李 杰

(中南財經(jīng)政法大學法學院,湖北 武漢 430073)

夫妻間損害賠償?shù)姆烧{整涉及權利與倫理的交織,法律應當對作為獨立個體的人提供應有之救濟,又應當對由人之結合組建的家庭保持謙抑。當具有顯著封閉性的家庭法回歸民法典之際,其獨特的價值體系和規(guī)則體系與其他各編的相關規(guī)定之銜接與界分,應通過教義學的解釋路徑進行體系構造。而民法典婚姻家庭編條文數(shù)量與內(nèi)容的簡略性同樣也表現(xiàn)出,法內(nèi)部體系完備性的客觀需求將迫使其打破固有的封閉性,并將其觸角探向債法之規(guī)則體系,進而在封閉性與開放性之間尋求一個平衡點。

首先,夫妻間的損害賠償涉及作為獨立個體的人與人之間的一般注意義務和具有親密接觸關系的夫妻之間的保護義務與容忍義務,二者于現(xiàn)實中相互融合并相互作用,于法律上卻分屬于侵權法與家庭法之規(guī)范調整。這關系《民法典》第1091條離婚損害賠償?shù)捏w系定位,以及其與第1165條侵權責任一般規(guī)定的相互聯(lián)系——這也對應著我國家庭法上的兩個傳統(tǒng)話題:離因損害賠償與離異損害賠償之爭、婚內(nèi)侵權的家庭法與侵權法調整問題。本文無意于延續(xù)長期的學界爭鳴,而欲從家庭法的債法規(guī)則適用角度,著眼于家庭法上的個人主義與家庭主義之相互作用,明確一般侵權行為規(guī)則對夫妻間權益的適用限度、夫妻關系對一般侵權行為規(guī)則的修正。并進一步探尋以《民法典》第1091條為依據(jù)、以婚姻中的保護義務和容忍義務為理論基礎,構造平行于第1165條的損害賠償規(guī)則之必要性與可能性。

其次,個人于婚姻締結之時已將自身的部分獨立人格融入家庭之中,由此在夫妻之間產(chǎn)生特別的信賴與期待,此種利益亦應獲法律之特別關照?；诤贤ㄅc侵權法對利益保護的分工,后者無法救濟此類利益損失,故而,對于此類救濟,應求諸家庭法內(nèi)部。是否可以立足于《民法典》第1091條的離婚損害賠償規(guī)則,通過參照適用合同法上的部分規(guī)則,將基于夫妻間特殊關系而產(chǎn)生信賴利益與期待利益囊括于該條保護客體之中,應有探討余地。

具言之,本文意在解決如下實際問題:其一,因《民法典》第1091條與1165條構成要件不同,二者存在何種適用關系?即后者能否適用于夫妻關系?若可以,其適用限度應如何界定?其構成要件、適用前提、法律后果、訴訟時效等是否因夫妻關系之影響而有待修正?其二,《民法典》第1091條的保護范圍如何確定?在夫妻關系中,所謂的固有利益、信賴利益與期待利益指向各異。作為一種法定的損害賠償規(guī)則,其構成要件與侵權責任、違約責任皆不同,僅以親屬關系的倫理性是否足以解釋此種價值評價上的顯著參差?構成要件上的差異是否會帶來賠償范圍上的差別?而欲解決該問題,家庭法則需沖破封閉性之桎梏,尋求立法者在合同法與侵權法上的價值考量,通過比較夫妻關系與債法上關系的類似性明確夫妻間損害賠償責任的具體范圍。在探索上述問題過程中,不可避免地將觸碰到婚姻上的個人主義與家庭主義之沖突,婚姻倫理性與物質性的邊界,以及家庭法的封閉性與開放限度等本源性問題。

一、 離婚損害賠償與債法上損害賠償之界分

債隸屬于財產(chǎn)之范疇,“債權人或債務人的身份……是從簡單商品流通中產(chǎn)生的”(1)[德]卡爾·馬克思.資本論(第一卷)[M],北京:人民出版社,1975.156.。在債法中,作為主體的人是經(jīng)濟理性之人,逐利性系其最重要的趨向特征(2)參見[英]亞當·斯密.國富論[M].楊敬年譯.西安:陜西人民出版社,2011.15. [德]漢斯—貝恩德·舍費爾,克勞斯·奧特.民法的經(jīng)濟分析[M].江青云,杜濤譯.北京:法律出版社,2009.55-56.。所以,“即使是在純粹私法觀點(即家庭被視為純粹私法)被貫徹以后,將家庭法置于債(法),這仍舊是‘令人鄙夷’的”(3)[德]羅爾夫·克尼佩爾.法律與歷史:論《德國民法典》的形成與變遷[M].朱巖譯.北京:法律出版社,2003.102.。事實上,家庭關系早于法律關系(4)參見陳棋炎,黃宗樂,郭振恭.民法親屬新論[M].中國臺北:三民書局出版社,2018.9-10. 戴炎輝,戴東雄,戴瑀如.親屬法[M].中國臺北:元照出版社,2021.7.,而且即使是作為法形態(tài)的家庭關系,相較于其自然形態(tài)與道德形態(tài)而言,也是最為不重要的(5)[德]薩維尼.當代羅馬法體系(第一卷)[M].朱虎譯.北京:中國法制出版社,2010.268-269.。加之,家庭關系中的人也并非像亞當·斯密所描述的“人們在市場交易活動中總是自私的”(6)[美]加里·斯坦利·貝克爾.家庭論[M].王獻生,王宇譯.北京:商務印書館,2005.325. [英]亞當·斯密.國富論[M].楊敬年譯.西安:陜西人民出版社,2011.15. [美]查理德·波斯納.法律的經(jīng)濟分析[M].蔣兆康譯.北京:法律出版社,2012.206.,相反,家庭中的人存在著公認的“利他主義”(7)[美]加里·斯坦利·貝克爾.家庭論[M].王獻生,王宇譯.北京:商務印書館,2005.325.。其在家庭內(nèi)部關系中的品性與其在利益追求上的特殊導向可能已經(jīng)超出了作為財產(chǎn)法價值基礎的經(jīng)濟理性之調控范圍。此外,在家庭關系內(nèi)部,其所追求的利益并不具有完全客觀化的可能性,夫妻間的交流、照顧、陪伴無法用財產(chǎn)利益的尺度衡量,夫妻間的情感亦不應淪為庸俗的貨幣關系。要之,婚姻關系在價值屬性上與財產(chǎn)關系存在本源性的差異。當然,這種原則上的差別并未排除夫妻關系對債法規(guī)則的例外適用與個別準用。夫妻關系區(qū)別于一般自由人間的關系與契約相對人間的關系,突出表現(xiàn)為夫妻間的親密接觸關系、互負容忍義務、相互結合為緊密的利益共同體,以及顯著的人身性質。這直接導致夫妻間損害賠償在應然層面與債法上損害賠償?shù)母铍x。

(一)侵權法保護之盲區(qū):婚姻的倫理性、權利的相對性與人身性

比較法上,“把離婚損害與一般侵權行為之損害分開,個別明文規(guī)定,乃是多數(shù)國家共同之傾向”(8)林秀雄.婚姻家庭法之研究[M].北京:中國政法大學出版社,2001.118.,1907年的《瑞士民法典》第151條、1941年修正后的《法國民法典》第266條、《墨西哥民法典》第288條第1款、我國臺灣地區(qū)“民法”第1056條等都規(guī)定了離婚損害賠償制度,日本學說與判例亦承認該制度(9)參見羅麗.論日本的離婚撫慰金制度[J].法學評論.2002,(2):126-133.。于家庭法內(nèi)部額外設立離婚損害賠償規(guī)則的原因在于,侵權法的立法宗旨與夫妻間的權益保護有別,故而,關于一般侵權行為的規(guī)則尚不足以調整夫妻間的損害賠償關系。

首先,婚姻關系的倫理性要求對一般侵權行為規(guī)則進行修正?！皞惱硎亲杂傻淖晕蚁拗啤?10)[德]羅爾夫·克尼佩爾.法律與歷史:論《德國民法典》的形成與變遷[M].朱巖譯.北京:法律出版社,2003.106.,此種婚姻關系的倫理性表現(xiàn)為夫妻雙方對自身權益的有限概括性放棄和對配偶權益侵害行為的寬容。一般侵權行為調整獨立個體間的損害賠償關系,主體間往往并不存在特殊的結合關系。于此情形,權益之損害系偶然原因或惡意追求的結果。換言之,侵權法所調整的權益侵害屬異常情形。獨立主體之間存在的距離有效地減少了摩擦,盡一般注意義務即可規(guī)避大部分損害。而夫妻之間存在著一種特殊的人身結合關系,夫妻“互相占有對方的性官能”(11)[德]康德.法的形而上學原理:權利的科學[M].沈叔平譯.北京:商務印書館,1991. 94-95.,往往持續(xù)地共同生活,因而,作為規(guī)避摩擦的距離被極大地壓縮了。但此種親密接觸關系所帶來的,非獨類似于交易往來安全義務理論所闡述的注意義務之提升;相反,其應當給雙方同時課以容忍義務。因為夫妻間的親密關系并非偶爾、短期之近距接觸,而是以長期維系為目的?；谌烁裰毩?配偶間并非完全結合為一體,其間利益之沖突與權益之侵害無法被完全內(nèi)化與消除,此誠非注意義務之嚴苛要求所能避免。是故,距離的拉近必然會對婚姻關系的穩(wěn)固性與長期性帶來沖擊,此系婚姻關系所固有之內(nèi)在矛盾。

緩和這一矛盾,唯有對配偶提出較一般容忍義務更高的要求。德國法上認為,配偶間“僅互負與處理自己事務同樣之注意義務”(12)[德]迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯.北京:法律出版社,2022.154.,即以具體輕過失而非侵權法上通常的抽象輕過失(13)參見王澤鑒.侵權行為法[M].北京:北京大學出版社,2016.298-299.為標準。換言之,進入婚姻中的人唯有讓渡部分權利,形成對配偶的寬忍與豁免,始足謂有正當之期待自對方或家庭中獲得其所追求之利益或精神滿足。而此種利益的犧牲,與其說是法律的要求或維系社會穩(wěn)定與發(fā)展的需要,毋寧說是個人基于獨立意志的自由選擇。這一結論可以通過婚姻締結的自愿性和婚姻解除的非任意性得到印證:自愿締結婚姻的完全民事行為能力人顯然能夠意識到自身即將進入一種類似于契約的交換關系(14)參見鄧麗.婚姻法中的個人主義與社會正義——以婚姻契約論為中心[M].北京:知識產(chǎn)權出版社,2008.69-72.,甚至是一種比契約關系更為緊密的財產(chǎn)與人身結合狀態(tài),并且在這個過程中,其將要把自己的部分權益,甚至是部分人格讓渡于對方或家庭。因為“家庭關系具有必然性和持續(xù)性”(15)[德]薩維尼.當代羅馬法體系(第一卷)[M].朱虎譯.北京:中國法制出版社,2010.266.,且在現(xiàn)代婚姻觀念對個人主義進行修正與限制的背景下,婚姻的解除并非易事。由此,我們可以推定,每一個締結婚姻的理性人均對此種長期性的權利限制或放棄作了謹慎的思量。這就包括了為維系婚姻之穩(wěn)定與持續(xù),在一定限度內(nèi)對配偶的侵權行為作出概括性的“事先允諾”。然而,此種抽象的可能損害具有不可預見性,所以,允諾之對象應當解釋為對其主觀過錯上的寬容。

其次,夫妻間權利的相對性決定了侵權法無法全面覆蓋夫妻間的損害賠償問題。 近代西方的“從身份到契約”(16)[英]梅因.古代法[M].沈景一譯.北京:商務印書館,1959.97.的發(fā)展和人權理論、女權理論等的興起早已使羅馬法上的家父支配權理念(17)[英]巴里·尼古拉斯.羅馬法概論[M].黃風譯. 北京:法律出版社,2004.69-71.在大多數(shù)國家煙消云散?，F(xiàn)代民法理論認為,夫妻間的身份權并非絕對權,本質上是一種相互請求的權利(18)王澤鑒.民法總則[M]. 北京:北京大學出版社,2022.102.。而且,此種權利義務具有強烈的人身屬性與道德屬性,因而不能適用債法的相關規(guī)定,并由此獲得法律上的執(zhí)行力(19)[德]迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯.北京:法律出版社,2022.64,76,78.,即夫妻身份權屬于“弱意義上的請求權”(20)參見冉克平.夫妻團體法:法理與規(guī)范[M].北京:北京大學出版社,2022.241.。學說和實務上指稱的配偶權(21)參見馬強.試論配偶權[J].法學論壇.2000,(2):49-57. 云南省曲靖市中級人民法院(2022)云03民終201號民事判決書;河北省廊坊市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院(2019)冀1091民初1556號民事判決書。本質上并非一種法定權利,“而是利益束”(22)劉征峰.論民法教義體系與家庭法的對立與融合:現(xiàn)代家庭法的譜系生成[M].北京:法律出版社,2018.178.,其在內(nèi)部關系上具有相對性(23)參見余延滿,張繼承.試析配偶權的侵權行為法保護[J].江西社會科學.2008,(2):153. 焦少林.論建立夫妻間侵權責任制度[J].現(xiàn)代法學.2006,(5):104.,其“在效力上甚至不如債權,故難成為侵權行為之對象”(24)劉征峰.民法典中身份關系法律適用的原則與例外[J].中國法律評論.2022,(4):82.。

然而,侵權法對合同相對人之間的債權不予保護,并非僅緣于債權的相對性,而且,“債權不具典型的社會公開性”(25)王澤鑒.侵權行為法[M].北京:北京大學出版社,2016.220. 程嘯.侵權責任法[M].北京:法律出版社,2021.177-178. 朱巖.侵權責任法通論·總論(上冊 責任成立法)[M].北京:法律出版社,2011.161-162.也僅能成為侵權法對第三人侵害債權情形進行降格保護的理論支撐。甚至,法律對僅具相對性之債權的保護比對絕對權的救濟更為充分:傳統(tǒng)大陸法系對合同義務違反責任之主觀要件采過錯推定,英美法系則通常以無過錯責任為違約責任的歸責原則(26)參見韓世遠.合同法總論[M].北京:法律出版社,2018,749. [德]海因·克茨.德國合同法[M].葉煒昱,張煥然譯,北京:中國人民大學出版社,2022.349-341. [法]弗朗索瓦·泰雷等.法國債法:契約編(下)[M].羅結珍譯.北京:中國法制出版社,2008.1097.但大陸法系內(nèi)部其實也存在差異,如德國法上的瑕疵擔保責任系無過錯責任,法國法上也對方法之債和結果之債作了區(qū)分。,我國民法對違約責任亦以無過錯責任為歸責原則,相較而言,各國的一般侵權責任則基本上采過錯責任的歸責原則。這是因為相對權雖無像絕對權那樣的支配力,但其請求對象是特定的,其與權利人之間存在緊密結合關系。侵權法對其不予保護或許也僅僅只是因為其已落入合同法的保護范圍之內(nèi),對此,無需越俎代庖,而非認定“相對人間的請求權不予保護”。然而,在我國《民法典》體系之下,對于配偶權之保護卻并不存在這樣一種界限分明的預設前提——至少,理論界尚未形成離婚損害賠償與侵權責任系兩種責任形態(tài)的共識(27)參見李洪祥.我國民法典立法之親屬法體系研究[M].北京:中國法制出版社,2014.213. 薛寧蘭.我國離婚損害賠償制度的完善[J].法律適用.2004,(10):14-16. 陳朝輝.困境與突破:離婚損害賠償難的破解路徑探究[J].海峽法學.2015,(4):82.。況且,我國臺灣地區(qū)學說與司法實踐上就存在將配偶權歸入侵權法保護對象的做法(28)參見王澤鑒.侵權行為法[M].北京:北京大學出版社,2016.683. 戴炎輝,戴東雄,戴瑀如.親屬法[M].中國臺北:元照出版社,2021.306.。

事實上,將配偶權之救濟封閉于家庭法內(nèi)部還有一個重要的原因,即配偶權請求權所對應的給付義務具有人身屬性。債權之標的固為人之行為,然其給付內(nèi)容通常為財產(chǎn)利益。而夫妻間身份權所請求之內(nèi)容則以非財產(chǎn)利益為主。同居之請求、體恤、照顧之義務與財產(chǎn)之給付、事務之處理顯然有別:前者以配偶一方對人格權利進行自我限制為前提,因而,由此所生之利益并非經(jīng)濟意義上通常所認定之期待?！盎橐龅闹覍嵭圆辉谇謾喾ǖ谋Ｗo范圍之內(nèi),家庭法上的規(guī)定是終結性的”(29)[德]迪特爾·梅迪庫斯.德國債法分論[M].杜景林,盧諶譯.北京:法律出版社,2007.662.。據(jù)此,盡管債權為相對權,僅具請求效力,但是,由相對人間緊密結合關系所產(chǎn)生的期待可以補足其權能上固有之弱勢,從而,其雖未落入侵權法之保護范圍,卻早已獲得較侵權法更為周全之救濟。然而,夫妻間配偶權之行使,則不應以經(jīng)濟角度評價之,是故,其“弱請求權”屬性無法得到經(jīng)濟上可期待性之補足,便難以成為侵權法保護之客體。

(二)合同法精神之枘鑿:自由人格不受制于法鎖

將婚姻視為契約的觀點似乎自然而然地使離婚損害賠償成為合同法上違約責任的投影(30)參見王洪.婚姻家庭法論[M].北京:法律出版社,2003.62. 余延滿.親屬法原論[M].北京:法律出版社,2007.363-365. 陳棋炎,黃宗樂,郭振恭.民法親屬新論[M].臺北:三民書局出版社,2018.50. 呂麓慧.從身份法角度論侵害配偶權之民事責任[J].月旦民商法雜志.2013,(9):44-45. [美]查理德·波斯納.法律的經(jīng)濟分析[M].蔣兆康譯.北京:法律出版社,2012.209,215.,然而,此種論調無論如何都無法當然成立?！睹穹ǖ洹返?64條“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議”的表述絕非直接認定“婚姻……屬于契約”(31)冉克平.夫妻團體法:法理與規(guī)范[M].北京:北京大學出版社,2022.247-248.。此處意指與婚姻有關的契約,如夫妻忠誠協(xié)議、婚內(nèi)財產(chǎn)制協(xié)議、婚內(nèi)贈與協(xié)議、離婚財產(chǎn)分割協(xié)議等與婚姻之締結、維系與解除相關的、帶有身份關系的協(xié)議,而非“婚姻”這種純粹身份關系的“協(xié)議”。顯然,這種由“離異損害賠償說”向“違約責任說”的演化過程實際上是以婚姻契約論為前提的?！氨殚喥跫s論者的主要著作,從霍布斯到盧梭,可以肯定的一點是——家庭被認為是自然的并且是先于契約而存在的?！?32)Katherine O’Donovan,Sexual Division in Law,London,Weidenfeld &Nicolson,1985,p.88.轉引自劉征峰.論民法教義體系與家庭法的對立與融合:現(xiàn)代家庭法的譜系生成[M].北京:法律出版社,2018.107.換言之,將婚姻作為契約并非一種本源性的發(fā)展,最多只是擬制解釋的結果?？档聦⒒橐鲆暈槠跫s(33)參見[德]康德.法的形而上學原理:權利的科學[M].沈叔平譯.北京:商務印書館,1991. 94-95. 鄧麗.婚姻法中的個人主義與社會正義——以婚姻契約論為中心[M].北京:知識產(chǎn)權出版社,2008.40.的觀點就受到了黑格爾的有力批評(34)[德]黑格爾法哲學原理[M].范揚,張企泰譯.北京:商務印書館,2011.177.。從學說發(fā)展史上看,婚姻契約論已經(jīng)完成了它在婚姻自由主義發(fā)展進程中的歷史使命。時至今日,它已經(jīng)過于陳舊,從而無力支撐起整個現(xiàn)代家庭法體系。作為契約的婚姻產(chǎn)生于個人主義婚姻觀之前,而當下占據(jù)通說的婚姻觀念早已對個人主義進行了一定的修正和限制(35)[德]迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯.北京:法律出版社,2022.27-28.。況且,康德所說的契約絕非僅指債權之契約,即我國《民法典》上的合同。薩維尼就曾認為,作為物權行為的交付本身也是一個契約(36)參見[德]K·茨威格特,H·克茨. “抽象物權契約”理論——德意志法系的特征[A].孫憲忠譯.論物權法[C].北京:法律出版社,2001.652. 柯偉才.物權合同的發(fā)現(xiàn): 從尤里安到薩維尼[J].比較法研究.2016,(6):74-76.,但顯然,并不存在與物權契約相對應的違約責任。

更何況,即使執(zhí)意將婚姻視為身份契約,夫妻間的損害賠償,尤其是因離婚而產(chǎn)生的損害賠償,亦無法直接適用或整體準用合同法上的違約責任規(guī)則。盡管民法上的人具有完全人格,但在許多情形下,這僅僅是一種理想狀態(tài),完整的人并非存在于所有法律關系之中。合同法作為財產(chǎn)法,其對應的是商品世界而非生活世界。在這個世界的建構中,具有完全人格的自由人——也是民法上抽象出來的完整的人將不可避免地被降格為“機械的人”,“個人作為商品的消費者和生產(chǎn)者,其沒有鮮活的過去、鮮活的現(xiàn)在和鮮活的未來”(37)[德]羅爾夫·克尼佩爾.法律與歷史:論《德國民法典》的形成與變遷[M].朱巖譯.北京:法律出版社,2003.119,111.,人被抽象為一般的理性人(38)[德]漢斯-貝恩德·舍費爾,克勞斯·奧特.民法的經(jīng)濟分析[M].江青云,杜濤譯.北京:法律出版社,2009.55.。換言之,在債法關系中,個人已經(jīng)失去了部分人格,或者說,其獨立人格已被法鎖禁錮。從而“在這里,人們彼此只是作為商品的代表即商品所有者而存在……人們扮演的經(jīng)濟角色不過是經(jīng)濟關系的人格化”(39)[德]卡爾·馬克思.資本論(第一卷)[M],北京:人民出版社,1975.102-103.。然而,作為家庭法理論根基的個人主義(盡管被限制了)絕不會任由這種理念貫徹在家庭生活中。商品世界中的人追求的是經(jīng)濟利益,其只需具有經(jīng)濟理性便已足夠,多余的人格成為了無用的負擔,財產(chǎn)法對此無需承認,也無需保護(40)但要注意,侵權法所保護的人是完整的人,因為侵權法的宗旨就在于通過對損害的救濟恢復人的完整狀態(tài)。。故而,“合同法和財產(chǎn)法上的私人自治無法促進生活的意義”(41)[德]羅爾夫·克尼佩爾.法律與歷史:論《德國民法典》的形成與變遷[M].朱巖譯.北京:法律出版社,2003.111.。與商品世界對立存在的是家庭世界,家庭法便是以此為背景(盡管從來都無法避免商品世界的滲入),家庭生活“并不遵循商品抽象和合同核算的邏輯”(42)[德]羅爾夫·克尼佩爾.法律與歷史:論《德國民法典》的形成與變遷[M].朱巖譯.北京:法律出版社,2003.111.,其所追尋的是生活的意義,亦即心靈的契合、精神的滿足與情感的關愛(至少,作為應然狀態(tài)是這樣的)。其中的依據(jù)在于,“系統(tǒng)世界的純粹化必然破壞個人自治”(43)[德]羅爾夫·克尼佩爾.法律與歷史:論《德國民法典》的形成與變遷[M].朱巖譯.北京:法律出版社,2003.120.,唯有承認家庭世界才能“防止人類淪喪到商品載體的功能中”(44)[德]羅爾夫·克尼佩爾.法律與歷史:論《德國民法典》的形成與變遷[M].朱巖譯.北京:法律出版社,2003.111.。

由此,進入婚姻的人并未喪失自由人格,其仍然保留著自身的個性與情感。這將帶來不確定性與不可預測性,從而,原則性地排除合同法上“合同嚴守原則”之適用。因為法律將婚姻中的人視為活潑的、而非抽象的人,所以無法期待婚姻關系較合同關系更為持久穩(wěn)固——這可以從合同單方解除事由為客觀特定之情形,而婚姻解除標準則較為主觀的現(xiàn)象中得到印證。至于現(xiàn)實中發(fā)生的離婚情形可能并不比合同解除更多,是由于個人受道德觀念影響而進行自我限制,以及法律實施過程中存在社會利益維護的傾向。是故,婚姻中的人基于婚姻之持續(xù)而產(chǎn)生的期待與合同中的期待利益并不相同。將夫妻間因離婚而產(chǎn)生的損害賠償?shù)韧谶`約責任的解釋路徑并無理論根基。當然,基于性質的相似性而進行個別類推適用的法律解釋活動從來都不應當被排除。

二、 離婚損害賠償?shù)碾p重功能

婚姻具有積極的目的性與消極的保護性。前者源于夫妻雙方對于婚姻締結之合意,由此產(chǎn)生雙方將長期共同生活、相互陪伴、相互扶助之信賴與期待。后者以夫妻間的親密接觸關系為基礎,其客體包括因婚姻關系產(chǎn)生的配偶權與基于獨立人格所固有之利益?；橐龅拇胬m(xù)宣示著婚姻積極目的并未落空且仍將不斷實現(xiàn),故而,此類信賴利益、期待利益受損之主張以婚姻之解除為前提。夫妻間保護義務雖非附從于婚姻之目的,卻不可避免地要受其影響:婚姻之維系作為主要目的,可以要求夫妻雙方在固有利益上作出一定程度的讓步,此前文已述。此種讓步與可從婚姻中獲得的利益形成動態(tài)平衡,一旦犧牲過巨,婚姻之維系便失去意義。由此,此種對利益的嚴重侵害行為便構成了婚姻解除事由,夫妻間配偶權與固有利益損害的可救濟性與離婚事由在此處形成了部分重合。要之,在家庭法中,信賴利益、期待利益之救濟以婚姻之解除為前提。而作為婚姻解除事由的夫妻間配偶權與固有利益之嚴重侵害行為本就構成對夫妻間保護義務之違反,此時亦因婚姻之解除,掙脫夫妻間包容義務之限制而獲得自我解放,并由此成為《民法典》第1091條之規(guī)范內(nèi)容。

然而,這兩類利益保護的區(qū)分并未體現(xiàn)在《民法典》第1091條的表述中,由此帶來了理論上的紛爭與司法適用上的混亂。新近學界通說已認為該條所規(guī)定的是離異損害賠償(45)參見徐滌宇,張家勇.《中華人民共和國民法典》評注(精要版)[M].北京:中國人民大學出版社,2022.1141. 冉克平.夫妻團體法:法理與規(guī)范[M].北京:北京大學出版社,2022.247-248. 余延滿.親屬法原論[M].北京:法律出版社,2007.362. 田韶華,史艷春.民法典離婚損害賠償制度法律適用的疑難問題[J].河北法學.2021,(1):77. 夏吟蘭.夫妻之間婚內(nèi)侵權行為的中美法比較[J].比較法研究.2012,(3):58. 馬憶南.離婚救濟制度的評價與選擇[J].中外法學.2005,(2):232-233.,亦即其保護對象為配偶一方對婚姻之信賴利益(46)參見徐滌宇,張家勇.《中華人民共和國民法典》評注(精要版)[M].北京:中國人民大學出版社,2022.114. 張學軍.離婚損害賠償制度辨析[J].政治與法律.2008,(2):134.與期待利益(47)參見冉克平.夫妻團體法:法理與規(guī)范[M].北京:北京大學出版社,2022.245. 陳葦.婚姻家庭繼承法學[M].北京:法律出版社,2002.79. 滕蔓.離婚損害賠償制度若干實踐問題探討.張曉遠.論離婚過錯賠償制度的施行.中國婚姻法學研究會2001年年會論文.后二文轉引自陳葦.離婚損害賠償法律適用若干問題探討[J].法商研究.2002,(2):81.。此說實益有二:一則,夫妻一方因離婚這一結果本身所受之損失可獲救濟;二則,受害人因受家暴、虐待等所生之損害可依侵權法一般規(guī)定于婚內(nèi)主張損害賠償。而司法實務則一般認可受害人可依本條主張因對方違反夫妻忠實義務所生之精神損害賠償(48)參見廣東省廣州市中級人民法院(2022)粵01民終6136號民事判決書;河南省洛陽市中級人民法院(2021)豫03民終7677號民事判決書;四川省成都市中級人民法院 (2021)川01民終19532號民事判決書等。;或以本條為依據(jù),支持受害人人身傷害之侵權損害賠償請求(49)參見遼寧省朝陽市中級人民法院(2021)遼13民再50號民事判決書;重慶市第一中級人民法院(2017)渝01民終第101號民事判決書;廣東省廣州市中級人民法院(2013)穗中法民一終字第1128號民事判決書等。,并認為夫妻間侵權行為以主觀上存在重大過錯為構成要件(50)參見山東省聊城市東昌府區(qū)人民法院(2020)魯1502民初1222號民事判決書;江蘇省蘇州市中級人民法院(2017)蘇05民終1648號民事判決書;天津市第二中級人民法院(2011)二中民三終字第180號民事判決書等。。這其實是采離因損害賠償說,認為本條系《民法典》第1165條一般侵權行為在夫妻間的特殊規(guī)定,從而,在夫妻間侵權糾紛上應獲優(yōu)先適用。其實益在于提高夫妻間侵權行為的標準,肯定了夫妻間關系較一般民事主體間關系的特殊性:如前文所述,夫妻間應有較高容忍義務。為兼顧二者,唯有承認夫妻間既存在可受法律保護的信賴利益與期待利益,又負有有別于一般民事主體之間的特殊保護義務與容忍義務。即《民法典》第1091條離婚損害賠償規(guī)則保護因婚姻關系所生之特別利益的同時,也保護夫妻雙方因身份關系所生之配偶權與作為獨立個體所享有之固有利益。

(一)基于婚姻關系的期待利益與信賴利益之救濟

在比較法上,關于因離婚所生之損害賠償范圍,瑞士舊民法第154條第3款認為可以賠償期待權之損失(51)史尚寬.親屬法論[M].北京:中國政法大學出版社,2000.518.,《奧地利民法典》第1266條也規(guī)定應當完全賠償,但繼承權不在此列。我國《民法典》第1091條并未明示賠償之范圍,學界雖有支持信賴利益或期待利益賠償之說,但并未闡明其正當性基礎及具體內(nèi)涵。雖說“相對于多數(shù)合同,婚姻作為身份法律行為對人之影響更巨,此中的信賴關系實際上更為緊密”(52)劉征峰.結婚中的締約過失責任[J].政法論壇.2021,(3): 50.,但這僅僅是針對婚姻締結前的注意義務而言。因結婚所生之信賴利益則與之不同,其表現(xiàn)為夫妻之一方因信賴婚姻得以長期維續(xù)而為家庭共同生活所付出的代價。這與期待利益所預設的前提是一致的,因婚姻關系所產(chǎn)生的期待利益是指,夫妻之一方因婚姻之長期存續(xù)而能夠從中獲得的利益。當家庭解體,家庭成員成為完全獨立的人,其此前在這個統(tǒng)一體中的生活便以權利的形式出現(xiàn)(53)[德]康德.法的形而上學原理:權利的科學[M].沈叔平譯.北京:商務印書館,1991.175-176.。然而,如前文所述,以個人主義為根基的家庭法從未樂觀地期待過,在有別于商品世界的家庭世界中,婚姻的長期存續(xù)具有必然性?？梢?僅從家庭法的封閉內(nèi)部體系,尚不足以論證離婚損害賠償中期待利益和信賴利益的可賠償性。

事實上,家庭法存在著向債法伸展的必要性與可能性(54)參見劉征峰.論民法教義體系與家庭法的對立與融合:現(xiàn)代家庭法的譜系生成[M].北京:法律出版社,2018.103-247.劉征峰.民法典中身份關系法律適用的原則與例外[J].中國法律評論.2022,(4):74-83.,而這也必然伴隨著對婚姻中個人主義思潮的限制與家庭主義理念的適度回歸。這種參照并非將婚姻視為契約,甚至是債權合同,而是基于《民法典》內(nèi)在價值體系之融貫性而進行的個別有限類推。《民法典》婚姻家庭編與合同編的割裂在于家庭的倫理性,歸根結底體現(xiàn)在人身結合關系這一變量上。而《民法典》第464條第2款的規(guī)定正是從實證法角度宣示了身份關系與債法合同關系并非完全阻斷,亦即家庭法應當在封閉性與開放性之間尋找其合適的定位。

債法上對信賴利益與履行利益的救濟體現(xiàn)在合同編第584條所規(guī)定的的違約損害賠償:該條的賠償范圍包括債權人的期待利益,盡管期待利益與信賴利益無法同時主張(55)徐滌宇,張家勇.《中華人民共和國民法典》評注(精要版)[M].北京:中國人民大學出版社,2022.647.,但后者可為前者之替代(56)參見韓世遠.合同法總論[M].北京:法律出版社,2018,784-785. 于韞珩.違約責任中的信賴利益賠償[J].環(huán)球法律評論.2015,(3):110.此亦為英美法系之共識。。作為通則的一般規(guī)定,該賠償范圍的界定原則上適用于所有債之合同,第929條規(guī)定的委托合同違約損害賠償概莫能外(57)韓世遠.合同法學[M].北京:高等教育出版社,2022.555.。賠償責任的差異僅表現(xiàn)在構成要件上的主觀歸責之調整:委托合同調高了一般財產(chǎn)性合同所采用的的歸責標準,以過錯或故意、重大過錯為歸責原則。作為具有顯著人身性質的債之合同關系,其在法律關系的存續(xù)狀態(tài)上與婚姻關系存在相似性:《民法典》第933條第一句規(guī)定了委托合同的任意解除權,即合同當事人亦無法期待在委托事務完成之前委托關系將長期存續(xù)。然而,該條第2句與合同編通則第566條第2款均未排除委托合同解除后履行利益的可賠償性。甚至,我們可以明顯地看出,婚姻關系較委托合同關系具有更強的穩(wěn)定性:畢竟,《民法典》第1079條規(guī)定了特定的婚姻解除事由與解除程序,且司法實務往往存在嚴格認定之偏向。同時,財產(chǎn)屬性并非委托合同關系與婚姻關系間的差異?；蛘哒f,即使存在,此種差異對于期待利益之認可而言也無關緊要。原因也顯而易見:婚姻從來不是單純的人身結合關系,夫妻間的扶養(yǎng)、子女之撫養(yǎng)、組建與維系家庭所需的開支無不體現(xiàn)著財產(chǎn)關系之結合。要之,以合同編通則第464條第2款和第584條為媒介,在期待利益的可賠償性問題上,婚姻關系可類推適用于委托合同關系,從而使“離婚損害賠償包括期待利益”的陳述獲得一般性證成。而《民法典》第1091條在主觀構成要件上的嚴格立場只能鞏固而非削弱這一結論的正當性:相對人需存在前四項的主觀故意和客觀的惡劣行徑或第五項的其他重大過錯行為,且請求權人需主觀無過錯,才足以成立離婚損害賠償,這在債權合同的違約責任構成要件上是絕無僅有的。

而從更深層次的維度看,保證以上類推適用可行性之內(nèi)在機理在于婚姻法上家庭主義理念對自由主義思潮之收縮,只不過,因其具有宏觀性與模糊性,無法單獨作為論證的充分依據(jù)。依純粹的個人主義婚姻觀,“婚姻的本質是夫妻之間的精神感情關系”“世俗婚姻只是從外部確證業(yè)已存在的內(nèi)部聯(lián)系”(58)[德]迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯.北京:法律出版社,2022.27.,而情感具有完全的主觀性,因而婚姻關系之期待利益與信賴利益從來都是不存在的。然而,不管是在國內(nèi)還是國外,“雖然家庭法的制度一直處于邁向私人秩序范式的不斷調整之中,但是一體主義的路徑無論是在法律規(guī)范中還是在社會陳見中都存活了下來”(59)Maria Rosaria Marrella,The Contractualism of Family Law in Italy,in Frederik Swennen,ed.,Contractualisation of Family Law:Global Perspectives,242,(2015).中文翻譯參見劉征峰.論民法教義體系與家庭法的對立與融合:現(xiàn)代家庭法的譜系生成[M].北京:法律出版社,2018.177.,“原來的家庭主義仍然頑強持續(xù),不僅在社會實踐中,也在道德觀念和法律條文中”(60)黃宗智.中國的現(xiàn)代家庭:來自經(jīng)濟史和法律史的視角[J].開放時代.2011,(5):94.。無論是基于國家與社會發(fā)展的需要,還是民眾觀念演變的客觀事實,個人主義在婚姻中都被限制和修正了(61)[德]迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯.北京:法律出版社,2022.27-28.,從而,“在非正規(guī)——家庭主義和正規(guī)——個人主義之間,存在著一個龐大的、充滿張力的中間領域”(62)黃宗智.中國的現(xiàn)代家庭:來自經(jīng)濟史和法律史的視角[J].開放時代.2011,(5):93.?；趯€人主義的恐慌,產(chǎn)生了對社群倫理的重視(63)參見[英]約翰·伊克拉.家庭法和私生活[M].石雷譯.北京:法律出版社,2015.187-190.Also see Jonathan Herring,Family Law,27(7th ed.2015); Carl E. Schneider, Moral Discourse and the Transformation of American Family Law, 83 MICH. L. REV. 1803,1855—1860 (1985); Bruce C. Hafen, Individualism and Autonomy in Family Law: The Waning of Belonging, 1991 BYU L. REV.1,2-5(1991); Mary Daly &Kirsten Scheiwe, Individualisation and Personal Obligations—Social Policy, Family Policy, and Law Reform in Germany and the UK, 24 INT’l J.L. POL’y &FAM. 177,193-194 (2010).。對由婚姻所生之信賴與期待的肯定正是植根于這樣一種“個人主義——家庭主義”混合的思想土壤之上。

仍需明晰的是婚姻關系中期待利益的具體內(nèi)涵。學界理論認為,因婚姻而生的期待利益包括夫妻間的扶養(yǎng)費用請求權、基于夫妻財產(chǎn)契約的請求權、基于夫妻關系的繼承權和保險受益權等(64)參見史尚寬.親屬法論[M].北京:中國政法大學出版社,2000.135. 劉征峰.結婚中的締約過失責任[J].政法論壇.2021,(3): 54-55.。但毋庸諱言的是,我國司法實務向來對此持否定立場(65)參見最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院民法典婚姻家庭編司法解釋(一)理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2021.725.,至今也尚未發(fā)現(xiàn)以離婚損害賠償規(guī)則為依據(jù)支持原告期待利益主張之判決。我國臺灣地區(qū)通說雖否認離婚損害賠償包括期待利益(66)參見戴炎輝,戴東雄,戴瑀如.親屬法[M].臺北:元照出版社,2021.306-307. 史尚寬.親屬法論[M].北京:中國政法大學出版社,2000.518.,但其“民法”的1057條額外規(guī)定了離婚之贍養(yǎng)費給付。盡管《民法典》新增了第1090條的離婚后對生活困難方之補償規(guī)則,但該條之適用以一方生活困難為要件,且僅得請求“適當幫助”,無法覆蓋扶養(yǎng)費用賠償之請求范圍。司法實務上對此所裁量的數(shù)額一般較少,僅足以維系請求人一至兩年的生活需要(67)參見“江西省高級人民法院發(fā)布10件維護婦女合法權益家事審判典型案例之五:邱某與張某離婚糾紛案”;“重慶高院發(fā)布維護婦女權益典型案例之六:原告唐某某與被告王某某離婚糾紛案”;北京市朝陽區(qū)人民法院(2020)京0105民初24410號民事判決書;廣東省番禺區(qū)市(區(qū))人民法院(2021)粵0113民初4207號民事判決書等。但也有個別判決數(shù)額較大,參見浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院(2021)浙0106民初2121號民事判決書。,即使有少數(shù)法院判決按月支付,其數(shù)額也低于一般生活標準(68)參見“江蘇省高級人民法院、江蘇省殘疾人聯(lián)合會聯(lián)合發(fā)布10起殘疾人民事權益司法保護典型案例之三:耿某和丁某離婚糾紛案”。。

對于前述期待利益的賠償,應假定婚姻能夠持續(xù),以婚姻存續(xù)期間的生活狀態(tài)為基礎(69)在比較法上,英國在夫妻財產(chǎn)分割時采用的就是這種標準。See Jonathan Herring,Family Law, 239 (7th ed.2015).葡萄牙學說與司法實務上也存在這種做法。參見[葡]威廉·德奧利維拉,弗朗西斯科·佩雷拉·科埃略.親屬法教程[M]. 北京:法律出版社,2019.648.,進而區(qū)分為可賠償之期待與不可賠償之期待。若婚姻持續(xù)時間較短,如結婚才幾個月、一年,其因婚姻所生之期待較弱,可賠償之期待較少。原因在于,婚姻所生之期待不同于債之合同:后者一經(jīng)締結生效,即獲完全之正當期待利益。因為財產(chǎn)關系中的人系理性經(jīng)濟人,具有契約精神;而婚姻具有倫理性,其可期待之利益非因婚姻締結而生,而是源于夫妻之間長期的共同生活、相互交流幫助、共同撫育子女等行為所形成的利益共同體狀態(tài)。一般而言,此種期待隨著婚姻的延續(xù)與日俱增。具言之,扶養(yǎng)費用之賠償通常屬可期待之賠償,因夫妻之間互相扶養(yǎng)為法定義務。在夫妻一方因離婚而生活困難時,扶養(yǎng)費用損害賠償規(guī)則的適用應優(yōu)先于第1090條的幫助規(guī)則,除非當事人間約定的補助高于應付的法定扶養(yǎng)費用。撫養(yǎng)費數(shù)額的認定應以當事人離婚前的生活狀態(tài)為參照,而非以抽象的當?shù)厝司钏綖闇?唯此始足以保護受害方基于婚姻之正常期待。對于因夫妻間契約所生之請求權,則應分別考察:若該協(xié)議具有對價性,如妻子在家操持家務、照料老小,丈夫給予其一定金錢或財產(chǎn),則該部分金錢與財產(chǎn)之給付屬于不可賠償之期待。唯一方給付之對價明顯過高,從而具有部分贈與意思時,就該部分或可賠償。若該協(xié)議上請求權之實現(xiàn)附有條件,亦不應一律否定。當據(jù)婚姻存續(xù)期間之通常情勢,該條件有很大幾率能夠實現(xiàn)時,其請求權應獲支持。但若以婚姻之維系為停止條件,如婚內(nèi)贈與協(xié)議以10年之內(nèi)不離婚為前提,則基于該協(xié)議之期待利益可獲賠償。原因在于,離婚法定條件之滿足系對方行為所致,其欲達成該條件者,可視為條件未成就。至于基于婚姻關系而對他人財產(chǎn)之使用權,如對配偶房屋的居住權利,因婚姻已解除,雙方一般不再共同生活,其權利將陷于類似履行不能的狀態(tài),法理上可以類推給付不能規(guī)則,由此產(chǎn)生作為次給付義務的金錢給付之債。正如多數(shù)學者所言,以婚姻關系為前提的繼承權和保險受益權則屬于不可賠償之期待(70)參見陳葦.婚姻家庭繼承法學[M].北京:法律出版社,2002.79. 余延滿.親屬法原論[M].北京:法律出版社,2007.369. 冉克平.夫妻團體法:法理與規(guī)范[M].北京:北京大學出版社,2022.249.。原因在于,前者不僅以婚姻關系存續(xù)為前提,還需對方先于自己死亡之事實,后者也尚需以投保事由之發(fā)生為要件。對于此類情形而言,權利之實現(xiàn)均附偶成條件,無法期待依據(jù)現(xiàn)有之情形該條件通常能夠實現(xiàn)。至于配偶已罹重疾,將不久于人世,則另當別論。鑒于已有期待利益之賠償,則無過錯方無權僅以因婚姻關系破裂導致期待落空之精神痛苦為由,再次主張精神損害賠償。

信賴利益作為期待利益之替代,于婚姻關系中,表現(xiàn)為一方因信賴婚姻關系之長期存續(xù),為維系家庭生活所支付的代價。依合同法原理,合同締結之后的信賴利益已經(jīng)被履行利益所吸收,成為了獲得履行利益的成本費用。故而,為避免重復賠償,信賴利益與履行利益一般不得同時主張。此原理同樣可適用于離婚損害賠償。一方為家庭操持家務、照顧老小之行為已被納入夫妻共有財產(chǎn)制和《民法典》第1088條離婚補償規(guī)則之評價體系,一般不屬于可賠償之信賴利益。例外在于夫妻間通過財產(chǎn)協(xié)議約定分別財產(chǎn)所有制,于此情形,一方為維持家庭所作之犧牲未受評價,應屬可賠償之信賴利益范圍。除此之外,因婚姻所生之信賴利益在現(xiàn)實生活中常表現(xiàn)為一方為夫妻共同生活而以自有資金購買或租賃房屋,由于婚姻之解除,房屋不再具有居住價值而轉賣、荒廢之損失,租金或定金、違約金之損失,此類損失應屬可賠償信賴利益之范疇。至于一方為維持家庭穩(wěn)定而放棄更好的工作或工作機會,離婚后良機再難覓,事業(yè)發(fā)展受限制之損失,因不具必然性,且客觀價值難以衡量,應不予賠償或由法官稍許斟酌賠償。

(二)基于婚姻關系的配偶權及部分固有利益之保護

《民法典》第1091條雖然以保護夫妻間基于婚姻關系之信賴利益與期待利益為主要目的,但并不妨礙其附帶保護個人基于婚姻關系享有的身份權利與基于獨立人格享有的固有利益。這種觀點在司法實務上的體現(xiàn)尤為顯著(71)在司法實務中,本條的功能基本上僅體現(xiàn)在作為支持受害方因配偶權受侵害之精神損害賠償請求與身體健康權受侵害的物質及精神損害賠償?shù)囊罁?jù)。參見河南省洛陽市中級人民法院(2021)豫03民終7677號民事判決書;遼寧省朝陽市中級人民法院(2021)遼13民再50號民事判決書;北京市順義區(qū)人民法院(2017)京0113民初6662號民事判決書等。。雖然身份權利亦屬廣義上的固有利益,但因其基于家庭關系而生,且具有相對權屬性,故本文將其與其他固有利益作特別區(qū)分。《民法典》第1091條第1、2款保護夫妻之配偶權,且僅涉及與夫妻同居相關的權利義務關系;第3、4款保護夫妻一方的身體權、健康權、人格尊嚴權等部分固有權利。二者在權利之正當性基礎、權利之性質、權利之救濟方式等方面雖有差異,但在本條中,均以婚姻家庭視角下的利益狀態(tài)呈現(xiàn),其宣示的是家庭法基于夫妻間法律關系所作出的特殊價值評價。這種特殊價值評價體現(xiàn)為這樣一個預設前提:家庭法上的保護義務區(qū)別于侵權法上的一般保護義務、安全保障義務以及合同法上的保護義務而自成體系(72)Vgl. Coester-Waltjen, Schuldrecht und familienrechtliche Rechtsverh?ltnisse, in: FS Canaris, 2007, S. 134-139.。由此,從家庭法的視角看,身份權這種基于家庭關系而產(chǎn)生的特殊權利在可救濟性的評價上,與絕對權處于同一水平。換言之,從家庭法的角度看,無論是作為絕對權的固有利益,還是作為相對權的夫妻身份權,均應當一視同仁地受到保護。同時,仍需認識到,對于《民法典》第1091條的解釋,始終要以婚姻中的個人主義和家庭的倫理性為價值基礎。而二者在作用關系上體現(xiàn)為家庭主義對個體化之人的粘合作用,以及家庭主義對夫妻間利益沖突之緩和。

1.家庭法對配偶權的保護

配偶權因其對內(nèi)的請求權屬性和人身屬性而無法成為侵權法的適格保護對象。但其作為身份權,應受家庭法的封閉性保護。同居系人身利益之給付,以純粹個人主義理念觀之,該“義務”之違反不應產(chǎn)生法律上的否定性評價。甚至婚內(nèi)與他人性交、同居亦不應導致?lián)p害賠償?shù)暮蠊?。但同時,“配偶權背后仍然隱含了一體主義的思想”(73)劉征峰.論民法教義體系與家庭法的對立與融合:現(xiàn)代家庭法的譜系生成[M].北京:法律出版社,2018.177.,家庭主義對個人主義的修正,抑或說個人主義的自我限制表現(xiàn)在:婚姻之締結彰顯了個人自愿對性自由之放棄,由此形成了對方的消極性排他權利(74)盡管黑格爾和薩維尼對于家庭成員已喪失獨立人格的論斷不為現(xiàn)代家庭法觀念所取,但肯定個人在婚姻締結中進行了自我人格限制,仍然是必要的。參見[德]迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯.北京:法律出版社,2022.27-28. [英]約翰·伊克拉.家庭法和私生活[M].石雷譯.北京:法律出版社,2015.187-190. [美]維特.從圣禮到契約:西方傳統(tǒng)中的婚姻、宗教與法律[M].北京:中國法制出版社,2014.461-464.。事實上,這種對自身人格利益的放棄可能基于自愿,也可能不是?；橐鲋喗Y具有目的性,表現(xiàn)為構建生理上的、經(jīng)濟上的和精神上的共同體關系。這種作為目的的共同體關系在法律上的特殊之處在于,其內(nèi)部存在身份權,以此區(qū)別于其他社會關系和法律上的其他團體。而作為典型身份權的配偶權,其指向的對象正是對方的人格利益,如性自由。要言之,在家庭法上,個人基于獨立的人格而享有身份權;而身份權又源于對方人格利益的讓渡。由此,“在夫妻人身關系中人格權與身份權呈現(xiàn)為此消彼長的關系”(75)陳霖.現(xiàn)代夫妻人身關系法的原理更新與體系完善[J].月旦法學雜志.2022,(7):161.。身份權與人格利益之間的這種矛盾關系是家庭法所固有的。這說明,在家庭法上,個人無論如何也不可能擁有像在財產(chǎn)法上那樣完整的人格利益。因為家庭的目的性決定了人格利益讓渡的必要性。為此種家庭目的提供正當性支撐的,并非個人主義,而是家庭主義。恰如拉德布魯赫所言,“法律在其一切部門中均將目標定向于個人主義的、理智主義的人之(形象)類型,只有在法律制度的冷僻一角,滲透著義務、承載著義務的權利這一古老的父權(家長)制思想作為一個有限的此存(Dasein)還在茍延殘喘:例如在家庭法中”(76)[德]拉德布魯赫.法律上的人[A].[德]古斯塔夫·拉德布魯赫.法律智慧警句集[C].舒國瀅譯.北京:中國法制出版社, 2009.147.。

是故,在婚姻關系中,基于對獨立人格之尊重,一方雖無權請求并強制對方履行同居之積極作為義務,但擁有排除對方與第三人產(chǎn)生性聯(lián)系與同居關系的權利。該權利對應著另一方在家庭法上負有的不作為保護義務。雖然,如施瓦布所說的,德國家庭法上并不存在這樣一項原則:違反家庭法義務之人應當賠償法定權利人因此造成的損害。而作為人身性質的婚姻義務,當事人之不履行并不產(chǎn)生損害賠償請求權(77)[德]迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯.北京:法律出版社,2022.78.。但我國實證法肯定了“夫妻間侵害配偶權可以帶來損害賠償”這一立場:《民法典》第1091條對第1、2款情形下所規(guī)定的離婚損害賠償請求權包括侵害配偶權所生之請求權,因為若將此單純理解為因離婚所生之信賴利益、期待利益賠償請求權,則《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》(以下簡稱《〈民法典〉婚姻家庭編解釋(一)》)第86條所明確的“精神損害賠償”并無所指:單純因離婚所生之損害已有期待利益、信賴利益之物質損害賠償予以彌補,自不再生精神損害賠償問題。

當然,也并非所有夫妻間侵害配偶權的行為都足以產(chǎn)生可賠償之損失。一方面是基于法律為維系家庭穩(wěn)定而規(guī)定的夫妻間包容義務,另一方面在于《民法典》價值評價體系的一致性:侵權編第1183條規(guī)定僅有嚴重的精神損害才可賠償。夫妻一方在婚內(nèi)與他人同居、發(fā)生性關系所帶來的損害主要表現(xiàn)為對方的精神痛苦。對于第1091條第1、2款所規(guī)定的一方重婚、婚內(nèi)與他人同居情形,依通常社會觀念,可推定對方精神痛苦的嚴重性。第4款規(guī)定的遺棄配偶(78)依最高法觀點,本條第4款的“家庭成員”僅指配偶。參見最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院民法典婚姻家庭編司法解釋(一)理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2021.730.亦屬此類,自不待言。

唯一方婚內(nèi)與他人通奸之時,對方是否有權請求精神損害賠償?對此,無論是比較法上還是我國理論、實務界均有爭議(79)參見曾祥生.論配偶權的侵權責任法保護[J].法學評論.2014,(6): 85-90. 詹森林.第三人干擾婚姻關系之侵權責任——臺灣法之經(jīng)驗及比較法之觀察[J].華東政法大學學報.2013,(3):125-137. 張紅.道德義務法律化:非同居婚外關系所導致之侵權責任[J].中外法學.2016,(1):81-99. 孫維飛.通奸與干擾婚姻關系之損害賠償———以英美法為視角[J].華東政法大學學報.2013,(3):103-111. 薛軍.干擾婚姻關系的損害賠償: 意大利的法理與判例[J].華東政法大學學報.2013,(3):93-102. 莊加園.德國法上干擾婚姻關系與撫養(yǎng)費追償[J].華東政法大學學報.2013,(30:73-74.。司法實務的一般立場為支持婚內(nèi)通奸并懷孕生子情形之精神損害賠償(80)參見江蘇省常州市鐘樓區(qū)人民法院(2021)蘇0404民初3419號民事判決書;浙江省德清縣人民法院(2020)浙0521民初2358號民事判決書;湖北省荊門市掇刀區(qū)人民法院(2017)鄂0804民初426號民事判決書;重慶市第五中級人民法院(2010)渝五中法民終字第4234號民事判決書等。?！坝卺”〔恍?、替人養(yǎng)子之田地,換諸任一人無不痛心疾首”(81)張紅.道德義務法律化:非同居婚外關系所導致之侵權責任[J].中外法學.2016,(1):97.。但此嚴重之精神損害非由配偶權受侵害所致,而系一般人格權侵害之結果(82)劉征峰.欺詐撫養(yǎng)的法律救濟——“朱某與李某等撫養(yǎng)糾紛案”評析[A].彭誠信.民法案例百選[C].北京:高等教育出版社,2022.561.。換言之,受害人之精神痛苦非僅由配偶與他人通奸所致,更系多年一心為他人養(yǎng)子而獨不自知之羞憤悲慟。蓋通奸與生子之間本就難謂有相當之因果關系,而其與錯誤撫養(yǎng)后果之聯(lián)系則更為遙遠。簡言之,不應混淆“作為前置事實的忠實義務違反以及嗣后的欺詐行為”(83)劉征峰.欺詐撫養(yǎng)的法律救濟——“朱某與李某等撫養(yǎng)糾紛案”評析[A].彭誠信.民法案例百選[C].北京:高等教育出版社,2022.561.。對于女方因婚內(nèi)通奸懷孕生子,但男方自知其所生子女與自己并無血緣關系,或男方婚內(nèi)與他人通奸并導致第三人懷孕的情形,司法實務對受害人的精神損害賠償請求一般會予以支持(84)參見四川省成都市中級人民法院(2021)川01民終19532號民事判決書;湖南省常德市中級人民法院(2021)湘07民終1283號民事判決書。。但理論上卻非無商榷余地:誠然,一方婚內(nèi)與他人通奸生子,無論是在觀念上還是法律上都大概率將與婚外第三人及子女產(chǎn)生相當程度的、甚至穩(wěn)定的聯(lián)系,由此帶來其家庭歸屬重心的分散甚至移轉,無可避免地會對婚姻家庭關系的穩(wěn)定性造成沖擊。從這個角度上看,這與單純的婚內(nèi)通奸行為是不可同日而語的。但不可不辨的是,此種差異已然被評價為夫妻感情破裂之重要考量因素,從而成為準予離婚之具體情形(85)徐滌宇,張家勇.《中華人民共和國民法典》評注(精要版)[M].北京:中國人民大學出版社,2022.1127.,但卻并不應當成為《民法典》第1091條保護配偶權立法宗旨之關注點。婚內(nèi)夫妻所享有的配偶權主要表現(xiàn)在夫妻之間的陪伴、關愛和性生活方面。而婚姻存續(xù)期間的婚內(nèi)、婚外生子行為與其并無必然聯(lián)系:一方與他人通奸生子并不妨礙其履行照顧、關心配偶、與配偶同居之義務。一方婚內(nèi)多次通奸、嫖娼或從事賣淫活動可能會對配偶造成嚴重的精神痛苦,但該精神損害與名譽權、人格尊嚴權受侵害之結果無法清晰區(qū)別,實務上亦無區(qū)分必要,以《民法典》第1091條第5款的兜底規(guī)定為裁判基礎即可。一方并非多次嫖娼或婚內(nèi)通奸、僅僅是拒絕婚內(nèi)性生活、婚前隱瞞同性取向或不告知自身患有重大疾病一般并不足以構成對配偶權的侵犯(86)但實務中亦有個別反對的觀點。參見河南省濮陽市華龍區(qū)人民法院(2021)豫0902民初5680號民事判決書;河北省廊坊市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院(2019)冀1091民初1556號民事判決書;吉林省長春市中級人民法院(2017)吉01民終1666號民事判決書等。,但因此導致配偶染病則屬于對固有權利之侵害。若一方拒絕與配偶發(fā)生性關系的同時又與他人通奸,則對方可以《民法典》第1091條第5款為依據(jù),主張配偶權受侵害之精神損害賠償。原因在于,一方面,對方基于配偶權而生的積極請求權無法實現(xiàn),另一方面,其消極性排他權利亦受侵害,此時其基于婚姻關系所享有的配偶權可能已徒具空殼,止步于“權利能力”之狀態(tài),且此種對婚內(nèi)、婚外性關系上的態(tài)度反差給對方配偶帶來精神折磨與心靈創(chuàng)傷應已達嚴重程度。

2.家庭法對部分固有利益的特別保護

正如婚姻未締結之時一樣,婚后夫妻間仍應互相尊重對方固有的權利與利益。因為締結婚姻的個人并未喪失獨立人格及基于該人格而享有的固有權益。夫妻間的親密結合關系并不足以消除個體間差異,從而使之融合為法律上的新人格。相反,距離的拉近將增加摩擦與權利沖突的可能性。故而,夫妻間應負有保護義務。與合同關系中的保護義務和侵權法上的交易安全保障義務類似,夫妻間的保護義務亦源于持續(xù)接觸產(chǎn)生的信賴關系。但也正如合同法上的保護義務獨立于侵權法上的安全保障義務一樣(87)參見張家勇.合同保護義務的體系定位[J].環(huán)球法律評論.2012,(6)58-69. 汪倪杰.論《民法典》中合同與侵權的開放邊界——以附隨義務的變遷為視角[J].法學家.2022,(4)15-30. 反對觀點可參見王文勝.論合同法和侵權法在固有利益保護上的分工與協(xié)作[J].中國法學.2015,(4):206-225.,夫妻間的保護義務是一種具有家庭法特質的特別保護關系(88)Coester-Waltjen, Schuldrecht und familienrechtliche Rechtsverh?ltnisse, in: FS Canaris, 2007, S. 134.。支撐該論斷的依據(jù)仍然不外乎家庭法的倫理性:正如前文所述,家庭法上的人并非財產(chǎn)法上那種機械的“理性經(jīng)濟之人”。這里的人被承認具有個別性的情感,理性也并非一般性地支配著他的全部行為。其對家庭成員的認知,更多的是一種“自我”,而非“他我”。故而,無法期待家庭中的人像處于交易中的人一樣,對相對人的固有利益保持如此程度的尊重與注意。甚至,基于家庭主義思想的影響,為維系家庭穩(wěn)定,夫妻間負有特殊的容忍義務。這將進一步拔高夫妻間損害賠償責任的歸責標準。由此,也可以解釋為何《民法典》將配偶權這種相對權與身體權、健康權、人格尊嚴權等絕對權的保護一同規(guī)定在第1091條,予以同等程度的救濟。

誠然,若以保護客體周延性的角度觀之,《民法典》第1091條的立法似乎并不成功。因為其僅列舉了家暴、虐待兩種典型的固有權利侵害行為,其對應婚姻中的身體權、健康權和人格尊嚴權等之保護。而關于家庭法中夫妻間其他人格權、身份權、財產(chǎn)權之保護,則付之闕如。但本條的立法目的本就不是羅列婚姻關系中夫妻間應受保護的權利種類,而是明確夫妻間權益侵害的可救濟標準。其第5款的“重大過錯”表述概括了這一標準:對于侵害配偶權利的行為,僅當加害方主觀上存在重大過錯時,才能構成家庭法上的損害賠償責任。而家暴、虐待行為僅僅是加害人主觀上存在重大過錯的兩種典型情形。尤需注意的是,應當明確:離婚并非責任的成立要件,而是對方權利的行使要件。申言之,固有利益可救濟之標準并非以婚姻破裂之強度為尺規(guī)。《民法典》第1091條第三分句所指的“損害賠償”,非僅限第一分句中的“情形之一”。只不過,任何因一方重大過錯侵害配偶固有利益之情形,均須出現(xiàn)“下列情形之一”且“導致離婚”時,才能夠主張該固有利益之損害賠償。

三、 離婚損害賠償和侵權損害賠償間的互動關系

在夫妻之間,兼具固有利益保護功能的離婚損害賠償規(guī)則體現(xiàn)了家庭法上的特殊利益安排,在適用上本應優(yōu)先于一般侵權責任的規(guī)則。但此種法條競合觀點在規(guī)則體系的建構上會遇到阻礙:其一,作為固有利益保護依據(jù)的離婚損害賠償規(guī)則本身未臻完善。其保護客體是否包括除生命權、身體權、健康權、人身自由權、人格尊嚴權之外的人身權利,是否包括一般人格權和財產(chǎn)權利?僅從《民法典》第1091條無法得到確切的答案。其責任構成要件上的因果關系如何認定?是否存在免責事由?訴訟時效如何確定?諸此規(guī)則之缺失恐非家庭法之內(nèi)部體系所能填補。其二,《民法典》第1091條作為兼具期待利益救濟與固有利益保護的“一體兩位”規(guī)則,為保持法律條文形式上的一致性,難免忽略或掩蓋個別情形下不同法旨在價值評價上本應體現(xiàn)出的差異。固有利益之保護作為離婚損害賠償規(guī)則的次要目的,其區(qū)別于其他利益救濟的個性或許會因主導權的喪失而偏離。因此,需要以保護固有利益為本職的侵權損害賠償規(guī)則對其予以個別的修正,將其從期待利益保護規(guī)則所形成的向心力旋渦中適度地拉回。是故,在明確離婚損害賠償規(guī)則與侵權損害賠償規(guī)則的體系定位上,應始終秉持審慎態(tài)度,既要界定前者因特殊法規(guī)目的而得以優(yōu)先適用的范圍,也要明確后者對前者的補充功能與修正情形。

(一)基于特殊立法目的的規(guī)則優(yōu)先適用

如前所述,家庭法上的人并非民法上抽象出來的具有完整人格和全部權利、利益狀態(tài)下的“一般的人”。家庭的倫理性要求其放棄部分利益,從而使得其部分人格在家庭內(nèi)部關系上處于“隱而不現(xiàn)”的狀態(tài)。其背后體現(xiàn)的是家庭主義的價值取向對個人主義理念的修正:侵權法上那種純粹的個人主義理念與家庭法的立法目的并不完全適配。盡管后者也是以前者為根基的,但家庭法的團體性必然要求以家庭主義來彌合由個人主義之利益對立觀所帶來的割裂。由此,家庭主義對個人主義的調和是家庭法有意作出的特殊安排。正是在這個意義上,家庭法認為夫妻間應負有高于常人間的容忍義務,并且以婚姻之解除為夫妻間損害賠償之主張前提。

這體現(xiàn)在《民法典》第1091條的“重大過錯”要件和“離婚”前置條件限制。此處的“重大過錯”應當可以通過立法目的擴張至“重大損失”范疇。蓋夫妻間的包容性不僅要求對他方主觀輕過失之包涵,亦包括對客觀上造成一般損失的慷慨。后者不應求諸侵權法規(guī)范,而應通過夫妻間情感交融、物質分享予以彌補,從而歸屬于家庭倫理道德調整范圍。

如前所述,此處的“離婚”非對損害賠償?shù)膬?nèi)在限制,而是外在限制。離婚所指向的是夫妻感情破裂,而損害賠償所指向的系過錯與損害的重大性,二者分別處于不同的維度。例如,夫妻長期感情淡漠、缺少性生活、亦無子女,二人間生疏和氣,并無權利之侵害,亦可能導致夫妻感情破裂,進而離婚;而夫妻間動輒大打出手、致人受傷,但事過即罷,仍然恢復如初,并不會導致夫妻感情破裂。申言之,非謂夫妻間權利侵害之程度已達到令家庭無法維系之嚴重程度,始足以主張離婚損害賠償——如此便已將家庭法上的個人主義與家庭主義地位完全主次顛倒。而是說,在婚姻存續(xù)期間,基于家庭和諧和夫妻感情穩(wěn)定的考量,不宜逞一時之義憤,對峙法庭。物質之損害雖可得填補,家庭之裂縫卻因此而愈發(fā)加深,如此顯然得不償失。要之,即使夫妻間權利侵害之行為并非導致離婚的原因,只要其達到主觀重大過失與客觀重大損害之程度,于離婚時亦可主張離婚損害賠償。毋庸諱言,該論斷并不能從文義解釋中獲致,甚至隱隱間已與文義相抵牾。其價值評價上的正當性,可通過目的性擴張或類推適用的續(xù)造方式實現(xiàn)。而在形式邏輯上,只能求諸請求權相互影響說、請求權規(guī)范競合說或全規(guī)范統(tǒng)合說等理論(89)相關理論介紹參見王澤鑒.契約責任與侵權責任之競合[A].民法學說與判例研究[C].北京:北京大學出版社,2015.593-596. 張家勇.合同法與侵權法中間領域調整模式研究——以制度互動的實證分析為中心[M].北京:北京大學出版社,2016.294-296,480-490.。

(二)解釋學路徑下的規(guī)則補缺

基于構建統(tǒng)一的夫妻間損害賠償體系之需求,《民法典》第1091條所保護之固有利益范圍,顯然不應僅限于其第3、4款所列舉之情形,應以侵權責任編第1165條第1款的“民事權益”內(nèi)涵為參照進行補充。若無特殊例外,該款所涉及的民事權益應囊括《民法典》總則編第五章“民事權利”下的所有權利。由此,《民法典》第1091條所保護的人身權利至少還應包括:(1)名譽權。一方屢次與他人通奸或嫖娼賣淫,毫不避諱甚至向公眾宣揚,或者婚內(nèi)多次、長期在各種公共場合、社交平臺對配偶進行侮辱等,對其配偶的名譽權帶來損害。該損害達到前文所說的嚴重程度的,受害人可以依第1091條主張離婚損害賠償(90)參見廣西壯族自治區(qū)百色市右江區(qū)人民法院 (2016)桂1002民初第2352號民事判決書;甘肅省隴南市武都區(qū)人民法院(2013)武民初字第401號民事判決書。;(2)隱私權。一方利用婚姻關系的親密性獲取并泄露對方的隱私,亦屬常見;(3)因家庭關系所生的子女撫養(yǎng)權。夫妻婚內(nèi)分居期間,一方阻礙對方探視、陪伴其子女,阻斷親子間的聯(lián)系,令其配偶長期無法行使對子女的撫養(yǎng)權利(91)父母對子女的撫養(yǎng)權較夫妻間配偶權支配性更強。參見徐國棟.論民事屈從關系——以菲爾麥命題為中心[J].中國法學.2011,(5)169. 胡巧莉.論人格權保護規(guī)范準用于身份權[J].研究生法學.2021,(1): 14-15.但學者未曾明確的是,這種支配性同時也存在于父母內(nèi)部,即雙方均有撫養(yǎng)子女之權利(表現(xiàn)為共同撫養(yǎng)),且這種權利系不可侵犯之絕對權。。

存在疑問的是,夫妻一方的財產(chǎn)權是否屬于第1091條所保護的固有利益?財產(chǎn)權具有經(jīng)濟型、物質性,與作為家庭法特殊價值取向的倫理性似乎無涉。但婚姻作為一種緊密結合關系,雖不會將一方的個人財產(chǎn)轉化為雙方共有財產(chǎn),亦能夠在夫妻之間產(chǎn)生一種財產(chǎn)上的保護關系。換言之,家庭的倫理性不可避免地將會對雙方當事人之間的財產(chǎn)關系形成一種收縮力,由此產(chǎn)生家庭法上對于對方財產(chǎn)的特殊保護關系。這是侵權法上的一般保護義務和交易安全保障義務所無法替代的。

以通奸生子的撫養(yǎng)費用賠償為例,丈夫誤認他人之子為親子而撫養(yǎng)多年,司法實務上一般認為其有權向另一方(92)其原理在于,父母對子女的撫養(yǎng)義務對外具有連帶性。具言之,當生父不確定之時,生母亦有獨自撫養(yǎng)子女之法定義務,所以錯誤撫養(yǎng)人可主張子女之生母存在不當?shù)美??；蛲橹畬ο笾鲝埛鲳B(yǎng)費用之賠償(93)參見北京市房山區(qū)人民法院(2017)京0111民初10637號民事判決書;黑龍江省哈爾濱市中級人民法院 (2014)哈民二民終字第1101號民事判決書;山東省青島市中級人民法院(2015)青民五終字第1962號民事判決書等。。但此中的法理依據(jù)卻未臻明確:侵犯對方的配偶權或一般人格權與對方支付撫養(yǎng)費之間難謂有責任范圍上的因果關系,蓋因此等人身權之侵害往往導致對方精神之痛苦,但其與對方的財產(chǎn)損失之間卻謂有相當之聯(lián)系。事實上,對方支出撫養(yǎng)費之損失亦非直接由婚內(nèi)產(chǎn)子行為而生。而是由于出軌方婚內(nèi)通奸后產(chǎn)子,令對方產(chǎn)生了親子關系上的誤認,誤認方為履行家庭法上撫養(yǎng)義務,進而遭受了財產(chǎn)上的損失。換言之,通奸方基于婚姻關系而對對方產(chǎn)生了一個告知的積極作為義務:告知血緣關系并不存在的事實,以排除其因婚內(nèi)生子而產(chǎn)生的表見外觀。此種告知義務系基于夫妻間特殊關系而產(chǎn)生的財產(chǎn)保護義務,并非侵權法上的一般保護義務或交易安全義務。而只有《民法典》第1091條將財產(chǎn)權納入其所保護的固有利益范疇時,此類案件中的撫養(yǎng)費用損失賠償才能找到正當?shù)恼埱髾嗷A。此外,無因管理與不當?shù)美鳛橘M用返還的請求權基礎并不合適:對于前者,撫養(yǎng)人并無管理他人事務之意思(94)劉征峰.欺詐撫養(yǎng)的法律救濟——“朱某與李某等撫養(yǎng)糾紛案”評析[A].彭誠信.民法案例百選[C].北京:高等教育出版社,2022.560.;對于后者,其返還之標的具有客觀性(95)參見王澤鑒.不當?shù)美鸞M].北京:北京大學出版社.2015.250. 參見史尚寬.親屬法論[M].北京:中國政法大學出版社,2000.99. [德]漢斯·約瑟夫·威靈.德國不當?shù)美╗M].薛啟明譯.北京:中國法制出版社,2021. 75.。申言之,于此類案件中,可基于費用支出型不當?shù)美?主張返還之利益為撫養(yǎng)一個子女通常所需之支出。在實務中,法院往往以當?shù)厝司钏綖閰⒄諛藴?這可能與當事人實際支出的費用差距較大(96)參見山東省淄博市高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2021)魯0391民初115號民事判決書;安徽省蚌埠市禹會區(qū)人民法院(2019)皖0304民初2268號民事判決書;江蘇省宿遷市中級人民法院(2019)蘇13民終2024號民事判決書;安徽省宿州市中級人民法院(2016)皖13民終2110號民事判決書;湖南省永州市中級人民法院(2015)永中法民二終字第261號民事判決書;遼寧省大連市中級人民法院(2015)大民一終字第898號民事判決書等。。以意思表示瑕疵為由主張撤銷支付扶養(yǎng)費用之行為亦難以實現(xiàn)充分救濟:女方并不一定存在主觀欺詐之故意。此種情形亦不構成重大誤解,因費用支出人僅存在動機錯誤,一般不能撤銷?？v將此種動機解釋為“于交易上認為重要者”,債權意思表示與物權行為是否具有共同瑕疵,亦非無疑義(97)王澤鑒.民法物權[M].北京:北京大學出版社,2010.65.。況且,還要受到除斥期間起算點與長度的限制。

基于夫妻間關系的高度人身性,一般人格權毫無疑問地也應當被納入《民法典》第1091條的保護范圍。但其能否與具體人格權獲同一水平之保護,則仍費思量。有學者認為,侵權法上對于法益與權利的保護強度應有所區(qū)別,故解釋學上應采德國的“三個小條款”模式,對《民法典》第 1165條第1款的“權益”進行限縮(98)參見葛云松.《侵權責任法》保護的民事權益 [J].中國法學.2010,(3):44. 冉克平.夫妻團體法:法理與規(guī)范[M].北京:北京大學出版社,2022.256.但以上并非通說,不同的觀點認為對我國并未對權利和利益進行區(qū)分保護。參見張紅.一般人格權:新生人格利益之保護機制[J].人大法律評論.2018,(2).26. 王勝明.中華人民共和國侵權責任法釋義[M].北京:法律出版社,2013.29. 全國人大常委會法制工作委員會民法室.《中華人民共和國侵權責任法》條文說明、立法理由及相關規(guī)定[M].北京:北京大學出版社,2010.7.。從而,作為法益(99)也有觀點認為一般人格權屬于權利而非利益,所以應與權利同等地受侵權法保護。參見王利明.人格權法研究[M].北京:中國人民大學出版社,2005.184-185.的一般人格權之保護標準應提升為:原則上,當加害人主觀上存在故意(100)劉征峰.欺詐撫養(yǎng)的法律救濟——“朱某與李某等撫養(yǎng)糾紛案”評析[A].彭誠信.民法案例百選[C].北京:高等教育出版社,2022.561.或情節(jié)重大(101)葛云松.《侵權責任法》保護的民事權益 [J].中國法學.2010,(3):44.時才能構成侵權行為。司法實務上亦不乏持該觀點者(102)參見浙江省瑞安市人民法院 (2022)浙0381民初4758號民事判決書;湖南省岳陽市中級人民法院(2021)湘06民終3012號民事判決書;廣東省梅州市中級人民法院 (2020)粵14民終1332號民事判決書;以及《上海市高級人民法院民事審判第一庭侵權糾紛辦案要件指南》第5條說明。。但私以為,至少家庭法上對一般人格權的保護不應作如是觀。法益較權利的低位階性,根源在于其內(nèi)容具有不確定性,且一般認為其在重要性上不如權利。但此種區(qū)別并未在家庭關系中表現(xiàn)出來:夫妻間的親密關系消解了這種不確定性。且隨著距離的拉近,重要與不重要之間的塹壑變得不再遙遠——就像夾角的對邊在向頂點靠近的過程中逐漸縮短。權利和法益本就是人格散射出的兩條光線,對于作為光源的權利人本人而言,并不存在利益位階,所謂的重要與不重要,均是就外部性而言。在錯誤撫養(yǎng)的情形下,一方因一般人格權受侵害(103)劉征峰.欺詐撫養(yǎng)的法律救濟——“朱某與李某等撫養(yǎng)糾紛案”評析[A].彭誠信.民法案例百選[C].北京:高等教育出版社,2022.561. 韓德強,冉超.欺詐性撫養(yǎng)問題的三維解構[J].人民司法.2020,(2):23.而遭受嚴重精神折磨,但侵權人主觀上可能并不存在故意。例如,女方自己也并不確定子女的生父是不是其配偶,或者女方自信婚外通奸時做好了避孕措施。于此情形,若以對方并無主觀故意或行為未達悖俗之程度為由,否認請求人所受精神損害的可賠償性,難謂公正。

對于因果關系的認定規(guī)則,侵權法上將因果關系區(qū)分為責任成立上的因果關系(事實上的因果關系)和責任范圍上的因果關系(法律上的因果關系)。其認定常以“相當性”為重要標準,并加以法規(guī)目的之限制(104)王澤鑒.侵權行為法[M].北京:北京大學出版社,2016.236-252.。此亦為合同法上因果關系認定之參照(105)韓世遠.合同法總論[M].北京:法律出版社,2018,786-792.。對離婚損害賠償責任而言,亦甚值參照。

(三)強化利益保護導向下的規(guī)則修正

當《民法典》第1091條離婚損害賠償與第1165條第1款一般侵權責任在同一問題上存在差別之時,明確規(guī)則之優(yōu)先適用,本質在于探尋法價值之特殊取向究竟棲身于何處。無論系請求權之競合,抑或請求權規(guī)范之競合,“有利于權利人”規(guī)則于特殊規(guī)范目的所及之處,均應保持克制。反之,則應優(yōu)先適用。正如本文所述,《民法典》第1091條兼具保護期待利益與固有利益之功能,故其與侵權法在保護范圍上并非全然競合。換言之,《民法典》第1091條中,部分規(guī)定系因保護期待利益而生,在構建夫妻間固有利益保護的統(tǒng)一請求權或統(tǒng)一請求權規(guī)范之時,若其并未精準地體現(xiàn)家庭法語境下對固有利益保護之特殊價值評價,則還應參照侵權法上的一般規(guī)則,以“有利于權利人”為價值導向。

1. 過失相抵規(guī)則的適用

在學說上頗為令人困擾的是對《民法典》第1091條中“無過錯”表述的解釋:有學者認為,若不允許存在輕微過失的受害人主張損害賠償,未免過苛。故應將此處的“過錯”解釋為“重大過錯”,即請求權人不存在與對方相同程度的過錯行為(106)參見徐耀銘,劉征峰.體系視角下《民法典》中離婚損害賠償?shù)囊?guī)范構造[J].貴州省委黨校學報.2022,(4):101-102. 馬憶南.婚姻家庭繼承法[M].北京:北京大學出版社,2011.167. 王洪.婚姻家庭繼承法精要與依據(jù)指引[M].北京:北京大學出版社,2011.206頁.。這其實是借鑒了瑞士和我國臺灣地區(qū)的學說觀點(107)參見史尚寬.親屬法論[M].北京:中國政法大學出版社,2000.51. 陳棋炎,黃宗樂,郭振恭.民法親屬新論[M].臺北:三民書局出版社,2018.225.。此種觀點雖更具合理性,且符合比較法上的發(fā)展趨勢(108)依多數(shù)國家與地區(qū)的規(guī)定,有過錯之受害人亦有權主張離婚損害賠償,如《韓國民法典》第806條、《奧地利民法典》第1266條、《葡萄牙民法典》第1792條、我國的《澳門民法典》第1647條等。瑞士在立法上限定了請求權人須無過錯,但解釋上卻有放寬的立場,且該規(guī)定于2000年更新時已被刪除。依我國臺灣地區(qū)“民法”第1056條第2款規(guī)定,僅在主張非財產(chǎn)損害賠償時才需請求權人無過錯,且學說上亦從瑞士之解釋。,但并不為我國司法實務所采(109)參見最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院民法典婚姻家庭編司法解釋(一)理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2021.748.,且早已越過法解釋之邊界,進入法律續(xù)造之領域。因此,若有更優(yōu)方案,此說則不足為據(jù)。

實際上,《民法典》第1091條所確立的“只有主觀上無過錯的一方才能主張離婚損害賠償”規(guī)則,與婚姻關系的倫理性無涉,進而無關家庭法上特殊價值取向之貫徹。由此,當“受害人須無過錯”的要求與過失相抵規(guī)則沖突之時,前者并無優(yōu)先適用的必然性。此中緣由在于,根植于家庭倫理性的夫妻間容忍義務具有對象性,亦即,其指向的是對方的權益侵害行為,故而《民法典》第1091條的重大過錯歸責原則具有優(yōu)位性。但是,家庭法上的倫理性從來沒有表現(xiàn)出這樣一種傾向,即對夫妻一方苛以不得犯錯的要求,并以此作為排除其獲得應有賠償之理由。夫妻間容忍義務只要求對對方主觀狀態(tài)可歸責性之放寬,并不能從中解讀出嚴格自限的精神。簡言之,“包容”是“為他人而犧牲”,而非“對自己苛刻”。

提升主張賠償責任之標準在邏輯上能起到減少夫妻間訴訟,進而維系家庭穩(wěn)定的作用。這或許是該規(guī)定在向家庭倫理性搜尋正當性基礎時,所能找的僅剩的理由了。但如前所述,婚內(nèi)不得主張夫妻間損害賠償?shù)南拗谱阋蕴娲涔δ?。在保護期待利益、信賴利益和保護配偶權的領域之內(nèi),對請求權人主觀無過錯之限制或許能夠找到一定的依據(jù),至少不會表現(xiàn)得那么突兀,以致于其對公正之背離一望便知。期待利益之賠償畢竟屬于較高標準的救濟,其給受害人設置更高的標準,也非全無道理。且有瑞士舊民法與我國臺灣地區(qū)規(guī)定遙相呼應;配偶權系“弱請求權”,且僅受家庭法之封閉保護,家庭法對其保護標準設置的高低,本質上是一個沒有參照物的政策取向問題。而固有利益之保護作為家庭法與侵權法的交疊領域則與此二者判然有別?！耙环脚c他人婚外同居,而另一方在家里實施家庭暴力”“一方在外‘包二奶’另一方在外‘包二爺’”(110)最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院民法典婚姻家庭編司法解釋(一)理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2021.748.的情形下,所謂的受害人固然不值得保護,但家庭法上的與有過失絕非僅限于此。典型者如:因辱罵對方被其家暴致傷殘;與配偶同乘,但未系安全帶,因配偶之過錯發(fā)生交通事故而導致傷殘;在一方疏于管理的情況下,其配偶無權處分其個人所有的財產(chǎn)。諸如此類情形,于雙方離婚之后,若以受害人主觀上存在過失為由排除其可救濟性,恐不甚公平。

要之,盡管《民法典》第1091條明確規(guī)定主觀上有過錯之受害人不得主張離婚損害賠償,但在其與侵權法競合之領域,即當涉及夫妻間固有利益保護時,因其并非婚姻倫理性特征之映射,原則上應采“有利于權利人”的價值導向。從而,在《民法典》第1091條與第1173條之間,無論采請求權競合說(請求權相互影響說)、請求權規(guī)范競合說,還是全規(guī)范統(tǒng)合說,均應優(yōu)先適用后者。

2.訴訟時效的確定

《婚姻法解釋(一)》第30條第2、3項和《婚姻法解釋(二)》第27條分別規(guī)定了訴訟離婚和協(xié)議離婚情形下受害人主張離婚損害賠償?shù)脑V訟時效:訴訟時效的期限為一年,起算點為離婚之日。然而,《〈民法典〉婚姻家庭編解釋(一)》并未保留以上規(guī)定。所以,對于《民法典》第1091條離婚損害賠償與侵權法上的侵權損害賠償,其訴訟時效均應適用總則編第188條關于訴訟時效的一般性規(guī)定。由此,訴訟時效為3年,且自相對人知道或應當知道權利受到損害以及知道義務人之日起算。但是,如前文所述,根據(jù)《民法典》第1091條離婚損害賠償和一般侵權責任構造出的夫妻間損害賠償責任在婚內(nèi)不得主張。是故,邏輯上可以得出這樣的結論:若非自訴訟時效起算點至離婚之日未逾3年,則受害人很可能因訴訟時效徒過而無法獲得救濟。該結論與《〈民法典〉婚姻家庭編解釋(一)》第88條第2項規(guī)定的婚后“可以就此單獨提起訴訟”、第89條規(guī)定的“人民法院應當受理”并不沖突:訴訟時效之屆滿并不影響權利人起訴。

但此顯然與訴訟時效制度設立之宗旨相悖:這可能導致債權人尚無積極行使權利之機會,卻因訴訟時效徒過而受怠于行權之不利益。對此,《民法典》第190條關于被代理人對法定代理人請求權的訴訟時效起算點規(guī)則可供參照。無民事行為能力人或限制民事行為能力人對其法定代理人請求權之訴訟時效自法定代理關系解除之日起開始計算,系因其訴訟行為僅能經(jīng)由法定代理人代理,而法定代理人為被代理人之利益履行自己對其所負之義務,并不具有法律上的可期待性?？梢?本條將訴訟時效的起算點推遲至法定代理關系解除之日,系因法定代理關系存續(xù)期間內(nèi)權利無法行使。這與婚姻存續(xù)期間夫妻間損害賠償請求權不得行使的利益狀態(tài)是一致的。由此,在訴訟時效的起算點上,夫妻間損害賠償責任可類推適用《民法典》第190條的規(guī)定,從而使權利行使的訴訟時效自離婚之日起開始計算。但若受害人于離婚之后才知曉婚內(nèi)權益侵害之事實,則無需類推代勞,直接適用第188條第2款關于起算點的規(guī)定即可。

根據(jù)《〈民法典〉婚姻家庭編解釋(一)》第88條第1款的規(guī)定,原告必須在離婚訴訟之時提出離婚訴訟損害賠償之請求。但該司法解釋背后的法理與家庭之倫理性無涉,蓋因此時已然提起離婚訴訟,婚后提起賠償之訴自然無關家庭之維系。本條系以訴訟經(jīng)濟原則為出發(fā)點,旨在一次性解決夫妻間因離婚所生之財產(chǎn)糾紛。然而,在侵權法上,則并無此種限制。蓋因權利之行使系當事人之自由,其自可決定于任何有利之時機、采任何合法之方式主張之,此為當然之理。所以,前述司法解釋之規(guī)定既然并未體現(xiàn)家庭法上的特殊價值取向,自無優(yōu)先適用之理據(jù)。而于私法領域,訴訟經(jīng)濟之考量亦不足以維系其限制受害人自由行權之正當性。故作為離婚訴訟原告的受害人在訴訟時效規(guī)則上亦應與被告受同等之保護,即其于離婚后亦可單獨主張因婚內(nèi)所生損害之賠償請求權,訴訟時效之期限與起算點同上文所述。

四、結論

親屬關系的倫理性和家庭主義理念共同支撐著家庭法的封閉之門?；诖?夫妻間的損害賠償糾紛不能直接適用合同法與侵權法的相關賠償規(guī)則。以婚姻契約主義為根基的違約責任論與純粹個人主義指導下的侵權責任論均無法從法理層面為夫妻間損害賠償責任提供正當性基礎。對于該問題,只能求諸家庭法內(nèi)部固有的價值體系,以夫妻間特殊的保護義務和容忍義務為立足點,并在二者的相互作用下搭建夫妻間賠償責任的獨特制度框架。但對于這樣一個宏偉的任務而言,作為實證法依據(jù)的《民法典》第1091條顯然過于單薄,這就在客觀上要求家庭法封閉之門的微張,敞開的縫隙可容債法理論之光束飄然落入。

夫妻間損害賠償制度對債法的有限擴張通過兩個方向實現(xiàn):一方面,以《民法典》合同編通則第464條第2款為橋梁,通過類推適用具有高度人身性質的委托合同與債法上的違約責任之規(guī)定,論證基于婚姻關系所生之期待利益具有可賠償性。理論上,該期待利益包括夫妻扶養(yǎng)費用、夫妻財產(chǎn)契約中的財產(chǎn)利益、對于對方財產(chǎn)的使用權、繼承權、保險收益權等。但在具體適用過程中,應通過類型化的方式對其進行嚴格限制,例如,應當著重考慮婚姻持續(xù)時長、該期待利益是否具有對價性、期待利益之實現(xiàn)是否附有條件等因素。另一方面,以家庭法與侵權法在保護范圍上的交疊為契機,藉由責任競合理論,補足《民法典》第1091條在理論構造與實體規(guī)則上的缺失。具體表現(xiàn)為,《民法典》第1091條所規(guī)定的“重大過失”要件和“婚姻解除”前提系家庭法特殊規(guī)范目的之所在,應獲優(yōu)先適用;以《民法典》第1091條為規(guī)范基礎構建的夫妻間損害賠償責任之保護范圍,并不限于本條所包含的配偶權和身體權、健康權、人格尊嚴、人身自由等固有利益,亦應囊括《民法典》侵權責任編第1165條第1款中的“民事權益”和總則編第五章“民事權利”下確認的所有權利,如名譽權、隱私權、撫養(yǎng)權,財產(chǎn)權和一般人格權亦屬之。且以上權益在家庭法上應獲同等之保護;基于“有利于權利人”之原則,《民法典》第1173條的過失相抵規(guī)則在適用上應當優(yōu)先于《民法典》第1091條的“受害人須無過錯”規(guī)則,夫妻間損害賠償請求之訴訟時效原則上應自婚姻解除之日起開始計算,且原告于離婚訴訟結束后亦可單獨主張該賠償責任。

最后,應當認識到,以上規(guī)則建構的價值基礎始終在于傳統(tǒng)家庭主義理念對近現(xiàn)代個人主義思潮的適當限制。無論是基于婚姻關系的期待利益和信賴利益,還是夫妻間的保護義務和容忍義務,事實上都以家庭主義理念為依據(jù)。然而,在這兩種理念的相互作用過程中,個人主義始終是作為本源性而存在的。以上所有權益的可救濟性,以及個人固有利益在家庭法上的保護,均以個人主義視角下的人格獨立原則為根基。同時,不可忽視的一點是,這種家庭法對債法領域的延展存在邊界,所以,應當始終秉持法教義學的基本立場,在解釋學的路徑下謹慎地進行個別性的類推適用規(guī)范選擇。