張志遠

一、問題的提出

長期以來，我國各級法院的法官在裁判文書中援引司法解釋①本文所指“司法解釋”僅指最高人民法院司法解釋。作為裁判依據(jù)，已經(jīng)成為司法實踐中的常規(guī)法律現(xiàn)象。然而，學(xué)界曾對此現(xiàn)象提出過一些基礎(chǔ)理論與實踐運行困惑，主要表現(xiàn)為對司法解釋具有法律效力的質(zhì)疑或否定。例如，有學(xué)者指出：“最高法院自己認定的‘司法解釋具有法律效力’，不具有任何法律適用上的意義。”②王成：《最高法院司法解釋效力研究》，載《中外法學(xué)》2016 年第1 期。也有學(xué)者指出司法解釋“法律效力上的無根據(jù)性”③汪全勝：《司法解釋正當(dāng)性的困境及出路》，載《法學(xué)專論》2009 年第3 期。。還有學(xué)者認為司法解釋“立法化”成為司法解釋的基本模式，并且“無法證成其正當(dāng)性與合理性”①袁明圣：《司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微》，載《法商研究》2003 年第2 期。。

同時，大多數(shù)法理學(xué)教材也否認司法解釋屬于中國法的淵源分類。②法理學(xué)中“法的淵源”范疇具有“法律的效力來源”的含義，否認司法解釋屬于中國法的淵源分類意味著否認司法解釋的法律效力。例如，由孫國華與朱景文教授主編的《法理學(xué)》中認為當(dāng)代中國社會主義法的淵源只是制定法；③參見孫國華、朱景文主編：《法理學(xué)》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2010 年版，第231 頁。由趙肖筠與史鳳林教授主編的《法理學(xué)》認為當(dāng)代中國法的淵源無論正式淵源與非正式淵源均不包括司法解釋；④參見趙肖筠、史鳳林主編：《法理學(xué)》（第二版），法律出版社2013 年版，第90-95 頁。由陳柏峰主編的《法理學(xué)》不僅否認司法解釋在世界各國法的淵源類別中的地位，也否認司法解釋在中國正式與非正式的法的淵源中的地位，卻認可最高人民法院指導(dǎo)性案例是我國非正式法的淵源。⑤參見陳柏峰主編：《法理學(xué)》，法律出版社 2021 年版，第75-78 頁。

然而實際上，最高人民法院制定頒布司法解釋發(fā)揮了積極作用，一方面，在很大程度上緩解了全國人大常委會做出立法解釋的壓力；另一方面，能夠適時為法官在裁判案件中正確適用法律并作出相應(yīng)裁量尺度提供標(biāo)準(zhǔn)指引。有鑒于此，我們有必要正視司法解釋在案件裁判中發(fā)揮的重要功能與積極作用，并且以此為導(dǎo)向，探索并建構(gòu)司法解釋的法的淵源地位，探索一條關(guān)于司法解釋的法律效力難題的新分析路徑。從文獻來看，學(xué)界關(guān)于這些問題的探討還留有研究空間，僅停步于“效力之爭”很難有所進步。因此，本文立足于司法領(lǐng)域，嘗試從法理上證成司法解釋的法的淵源地位，為司法解釋作為裁判依據(jù)提供理論支撐；同時，基于司法解釋法的淵源地位不明而導(dǎo)致在運行過程中的實踐困境提出相應(yīng)完善路徑。⑥實踐中，司法解釋被法官視為裁判依據(jù)的來源之一，確立司法解釋的法律淵源地位，不僅能夠強化司法解釋法律效力的理論基礎(chǔ)，也有助于法官對具體法律形式的判斷和運用。“不了解法律淵源概念，就無法形成對于具體法律形式的判斷和運用?！眳⒁妱⒆飨瑁骸丁胺ㄔ础钡恼`用——關(guān)于法律淵源的理性思考》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2019 年第3 期。

二、司法解釋法律效力的法律依據(jù)

在部分學(xué)者看來，相關(guān)的法律規(guī)定已經(jīng)足以釋明且確立司法解釋具有普遍的法律效力。⑦有關(guān)這部分的觀點，可參見曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位》，載《中國法學(xué)》2006 年第3 期；尹艷丹：《最高人民法院司法解釋的法源地位》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2011 年第6 期。當(dāng)然，也有學(xué)者對此并不認同。⑧有學(xué)者在分析了最高法院制定司法解釋的權(quán)力淵源后指出：“全國人大常委會盡管給予了最高法院進行司法解釋的權(quán)力，但是，并沒有明確此種司法解釋究竟具有何種效力?！薄白罡叻ㄔ核痉ń忉尩男Я?，自其源頭開始就處于不明確的狀態(tài)?！蓖醭桑骸蹲罡叻ㄔ核痉ń忉屝Яρ芯俊罚d《中外法學(xué)》2016 年第1 期。觀點雖然難以統(tǒng)一，但足以表明分析關(guān)于司法解釋法律效力的相關(guān)法律依據(jù)成為研究其法律效力問題的邏輯起點。因此，有必要從實證分析的角度重新審視涉及司法解釋的法律效力的相關(guān)法律依據(jù)。

關(guān)于司法解釋法律效力的相關(guān)法律依據(jù)，較早可以追溯至1981 年6 月10 日第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱《決議》）。《決議》第2 項指出：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋；凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋?！睆膬?nèi)容上來看，《決議》第2 項僅授權(quán)給最高人民法院制定頒布司法解釋的權(quán)力，這卻被部分學(xué)者用作支撐“司法解釋具有法律效力”的重要證明材料。事實上，賦予司法解釋權(quán)并不能等同于司法解釋就具有普遍法律效力。然而，正是在這個《決議》頒布之后，不僅最高人民法院制發(fā)司法解釋的數(shù)量逐年增加，其他的立法機關(guān)也開始制定規(guī)范最高人民法院司法解釋權(quán)力的相關(guān)法律條文。例如《立法法》第104 條第1 款規(guī)定與《人民法院組織法》第32 條的規(guī)定。但是，從在這兩條規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，二者均未明確規(guī)定司法解釋具有法律效力，亦未明確司法解釋的效力屬性。

那么，司法解釋究竟為何可以被作為裁判依據(jù)呢？實際上，這是“司法解釋自己認定自己具有法律效力”①王成：《最高法院司法解釋效力研究》，載《中外法學(xué)》2016 年第1 期。的結(jié)果?；谏衔闹小稕Q議》的第2 項規(guī)定的授權(quán)，《最高人民法院關(guān)于司法解釋的若干規(guī)定》（1997 年6 月23 日發(fā)布，已失效）第4 條與第14 條規(guī)定，最高人民法院司法解釋具有法律效力且應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引；《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（2007 年3 月9 日發(fā)布，已修正）第5 條規(guī)定司法解釋具有法律效力；《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（2009 年10 月26 日發(fā)布，現(xiàn)行有效）第2 條規(guī)定，最高人民法院引用的規(guī)范性文件中包括司法解釋；2021 年修正的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第5 條延續(xù)司法解釋具有法律效力的這一規(guī)定。全國人大法制工作委員會也在“2018—2019 年法律詢問答復(fù)”中第八點司法解釋的效力問題中答道，最高人民法院司法解釋“具有法定效力，可以作為裁判的依據(jù)”②《2018—2019 年法律詢問答復(fù)》，載中國人大網(wǎng)2020 年9 月30 日，http://www.npc.gov.cn/npc/c5948/ 202009/be1bc5414a424d069e00edc9fd73775a.shtml。?；诖耍袑W(xué)者指出，司法解釋的法律效力是毋庸置疑的，“司法解釋具有法律效力，可以被裁判引用”③曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位》，載《中國法學(xué)》2006 年第3 期。。確實，單純從上述法律文件中可以看到“司法解釋具有法律效力”的字面內(nèi)容。但是，這是否就能以此為據(jù)而推論司法解釋具有“法律”的效力？顯然還需要進一步分析上述最高人民法院頒布的這些“規(guī)定”的效力。

通過“北大法寶”檢索1997 年6 月23 日最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋的若干規(guī)定》（已失效），可以發(fā)現(xiàn)其效力級別一欄顯示屬于“兩高工作文件”。同樣方法下，2009 年10 月26 日最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》的效力級別屬于“司法解釋性質(zhì)文件”，2021 年修正的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》效力級別也同樣屬于“司法解釋性質(zhì)文件”。如此，為何同類型的“規(guī)定”卻標(biāo)注了不同的效力層級呢？原因在于1997 年《最高人民法院關(guān)于司法解釋的若干規(guī)定》第9條規(guī)定了“司法解釋的形式分為‘解釋’‘規(guī)定’‘批復(fù)’三種”，并且在本條的第2、3、4 款中分別規(guī)定了三種形式的對應(yīng)情形。2007 年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第6 條增加了“決定”作為司法解釋的形式，2021 年修正的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第6 條增加了“規(guī)則”作為司法解釋的形式。據(jù)此，這些“規(guī)定”就成為名正言順的司法解釋的形式，具有司法解釋相應(yīng)的效力。最初于1997 年頒布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋的若干規(guī)定》在完成了它的階段使命后迅速消亡，卻賦予后續(xù)最高人民法院出臺的相關(guān)文件以司法解釋的“形式及其效力”，其短暫存世卻推動了最高人民法院制定頒布司法解釋的進程。實際上，從當(dāng)時的法律規(guī)定來看，“兩高工作文件”和“司法解釋性文件”并不具有法律效力。正如有學(xué)者指出，最高人民法院制定司法解釋以外的規(guī)范性文件缺乏明確授權(quán)的結(jié)果，使得它們頒布的諸多抽象性文件缺乏法律效力。①參見黃金榮：《“規(guī)范性文件”的法律界定及其效力》，載《法學(xué)》2014 年第7 期。同時，我們也應(yīng)當(dāng)注意到，在《最高人民法院關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定〉的決定》（2021年6 月）中，印發(fā)的對象是“各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院”以及最高人民法院各單位，也就是我國各地區(qū)的下級法院及單位內(nèi)部部門。既然印發(fā)的通知指明了特定的印發(fā)對象，就表明遵照執(zhí)行的主體并非全國所有單位和個體。但是，這項規(guī)定的內(nèi)容卻在法律裁判文書中得到援引，就是否意味著在實踐中有“法律”普遍約束力的指向？對此有學(xué)者指出：“司法解釋性質(zhì)文件沒有獲得全國人大的授權(quán)，而是最高人民法院自身基于司法權(quán)力和行政權(quán)力發(fā)布的規(guī)范性文件?！雹谂碇卸Y：《最高人民法院司法解釋性質(zhì)文件的法律地位探究》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2018 年第3 期。

綜上所述，關(guān)于司法解釋法律效力的法律依據(jù)問題，有兩點認識值得商榷：其一，從法律規(guī)定來看，將法律規(guī)范授予最高人民法院司法解釋權(quán)等同于司法解釋具有法律效力的判斷不一定正確；其二，從效力層級來看，司法解釋的效力層級不一定屬于“法律”或者與“法律”具有同等的普遍約束力。

三、司法解釋的法的淵源地位理論證成

如上文所述，現(xiàn)有法律規(guī)范性文件不能證明司法解釋具有法律效力，卻并非意味著司法解釋缺少效力性的理論基石，這有必要從法理學(xué)的理論視角探究司法解釋法律效力的法理基礎(chǔ)。然而，在法理學(xué)中，與“法律效力”聯(lián)系最為直接的范疇是“法的淵源”，因此，有必要特別重視此理論工作，即從法理上探究并證成司法解釋的法的淵源地位。這不僅為“司法解釋具有法律效力”的結(jié)論奠定扎實的理論基礎(chǔ)，為司法解釋作為裁判依據(jù)提供理論支撐，也將為立法確立與規(guī)范司法解釋的法律效力提供必要的理論依據(jù)。

法的淵源理論的價值和功能在于兩個方面，一方面，能夠釋明法律的表現(xiàn)形式并提供法律效力的學(xué)理依據(jù)；另一方面，法官可以借助法的淵源理論和知識，在既有的法或法律規(guī)范不能滿足需要時，從法的淵源中提取有關(guān)規(guī)則，運用于所面對的案件或有關(guān)法律事務(wù)中，以彌補現(xiàn)行法不足之效。①參見舒國瀅：《法理學(xué)導(dǎo)論》（第二版），北京大學(xué)出版社2012 年版，第67 頁。因此，借助于法的淵源范疇的理論工具以證成“司法解釋具有法律效力”，這就需要探究并證成司法解釋在法的淵源分類中的地位。

法的淵源是法理學(xué)的重要范疇之一。論及法的淵源的內(nèi)涵，學(xué)界有“本質(zhì)淵源說”“效力淵源說”“內(nèi)容淵源說”等，集中揭示了法的淵源不同方面的各種形態(tài)。目前，主流觀點認為“法的淵源包括兩個不可分割的要素：一是其與法的效力的直接聯(lián)系；二是其表現(xiàn)為一定的法律外部形式”②張文顯主編：《法理學(xué)》（第五版），高等教育出版社2018 年版，第87 頁。。不同國家有著特定的法的淵源，談到中國法的淵源，法理學(xué)教材中普遍采取正式法的淵源與非正式法的淵源的分類。在這種分類下，非正式法的淵源的特征往往被定位于沒有法律約束力，只是在司法中作為法官裁判加以考慮的資料或材料。③參見孫笑俠：《法理學(xué)導(dǎo)論》，高等教育出版社2005 年版，第249 頁。這就令人產(chǎn)生疑惑，這樣的特征定義是否與法的淵源定義相沖突？非正式法的淵源因其沒有法的直接效力是否屬于法的淵源的一種分類呢？這引起我們反思“非正式法的淵源”作為分類的一種的合理性與科學(xué)性。④參見劉作翔：《特殊條件下的法律淵源——關(guān)于習(xí)慣、政策、司法解釋、國際條約（慣例）在法律中的地位以及對“非正式法律淵源”命題的反思》，載《金陵法律評論》2009 年第1 期。

據(jù)考察，“正式淵源與非正式淵源”的分類由博登海默較早提出，⑤參見[美]博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第429-430 頁。后得到我國法學(xué)界的認可，從而被引入并成為中國法的淵源的分類。然而，博登海默的這種分類能否直接移植到我國來用是值得商榷的。原因在于，博登海默關(guān)于法的淵源分類是針對英美法系提出的，而英美法系與大陸法系在立法與司法運行中存在本質(zhì)區(qū)別，并非能直接為我國法的淵源分類所用。正如有學(xué)者所指出的那樣，大陸法系法官盡管會參考案例，但是最終還是會在判決中援引一個法條并且“不會像英美法一樣，在遇到爭議時去找先例，然后類比論證，這是兩種完全不同的思考方式和法源結(jié)構(gòu)”①蘇永欽：《提高法律理性的立法學(xué)——特別從體系觀點來思考》，載微信公眾號“浙江暨浙江大學(xué)立法研究院”，2022 年4 月23 日。。博登海默也在論證正式淵源和非正式淵源的關(guān)系時指出：“堅定的實證主義者不是傾向于認為非正式淵源與法律過程無關(guān)而對之不予考慮，就是傾向于把它們置于司法框架中極為次要的地位?！雹赱美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第430 頁。而我國有著深刻的制定法立法傳統(tǒng)，尤其是“在嚴(yán)格限制法官立法的中國當(dāng)代法律制度下，制定法是著意構(gòu)造各種法律的外部界域和內(nèi)在聯(lián)系的唯一工具”③[英]帕瑞·凱勒、桂萬先：《中國法的淵源》，載《南京大學(xué)法律評論》1998 年第2 期。，這就意味著制定法是法律運行的唯一依據(jù)。因此，根據(jù)我們目前法理學(xué)界關(guān)于法的淵源是“有效力的法律表現(xiàn)形式”的定義，結(jié)合我國的制定法傳統(tǒng)來看，“那就不存在所謂正式與非正式之分”④劉作翔：《“法源”的誤用——關(guān)于法律淵源的理性思考》，載《法律科學(xué)》2019 年第3 期。。否則，會有損我國法律體系建構(gòu)。

既然現(xiàn)有的我國法的淵源概念與分類無法概括司法解釋這一種類，那么，我們就有必要探尋新的概念與分類。有學(xué)者指出：“舊的法律理論和法律意識形態(tài)不死亡，一個全新的法學(xué)就不會誕生。”⑤徐愛國：《論中國法理學(xué)的“死亡”》，載《中國法律評論》2016 年第2 期。這引起了中國法理學(xué)者的反思。讓人重拾信心的是，2021 年，雷磊教授發(fā)表了《重構(gòu)“法的淵源”范疇》文章，他基于法理論視角，在司法視域下重構(gòu)“法的淵源”，并提出法的淵源分類為“效力淵源”與“認知淵源”的重要理論，⑥參見雷磊：《重構(gòu)“法的淵源”范疇》，載《中國社會科學(xué)》2021 年第6 期。無疑為審視“法的淵源”理論提供了新視野，并且明確闡釋了司法解釋的法的淵源地位，具有重要的啟發(fā)意義。

（一）司法視域下中國法的淵源定義及分類

1.司法視域下中國法的淵源定義

在司法視域下分析中國法律淵源，不僅是基于“司法中心主義”的立場，也是法的適用角度下分析中國法的淵源。之所以采取這個視角去分析，是因為我們必須清晰地認識到法律的實踐性與法的術(shù)語表達有著密不可分的聯(lián)系，據(jù)學(xué)者考察，羅馬法中的“法的淵源”概念就是產(chǎn)生于司法實踐。⑦參見彭中禮：《法律淵源詞義考》，載《法學(xué)研究》2012 年第6 期。也就是說，一方面，法的淵源概念與分類是司法運行的重要理論基礎(chǔ)；另一方面，司法運行也是表現(xiàn)法的淵源概念的重要方式。因此，有必要考察司法視域下中國法律淵源定義及分類。

在這種視角下，法的淵源有廣義與狹義之分。廣義來看，法的淵源包括影響法官裁判的真實因素，甚至包括法官動態(tài)的情緒變化。狹義來講，法的淵源僅指法官判案所援引的“規(guī)則”依據(jù)。當(dāng)然，這種狹義的定義轉(zhuǎn)化在中國法律傳統(tǒng)語境下僅指制定法。由此來看，目前的中國法的淵源分類中可能要剔除非正式法的淵源，也將要面臨重構(gòu)中國法的淵源分類。關(guān)于在司法視域下中國法律淵源定義及分類，我國學(xué)者已經(jīng)開始了積極探索，具有代表性的是周安平教授指出法的淵源可以定義為：“為當(dāng)下法律所賦予法律效力的裁判案件的依據(jù)”，并分類為“法定淵源”與“酌定淵源”，“法定淵源”是指制定法，“酌定淵源”是指習(xí)慣、社會觀念等，兩種分類的界限在于該項規(guī)范是否具有法律規(guī)定。①參見周安平：《法律淵源的司法主義定義》，載《南大法學(xué)》2020 年第4 期。但是這樣的定義和分類與正式、非正式法的淵源區(qū)分以及主要、次要的法的淵源區(qū)分存在怎樣的本質(zhì)區(qū)別？周安平教授回應(yīng)道“在于保證了司法適用的客觀性”與“將分類限定在司法適用中”。確實如此，這樣的觀點強化了法的淵源的司法立場證成。但是仔細分析發(fā)現(xiàn)這樣的觀點還是存在一定問題，主要存在兩個方面：一方面，“依法裁判”是中國法官的必然要求與根本義務(wù)，其中，“法”必須是具有普遍約束力的法，而“酌定法源”并非得到法律承認而具有法律效力，就不能在裁判依據(jù)得到援引，卻可以作為裁判理由進行說理，但這并不滿足這一觀點中的法的淵源定義。另一方面，周安平教授指明“法定淵源”與“酌定淵源”的關(guān)系是限定于司法適用的先后順序，類似于“法律效力”上的位階順序，但是，“酌定淵源”中的種類并非具有法律效力，就缺失二者相比較的共同基本前提。因此，這種觀點在一定程度上還有進一步完善的空間。

由于裁判依據(jù)與裁判理由有著本質(zhì)上的區(qū)分，所以，在司法視域下定義中國法的淵源并做出分類就不得不考慮這一點。在著名的“圖爾敏模型”（Toulmin Model）中，理由R 是證明規(guī)范命題N 的重要依據(jù)，解決“為什么N 可以成立”的問題。而在這一證成過程中，“實質(zhì)理由”與“權(quán)威理由”扮演了重要角色，即R便通過提供“實質(zhì)理由”與“權(quán)威理由”以證成N。其中，“實質(zhì)理由”主要包括社會價值、社會觀念等得到社會普遍認同的實踐陳述，而“權(quán)威理由”僅限于形式的法律規(guī)范。相比之下前者更需要實質(zhì)上正當(dāng)與合理，后者僅需要形式滿足即可。如果說實質(zhì)理由給特定法律決定提供了可接受性或合理性的支持，那么權(quán)威理由就給特定法律決定提供了可預(yù)測性的支持。②參見王夏昊：《法適用視角下的法的淵源》，載《法律適用》2011 年第10 期。因此，“權(quán)威理由”與“實質(zhì)理由”共同構(gòu)成裁判文書的重要組成部分，二者相依相存。而“權(quán)威理由”一般出現(xiàn)在裁判依據(jù)中，“實質(zhì)理由”一般出現(xiàn)在裁判說理中。據(jù)此，法的淵源在法律適用的這一過程中又扮演了什么角色？我們可以發(fā)現(xiàn)，法的淵源理論就是指引法官在裁判案件時確定裁判依據(jù)，也就是說，法的淵源就是證成N 的一種理由，而這種理由也就包含上述談到的“權(quán)威理由”與“實質(zhì)理由”。這樣，法的淵源的定義就不僅兼顧法的內(nèi)容的來源，也包含了裁判依據(jù)的來源，更是法的拘束力的來源。同時也需要指明的是，法的淵源并非均具有法律效力，也并非不具有法律效力，因此，在這個意義上來講，司法視域下法的淵源的定義應(yīng)當(dāng)是指司法裁判過程中裁判依據(jù)的來源。①雷磊教授指出：“‘法的淵源’的確切意義，指的是司法裁判過程中裁判依據(jù)的來源，在法律論證中發(fā)揮著權(quán)威理由的角色”（參見雷磊：《重構(gòu)“法的淵源”范疇》，載《中國社會科學(xué)》2021 年第6 期。）王夏昊教授指出：“在這個意義上，法的淵源就是指法律人必須、應(yīng)該或可以提出的支持法律決定的權(quán)威理由”（參見王夏昊：《法適用視角下的法的淵源》，載《法律適用》2011 年第10 期。）如果將法的淵源定義僅局限于權(quán)威理由，那么，作為實質(zhì)理由的道德、習(xí)慣、價值等無法被包含在內(nèi)。這就會導(dǎo)致一個反例，如：《民法典》第10 條規(guī)定“法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣”，但是習(xí)慣又不是法，也不是一種權(quán)威理由，卻又是法官裁判依據(jù)的來源。法官在判此類案中既需要在裁判依據(jù)中援引《民法典》第10 條，也需要客觀揭示支撐這一裁判的特定習(xí)慣內(nèi)容，它們一同構(gòu)成提高裁判書公信力的重要組成部分。因此，應(yīng)當(dāng)說，法的淵源定義于法官裁判依據(jù)的來源更合理。

2.司法視域下中國法的淵源分類

既然司法視域下法的淵源的定義是指司法裁判過程中裁判依據(jù)的來源。那么，“裁判依據(jù)的來源”就應(yīng)當(dāng)包括兩個方面：一是裁判依據(jù)的法律規(guī)范性文件的表現(xiàn)形式，即“形式來源”；二是論證裁判依據(jù)的合法性與正當(dāng)性內(nèi)容，即“實質(zhì)來源”。也可以理解為，前者是裁判中適用的法律依據(jù)，后者是選擇該法律依據(jù)的具體理由。但是，需要注意的是，“實質(zhì)來源”必須以“形式來源”為依托，且并非是并列的關(guān)系，二者應(yīng)當(dāng)共同適用于裁判文書中，但是“形式來源”可以獨立出現(xiàn)在裁判依據(jù)中。當(dāng)然，拉茲（Raz）教授更為準(zhǔn)確地定義法的淵源為“鑒別法律有效及內(nèi)容的事實”②[英]約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威》，朱峰譯，法律出版社2005 年版，第42 頁。，雷磊教授也在此基礎(chǔ)上做出更進一步分析，準(zhǔn)確地界定法的淵源“由兩個部分組成：一個部分是鑒別裁判依據(jù)法律效力的事實或來源，另一個部分是鑒別裁判依據(jù)內(nèi)容的事實或來源”。并且將第一個部分稱為“效力淵源”，另一個部分稱為“認知淵源”。關(guān)于二者的關(guān)系，效力淵源與認知淵源的關(guān)系地位并不對等。③關(guān)于“效力淵源”與“認知淵源”的定義與二者關(guān)系的詳盡分析，參見雷磊：《重構(gòu)“法的淵源”范疇》，載《中國社會科學(xué)》2021 年第6 期。本文作者非常認同雷磊教做出的關(guān)于法的淵源的分類及對二者關(guān)系的定義。效力淵源具備在司法裁判中獨立適用的品格，而認知淵源必須依附于效力淵源。也就是說，“認知淵源”不能獨立出現(xiàn)在裁判依據(jù)中，必須與相應(yīng)的“效力淵源”一起適用于裁判文書。

例如：在民事案件裁判中，2005 年由青島市李滄區(qū)人民法院受理了一起“頂盆過繼案”，①參見《八年前的公證書》，載央視網(wǎng)，http://cctv.com/program/jjyf/20060417/101904.shtml。該案爭議焦點涉及當(dāng)?shù)氐摹绊斉柽^繼”習(xí)俗，②在當(dāng)?shù)剞r(nóng)村有個“摔盆兒”風(fēng)俗，即老人去世之后在出殯時要由家里的長子把燒紙錢的火盆頂在頭上然后摔碎。如果去世的老人沒有子女的話，一般要在叔伯兄弟的孩子中找出一個人作為嗣子，由他來摔盆兒，這個風(fēng)俗因而也叫“頂盆過繼”，本案也因此被稱為“頂盆過繼案”。參見姜福東：《法官如何對待民間規(guī)范——“頂盆過繼案”的法理解讀》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2007 年第4 期。也正是因為這一習(xí)俗，案件中被告石忠雪為死者石君昌戴孝發(fā)喪而得以在事實上入住其遺留的房屋?！绊斉柽^繼”作為一種民間習(xí)慣并無法律拘束力，在《民法總則》第10 條實施以前，這樣的習(xí)慣只能被視為法官裁量的重要考慮因素，卻不能被當(dāng)作裁判依據(jù)。而在《民法總則》也包括《民法典》第10 條實施以后，賦予了法官在“法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣”的裁判權(quán)力，這就意味著“頂盆過繼”習(xí)慣不僅可以作為裁判依據(jù)的來源，也可以作為裁判說理的重要組成內(nèi)容。但是，“頂盆過繼”習(xí)慣始終并不具有法律拘束力，僅是法官在選擇適用《民法典》第10 條的法律依據(jù)的具體理由或是該條裁判依據(jù)的實質(zhì)內(nèi)容。概言之，“頂盆過繼”習(xí)慣必須與《民法典》第10條相結(jié)合才能得出有效的裁判。因此，“頂盆過繼”習(xí)慣本身是“認知淵源”，而《民法典》第10 條屬于“效力淵源”，據(jù)此，“認知淵源”對于“效力淵源”具有密切地依附性。綜上所述，司法視域下法的淵源分類應(yīng)當(dāng)是“效力淵源”與“認知淵源”。

（二）司法解釋屬于法的“認知淵源”

目前法理學(xué)界對中國法的淵源一般分類為“正式的法的淵源”與“非正式的法的淵源”，這就導(dǎo)致結(jié)果不能合理定位司法解釋在的法的淵源中的地位。對此，王廈昊教授指出：“如果我們不承認這些司法解釋文本屬于法的淵源，那么，在理論上，最高法院的這些判決以及其他法院引用這些司法解釋文本的規(guī)定的判決都是不合法的?！雹弁跸年唬骸斗ㄟm用視角下的法的淵源》，載《法律適用》2011 年第10 期。在雷磊教授的法的淵源分類的觀點中，司法解釋屬于當(dāng)代中國法的認知淵源。他指出：“司法解釋并不具備獨立的效力來源，但依照立法授權(quán)，它可以成為個案中裁判依據(jù)的內(nèi)容來源?！雹芾桌冢骸吨貥?gòu)“法的淵源”范疇》，載《中國社會科學(xué)》2021 年第6 期。具體來看，構(gòu)成法的“認知淵源”需要具備兩個條件：一方面，它必須獲得制度性權(quán)威直接或間接的認可；另一方面，它必須與制度性權(quán)威相結(jié)合才能在司法裁判中扮演權(quán)威理由的角色。⑤參見雷磊：《重構(gòu)“法的淵源”范疇》，載《中國社會科學(xué)》2021 年第6 期。最高人民法院制定頒布的司法解釋就具備“認知淵源”的兩個條件。

在第一個條件中，最高人民法院制定頒布司法解釋得到了相關(guān)決議或法律規(guī)定的間接認可。例如：《立法法》第104 第1 款規(guī)定、《人民法院組織法》第32 條規(guī)定、1981 年6 月10 日第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》的第2 條規(guī)定，這些法律規(guī)范性文件均標(biāo)志著對司法解釋內(nèi)容的正當(dāng)性的認可。

在第二個條件中，最高人民法院制定頒布司法解釋與相關(guān)法律規(guī)定始終緊密相依，并且共同適用于案件裁判并成為其裁判依據(jù)。首先，制定司法解釋本身就是依據(jù)相關(guān)的上位法律規(guī)定。正如最高人民法院制定頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（2021）中明確指明“為了正確理解和適用修改后的刑事訴訟法，結(jié)合人民法院審判工作實際，制定本解釋”。其次，司法解釋本身是對相應(yīng)法律適用的具體情形的規(guī)定。正如《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1 條明確規(guī)定其自身是對刑法第312 條第1 款規(guī)定的具體情形。再次，司法解釋與相應(yīng)法律規(guī)定一同適用于案件裁判依據(jù)，在裁判依據(jù)中共同扮演權(quán)威理由的角色。因此，司法解釋屬于法的認知淵源。

四、司法解釋法律效力的運行困境

如上文所述，法的淵源是司法裁判依據(jù)的來源，必然與司法場域的實踐情況相連接。由于未能對司法解釋的法的淵源地位形成準(zhǔn)確認知，最高人民法院在制定頒布司法解釋在數(shù)量與部分內(nèi)容上形似“創(chuàng)設(shè)法律”，下級各級法院法官在遵照適用司法解釋中不可避免擴大對司法解釋的解釋而強行套用于案件事實中。這些問題都需要做出進一步地分析，并提出相應(yīng)的完善路徑。不僅可以為司法機關(guān)下一步規(guī)范適用司法解釋提供指引，也可以與司法解釋的法的淵源地位相互印證。

（一）最高人民法院制發(fā)司法解釋形似于“創(chuàng)設(shè)法律”

自最高人民法院獲權(quán)制定頒布司法解釋以來，其行為與效果逐漸形似于“創(chuàng)設(shè)法律”。有學(xué)者對此明確表示：“有關(guān)司法解釋客觀上存在侵入立法領(lǐng)域甚至取代立法的現(xiàn)象?！雹倭_書平：《立法解釋的現(xiàn)狀及法律思考》，載《法律適用》2004 年第8 期?！耙浴痉ń忉尅拿x事實上架空了國家立法機關(guān)的‘立法解釋權(quán)’?！雹谀o(jì)宏：《司法解釋不具有“普遍”的法律效力》，載中國法學(xué)網(wǎng)，http://iolaw.cssn.cn/zxzp/201010/t20101018_4608483.shtml?！八痉ń忉尩摹⒎ɑ颉毫⒎ɑF(xiàn)象已經(jīng)成為我國司法解釋的一個基本特征和普遍趨勢?！雹墼魇ィ骸端痉ń忉尅傲⒎ɑ爆F(xiàn)象探微》，載《法商研究》2003 年第2 期。這些結(jié)論均指明最高院制定頒布司法解釋形似于“創(chuàng)設(shè)法律”具有現(xiàn)實表征性。盡管這在英國著名法理學(xué)者哈特看來，“當(dāng)法官裁決有爭議的（或者‘疑難’）案件的時候，他們是在創(chuàng)造法律，而不是在適用法律。這種‘司法性立法’并不是某些倫理差錯在司法方面導(dǎo)致的結(jié)果，而是源自于法律是純粹規(guī)約的特性”①[美]安德魯·奧爾特曼：《批判法學(xué)——一個自由主義的批評》，信春鷹、楊曉鋒譯，中國政法大學(xué)出版社2009 年版，第37 頁。。顯然，部分“僵硬”的法律規(guī)范在一定程度上使得法官在處理復(fù)雜疑難案件時難以簡單適用。最高院制定頒布司法解釋就是通過法院內(nèi)部審判系統(tǒng)具體化與操作化那些頗具抽象性的法律規(guī)范的具體情形與裁判標(biāo)準(zhǔn)，以使得它們得以在案件裁判中靈活適用。由于我國具有制定法傳統(tǒng)，司法解釋缺少法律效力依據(jù)會使其陷入缺失合法性的致命缺陷。這也就意味著，司法解釋的法律效力自發(fā)呈現(xiàn)由說理依據(jù)向行為規(guī)范的特別轉(zhuǎn)向的趨勢。這種客觀現(xiàn)象可以從目前的立法解釋與司法解釋的數(shù)量對比以及司法解釋的兩種內(nèi)容類別中得到論證。

首先，從目前的立法解釋與司法解釋數(shù)量對比來看。司法解釋的數(shù)量多到難以統(tǒng)計，而關(guān)于立法解釋的數(shù)量較少卻可以清晰計數(shù)?？梢钥隙ǖ氖?，司法解釋的數(shù)量要遠多于立法解釋數(shù)量甚至超過全國人大及其常委會制定的法律的數(shù)量。②“新中國成立以來最高人民法院發(fā)布、與最高人民檢察院及其他部委聯(lián)合發(fā)布的司法解釋、司法解釋性文件，包括解釋、規(guī)定、批復(fù)、決定以及最高人民法院司法政策性文件、與審判工作密切相關(guān)的司法文件和最高人民法院各庭室就審判工作所作的答復(fù)、復(fù)函等共4800 余件。與這個數(shù)字相比，截至目前，包括現(xiàn)行法在內(nèi)，全國人大及其常委會制定現(xiàn)行有效法律僅239 件?！币G丹：《最高人民法院司法解釋的法源地位》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2011 年第6 期。根據(jù)我國《立法法》第50 條規(guī)定“全國人民代表大會常務(wù)委員會的法律解釋同法律具有同等效力。”這就表明全國人大常委會有權(quán)做出“法律解釋”，學(xué)理上一般稱之為“立法解釋”，這與法律具有同等位階的普遍約束力。自從1996 年5 月全國人大常委會做出第一個立法解釋始，③1996 年5 月15 日，第八屆全國人大常委會第19 此會議通過的《關(guān)于〈中華人民共和國國籍法〉在香港特別行政區(qū)實施的幾個問題的解釋》。到目前為止，全國人大常委會已經(jīng)做出27 條法律解釋（其中1 條已失效、2 條于2019 年修正），現(xiàn)行有效的立法解釋僅有24 條。④根據(jù)“北大法寶”統(tǒng)計整理，以發(fā)布日期“1996-05-12 至2022-04-10”、發(fā)布部門“全國人大常委會”、效力級別“法律解釋”為關(guān)鍵詞進行高級檢索，共有27 條立法解釋。立法解釋最終取得這個數(shù)量很大程度上歸因于全國人大常委會未能充分行使立法解釋職權(quán)且有所懈怠，一方面在于全國人大常委會召開會議期限較短；另一方面在于全國人大常委會因不從事具體的審判實踐工作而對法律適用的經(jīng)驗和認知不足。這才給了最高人民法院不斷制定頒布司法解釋的極大發(fā)揮空間。同時，絕大多數(shù)司法解釋內(nèi)容屬于不針對具體個案的抽象解釋。⑤參見張志銘：《關(guān)于中國法律解釋體制的思考》，載《中國社會科學(xué)》1997 年第2 期。從這個意義來看，最高人民法院反而具有實際意義上的“法律解釋權(quán)”。

其次，從最高人民法院出臺的司法解釋中兩種內(nèi)容類別來看。除了關(guān)于審判工作中適用法律具體問題的各種答復(fù)①如最高人民法院于1983 年9 月30 日、12 月30 日和1985 年8 月21 日先后三次作出的《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)》；1988 年2 月9 日，最高人民法院《關(guān)于海關(guān)扣留走私罪犯罪嫌疑人的實踐可否折抵刑期的批復(fù)》；1988 年1 月22 日《最高人民法院關(guān)于繼父母與繼子女形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系能否解除的批復(fù)》等。與審判工作中法律規(guī)范適用的具體規(guī)定②如2022 年3 月20 日，最高人民法院頒布《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干規(guī)定》；2022 年3 月1 日，最高人民法院頒布《最高人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)消費糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》。之外，還有兩類最能反映司法解釋形似于“創(chuàng)設(shè)法律”的內(nèi)容類別。一類是直接對部分法律條文規(guī)定的適用的部分解釋。例如，1997 年12 月31 日，最高人民法院頒布《最高人民法院關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》，2013 年10 月21 日頒布《最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》，2016 年6 月23 日頒布《最高人民法院關(guān)于適用刑事訴訟法第二百二十條第二款有關(guān)問題的批復(fù)》等。另一類是直接對某部法律的適用的全面解釋。例如，2022 年4 月1 日，最高人民法院頒布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》，2022 年3 月16 日發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》，2022 年2 月24 日頒布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》等。其中，主要的關(guān)鍵詞集中為“可以認定”“人民法院依法予以支持”“予以認定”等。上述這兩類內(nèi)容是最高人民法院依據(jù)司法解釋權(quán)力針對整部法典或部分法律條文規(guī)定進行細化其具體實踐情形及其司法裁判標(biāo)準(zhǔn)而做出的司法解釋內(nèi)容。但是，一個基本前提是，最高人民法院制定司法解釋必須以尊重現(xiàn)行法律為前提，③參見胡玉鴻、吳萍：《法官釋法場合中的“尊重法律”》，載《金陵法律評論》2003 年第2 期。并且不能脫胎于個案裁判的需要。但在現(xiàn)實中，最高人民法院制發(fā)司法解釋的活動恰恰是在違背這一基本前提下進行的，成為除全國人大及其常委會和國務(wù)院以外的“第三立法部門”，④參見袁明圣：《司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微》，載《法商研究》2003 年第2 期。這就不免導(dǎo)致內(nèi)容上超越了原有相應(yīng)的法律規(guī)定的情形。

綜上所述，最高人民法院在不斷制定頒布司法解釋的過程中衍生了形似“創(chuàng)設(shè)法律”的運行困境，并且被默視為一種合法且合理的法律實踐而長期存在。其重要原因在于從“立法中心主義”的法的淵源概念將司法解釋歸入法的淵源的分類并與法律效力相聯(lián)系。當(dāng)然，客觀來講，這也取決于相關(guān)法律規(guī)定的抽象性與滯后性、長期以來法制的不健全與立法的粗陋且缺乏預(yù)見性的客觀基礎(chǔ)等客觀現(xiàn)實原因，導(dǎo)致法官在審判實務(wù)中難以適用，由此出現(xiàn)了最高人民法院經(jīng)常性做出司法解釋并傾向于“立法化”的現(xiàn)狀。實際上，在司法解釋中還是會見到“依據(jù)……等有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合審判實踐，制定本解釋”的字眼。那么，既然法官在審判實務(wù)確實有司法解釋具有法律效力的必然需求，就有必要探究并提出關(guān)于解決司法解釋與“創(chuàng)設(shè)法律”的內(nèi)在矛盾。

（二）下級法院法官擴大解釋司法解釋

“擴大解釋”也稱為“擴張解釋”，是指“某個法律條文所使用的文字、詞句的文義過于狹窄，將本應(yīng)適用該條的案件排除在它的適用范圍之外，于是擴張其文義，將符合立法本意的案件納入其適用范圍的法律解釋方法”①高圣平：《民法解釋方法在“中福實業(yè)公司擔(dān)保案”中的運用》，載《法學(xué)家》2004 年第4 期。。法官關(guān)于擴大解釋方法的運用應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)范及其立法本意為準(zhǔn)。但是，下級各級法院法官擴大解釋司法解釋的現(xiàn)象作為司法運行困境之一，也有學(xué)者稱該行為是“違背司法解釋原意的解釋性適用”②馬洪倫：《法官解釋性適用司法解釋的實證分析及解釋邊界》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2020 年第4 期。。主要原因在于，客觀上，在司法審判實務(wù)過程中，常會出現(xiàn)司法解釋的內(nèi)容也無法包含此案件事實的情況；主觀上，法官對司法解釋在法的淵源中的地位的錯誤理解。據(jù)此，不免引發(fā)法官在并非能簡單將司法解釋規(guī)定適用于復(fù)雜的案件事實的情況下，嘗試對司法解釋進行擴大解釋，如此一來難免對案件定性做出不科學(xué)的判斷。

例如，在中福實業(yè)公司擔(dān)保案中，最高人民法院依據(jù)當(dāng)時的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第4 條的規(guī)定認為《保證合同書》無效，依據(jù)當(dāng)時的《中華人民共和國公司法》〔以下簡稱《公司法》（1999 年修正）〕第60 條第3 款的規(guī)定，解釋出該禁止性規(guī)定不僅適用于董事、經(jīng)理的個人行為，也同樣適用于公司董事會擔(dān)保行為的結(jié)論。③參見中福實業(yè)公司擔(dān)保案，最高人民法院（2000）經(jīng)終字第186 號民事判決書。這在審理本案的法官看來該裁判理由及其結(jié)果“是在利益衡量上對中小股東權(quán)益的眷顧”④曹士兵：《公司為其股東提供擔(dān)保的法律效力分析——從法律適用到利益衡量》，載《中國民商審判》（第1 卷），法律出版社2002 年版，第302 頁。。實際上，法官運用了擴大解釋的方法從而做出終審判決書。正如有學(xué)者指出，“終審判決援引上述條文，雖未出示理由，但似乎可認定其中使用了擴張解釋方法”⑤高圣平：《民法解釋方法在“中福實業(yè)公司擔(dān)保案”中的運用》，載《法學(xué)家》2004 年第4 期。。更重要的是，該種擴大解釋超出了上述的立法規(guī)定及其司法解釋的原意。

通過分析《擔(dān)保法解釋》第4 條規(guī)定與《公司法》（1999 年修正）第60 條第3 款的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定是規(guī)范公司董事與經(jīng)理的個人擔(dān)保行為，旨在要求公司董事與經(jīng)理對公司履行忠實義務(wù)，從而達到保護公司資產(chǎn)安全與防止董事、經(jīng)理損害公司權(quán)益的個人行為的立法原意。而在該份判決書中所傳遞的理念是在保護中小股東的利益，提出董事與經(jīng)理還需要對股東承擔(dān)義務(wù)的要求，正如有學(xué)者指出，“最高人民法院讓董事對股東承擔(dān)義務(wù)，似乎超出了立法原意”①侯猛：《司法的運作過程：基于對最高人民法院的觀察》，中國法制出版社2021 年版，第21 頁。。同時，也擴大了對公司擔(dān)保行為的限制，實際上本解釋與本條款是與公司的擔(dān)保能力及其擔(dān)保行為無關(guān)。

又如，發(fā)生在2006 年的許霆案，案中的爭議焦點之一在于“許霆的行為是否屬于盜竊金融機構(gòu)”。根據(jù)1998 年3 月17 日最高人民法院公布《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（已失效）第8 條規(guī)定了“盜竊金融機構(gòu)”的定義，列明了“金融機構(gòu)”的具體范圍。②《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（已失效）第8 條規(guī)定：“刑法第264 條規(guī)定的‘盜竊金融機構(gòu)’，是指盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機構(gòu)的辦公用品、交通工具等財物的行為。”現(xiàn)在已經(jīng)被廢止。但是在2013 年4 月出臺的《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中卻沒有見到“盜竊金融機構(gòu)”的規(guī)定。那么，究竟ATM 機是否屬于金融機構(gòu)呢？ ATM 機里的資金又是否屬于金融機構(gòu)的資金？通過對該條司法解釋分析發(fā)現(xiàn)，從字面內(nèi)容來看，該條列明的“金融機構(gòu)”的具體范圍中并沒包含ATM 機，也沒有釋明ATM 機是否屬于金融機構(gòu)，更沒有釋明盜竊ATM 機內(nèi)的資金屬于盜竊金融機構(gòu)。甚至可以說，依據(jù)刑法中“法無明文規(guī)定不處罰”的基本原則的指導(dǎo)下，可以得出“ATM 機并不屬于也不等同于金融機構(gòu)”的重要結(jié)論，那么，許霆的盜竊行為就可能不屬于“盜竊金融機構(gòu)”。

最終，廣東省高院終審判決許霆的行為屬于“盜竊金融機構(gòu)”，在裁判理由中寫明是依據(jù)《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8 條規(guī)定，并結(jié)合本案解釋道：“本案中，自動柜員機是銀行對外提供客戶自助金融服務(wù)的設(shè)備，機內(nèi)儲存的資金是金融機構(gòu)的經(jīng)營資金，許霆盜竊自動柜員機中資金的行為依法屬于‘盜竊金融機構(gòu)’的行為。”③參見許霆盜竊罪案，廣東省高級人民法院（2008）粵高法刑一終字第170 號刑事判決書。這樣的裁判理由是與廣州中院刑二庭庭長甘正培在回答這一定性問題時的解釋是一致的。④參見《廣州中院釋疑許霆被判5 年：其行為屬秘密竊取》，載搜狐網(wǎng)，https://news.sohu.com/20080331/n256021040.shtml。這就表明，在許霆案中，法院法官一致認為ATM 機屬于金融機構(gòu)，ATM 機里的資金屬于金融機構(gòu)的經(jīng)營資金。

那么，廣東省高院法官的這一解釋理由是否有對司法解釋擴大解釋之疑呢？根據(jù)廣東高院的判決理由，自動柜員機是金融服務(wù)的設(shè)備，其里面的存留的資金應(yīng)當(dāng)屬于金融機構(gòu)的資金。也就是說，ATM 機就屬于金融機構(gòu)的設(shè)備，從而認定ATM機里的資金屬于金融機構(gòu)的資金。實際上，若是銀行里僅是具有提供自助金融服務(wù)的功能的設(shè)備只能被認為是銀行的辦公用品，但若是該設(shè)備內(nèi)存放經(jīng)營資金則會被視為金融機構(gòu)，這就具有推動理解“金融機構(gòu)的錢在哪里，哪里就屬于金融機構(gòu)”這一結(jié)論的現(xiàn)實導(dǎo)向性。但是，在《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8 條規(guī)定中僅僅列明了金融機構(gòu)的資產(chǎn)，而沒有說明“自動柜員機是金融服務(wù)的設(shè)備”。如果將盜竊ATM 機的行為視為盜竊金融機構(gòu)的結(jié)論成立的話，我們是否可以理解為街道邊處于無人值守狀態(tài)的警亭也是公安局的一部分呢？那么，這時的警亭又如何發(fā)揮公安局的各項職能呢？由此來看，廣東省法院法官無疑是擴大解釋了該司法解釋。有學(xué)者認為ATM 機不屬于金融機構(gòu)的延伸或組成部分，并且強調(diào)“對刑法規(guī)定的解釋不能逾越刑法用語文字含義的射程”①張建生：《利用ATM 機故障惡意取款應(yīng)如何處理》，載《人民檢察》2008 年第4 期。。

實際上，依據(jù)最高人民法院的這份裁判理由與裁判結(jié)果，我們可以看出，廣東省高院法官審理這一案件時運用了擴大解釋的方法。法官原則上應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確適用司法解釋，并不能隨意對司法解釋進行擴大解釋。但是出現(xiàn)這一現(xiàn)象也不足為奇，很有可能法官認為司法解釋具有法律效力，并且屬于一種權(quán)威理由。這種認知很大程度上緣于法理學(xué)教科書的教化下得出了司法解釋是正式的法的淵源的錯誤認識。既然法官普遍認為司法解釋是一種權(quán)威理由，而認為對司法解釋做出的解釋就是一種實質(zhì)理由，這也就符合基本邏輯。

也有學(xué)者指出法官突破解釋邊界的一個重要表現(xiàn)是突破司法解釋文義的解釋性適用。②參見馬洪倫：《法官解釋性適用司法解釋的實證分析及解釋邊界》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2020年第4 期。例如在2013 年發(fā)生的羅某某盜竊案，爭議焦點之一是羅某某發(fā)現(xiàn)的出土文物是否屬于國有館藏文物。根據(jù)2013 年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第9 條第2 款規(guī)定對盜竊國有館藏文物的處罰，即“盜竊多件不同等級國有館藏文物的，三件同級文物可以視為一件高一級文物”，但此條文中未明確 “國有館藏文物”的內(nèi)涵與認定要素，這就給法官在相關(guān)司法審判中對盜竊國有館藏文物的事實認定留有一定的自由裁量權(quán)。法院的審理查明表述：“經(jīng)鑒定，被盜文物中，青瓷五盅盤為三級文物，其余五件為一般文物。案發(fā)后，上述文物均被南昌市博物館收藏?！雹蹍⒁娏_某某盜竊罪案，江西省南昌市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2014）洪經(jīng)刑初字第13 號刑事判決書?？梢园l(fā)現(xiàn)，法院依據(jù)羅某某發(fā)現(xiàn)的文物在案發(fā)后被南昌市博物館收入藏品而認定該出土文物屬于國有館藏文物。實際上，這種解釋擴大了“國有館藏文物”的字面意義，因為被盜文物在案發(fā)前或案發(fā)時并非被博物館收藏。而法院以案發(fā)后是否被館藏作為判斷是否屬于國有館藏文物的標(biāo)準(zhǔn)的認定方式已經(jīng)偏離該司法解釋的規(guī)定，具有一定程度的擴大性。因此，擴大解釋司法解釋的行為總歸是不適當(dāng)?shù)模绮ㄋ辜{法官指出：“解釋是一個含混的、總體的甚至是無邊界的概念”，“‘解釋’是一個變色龍?！雹賉美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第341 頁。

五、司法解釋法律效力的完善路徑

基于上文提出的司法解釋運行的現(xiàn)實困境，有必要建言司法解釋法律效力運行完善路徑,具體包括立法規(guī)定司法解釋的法律效力與法官謹(jǐn)防裁判說理時擴大解釋司法解釋。

（一）立法規(guī)定司法解釋的法律效力

在法律未能明確司法解釋法律效力的情況下，對于司法解釋的性質(zhì)界定和具體效力等級的確定，都應(yīng)當(dāng)堅持在中國特色法律體系的統(tǒng)一性的大環(huán)境下，并基于現(xiàn)有的法律規(guī)定予以推論。解決司法解釋的法律效力爭議問題，首先應(yīng)當(dāng)將司法解釋的法律效力得到法律條文的明確規(guī)定，這就必須依賴于全國人大及其常委會通過制定法律條文的方式明確賦予司法解釋具有實然的法律效力。原因在于，司法解釋的法律效力缺乏相關(guān)上位法律的規(guī)定是司法解釋法律效力不明的根源，只有立法明文規(guī)定司法解釋具有法律效力，才能從根本上為最高人民法院制定頒布司法解釋與法官在裁判中適用司法解釋提供法律指引和法治保障，才能有效解決司法解釋法律效力爭議的內(nèi)在矛盾。正如周旺生教授指出：“給予最高司法機關(guān)主要的經(jīng)常的法律解釋主體的合法地位，并進而完善最高司法機關(guān)的法律解釋制度，使法律解釋主體的法律地位和實際作用呈現(xiàn)和諧的而不是分裂的局面?！雹谥芡骸吨袊F(xiàn)行法律制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003 年第2 期。

事實上，基于一部法律條款的內(nèi)容的普遍適用性與篇幅體例的有限性，司法案件的部分特殊的個案情形難以被法律條文所全部覆蓋且規(guī)范，有必要通過制定司法解釋以歸納案件適用的法律情形，就需要立法規(guī)定司法解釋的法律效力。那么，立法如何規(guī)定司法解釋的法律效力？可以區(qū)分立法的直接規(guī)定與間接規(guī)定的兩種突破路徑。立法直接規(guī)定司法解釋的法律效力是指立法直接規(guī)定司法解釋與法律具有同等效力或者劃分一定的法律效力的位階順序。這一路徑的實現(xiàn)并不現(xiàn)實，不僅與制定法律的主體及其立法權(quán)限不相契合，也不符合法律至上理念、法的本質(zhì)屬性、法律體系的層級性與立法學(xué)的基本原理。然而，立法間接規(guī)定司法解釋的法律效力的路徑則可以進行進一步研究，這樣是可以將司法解釋視為一類裁判規(guī)范進行賦予其相應(yīng)的法律效力。但是這種路徑的實現(xiàn)需要恪守的限度是，司法解釋的作出應(yīng)當(dāng)遵守法律規(guī)范的內(nèi)容規(guī)定及其立法本意，其實質(zhì)上是難以跨越行為規(guī)范的限度。

在此，可以借鑒的一種立法經(jīng)驗是《民法典》第10 條與第86 條的法律規(guī)定。①《民法典》第10 條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！钡?6 條規(guī)定：“營利法人從事經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德，維護交易安全，接受政府和社會的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任?！边@些法律條文也就間接規(guī)定了習(xí)慣、商業(yè)道德可以作為司法裁判的法律依據(jù)，就具有司法裁判的法律效力。但是，習(xí)慣、商業(yè)道德并不因此等同于法律，只是由于法律規(guī)定賦予了它們司法裁判的法律效力。具體來講，《民法典》第10 條的規(guī)定作為一種裁判規(guī)范而非行為規(guī)范，從根本上絕非意味著規(guī)定習(xí)慣是法律，僅強調(diào)該條文適用于“處理民事糾紛”中，同時，該條文為其法律適用中附加了限制條件，只是在找不到法律依據(jù)的情況下，可以選擇習(xí)慣作為法官裁判的依據(jù)。否則，習(xí)慣將不能謂之本名，而應(yīng)當(dāng)稱謂其法律。但是，在這條法律規(guī)定中，習(xí)慣是否就被否認為一種法的淵源呢？有學(xué)者根據(jù)《民法總則》第10 條規(guī)定，認為習(xí)慣被“作為民事審判中的一個‘法源’”，②參見孟煥良：《仙居“善良習(xí)慣”成輔助民事審判的“法源”》，載《人民法院報》 2017 年10 月30 日，第6 版。但有學(xué)者反駁說“這樣的一個觀點是對于‘法源’概念的誤用”③劉作翔：《“法源”的誤用——關(guān)于法律淵源的理性思考》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2019年第3 期。。實際上，基于上文對法的淵源的新識，它們是法的淵源中認知淵源的重要組成部分。理由在于，在司法裁判中，一方面，習(xí)慣獲得了法律的認可，司法適用中可以在沒有法律規(guī)定的情況下，可以被作為裁判依據(jù)；另一方面，法官在適用習(xí)慣裁判案件時，法律依據(jù)中應(yīng)當(dāng)加上《民法典》第10 條的規(guī)定，并與相應(yīng)的習(xí)慣一同構(gòu)成案件的裁判依據(jù)。因此，習(xí)慣是一種認知淵源。商業(yè)道德亦是同理。

據(jù)此，如果法律規(guī)定可以直接賦予司法解釋法律效力并可以單獨作為裁判依據(jù)固然更便捷，但這也意味著對司法解釋法律效力的理論完善與制定實施的過程將會更為復(fù)雜與謹(jǐn)慎。那么，一種更為可行的路徑就是借鑒《民法典》第10 條的規(guī)定，這種設(shè)想的法律規(guī)定可以表述為“處理法律糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律，法律沒有規(guī)定的或者規(guī)定不明的，可以適用司法解釋，但是不得違背法律規(guī)定與立法原意”。據(jù)此，在法官裁判案件中，司法解釋將與該條文規(guī)定一同作為裁判依據(jù)。因此，司法解釋的法律效力需要得到法律規(guī)定的直接認可或間接認可。在得到法律直接認可之后，我們也應(yīng)當(dāng)注意優(yōu)先適用法律規(guī)定；在得到法律間接認可之后，法官在裁判依據(jù)中應(yīng)當(dāng)援引賦予司法解釋法律效力的條文與本案相關(guān)的司法解釋規(guī)定并且搭配適用。綜上所述，在現(xiàn)代法治的大背景下，司法解釋的法律效力需要立法者進一步出臺法律規(guī)范對其法律化、合法化。

（二）法官謹(jǐn)防裁判說理時擴大解釋司法解釋

從方法論角度而言，法律解釋通常被定性為一種技術(shù)或方法。①葛洪義教授認為“法律解釋是一種彌補法律漏洞、完善法律規(guī)定內(nèi)容的技術(shù)或方法”；謝暉教授認為法律解釋“是關(guān)于法律應(yīng)用的技術(shù)操作性的學(xué)問，它所側(cè)重的是法律解釋的方法和技術(shù)，其作用是在學(xué)理上直接幫助人們應(yīng)用法律”。參見《全國法解釋學(xué)研討會紀(jì)要》，載《法學(xué)研究》2001 年第2 期。在司法場域中，司法解釋作為司法裁判的重要依據(jù)，下級法院法官通過運用法律解釋的技術(shù)和方法進行適用司法解釋時，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)防裁判說理時擴大解釋司法解釋。

學(xué)界從司法解釋的效力層面對于最高人民法院制定司法解釋的限度已經(jīng)有充足研究。有學(xué)者強調(diào)：“凡是法律有明確規(guī)定的，司法解釋必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行，不得隨意對法律規(guī)定作擴大或者限縮性解釋；法律只有原則性規(guī)定的，司法解釋必須符合立法的目的、法律確定的原則和立法原意?！雹趩虝躁栔骶? 《〈中華人民共和國立法法〉導(dǎo)讀與釋義》，中國民主法制出版社2015 年版，第322 頁。也有學(xué)者指出：“司法解釋當(dāng)然也只能在條文用語的含義范圍之內(nèi)。”③李?；郏骸蹲镄谭ǘㄔ瓌t與刑法有權(quán)解釋》，載《河北法學(xué)》2009 年第5 期。相比之下，學(xué)界較少關(guān)注于法官在個案中通過解釋司法解釋以適用于司法裁判中的方法問題。然而，法官在個案裁判中通過解釋司法解釋以適用于案件事實是一種常見也客觀的司法實踐，這種行為的出發(fā)點是具有重要意義，旨在化解司法解釋含義不清而導(dǎo)致無法適用于案件事實的現(xiàn)實難題。有學(xué)者對此稱之為“法官解釋性適用司法解釋”④馬洪倫：《法官解釋性適用司法解釋的實證分析及解釋邊界》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2020 年第4 期。。但是，在法官解釋性適用司法解釋的過程中，存在法官擴大解釋司法解釋并適用于案件裁判中的現(xiàn)象，這就仍有必要謹(jǐn)防法官裁判說理時擴大解釋司法解釋。因此，不僅應(yīng)當(dāng)明確最高院制發(fā)司法解釋的基準(zhǔn)是對法律的明文規(guī)定，同時，也應(yīng)當(dāng)明確法官在對司法解釋進行解釋之時的正確方法，特別是謹(jǐn)防法官裁判說理時擴大解釋司法解釋。

為了避免這一問題，應(yīng)當(dāng)從三個方面尋求有效應(yīng)對的解決路徑。首先，法官職業(yè)群體應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確定位其自身于司法案件中的角色，具備相應(yīng)的職業(yè)倫理操守和道德，提升自身職業(yè)基本素質(zhì)和基本業(yè)務(wù)水平。陳金釗教授指出，法官職業(yè)者扮演著職業(yè)法律群體的中立裁判者的角色，在有效處理職業(yè)法律群體的意見紛爭中發(fā)揮積極作用，法官職業(yè)“不能代表社會群體中任何一方的利益”且“只能是社會整體利益的代表”。這就要求各級法官“解釋法律應(yīng)尊重立法者的立法宗旨、目的、恪守法律條款中的規(guī)范意旨”“排除解釋內(nèi)容的任意性，對法律做出整體性和一致性的解釋”①《全國法解釋學(xué)研討會紀(jì)要》，載《法學(xué)研究》2001 年第2 期。。因此，依據(jù)陳金釗教授關(guān)于法官職業(yè)群體的角色定位與法律解釋方法運用的論述，可以明確為法官進行解釋司法解釋原意時應(yīng)當(dāng)居于中立裁判者的基本立場，其利益考量應(yīng)當(dāng)是全方位與綜合性的。

其次，法官在進行運用擴大解釋方法進行解釋司法解釋時應(yīng)當(dāng)堅持準(zhǔn)確理解和把握上位法規(guī)定的立法原意及相應(yīng)司法解釋做出的本意的基本原則。例如，在許霆案中，從《刑法》第264 條規(guī)定與《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（已失效）第8 條規(guī)定來看，立法者與司法者的本意是懲罰盜竊金融機構(gòu)資金的犯罪行為，而不在于擴大“金融機構(gòu)”的具體范圍。法官在裁判書中應(yīng)當(dāng)釋明與論證ATM 機內(nèi)儲存的資金可以被視為金融機構(gòu)的經(jīng)營資金。同時，法官在個案裁判過程中對司法解釋做出解釋時都應(yīng)當(dāng)注意在解釋目標(biāo)和方法上恪守邊界。②參見馬洪倫：《法官解釋性適用司法解釋的實證分析及解釋邊界》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報》2020年第4 期。具體而言，就是指法官應(yīng)當(dāng)秉持科學(xué)的解釋分析方法。法官應(yīng)學(xué)會正確運用司法解釋方法，其一，法官應(yīng)當(dāng)客觀理解并遵守司法解釋原意，這就要求法官必須做到對司法解釋的精準(zhǔn)的語義分析。即要求法官對司法解釋的文字排列、語法結(jié)構(gòu)、標(biāo)點符號等進行分析。其二，法官應(yīng)該嚴(yán)格按照司法解釋的字面含義進行解釋，既不能任意限制解釋，也應(yīng)極力避免擴大解釋。

最后，究竟如何具體操作并且掌握根據(jù)上位法規(guī)定的立法原意及相應(yīng)司法解釋的本意進而正確進行擴大解釋呢？這就要求法官應(yīng)當(dāng)正確使用擴大解釋的方法，在運用擴大解釋的方法對司法解釋進行解釋的時候，應(yīng)當(dāng)恪守必要的限度，只有在合理的限度內(nèi)進行擴大解釋才是正確的方法，否則會因為超過必要的限度而被劃入類推解釋方法，而類推解釋方法的運用是不被允許的。因此，法官使用擴大解釋方法解釋司法解釋內(nèi)容的應(yīng)當(dāng)堅持該司法解釋內(nèi)涵與外延的相統(tǒng)一。我國臺灣學(xué)者楊仁壽認為擴張解釋的基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是文義的“預(yù)測可能性”的范圍之內(nèi)，他指出：“擴張法文之意義，須在文義可能之范圍內(nèi)始可，亦即必在文義‘預(yù)測可能性’的射程之內(nèi)?！雹蹢钊蕢郏骸斗▽W(xué)方法論（第二版）》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第150 頁。劉志遠學(xué)者則認為上述觀點值得商榷，他認為應(yīng)當(dāng)從擴大概念的外延的角度明晰合理的擴大解釋的限度，他也指出：“凡是所解釋進去的事項具有被解釋的概念需要保留的核心屬性的，就是合理的擴大解釋”，這種路徑實際上是立足于準(zhǔn)確理解被解釋文本的概念內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，通過保留其核心的本質(zhì)屬性，從而進行有限度的擴大其外延內(nèi)容。這種路徑并未脫離于文本的內(nèi)涵的解釋框架，卻提出拓展文本外延的解釋路徑是具有一定的創(chuàng)新性。事實上，法官只有做到內(nèi)涵與外延的相一致性，才能較好地進行擴大解釋方法的運用。若法官進行擴大解釋時未能把握好被解釋文本的“內(nèi)涵”與“外延”的任一方面，都可能會造成不確定性的風(fēng)險后果。例如，在上述“中福實業(yè)公司擔(dān)保案”中，法官進行擴大解釋時并未很好地兼顧到人民對該司法解釋條款的“預(yù)測可能性”，則會導(dǎo)致中國工商銀行等五家銀行上書最高院一份函件，并認為該案的判決書中如果根據(jù)解釋而判決此類擔(dān)保合同無效，則這2700 億元巨額信貸資金當(dāng)即就會暴露在‘脫保’的風(fēng)險之下的風(fēng)險結(jié)果。

結(jié) 語

實際上，最高人民法院制定頒布司法解釋是為解決法官在裁判中關(guān)于法律適用的疑難問題，將有助于指導(dǎo)與統(tǒng)一各級法院法官在裁判案件過程中準(zhǔn)確理解與具體適用法律規(guī)范及其裁量標(biāo)準(zhǔn)，正如孫憲忠教授所指出：“如果一個案件，有六種甚至七八種不同的觀點來‘指導(dǎo)’法官分析和裁判，不難想象，這會給法官造成多大的困惑?！雹賹O憲忠：《我學(xué)習(xí)研究民法的三個問題意識》，載中國法學(xué)網(wǎng)，https://iolaw.cssn.cn/202204/t20220417_ 5403926.shtml。因此，最高人民法院適時制定頒布司法解釋所發(fā)揮的最主要作用在于提供了司法裁判中法律適用的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，這不僅有利于形成類案類判的公正司法局面，也更能滿足人民群眾需求與解決審判困境。因此，從現(xiàn)實策略來講，肯定司法解釋的法律效力比否定其法律效力要好。應(yīng)當(dāng)建構(gòu)司法解釋的法的淵源地位與立法規(guī)定司法解釋的法律效力，使其具有合理性與合法性。這樣，司法才能更好服務(wù)于人民群眾之需、服務(wù)于中國法治之需，進一步推動法治國家建設(shè)。