì)要件上，“10號文”更側(cè)重于考察當(dāng)事人控制境外實體的主觀目的。

10號文針對境外間接投資的監(jiān)管是以特殊目的公司這一對象為核心展開的，涵蓋了特殊目的公司的設(shè)立、上市以及返程投資等重要環(huán)節(jié)。一方面，由于境內(nèi)運(yùn)營實體與境外上市公司往往采取相同的股東人員安排，故“10號文”通過加強(qiáng)對特殊目的公司實際控制人以及其境內(nèi)股東等相關(guān)主體的監(jiān)管，確保投資者利用境外企業(yè)上市真實性，降低虛構(gòu)和隱瞞交易內(nèi)容風(fēng)險。另一方面，“10號文”要求擬上市主體向金融監(jiān)管機(jī)關(guān)證明其能夠正常地開展融資活動，且在境外上市發(fā)行的股票總值也不得過低，這表明在“10號文”下相關(guān)審批人員仍然能夠在很大程度上左右境內(nèi)企業(yè)赴境外間接上市的結(jié)果。[5]而在返程投資的問題上，“10號文”僅要求當(dāng)事人進(jìn)行概括性申報，并不會關(guān)注WOFE與境內(nèi)經(jīng)營實體之間就完成境外上市計劃所達(dá)成的其他協(xié)議。結(jié)合對作為上市公司的SPV進(jìn)行嚴(yán)格審查的政策傾向這一點來看，若以“10號文”作為依據(jù)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)往往容易忽略作為VIE架構(gòu)重要組成部分的協(xié)議控制行為。

（二）最高人民法院在“VIE第一案”中對相關(guān)概念的認(rèn)定

就司法實踐而言，長沙亞興置業(yè)發(fā)展有限公司與北京師大安博教育科技有限責(zé)任公司合作合同糾紛上訴一案作為我國首個涉及VIE架構(gòu)下境內(nèi)運(yùn)營實體與外部相對人糾紛的案件，體現(xiàn)出了VIE架構(gòu)本身所存在的法律風(fēng)險。該案的爭議焦點在于亞興公司與安博公司簽署的《合作框架協(xié)議》是否有效。①詳見（2015）民二終字第117號判決書。二審中，最高法征求了行政機(jī)關(guān)的意見后認(rèn)為，本案中案涉學(xué)校雖然受到外資的控制，但作為外資的安博教育控股公司系通過與內(nèi)資企業(yè)的股東簽訂合同的方式控制案涉學(xué)校，而非直接參與學(xué)校辦學(xué)管理，此舉不被《中外合作辦學(xué)條例》所禁止。

受制于民事訴訟處分原則的約束，本案一、二審均未就安博公司與其關(guān)聯(lián)公司之間的控制關(guān)系是否構(gòu)成VIE架構(gòu)以及其合法性問題作出判斷。即便如此，VIE架構(gòu)的合法性仍是本案不可回避的一個問題，理由在于當(dāng)事人搭建VIE架構(gòu)主要目的之一便是避開東道國政府對外資進(jìn)入其本國的管制制度。這在本案中體現(xiàn)為對安博公司究竟是內(nèi)資公司還是外資公司的爭議。筆者認(rèn)為，雖然一、二審均認(rèn)定安博公司屬于內(nèi)資公司，但還應(yīng)當(dāng)考慮到以下兩點因素。其一，一、二審均以安博公司的工商登記為基礎(chǔ)進(jìn)行性質(zhì)認(rèn)定。工商登記是我國《公司法》所明確的設(shè)立公司法人的形式要件之一，登記的事項應(yīng)當(dāng)僅限于法律所規(guī)定的內(nèi)容。這意味著WOFE對境內(nèi)經(jīng)營實體的協(xié)議控制行為從形式上來看屬于后者的具體經(jīng)營活動，并不會體現(xiàn)在境內(nèi)企業(yè)的工商登記當(dāng)中，在現(xiàn)行法下也不會對企業(yè)的性質(zhì)產(chǎn)生影響。其二，必須結(jié)合裁判文書的說理部分對本案法院的態(tài)度加以解讀。二審中，最高法指出了VIE架構(gòu)可能會被外資利用后作為變相進(jìn)入我國相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域的手段這一現(xiàn)實，并明確應(yīng)當(dāng)禁止那些可能“危害教育安全及公共利益”的投資行為。由此可見，實踐中司法機(jī)關(guān)在VIE結(jié)構(gòu)下簽訂的協(xié)議不存在違反強(qiáng)行法的情況下，同時也愿意選擇維護(hù)協(xié)議控制結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。但司法實踐中還尚未形成對何為VIE架構(gòu)的系統(tǒng)性認(rèn)識，也沒有改變VIE架構(gòu)合法性模棱兩可的現(xiàn)狀。

（三）《證券法》對VIE架構(gòu)的認(rèn)定

《證券法》第224條規(guī)定：“境內(nèi)企業(yè)直接或者間接到境外發(fā)行證券或者將其證券在境外上市交易，應(yīng)當(dāng)符合國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定。”結(jié)合《證券法》第2條第四款以“損害效果標(biāo)準(zhǔn)”為聯(lián)系對證券監(jiān)管管轄權(quán)進(jìn)行擴(kuò)張的規(guī)定來看，第224條將會成為我國未來在對境內(nèi)企業(yè)境外間接上市進(jìn)行監(jiān)管時可以直接適用的法律依據(jù)。[6]筆者認(rèn)為，該規(guī)定對認(rèn)定協(xié)議控制模式和VIE架構(gòu)的價值體現(xiàn)在以下兩方面：

其一，從客體內(nèi)容來看，該條適用于“在境外發(fā)行證券”和“將證券在境外交易”這兩種行為。相較于“在境外發(fā)行”，“將證券在境外交易”則是指將已經(jīng)在境內(nèi)以公募或者私募方式發(fā)行的股票、債權(quán)和存托憑證等拿到境外的證券交易機(jī)構(gòu)掛牌交易，二者在交易主體、交易標(biāo)的等方面存在顯著區(qū)別。由此便區(qū)分出了對包括協(xié)議控制在內(nèi)的“紅籌股”以及其他類型股票的首次發(fā)行行為與在境外對境內(nèi)股票的二次交易行為，從而給行政機(jī)關(guān)依據(jù)該條對VIE架構(gòu)進(jìn)行管理留有余地。

其二，從行為模式來看，該條規(guī)定境內(nèi)企業(yè)在實施前述行為時應(yīng)當(dāng)“符合國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定”。通過考察《證券法》歷次修法中此條文變化的歷史沿革可以發(fā)現(xiàn)，在2019年修法之前，該條所規(guī)定的監(jiān)管主體一直是“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”。這一表述的轉(zhuǎn)變順應(yīng)了目前我國金融監(jiān)管實踐中所強(qiáng)調(diào)的“協(xié)調(diào)監(jiān)管”理念，即在越來越多的新興金融產(chǎn)品被納入到“證券”的范圍之后，《證券法》便不再排斥證監(jiān)會以外的其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)對跨入本行業(yè)的交叉性證券產(chǎn)品進(jìn)行監(jiān)管，從而避免監(jiān)管真空。[7]在這樣的背景下，協(xié)議控制模式或可通過第224條的規(guī)定被《證券法》所吸收。

（四）證監(jiān)會《境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市管理試行辦法》中對VIE架構(gòu)的認(rèn)定

2023年2月17日，證監(jiān)會公布了新制定的《境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市管理試行辦法》（以下簡稱《管理辦法》）?！豆芾磙k法》的第13條第一款規(guī)定其適用范圍為“境外發(fā)行上市的境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依照本辦法向中國證監(jiān)會備案”。其第15條針對“間接發(fā)行上市”的認(rèn)定方法分別給出了兩條判斷標(biāo)準(zhǔn)，分別是境內(nèi)企業(yè)的營業(yè)收入、利潤總額、總資產(chǎn)或凈資產(chǎn)占發(fā)行人同期財務(wù)報表的比例，以及境內(nèi)企業(yè)負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)經(jīng)營管理的多數(shù)高級管理人員國籍或經(jīng)常居住地，或者業(yè)務(wù)經(jīng)營活動的主要場所、環(huán)節(jié)所處地點。在此基礎(chǔ)之上，《管理辦法》首次明確了認(rèn)定境外間接發(fā)行上市必須遵循“實質(zhì)重于形式”的原則。具體來說，其中對VIE架構(gòu)的定義體現(xiàn)出如下幾個特點：

其一，《管理辦法》不再受制于公司法上以股權(quán)的份額識別控制關(guān)系的觀念，而是根據(jù)境外上市主體的主要營收來源地、高管構(gòu)成以及經(jīng)營地點等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，這些標(biāo)準(zhǔn)都是從“實質(zhì)重于形式”這一原則當(dāng)中衍生出來的。作為概括性的認(rèn)定依據(jù)，以上市公司的“錢從哪來”、“人從哪來”、“在哪經(jīng)營”等實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)取代傳統(tǒng)的持股關(guān)系、登記地等形式標(biāo)準(zhǔn)，不僅能夠準(zhǔn)確把握境外上市主體與境內(nèi)運(yùn)營主體之間關(guān)系的實質(zhì)，也能夠破除僅注冊地在境外，而實際上除此以外的其他基本關(guān)系仍然位于我國境內(nèi)的“假外資”企業(yè)利用國內(nèi)外法律監(jiān)管制度的差異來逃避其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)，享受不合理的境內(nèi)融資優(yōu)惠準(zhǔn)入待遇或境外融資優(yōu)惠放行待遇。[8]

其二，《管理辦法》選擇將VIE結(jié)構(gòu)作為一個整體加以對待，并更多地將目光著眼于SPV與境內(nèi)經(jīng)營實體之間的關(guān)系上。通過考察“高級管理人員”的國籍或經(jīng)常居住地、“業(yè)務(wù)經(jīng)營活動”及其場所所在地等內(nèi)容不僅能夠抓住境外間接上市的主要特征，還能夠借此將境外上市主體與境內(nèi)經(jīng)營實體串聯(lián)起來，從而穿透VIE架構(gòu)下為了獲取稅收優(yōu)惠、解決外匯問題等目的所搭建的一層又一層“融資工具”，盡可能做到不遺漏對境外間接上市重要環(huán)節(jié)的監(jiān)管。

不難看出，《管理辦法》出臺是證監(jiān)會繼《證券法》修改之后為加強(qiáng)對境外間接上市行為進(jìn)行監(jiān)管而作出的一項重要舉措，較之前的監(jiān)管規(guī)則進(jìn)一步明確了境外間接上市的界定。但作為最新出臺的金融監(jiān)管規(guī)范性文件，《管理辦法》中諸如“業(yè)務(wù)經(jīng)營活動”、“控制權(quán)”等新概念仍需要證監(jiān)會在具體實踐中作進(jìn)一步明晰。

三、認(rèn)定VIE架構(gòu)的相關(guān)建議

境外間接上市作為市場自我探索出的特殊融資途徑，想要以此促進(jìn)我國金融市場與國際金融市場的良性互動，終究還是離不開我國立法、司法和行政監(jiān)管三種國家權(quán)力之間的相互配合和分工合作。具體來說，在對VIE架構(gòu)進(jìn)行法律定性時需要考慮的因素包括VIE架構(gòu)自身存在的法律風(fēng)險、涉VIE架構(gòu)法律糾紛的特點以及如何協(xié)調(diào)各國的金融監(jiān)管管轄權(quán)問題等等。

（一）衡量VIE架構(gòu)存在的法律風(fēng)險

在VIE架構(gòu)中，由于實際控制人通過簽訂各式各樣的協(xié)議取代了股權(quán)作為境外上市主體與境內(nèi)運(yùn)營實體之間的聯(lián)系，因此當(dāng)作為協(xié)議雙方的當(dāng)事人不履行其義務(wù)或者未能充分履行其義務(wù)時便會產(chǎn)生違約風(fēng)險。雖然境外上市主體和境內(nèi)實體的實際控制人相同，但由于二者屬于人格上相互獨(dú)立的兩家企業(yè)，境內(nèi)與境外公司的實際運(yùn)營人員構(gòu)成可能有著天壤之別，因而在因市場波動等情況導(dǎo)致協(xié)議雙方之間的關(guān)系出現(xiàn)裂痕、甚至引發(fā)信任危機(jī)時，尤其容易爆發(fā)大量違約的問題。另一方面，在WOFE與境內(nèi)運(yùn)營實體之間通過投票權(quán)委托的方式轉(zhuǎn)移公司控制權(quán)的情況下，境內(nèi)公司的股東仍然是《公司法》所承認(rèn)的股權(quán)持有者，此時被委托投票方并不享有股權(quán)的處分權(quán)。雖然WOFE可以通過另行簽訂協(xié)議的方式解決這一問題，但實踐中經(jīng)常可見因名義股東牽涉其他債務(wù)糾紛或離婚析產(chǎn)等原因而發(fā)生司法強(qiáng)制執(zhí)行轉(zhuǎn)移股權(quán)至他人名下的情形，[9]此時受讓股權(quán)的新股東不一定受原委托協(xié)議的拘束，將會嚴(yán)重影響到VIE架構(gòu)下控制關(guān)系的穩(wěn)定。

針對VIE架構(gòu)自身可能產(chǎn)生的這些問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)在制定或修改法律時予以考慮并加以解決。上述這些情況并非孤立的個案，而是普遍存在于幾乎所有我國民營企業(yè)為境外上市搭建的VIE架構(gòu)中，故應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)制定能夠普遍適用的法律加以調(diào)整。雖然我國監(jiān)管機(jī)關(guān)在履行其職責(zé)時也保有一定的制定規(guī)范性文件的權(quán)力，但作為抽象行政行為的規(guī)章在立法技術(shù)上遠(yuǎn)不如法律那樣成熟，且受制于《立法法》等法律的約束，我國的行政機(jī)關(guān)能夠制定規(guī)范的內(nèi)容有限，稍有不慎便會構(gòu)成越權(quán)，進(jìn)而在合法性上受到質(zhì)疑。立法機(jī)關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)在有關(guān)法律中明確規(guī)定企業(yè)境外間接上市所使用的VIE架構(gòu)的定義，同時也應(yīng)當(dāng)根據(jù)目前國際上有關(guān)VIE監(jiān)管規(guī)則的發(fā)展趨勢，針對境外上市各環(huán)節(jié)的特殊性，設(shè)置相應(yīng)的配套規(guī)范，進(jìn)一步優(yōu)化我國資本市場，最終使得我國民營企業(yè)不論在境內(nèi)上市還是境外上市都能夠認(rèn)同其屬于中國企業(yè)的這一本質(zhì)。[10]

（二）考慮涉VIE架構(gòu)法律糾紛的特點

作為一種建立在合同基礎(chǔ)上的法律關(guān)系，VIE架構(gòu)的當(dāng)事人需要承受較大的違約風(fēng)險，因此VIE架構(gòu)中最容易引發(fā)糾紛的往往是當(dāng)事人為維系控制關(guān)系所締結(jié)的合同，其具體體現(xiàn)在兩個方面。其一，由于VIE架構(gòu)是境內(nèi)企業(yè)赴境外上市所采用的一項工具，因此一旦產(chǎn)生法律糾紛后，境內(nèi)營運(yùn)實體與WOFE之間的爭議往往屬于國內(nèi)案件，而境外上市主體與境內(nèi)運(yùn)營實體及其股東之間的訴訟則通常存在涉外因素。其二，在涉及VIE架構(gòu)的案件中，合同效力極有可能被作為爭議的核心焦點，不僅當(dāng)事人會請求確認(rèn)合同無效，法院也有可能對合同效力進(jìn)行嚴(yán)格審查。在VIE架構(gòu)的內(nèi)部關(guān)系上，由于當(dāng)事人往往具有規(guī)避監(jiān)管的意圖，且境內(nèi)運(yùn)營實體不僅要向境外輸送幾乎全部的利潤，其股東還須無條件地讓渡出表決權(quán)，故“以合法形式掩蓋非法目的”或者“顯失公平”等合同效力瑕疵事由在涉及VIE架構(gòu)內(nèi)部關(guān)系的案件中較為常見。

就涉VIE架構(gòu)法律糾紛所具有的這些特點，法院應(yīng)通過認(rèn)定VIE架構(gòu)來準(zhǔn)確判斷案件的性質(zhì)，先行判定是否屬于涉外案件，進(jìn)而準(zhǔn)確運(yùn)用相應(yīng)的實體法和程序法。同時還應(yīng)當(dāng)參考最高法在“亞興公司訴安博教育”案中的做法，嚴(yán)格區(qū)分VIE架構(gòu)的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系，嚴(yán)格遵循民事訴訟“處分原則”，明確案件的審理范圍，不能夠肆意侵入本屬于合同自治與公司治理的領(lǐng)域，輕易否定VIE架構(gòu)內(nèi)部當(dāng)事人之間對控制關(guān)系的安排，隨意破壞VIE結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。[11]鑒于我國民事訴訟制度中堅持“不告不理”的立場，仍需要期待在未來有更多的典型案件進(jìn)入到司法部門以豐富現(xiàn)有的審判實踐。

（三）滿足對協(xié)調(diào)各國金融監(jiān)管管轄權(quán)沖突的需要

由于VIE架構(gòu)本身包含境外上市和境內(nèi)經(jīng)營兩部分，因此如何劃定我國國內(nèi)法管轄權(quán)的范圍便成為我國監(jiān)管機(jī)關(guān)面臨的首要問題。而管轄權(quán)的確定也必須以具體界定是否存在VIE架構(gòu)為前提，故在對VIE架構(gòu)進(jìn)行定義時，應(yīng)當(dāng)將協(xié)調(diào)我國與其他國家在證券監(jiān)管的管轄權(quán)沖突問題納入考量。構(gòu)建國內(nèi)資本市場以迎合國際趨勢固然重要，但在證券市場國際化的背景下，本國證券市場通過促進(jìn)資本跨國界自由流動從而逐漸發(fā)展成為國際性證券市場，在此過程中各國主權(quán)內(nèi)容的差異性必然導(dǎo)致各國證券法律體系的差異性。[12]而當(dāng)兩個以上的國家希望將同一事項或主體置于本國的監(jiān)管之下時，此種差異性便會轉(zhuǎn)化為管轄權(quán)的沖突。

在過去，就其他國家對可由我國管轄的事項或人員提出的管轄請求，我國常常會以維護(hù)國家主權(quán)為由拒絕承認(rèn)其管轄權(quán)，此種消極回應(yīng)的方式不適用于對VIE架構(gòu)的認(rèn)定和監(jiān)管。一方面，一定條件下認(rèn)可他國管轄權(quán)并不必然會威脅到我國的國家主權(quán)，正如肖永平教授所主張的“在尊重主權(quán)、不干涉內(nèi)政和國際禮讓等原則的前提下，國內(nèi)法的域外效力并不必然對他國主權(quán)帶來損害，在一定條件下還有利于國際法的發(fā)展”，[13]如果我國僅是無條件地否認(rèn)其他國家乃至自身享有域外管轄權(quán)，并不一定有助于維護(hù)我國證券市場穩(wěn)定和國家利益。另一方面，隨著我國近年來在國際社會上影響力的不斷提升，與域外的金融監(jiān)管合作水平層次不斷提高，加之《反外國制裁法》等法律法規(guī)的出臺，我國完全可以在條件允許的情況下承認(rèn)他國的域外管轄效力，同時也對我國現(xiàn)有的金融監(jiān)管管轄權(quán)作適當(dāng)擴(kuò)張，以滿足我國對保障本國金融市場健康穩(wěn)定發(fā)展的需要。

具體來說，在對涉VIE架構(gòu)監(jiān)管的管轄權(quán)進(jìn)行協(xié)調(diào)時，應(yīng)當(dāng)把握好我國證券監(jiān)管立法宗旨和理念，考察我國與外國在財會統(tǒng)計方法、監(jiān)管機(jī)關(guān)的法律地位和職權(quán)等方面存在的差異，靈活處理我國與外國管轄權(quán)的沖突。對于其他國家為維護(hù)本國利益且不違反比例原則、不損害我國利益的管轄請求，國際社通常會適度認(rèn)可此種域外管轄的合理性，故我國應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其管轄權(quán)。[14]而對于那些由意識形態(tài)對抗、政治對壘等因素引起的管轄權(quán)爭端，由于其往往觸及國家根本利益，難以通過技術(shù)手段進(jìn)行協(xié)調(diào)和化解，故此時我國不應(yīng)當(dāng)受此種不合理管轄權(quán)的拘束。需要強(qiáng)調(diào)的是，對管轄權(quán)的協(xié)調(diào)并不是堅持“各人自掃門前雪”，而是要在明晰VIE架構(gòu)含義的基礎(chǔ)之上更好地開展有關(guān)證券金融監(jiān)管的國際合作。