蘭夢茹

(西南政法大學法學院,重慶 401120)

一、問題的提出

毒品犯罪導致嚴重社會后果,各國對此均持嚴懲態(tài)度。誘惑偵查是應對毒品犯罪泛濫的有效法律措施,各國司法制度都給予誘惑偵查一定程度的法律容許性。但從實踐來看,毒品犯罪誘惑偵查有過度使用甚至濫用之虞,即非法誘惑偵查。各國立法也從非法誘惑偵查的認定標準與法律后果層面進行規(guī)制。我國2008年出臺的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《大連會議紀要》)體現了對非法誘惑偵查的包容性,認可犯意引誘型誘惑偵查,僅對被告人從輕處罰(1)《大連會議紀要》特情介入案件的處理問題:運用特情偵破毒品案件,是依法打擊毒品犯罪的有效手段。對特情介入偵破的毒品案件,要區(qū)別不同情形予以分別處理。對已持有毒品待售或者有證據證明已準備實施大宗毒品犯罪者,采取特情貼靠、接洽而破獲的案件,不存在犯罪引誘,應當依法處理。 行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖,而是在特情誘惑和促成下形成犯意,進而實施毒品犯罪的,屬于“犯意引誘”。 對因“犯意引誘”實施毒品犯罪的被告人,根據罪刑相適應原則,應當依法從輕處罰,無論涉案毒品數量多大,都不應判處死刑立即執(zhí)行。 行為人在特情既為其安排上線,又提供下線的雙重引誘,即“雙套引誘”下實施毒品犯罪的,處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。行為人本來只有實施數量較小的毒品犯罪的故意,在特情引誘下實施了數量較大甚至達到實際掌握的死刑數量標準的毒品犯罪的,屬于“數量引誘”。對因“數量引誘”實施毒品犯罪的被告人,應當依法從輕處罰,即使毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準,一般也不判處死刑立即執(zhí)行。對不能排除“犯意引誘”和“數量引誘”的案件,在考慮是否對被告人判處死刑立即執(zhí)行時,要留有余地。 對被告人受特情間接引誘實施毒品犯罪的,參照上述原則依法處理。。這縮小了對偵查機關非法引誘行為的規(guī)制場域。2012年《刑事訴訟法》首次規(guī)定隱匿身份的秘密偵查原則,同時也明確“不得誘使他人犯罪”以及非法秘密偵查獲取的證據應當依法排除。2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》(以下簡稱《武漢會議紀要》)延續(xù)《大連會議紀要》中誘惑偵查之規(guī)定?！安坏谜T使他人犯罪”與接受犯意引誘誘惑偵查的規(guī)范沖突導致規(guī)范被靈活適用,進而形成“重治罪,輕保障”的實踐樣態(tài)。從規(guī)范和實踐來看,我國誘惑偵查依舊處于規(guī)范不完善、非法性認定難、法律后果不明的困境。對非法誘惑偵查的規(guī)制,歐洲人權法院走在世界前列,其新近通過的Akbay案確定了非法直接誘惑偵查與非法間接誘惑偵查的認定標準以及法律后果,對我國具有較大的借鑒意義。

二、 “Akbay and others v Germany ”基本案情與訴訟經過

(一)基本案情

線人情報顯示,N.A.欲從柏林販運幾公斤的海洛因。當局因此對N.A.電話進行監(jiān)聽,監(jiān)聽顯示其用行話討論涉及大額金錢的犯罪。據此,柏林檢察官辦公室授權柏林警方于2009年11月指派另一線人M.繼續(xù)調查。2010年2月,線人M.以安全運輸渠道(通過臥底警察K.的協(xié)助,避免不來梅港海關檢查)為誘餌誘惑N.A.販賣海洛因。N.A.表示對海洛因不感興趣,但可以考慮大麻和可卡因。在此之后,M.通過虛構可靠聯絡人和進口可卡因的資金渠道持續(xù)誘惑N.A.。同年8月,N.A.、M.和K.(K.于2010年9月24日獲得柏林地區(qū)法院的臥底授權)討論了毒品進口流程,N.A.承諾派人到南美準備可卡因,并約定事成后N.A.將支付每人5萬歐元報酬(均未落實)。此后,N.A.多方與毒品供應者取得聯系,皆未成功。2011年春,N.A.終于獲得供應渠道,并與第二申訴人等人協(xié)力將近100公斤可卡因運往不來梅港。8月17日,第三申訴人去約定公寓取貨時,N.A.、第二、第三申訴人被捕。

(二)訴訟程序

在柏林地區(qū)法院審理過程中,N.A.及其他兩位申訴人作出認罪答辯。法院認為N.A.在臥底行動開始時已有足夠的販毒嫌疑,但線人M.對N.A.進行長時間地誘惑并施加壓力,違反了“線人保持被動性”之指示;調查部門提供的“安全”運輸毒品渠道,極大地助長了無任何進口資源信息的N.A.走私毒品的積極性;同時,支付M. 和K.高額報酬的壓力促使N.A.販運遠超出其最初計劃的毒品量,故此違反《歐洲人權公約》(以下簡稱《公約》)第6條第1款公正審判權之規(guī)定,構成非法誘惑偵查。

針對第二申訴人的審理,地區(qū)法院同樣認定當局非法誘惑偵查侵犯其公正審判權。雖然臥底偵查行為僅對第二申訴人產生間接影響,但正是此間接影響導致其為毒品犯罪提供幫助。警方也證實,調查當局知曉N.A.要進口毒品必然需要他人協(xié)助,以及幫助者會因安全的進口渠道加入犯罪。針對第三申訴人,法院認為偵查行為并未對第三申訴人產生直接聯系,安全運輸渠道不會影響第三申訴人之犯意,且其已有毒品犯罪記錄(2)可以將先前的毒品犯罪認定為相似行為。,因此法院認定官方對第三申訴人不構成誘惑偵查。

綜合上述因素,地區(qū)法院判定N.A.構成非法進口和販賣毒品罪;第二申訴人是幫助犯;第三申訴人構成非法持有毒品罪和協(xié)助販賣毒品罪。鑒于對N.A.與第二申訴人存在非法誘惑偵查,法院對二人作出較大量刑減讓;考慮到官方非法誘惑行為對案件的整體影響,法院對第三申訴人作出一定量刑減讓。

宣判后三人就該案的法律問題上訴至德國聯邦最高法院,他們認為法院應當基于非法誘惑偵查終止對三人的訴訟程序。第二申訴人還提出,應排除非法誘惑偵查獲得的證據并無罪釋放。第二、三申訴人主張當局使用線人的決定缺乏法律依據(3)《刑事訴訟法》110a:如果有充分的跡象表明發(fā)生了非常嚴重的販賣毒品罪行,便可以派遣臥底偵查刑事犯罪。只能在采用其他方式偵查將難有成效或者是十分困難的情形下,才準許派遣。。聯邦最高法院于2013年12月11日裁決維持地區(qū)法院判決。聯邦最高法院認為:第一,根據國內判例,官方行為構成非法誘惑偵查,應對被告人作出量刑減讓;第二,根據德國《刑事訴訟法》原則,使用《刑事訴訟法》禁止的調查方法并嚴重違反法律規(guī)定,只產生排除由此獲得的證據之結果,而非全部證據;第三,終止程序反而會對第三方保護以及刑法賠償救濟功能產生不利影響。

2014年1月末,三人以公正審判的憲法權利受到侵犯為由分別向德國聯邦憲法法院提起違憲之訴,并新增了其他訴求:地區(qū)法院未賦予N.A.與線人M.交叉詢問的機會,違反了《公約》第6條第3款(d)項之規(guī)定;量刑減讓之裁決與歐洲人權法院終止訴訟程序的判例不符。聯邦憲法法院基于法治原則(4)法治原則下,法律不僅保護被告人的利益,也要保護追求實質正義的刑事檢控所代表的公共利益。而根據該原則,只有在非常例外的情況下,違法誘惑偵查才會導致訴訟程序終止。本案是否構成例外,屬于法官的自由裁量范圍。以及公共利益等因素,于2014年12月18日作出裁決:地區(qū)法院判決沒有侵犯申訴人公正審判的憲法權利,駁回三位申訴人的訴求。

2015年8月11日,第一申訴人Akbay(5)第一申訴人Akbay是N.A.的妻子,N.A.于2015年6月3日去世,N.A.的妻子代為申訴。第一申訴人Akbay能夠成為向歐洲人權法院提出申訴的適格主體的主要理由如下:第一,為恢復配偶聲譽的道德利益;其作為去世N.A.的妻子,有權向人權法院提出國內審判公正性的質疑,以恢復N.A.的聲譽;第二,存在與尊重人權相關的公共利益。本案的主要爭點已經超越了第一申訴人的利益,涉及被告國的法律制度和司法實踐。以及第二、第三申訴人向歐洲人權法院提出申訴。三位申訴人認為警察非法誘惑偵查以及指控行為違反《公約》第6條第1款保障的公正審判權。人權法院運用實體與程序識別標準認定,應當排除調查當局通過對N.A.以及第二申訴人的非法誘惑偵查獲取的證據,或者采取具有同等效果的補償措施;基于非法誘惑偵查的整體影響,國內法院對第三申訴人的量刑減讓恰當。

三、歐洲人權法院確立的非法誘惑偵查認定標準

誘惑偵查一般是偵查機關運用引誘他人實施犯罪的方式,致使被引誘人從事犯罪,從而獲取犯罪證據的偵查手段(6)參見劉磊.正當程序、經濟推理與“警察圈套”[J].環(huán)球法律評論,2013,(2):68;黃明高.歐洲人權法院之誘惑偵查審查標準及啟示[J].江西科技師范大學學報,2019,(2):49.。線人或者臥底警察可以針對個人展開誘惑行為,也可以對團伙進行引誘。在Akbay案中,雖有三人涉案,但線人M.與臥底警察K.僅對N.A.實施了誘惑行為,第二申訴人與第三申訴人僅因N.A.的招徠而加入此次行動。當局對N.A.的引誘屬于直接誘惑偵查,而第二、第三申訴人與線人、臥底警察無任何直接聯系,當局僅可能對二人構成間接誘惑偵查(7)第二申訴人與第三申訴人因N.A.的聯系而參加此次走私毒品的行動,線人和臥底警察與第二、第三申訴人沒有直接接觸,但官方提供給N.A.的“安全保障”也一定程度影響了二人加入N.A.的犯罪行動的決定。因此線人和臥底警察的引誘行為對第二申訴人與第一申訴人構成間接誘惑偵查。。在此案中,針對不同程度、類型的誘惑偵查,人權法院確立了差異化認定標準。

(一)非法直接誘惑偵查的認定標準

直接誘惑偵查實際為通常意義上的誘惑偵查,即官方直接與行為人聯系,通過為行為人提供犯罪條件、制造犯罪機會來獲取行為人犯罪證據的偵查技術。本案中,第一申訴人Akbay 認為,國內法院依據非法誘惑偵查作出的有罪判決侵犯其已故丈夫(N.A.)的公正審判權,因此向人權法院提出申訴。針對此項申訴,人權法院從實體與程序兩方面明確了非法誘惑偵查的認定標準。

1.實體性識別標準

為區(qū)分合法誘惑偵查與非法誘惑偵查,人權法院認為首先需要確認是否存在誘惑偵查行為這一前提性要素。在作出存在誘惑偵查的基礎判斷后,人權法院需進一步從實體與程序兩方面認定是否構成非法誘惑偵查。實體方面而言,其一,需確定誘惑偵查是否符合“必要被動性”之標準;其二,行為人是否承受必須實施犯罪的壓力。超越這些標準,則應認定構成非法誘惑偵查。

首先,誘惑偵查行為的確認。是否存在誘惑偵查主要考察(1)行為人是否事先具有犯罪決意;如果行為人事先具有犯罪決意且伴隨客觀表現,那么警方的介入僅是犯罪發(fā)生的偶然因素,不構成誘惑偵查。(2)警方行為是否對犯罪施加影響;一般而言,警方行為發(fā)揮著加快犯罪發(fā)生、推進及以上的作用,則認為存在誘惑偵查。

本案中,國內當局清楚N.A.無任何犯罪記錄,也無任何獲取、販賣毒品的途徑;線人提供的信息——N.A.可能想要走私毒品,以及電話監(jiān)聽所獲取的信息——用隱蔽話術交流涉及較大金額的犯罪,是國內當局決定對N.A.采取誘惑偵查的根據。但這些內容只是存在于N.A.的思想中,也未有任何客觀行為反映其犯罪想法。臥底警察以及線人員超越被動回應之要求展開引誘,并促成行為人實施本不會實施的犯罪。事實上,行為人主觀上是否已經產生犯罪意思并非一成不變,有時行為人本身也難以確定(8)馮科臻.非法誘惑偵查的認定與證明[J].北京理工大學學報(社會科學版),2020,(4):126.。在線人M.與N.A.開始接觸后的幾個月里,都未能證實N.A.確實有從事販毒的嫌疑,也恰好印證了行為人不存在先前犯意。國內當局提供的安全運輸渠道,對N.A.將犯罪想法轉化為犯罪行動產生決定性影響。國內法院也承認N.A.和第二申訴人(第二申訴人與他們沒有任何直接接觸,是被N.A.拉入了犯罪團伙)都受到警方的誘惑偵查。因此,國內當局的行為構成誘惑偵查。如果線人僅僅對行為人表達想要購買一定量的毒品,行為人就著手積極組織貨源,此種情況就不存在誘惑偵查。

其次,誘惑偵查須符合“必要被動性”標準。在確認存在誘惑偵查行為后,需進一步識別誘惑偵查的合法性,這一性質的區(qū)分關涉證據的使用、法律后果的處斷。“必要被動性”標準從“Teixira De Castro v.Portugal”案(9)See Teixira De Castro v.Portugal,Reports 1998-Ⅳ.發(fā)展而來,并在后續(xù)案件中不斷被重申。非法誘惑偵查識別關鍵在于官方行為是否超越偵查的被動性:如果行為人作出要約,警方就要約作出承諾,這符合被動回應的要求,此時不構成非法誘惑偵查;若警方積極、反復誘惑行為人,制造犯罪成就條件,則超越必要被動性之要求,構成非法誘惑偵查。一般而言,是否符合“必要被動性”標準需要審查(1)秘密偵查的原因;必須在具有合法的、正當的理由時,官方方可展開誘惑偵查。(2)被告人是否已經參與犯罪活動,以及被告人是否具有犯罪傾向的客觀嫌疑;行為人先前犯罪行為、犯罪傾向的客觀嫌疑能夠為警方實施誘惑偵查提供依據。(3)被告人實施犯罪的能力;若警方對一個缺乏犯罪能力之人實施引誘行為,這明顯超越了必要被動性之內涵。(4)相關人員實施犯罪的意愿;若行為人的犯罪意愿很低,警方要引誘其犯罪必然需要積極主動地展開反復誘惑行動,此時便不符合必要被動性之要求。(5)當局進行秘密偵查的方式與強度,對犯罪發(fā)生的貢獻程度;警方引誘的強度越高,就越容易促使犯罪發(fā)生、改變犯罪的軌跡。

本案中,N.A.無任何犯罪記錄、無任何毒源聯系方式以及販賣途徑,這些信息表明當局知曉N.A.沒有存在犯罪傾向的客觀嫌疑,以及不具備犯罪能力。因此當局對N.A.采取誘惑偵查的方式明顯不符合《德國刑事訴訟法》110條(10)《刑事訴訟法》第110a條第1款第1項規(guī)定:如果有充分的跡象表明在發(fā)生了非常嚴重的販賣毒品罪行,便可以派遣臥底偵查刑事犯罪。只能在采用其他方式偵查將難有成效或者是十分困難的情形下,才準許派遣。規(guī)定的“最后手段”原則。N.A.在是否走私毒品問題上猶疑不決時,線人與臥底警察多次、持續(xù)引誘,引誘程度較高。當局提供的安全渠道——毒品可以安全過關的港口——為販毒活動制造了相當大的誘因,彌補了N.A.缺乏犯罪能力的客觀缺陷。事成后,N.A.需要向線人M.和臥底K.支付50000歐元,高額酬勞增強了誘惑行為的可信度,也刺激了N.A.擴大犯意。這些因素都足以表明當局的秘密偵查行為不符合必要的被動性原則。

再次,申訴人是否承受了必須實施犯罪的壓力?！氨仨殞嵤┓缸锏膲毫Α敝饕腥缦卤憩F:警方主動與申訴人聯絡,在初次被拒絕后再次提出要約,堅持不懈地鼓動被告人實施犯罪;過分提高交易價格,甚至超過市場水平;或者通過提及戒毒的痛苦以及復吸的渴望來激發(fā)行為人同情心。這些因素都是刺激行為人實施犯罪的壓力。

本案中,線人與臥底警察對N.A.進行了持續(xù)引誘;當N.A.對安全的運輸渠道產生懷疑時,線人與臥底警察通過努力打消當事人的疑慮;線人與臥底警察對N.A.提出的高額報酬,讓其相信此次“犯罪行為”的真實性,也激發(fā)N.A.的犯意,促使其擴大販毒體量。官方行為使得行為人相信此次犯罪是一本萬利的,這給行為人營造了實施犯罪的壓力。

2.程序性識別標準

人權法院認為程序性識別標準是實體識別不能令人信服,或者是在確認申訴人受到引誘時必須經歷的第二道工序,是保障國內法院對誘惑偵查的審查符合公正審判的關鍵一步。首先,程序性識別要求法院審查誘惑偵查的批準程序合法性,主要圍繞調查當局啟用線人、臥底警察做法是否具有充分法律依據(11)ECHR,VESELOV AND OTHERS v. RUSSIA,no. 23200/10,2 October 2012.,調查當局是否及時對誘惑偵查作出授權;其次,程序性檢驗要求法院審查取證程序的公正性,主要包括官方在執(zhí)行過程是否展開充分的動態(tài)監(jiān)督;再次,應當審查打擊犯罪的公共利益與保障人權的私人利益的平衡性。實踐中,偵查人員常以被害人利益以及公共利益來為官方越權行為提供正當性支撐,這與人權保障理念不符。人權法院通過Lagutin 案(12)see Lagutin and Others v. Russia, nos. 6228/09 and 4 others, 117, 24 April 2014等判例重申:控制犯罪的公共利益需求不能成為展開不恰當調查方式的理由。因而法院必須審查調查當局的誘惑偵查行為是否侵害被追訴人程序與實體權益。

本案中,調查當局沒有足夠法律依據就啟動線人,背離取證程序公正性要求;當局讓未事前獲得授權的臥底警察K.展開誘惑偵查,違背法律授權性規(guī)定;國內法院作出量刑減讓的裁定,讓控制犯罪的公共利益事實上成為非法調查方式的正當性理由,有違公益與私益平衡之要求。

(二)非法間接誘惑偵查的認定標準

在間接誘惑偵查中,行為人參加犯罪活動是官方直接誘惑偵查行為效果的連鎖反應。一般而言,行為人未與偵查當局直接接觸,因直接誘惑偵查相對人的勸說、招攬乃至引誘而參與犯罪活動。事實上,非法間接誘惑偵查引發(fā)了更甚于非法直接誘惑偵查的法律爭議,蓋因調查當局與間接被引誘者關系的間接性,使得法律難以確認調查當局的“誘餌”對間接被引誘者產生影響的程度以及行為人加入犯罪的根本原因。非法間接誘惑偵查的認定需要遵循非法直接誘惑偵查的實體與程序識別標準外,不可避免地存在獨立認定標準。Akbay案明確了非法間接誘惑偵查的獨立認定標準。

首先,直接被引誘者尋求共犯幫助的行為是否屬于當局可預測范圍。要認定沒有與警察直接接觸的共犯是否因誘惑偵查而參與犯罪,關鍵在于審查警察能否預見被直接引誘者可能會聯絡其他人共同實施犯罪。其次,警察誘餌是否對間接被引誘者參與犯罪活動決意產生決定性影響。對于決定性影響的判定可以參照直接誘惑偵查中類似犯罪前科、犯罪傾向等檢驗標準。

本案中,警方預見并證實N.A.無法單獨完成進口毒品的行動,必然會尋求他人幫助,即第二、第三申訴人的幫助。此外,線人虛構的安全進口渠道對第二申訴人參與犯罪活動的決定產生壓倒性影響。第二、第三申訴人表明他們皆是因為不來梅港這一安全進口渠道才參與犯罪,調查警官也認識到N.A.尋找的幫助者會因為這一巨大便利參與犯罪。地區(qū)法院判決也顯示,第二申訴人之所以決定參與N.A.的毒品進口活動,正是因為那條由警方設立的“安全渠道”——在臥底K.的幫助下能夠輕松避開海關檢查,安全、便捷且一本萬利的行動于一般人而言皆是難以拒絕的誘惑。若沒有調查當局的影響,共犯并不會參與犯罪。因此,警方所提供的進口渠道對第二申訴人參與犯罪起了決定性作用。

警察的引誘行為僅對第三申訴人造成整體性影響,不構成非法間接誘惑偵查。主要原因是警察誘餌不會對第三申訴人的犯罪決意產生影響:第一,第三申訴人負責將毒品從公寓中取出并送往柏林,警方并未介入第三申訴人的運輸活動中;第二,第三申訴人曾在荷蘭販毒,類似犯罪前科一定程度上表明第三申訴人具有犯罪傾向。當然,人權法院也認識到倘若沒有安全的運輸渠道,毒品不一定能安全到達公寓,第三申訴人也無法完成后續(xù)的犯罪活動。因此承認誘惑偵查對第三申訴人的犯罪行為產生了整體性影響,但不構成非法間接誘惑偵查。

四、 公正審判權:非法誘惑偵查的法律后果發(fā)展

官方若實施非法誘惑偵查必然需要承擔相應的法律后果。考察人權法院的判例發(fā)展發(fā)現,人權法院關于非法誘惑偵查的法律后果經歷了量刑補償、排除非法誘惑偵查證據、終止訴訟程序等具有同等效果的補償措施的演變,個案中具體適用的補償措施必須與調查當局的誘惑偵查非法程度相當。

(一)退位:量刑減讓后果的補償不足

人權法院在特謝拉·德卡斯特羅訴葡萄牙案(13)Teixeira de Castro v. Portugal,Reports 1998-Ⅳ.中認為,量刑減讓(fixing of penalty)一定程度上可以對違反《公約》第6條的行為提供必要補救。該判例認為量刑減讓的補償既可以抵消誘惑偵查給申訴人造成的權利損失,也可以在考量引起犯罪的所有情況時兼顧被害人權利與公共利益,因而不要求終止非法誘惑偵查引發(fā)的訴訟程序,也不要求排除誘惑偵查所獲取的證據。國內法院在審理本案時因循這一判例,將線人或臥底警察的引誘行為視為量刑時重要的減輕情節(jié),作出較大幅度的量刑減讓。

隨著各國對非法誘惑偵查的態(tài)度愈加嚴厲,量刑減讓已然無法修復非法誘惑偵查對被告人權利造成的侵害。人權法院認為對被害人利益與公共利益保護,不能成為容許非法誘惑偵查行為的理由。實際上,如果申訴人因非法誘惑偵查所獲得的證據被定罪,那么即使大幅度減輕申訴人的刑罰,也不具有與排除爭議證據類似的法律后果,無法補償被告人因非法誘惑偵查遭受的不公。

在本案中,國內法院秉持著傳統(tǒng),在所不問非法誘惑偵查對不同被告人造成的損害程度,對N.A.以及第二申訴人予以較大幅度的量刑減讓;第三申訴人也因非法誘惑偵查的整體影響,獲得了一定程度的量刑減讓。但在人權法院在2014年作出Furcht案(14)ECHR,Furcht v. Germany,no. 54648/09, §58-59, 23 October 2014.之后,國內法院應當以人權法院最新判例為準據。聯邦憲法法院裁決時本應摒棄量刑減讓之既往立場,援引人權法院最新判例,但聯邦憲法法院依舊因循量刑減讓之法律后果。針對第三申訴人,國內當局的調查行為并未對其造成非法引誘,因而,終止訴訟程序或者排除非法誘惑偵查所有證據的法律后果不適用于第三申訴人。但在官方引誘確實從整體上對第三申訴人的行為產生影響時,國內法院對第三申訴人予以一定的量刑減讓,能夠有效彌補調查當局的引誘行為給第三申訴人造成的不公。

(二)彌補:排除所有證據的有效補償

關于非法誘惑偵查的法律后果,人權法院于2014年10月23日作出的Furcht案裁決具有劃時代的意義——存在爭議的證據與非法誘惑偵查行為之間存在聯系,導致被告人公正審判權受到侵害,就必須排除誘惑偵查獲得的包括有罪供述在內的所有證據,或者采取具有同等訴訟效果的彌補措施。在Furcht案之前,德國國內法院將非法誘惑偵查作為重要減刑情節(jié);即便使用了嚴重違反法律規(guī)定的偵查措施,也僅僅導致違法取得的犯罪嫌疑人陳述被排除(15)《刑事訴訟法》第136a條規(guī)定了予以禁止的訊問方法以及后果,不得以虐待、疲勞戰(zhàn)術、傷害身體、服用藥物等方法損害犯罪嫌疑人意志決定和意志活動的自由。違反這一禁令所獲得的陳述,即使犯罪嫌疑人同意使用,亦不允許。。此案之后,德國聯邦最高法院通過新判例(16)See Federal Court of Justice file no. 2StR 97/14.更新了法律后果:由偵查人員或其指示的第三人實施的違法誘惑偵查侵犯了被追訴人受《公約》第6條保護的公正審判權,必須采取排除非法誘惑偵查獲取的證據,或者具有類似法律后果的程序。

Akbay案在國內法院的審理程序中,法院將線人陳述中與N.A.有罪供述一致的部分作為定案參考,但被告人作出有罪供述的主要目的是證明上級警察虛構被告人的先前犯意,以及官方實施了非法誘惑偵查;法院采納了線人的上級警察的證詞,但認為此證詞對查明案件事實幾乎沒有證明價值,主要根據N.A.和第二申訴人的認罪供述作出裁決。因此國內法院認為,幾乎排除了通過非法引誘行為獲得的證據。但不可忽略的是,法院將M.與N.A.有罪供述的一致部分作為參考,盡管證言分量較輕,但會實質上對被告人產生一定不利影響。人權法院對是否排除非法誘惑偵查獲取的有罪供述態(tài)度鮮明:被告人因非法誘惑偵查而作出的有罪供述不能獨立于非法誘惑偵查行為。由于有罪供述與導致該罪行的非法誘惑偵查之間有密切聯系,地區(qū)法院不僅應排除臥底警察、線人的上級警官的證詞以及線人的報告記錄,而且也應排除N.A.和第二申訴人的有罪供述,否則無法達到與直接排除證據同等的效果。

(三)修補:終止訴訟程序的同等補償

誘惑偵查與被告人權利保障之間存在著較大的張力,尤其是非法誘惑偵查嚴重侵害了被告人之公正審判權。Furcht案確立了排除誘惑偵查獲得所有證據,或者采取具有同等訴訟效果的彌補措施。排除非法誘惑偵查獲得的所有證據最終導致被告人不能被定罪處罰;而終止訴訟程序意味著停止對被告人的追訴、審理程序,也具有防止被追訴人被定罪處罰之作用。因而,終止訴訟程序具有與排除所有證據同等效果。當整個案件都是官方制造犯罪,誘惑偵查則違反了《公約》第6條第1款規(guī)定的公正審判權,因為若沒有調查當局的引誘行為,后續(xù)販毒活動則不會發(fā)生,這直接導致刑事訴訟程序障礙,因此終止訴訟程序也是應有之義。

本案在柏林地區(qū)法院以及聯邦最高法院審理時,兩級法院依照既往判例(17)see Federal Court of Justice, file no. 1StR 148/84;file no.1StR 453/89, decision of 29 August 1989, 4;file no. 1StR 221/99;confirmed in file no. 5StR 240/13.以及《德國刑事訴訟法》260條第3款(18)《德國刑事訴訟法》第260條第3款:存在程序障礙的,判決中應當宣布停止程序。之規(guī)定,判定引誘行為不構成程序障礙,無需終止程序,最終裁定N.A.與第二申訴人構成販賣毒品罪,并在此基礎上給予較大量刑減讓來彌補調查當局的非法誘惑偵查。案件進入聯邦憲法法院審理程序后,聯邦憲法法院于2014年12月18日裁決駁回N.A.與第二、第三申訴人的訴請。問題關鍵在于,聯邦憲法法院對本案的裁決晚于人權法院作出的Furcht案。德國作為《公約》的締約國,根據遵循先例原則,聯邦憲法法院的判決應當與人權法院Furcht案,以及此后的Scholer案(19)ECHR. Scholer v Germany,no. 14212/10, § 90, 18 December 2014.保持一致步調——排除所有證據,或者采取具有同等效果的補償,終止訴訟程序可以有效彌補國內當局的非法行為罪對申訴人造成的權利侵害,具有與排除所有證據同等的補償效果,也與《德國刑事訴訟法》規(guī)定相合。

五、 鏡鑒:Akbay案對我國規(guī)制非法誘惑偵查之借鑒

國家行為對犯罪的產生、發(fā)展產生一定影響,因此,無法避免各界質疑誘惑偵查正當性。誘惑偵查對于打擊犯罪無疑是有效的,各國司法也有限認可誘惑偵查的法律容許性,但法律所容許的僅僅是合法誘惑偵查,禁止非法偵查行為。眾所周知,違法行為若缺乏剛性的實體與程序后果規(guī)制,那么禁止性規(guī)定也僅是一紙空文。正如“破窗理論”(Broken Windows Theory)所證實的那樣:無序、違法和犯罪三者之間存在著必然的聯系,前者依次成為后者的誘因(20)姜濤.破窗理論與犯罪規(guī)制模式的重構[J].國家檢察官學院學報,2016,(4):85.。如果被打破的窗戶未被及時修復,他人就可能認為受到暗示性縱容去打爛更多的窗戶(21)See Philip G. Zimbardo,“The Human Choice:Individuation,Reason,and Order versus Deindividuation,Impulse,and Chaos,”in W. J. Arnold and D. Levine,eds. Nebraska Symposium on Motivation,Lincoln:University of Nebraska Press,1969,pp.287-293.。與破窗理論相伴而生的就是 “零容忍” (Zero Tolerance)?！傲闳萑獭?打擊犯罪政策正是一種有效修補 “破窗” 的策略。同理,如果法律縱容非法誘惑偵查,并讓非法誘惑偵查行為獲得的證據進入審判程序,那么會導致誘惑偵查行為更加無序,非法誘惑偵查行為日益猖獗。刑事法律只有對非法誘惑偵查秉持“零容忍”態(tài)度,明確非法誘惑偵查的認定標準,以及非法誘惑偵查的剛性法律后果,才能促使誘惑偵查制度良性發(fā)展,實現打擊犯罪與保障公正審判權的平衡。

(一)明確非法誘惑偵查的實體認定標準

我國《刑事訴訟法》第150條至第154條以“技術偵查”的形式概括授予公安機關實施誘惑偵查的權力,但僅五個條文委實難以對實踐活動發(fā)揮有效、精準的指導、規(guī)制效用。此外,雖然《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第 262條至第264條亦專門對“隱匿身份實施偵查”的內容作出了規(guī)定,但其指導作用仍然十分有限,制度供給不足給實踐帶去困擾(22)黃海波.毒品犯罪誘惑偵查風險的程序控制[J].政治與法律,2019,(10):95.?！缎淌略V訟法》肯定了誘惑偵查正當性的同時明確禁止誘使他人犯罪,但并未區(qū)分合法誘惑偵查與非法誘惑偵查的標準。從與偵查人員接觸的面向觀之,誘惑偵查分為直接誘惑偵查與間接誘惑偵查。法律鮮見對間接誘惑偵查的規(guī)定,僅《大連會議紀要》簡要規(guī)定“被告人受特情間接引誘實施毒品犯罪的,參照上述原則依法處理。”間接誘惑偵查規(guī)定的缺失,會擴大入罪范圍。因此,實踐亟需明確法內與法外誘惑偵查的區(qū)分標準,以及非法直接誘惑偵查與非法間接誘惑識別要素。

人權法院對打擊犯罪的態(tài)度是在必要的時候可以使用臥底與線人,但必須遵循有限使用之要求,并采取一定措施確保被告人的公正審判權。在Akbay中,N.A.沒有任何犯罪記錄,也無任何獲取、販賣毒品的途徑,當局對其采取誘惑偵查缺乏法律依據;線人與臥底警察違背“必要被動性”之要求,持續(xù)、積極地以提供絕對安全的走私渠道進行引誘;當N.A.對安全運輸渠道產生懷疑時,線人與臥底警察通過向N.A.提出高額報酬的方式打消疑慮,也激發(fā)N.A.擴大犯意。官方行為使行為人相信此次犯罪行為是一本萬利的,給行為人營造了“必須實施犯罪的壓力”,從而落實了犯罪。人權法院綜合這些因素認為,調查當局對N.A.構成非法直接誘惑偵查。針對第二申訴人,國內當局預見到為落實犯罪,N.A.必然需要他人協(xié)助;此外,警察的誘餌對第二申訴人加入犯罪產生決定性影響。N.A.行為的非法性必然導致受非法引誘輻射的間接引誘行為非法。因此,國內當局對第二申訴人構成非間接誘惑偵查。歐洲人權法院的系列判例為我國識別非法誘惑偵查提供啟示:

在我國傳統(tǒng)二分法下,非法誘惑偵查的識別認定采取主觀標準,即以行為人是否具有先前犯意來判定誘惑偵查合法與否。犯罪意圖主要從申請人(1)是否熟悉毒品價格;(2)能否在短時間獲得毒品;(3)能否從中獲得金錢收益等方面進行認定。先前犯意這一主觀識別要素體現了對行為人之控制,但具有過度包容官方非法誘惑偵查行為之嫌,限縮了規(guī)制官方非法誘惑偵查行為的場域。誠然,實體上審查被告人主觀犯意有助于識別官方展開誘惑偵查的恰當性,但更應當在此基礎上重點審查偵查機關誘惑行為是否保持“必要被動性”以及犯罪壓力此類客觀要素。

因此,我國非法直接誘惑偵查的認定標準應當堅持主客觀要素平衡,結合實體與程序檢驗標準,具體包括:(1)相關人員犯罪意愿的客觀嫌疑,主要從對毒品價格的熟悉程度、短時間獲得毒品的能力、金錢收益等方面考察;(2)被告人是否已經參與了犯罪活動;(3)偵查機關展開誘惑偵查的根本原因,主要考察誘惑偵查的啟動是否遵循“最后手段”要求、是否有充分法律依據(23)ECHR,VESELOV AND OTHERS v. RUSSIA,no. 23200/10,2 October 2012.;(4)偵查機關進行秘密偵查的行為方式,即是否嚴格按照“必要被動性”原則,被動地、有限地秘密偵查;(5)偵查機關的誘餌強度以及引誘行為對犯罪發(fā)生的貢獻程度,當偵查機關提供的誘餌以及引誘行為足以制造犯意、控制犯罪發(fā)展時,可以認定存在非法直接誘惑偵查(24)林鈺雄.刑事程序與國際人權[M].中國臺北:元照出版社,2007.77.;(6)行為人承受“必須實施犯罪的壓力”,主要表現為有警方積極反復鼓動被告人實施犯罪;過分提高交易價格,甚至超過市場水平;或者通過提及戒毒的痛苦以及復吸的渴望來激發(fā)行為人同情心。這些因素都是刺激行為人實施犯罪的壓力。例如,偵查機關誘惑的對象是沒有充分理由和依據表明其有犯罪傾向的非涉毒人員或一般吸毒人員時,偵查人員對其進行積極誘惑、反復游說,提供非尋常的犯罪條件、制造非尋常的犯罪情境,如以暴利誘餌、提供上家與下家、提供安全的渠道,則可認為偵查行為超出了合理限度范圍,違背了“必要被動性”之要求,誘餌的強度讓行為人具有犯罪之壓力,構成非法直接誘惑偵查。

間接誘惑偵查合法性標準應當在吸收非法直接誘惑偵查認定標準的基礎上,進一步從如下方面加以考察:(1)警察能否預見直接被引誘者會尋求共犯幫助。要認定未與警察接觸的共犯因偵查陷阱而參與犯罪活動,關鍵在于審查警察能否預見被直接引誘者會聯絡其他人共同實施犯罪,如果共犯參與是偵查當局可預見的,則表明非法直接誘惑偵查可能觸發(fā)非法間接誘惑偵查;(2)警察誘餌是否對共犯參與犯罪活動產生決定性影響。直接誘惑偵查會對共犯產生整體影響,但并不意味著共犯行為可歸因于誘惑偵查,如本案中的第三申訴人。只有在缺乏直接誘惑偵查共犯則不會參與犯罪時,間接誘惑偵查的違法性才能夠吸收共犯行為的非法性。(3)直接誘惑偵查的非法性,如果偵查機關不構成非法直接誘惑偵查,那么間接引誘行為則更無非法性可言。

(二)完善非法誘惑偵查的程序認定標準

Akbay案中,在線人介入之前,N.A.沒有任何犯罪記錄,也無任何走私毒品的途徑與能力,線人所謂的犯罪意圖并無客觀行為加以表現。調查當局啟用線人缺乏法律依據,且當局未在線人、臥底警察偵查過程中展開監(jiān)督。正是因為調查當局在誘惑偵查啟動之時缺乏合法授權,實施過程缺乏有效監(jiān)督,才導致國內三次審理并申訴至人權法院,最終造成被告人訟累,浪費訴訟資源。由此觀之,為防止非法誘惑偵查,對誘惑偵查的啟動與執(zhí)行采取嚴格的程序控制是十分必要的。

我國法律規(guī)范未對誘惑偵查啟動程序作出明確規(guī)定。自我啟動、自行審批、自主執(zhí)行是誘惑偵查在啟動階段的主要特征。有的偵查機關在事先并無證據證明毒品犯罪事實存在,甚至沒有明確的嫌疑人時,以“愿者上鉤”的釣魚式心態(tài)在毒品犯罪領域無差別實施誘惑。這種無事實、無證據支撐的誘惑偵查顯然屬于不當使用權力之范疇,使得偵查行為正當性存疑。無正當理由支撐的誘惑偵查是人為制造了本不會發(fā)生的案件,使一個無辜公民陷于犯罪的危險境地(25)楊志剛.誘惑偵查研究[M].北京:中國法制出版社,2008.196.。

在當前的偵查體系下,應重建非法誘惑偵查程序識別標準。首先,嚴格誘惑偵查的啟動審批程序。誘惑偵查實施前必須經過審查機關嚴格的審查和批準。審查內容應包括(1)采取誘惑偵查的理由及法律依據;(2)犯罪嫌疑人基本情況;(3)對犯罪嫌疑人產生合理懷疑的證據;(4)誘惑偵查的實施主體、具體方式、手段以及為避免危險擴大而采取的安全保障措施。例如,針對一些需要具備特殊能力才能完成的犯罪,若對行為人實施誘惑偵查,必須審查確定行為人具有實施某項犯罪的資金、技術等特殊能力;對不具備這些要素的行為人啟動誘惑偵查是非法的。這類的審查要求可以防止偵查機關“投其所好”式制造犯罪,也避免行為人因官方制造的犯意而入罪。對于委托偵查人員以外的協(xié)助者實施誘惑偵查的,必須明確協(xié)助者引誘行為的具體方式和內容,一并報相關部門審查。其次,審查批準機關在偵查過程中是否對臥底警察、線人偵查行為合法性展開動態(tài)監(jiān)督。我國臺灣地區(qū)以書面協(xié)議約束特情行為并保障特情安全;在美國,必須為特情人員建檔,明確引誘行為的禁止性規(guī)定(26)王天民.毒品犯罪案件中特情偵查的程序控制——以 4322 件案例為樣本的分析[J].政法論壇,2021,(2):103.。明確臥底警察、線人誘惑偵查過程中禁止性規(guī)定,同時要求臥底警察、線人必須定期向審查部門匯報案件進展以及引誘行為實施情況,可以預防非法誘惑偵查,也有助于法院識別非法誘惑偵查。再者,審查誘惑偵查的終結程序。誘惑偵查結束后,偵查人員必須形成誘惑偵查活動的完整報告并體現在案件卷宗內,法院可以通過審查行動報告識別偵查人員是否實施非法引誘行為。應當明確,并非所有毒品犯罪案件都可以進行誘惑偵查。對于誘惑偵查,應當效仿技術偵查的法律規(guī)范,只有重大、嚴重或者新型案件等可以適用誘惑偵查,否則就陷入以控制犯罪的公共利益裹挾誘惑偵查的誤區(qū)。

(三)完善非法誘惑偵查的法律后果

2012年修訂《刑事訴訟法》第151條(2018年《刑事訴訟法》第153條)規(guī)定了隱匿身份偵查。隱匿身份偵查是秘密偵查的一種方式,實務中可以涵括誘惑偵查、臥底偵查、線人偵查等多種具有交叉性的秘密偵查措施。立法規(guī)定使得誘惑偵查在規(guī)范層面獲得正當性。而其后的“但書”之規(guī)定為誘惑偵查添附了禁止條件。本意是在賦權的基礎上限制誘惑偵查的適用,但卻因條文模糊性產生了誘惑偵查適用限度的爭議。普遍觀點認為,該規(guī)定排除了犯意誘發(fā)型誘惑偵查的合法性,肯定機會提供型誘惑偵查。而相關規(guī)范對誘惑偵查獲得的證據全盤接受,僅僅對被告人從輕量刑,并未區(qū)分合法誘惑偵查與違法誘惑偵查的法律后果?！洞筮B紀要》規(guī)定,無論是犯意引誘、機會引誘,抑或是數量引誘,行為人只要實施了犯罪行為就構成相應的毒品犯罪,但在量刑上酌定從寬,且慎用死刑。簡單而言就是——罪名成立,量刑從輕。這符合我國毒品犯罪治理的刑事司法政策,但卻忽略了控制犯罪與保障人權的平衡。在不少案件中,法院雖認定犯意引誘型誘惑偵查,但僅對被告人從輕處罰(27)王雙喜毒品犯罪案,參見 (2014)慶中刑終字第53號裁定書;肖某等販賣毒品案,參見周宏強,韓少華.淺析毒品犯罪中“特情引誘”的司法認定[J].中國檢察官,2011,(1):36.?！缎淌略V訟法》154條第1款規(guī)定“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用”,結合毒品犯罪紀要規(guī)定可以發(fā)現,無論誘惑偵查非法與否,偵查過程中獲得的線索、材料一般被認定為證據,并在審判中進行審查;而同法第50條第2款規(guī)定嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據,不得強迫任何人證實自己有罪。一部法律中的兩條規(guī)則體現了相互背離的法律理念,司法實踐也最終采納更有利于犯罪認定的方式,即使存在非法誘惑偵查,獲取的證據存在違法或者瑕疵,法院也對此包容認可。對誘惑偵查高包容度的規(guī)范及實踐體現了國家對打擊犯罪的決心,但卻忽視了對被引誘者權利保障。

應當承認,在犯意引誘的毒品犯罪中,行為人犯意是在偵查機關的誘導下產生的,實質上是國家行為導致犯罪,其本身并無主觀罪過。根據主客觀相統(tǒng)一原則,讓行為人承擔刑事責任,違背了罪責自負之要義。行為人犯罪違法性被國家犯罪造意行為吸收,官方誘惑偵查構成程序違法,喪失了實體法上的可罰性(28)萬毅.論誘惑偵查的合法化及其底限——修正后的《刑事訴訟法》第151條釋評[J].甘肅社會科學,2012,(4):158.。

為平衡保障被追訴人權利、規(guī)制偵查行為以及有效懲罰犯罪多方利益,我國應當根據誘惑偵查的非法性制定嚴格的、差異化的法律后果。人權法院援引Furcht 案之裁定,認為國內當局對N.A.、第二申訴人分別構成非法直接誘惑偵查與非法間接誘惑偵查,因而必須施加排除所有證據,或者終止訴訟程序等具有類似補償措施的法律后果;而依據誘惑偵查的整體影響,對第三申訴人作出一定的量刑減讓。這一裁定有效地平衡多方價值,具有較大的啟示意義:

我國毒品案件中,誘惑偵查存在較為普遍,也是非法誘惑偵查高發(fā)之地。此類案件中,犯罪嫌疑人、被告人的供述、辯解等言詞證據占比較高,被告人及其辯護人提出非法證據排除的情形較多,但是排除的情況卻稀少(29)向可人.毒品案件中非法證據排除的難點及對策[J].廣西警察學院學報,2021,(1):35.,這是我國誘惑偵查時常傾向超越合法性的主要原因,因此,我國應當根據誘惑偵查類型設定不同法律后果。對于機會提供型誘惑偵查,官方引誘行為確實對犯罪行為產生整體影響,但并未制造犯意,符合被動性之要求,對此類被告人給予一定的量刑減讓符合制度目的。基于偵查機關預防犯罪、抓捕犯罪嫌疑人的使命,應當對犯意引誘型非法誘惑偵查制定嚴格的法律后果:排除非法誘惑偵查獲得的所有證據,或者采取終止訴訟程序等具有類似后果的措施,以杜絕警察自導自演“催生犯罪”的游戲發(fā)生(30)王沿琰,黃維智.新型毒品案件偵查取證問題研究[J].西南民族大學學報(人文社會科學版),2016,(5):110.。

必須認識到,誘惑偵查是懲防犯罪的手段,而非考驗公民抵御犯罪誘惑能力之標尺(31)See Sorrells v. United States, 287 U. S. 454(1932).,公權力本是維護國家法治、保障公民權利的武裝,在非法誘惑偵查中卻變成了破壞法治權威、侵害公民利益的利器。是之,打擊犯罪與規(guī)范公權力不可偏廢其一,應當禁止犯意誘發(fā)型誘惑偵查。非法誘惑偵查的本質是國家制造犯罪,公民的犯罪并非真正意義上的犯罪,如若被告人因非法誘惑偵查之證據被定罪,無疑向社會昭示違法偵查行為更容易讓被告被“伏法”(32)[美]艾倫.德肖維茨.最好的辯護[M].李貞瑩,郭靜美譯.北京:法律出版社,2014.14.,而被告人更難以逃離刑事法律關系中被權力支配的客體身份(33)石聚航.刑事政策司法化:歷史敘事、功能闡釋與風險防范[J].當代法學,2015,(5):54-61.。因此,應堅守對非法誘惑偵查零容忍之態(tài)度,排除非法誘惑偵查獲得全部證據或者終止訴訟程序是規(guī)范誘惑偵查的應有之義。

六、結語

毒品犯罪誘惑偵查是國家基于社會整體利益考量的價值選擇,是打擊毒品犯罪的“必要的惡”。在毒品犯罪中,誘惑偵查是一把雙刃劍。恰當的適用誘惑偵查有利于有效打擊毒品犯罪,遏制毒品犯罪的高發(fā)態(tài)勢;但是如果一味地追求控制犯罪的目標,功利地使用誘惑偵查,則會嚴重損害被告人權利與司法公正,最終傷害的是刑事司法制度本身。因此,司法實踐中,適用誘惑偵查應當保持謙抑性。立法應完善非法誘惑偵查的認定標準與法律后果,明確識別要素才能有效指導實踐;合理、嚴格的法律后果才能促進懲罰犯罪與保障人權的統(tǒng)一;嚴格、動態(tài)的程序控制規(guī)避誘惑偵查越軌行為,避免造成累訟與浪費司法資源。