張曉娟

物的價值屬性，決定了流通與增值是其基本特點。在涉財產(chǎn)犯罪中，物的流轉(zhuǎn)與價值轉(zhuǎn)化，成為刑事涉案財物處置的難點和焦點問題，尤其是在上下游關(guān)聯(lián)犯罪違法所得的處置工作中，涉案財物處置更為棘手。主要原因在于，上游犯罪行為人在實施盜竊、詐騙等犯罪行為后，大多隨后銷贓，在銷贓過程中，下游犯罪行為人往往以遠低于市場的價格收購贓物，上游犯罪行為人獲取的贓物對價遠遠低于贓物實際價值。下游犯罪行為人在低價收購贓物后，往往以較高價格再賣與他人，從而賺取了“差價”。此時，這種因銷贓行為發(fā)生的價值轉(zhuǎn)化，所帶來的難題就是如何保障上游犯罪中被害人的合法權(quán)益。在保護被害人合法權(quán)益的目的下，系統(tǒng)歸納實踐中上下游關(guān)聯(lián)犯罪違法所得的處置機制，將是刑事涉案財物處置工作中的重點問題。

一、掩隱罪中責令退賠判項的普遍性缺失

（一）掩隱罪中涉案財物處置的實踐類型

1.并處罰金和追繳違法所得

案例一：葛某掩飾、隱瞞犯罪所得案。2017 年3 月至11 月，被告人葛某明知秦小某等人的江砂系盜采，仍購買盜采的江砂并銷售獲利。其中，葛某單獨購買銷售3 船江砂，與秦小某合伙運輸銷售6 船，共計9 船江砂的收購金額為人民幣397.75 萬元，銷售金額為人民幣523.7 萬元。公安機關(guān)在偵查中查封、扣押、凍結(jié)了被告人秦小某等人的部分違法所得、違法所得購置的財物以及其他財產(chǎn)。法院判決被告人葛某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣40 萬元，被告人秦小某違法所得人民幣11109.593 萬元予以追繳（秦某等8 人分別負連帶退繳責任），被告人葛某違法所得人民幣523.7 萬元予以追繳。①參見葛某掩飾、隱瞞犯罪所得罪案，湖南省岳陽市人民法院（2020)湘06 刑終331 號刑事判決書。

2.單處罰金

案例二：禹某隱瞞犯罪所得案。2020 年10 月以來，被告人禹某明知李某、張某（均已判決）等人使用銀行卡從事犯罪活動，仍開辦銀行卡提供給李某等人使用。期間，李某、張某向禹某的銀行卡內(nèi)轉(zhuǎn)入8 萬元。其中，1 萬元因被凍結(jié)未能取出，其余錢款扣除手續(xù)費后均由禹某持卡取出。另查明，李某、張某等從被害人徐某等處騙取10 萬元。法院一審判決禹某犯隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣2 萬元。禹某不服提起上訴，二審維持原判。②參見禹某隱瞞犯罪所得罪案，安徽省利辛縣人民法院（2021）皖16 刑終347 號刑事判決書。

3.責令退賠

案例三：朱某掩飾、隱瞞犯罪所得案。2019 年9 月底至2020 年1 月初，蔣某多次盜竊某倉庫內(nèi)的黃銅、紫銅、鋁材等配件，重量近2000 公斤，并將大部分賣給被告人朱某。被告人朱某明知蔣某出售的是贓物，仍大量收購，并全部轉(zhuǎn)賣給他人，導致贓物已無法追回。被告人朱某非法獲利1 萬元。經(jīng)認定，被告人朱某收購的贓物合計為人民幣183642.5 元。被告人朱某被抓獲歸案后，如實供述犯罪事實，認罪認罰，向公安機關(guān)退贓10 萬元。公安機關(guān)將該10 萬元發(fā)還給被害單位。但是，另案處理的蔣某被抓獲后，未能退賠任何款項。法院判決被告人朱某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣1 萬元；責令被告人朱某繼續(xù)退賠被害單位人民幣83642.5 元（另案處理的蔣某，如有被執(zhí)行的退賠款項，予以扣減）。①參見朱某掩飾、隱瞞犯罪所得罪案，江蘇省東臺市人民法院（2020）蘇0981 刑初460 號刑事判決書。

（二）被害人合法權(quán)益無法得到足額保障

上述三則案例是掩隱罪案件中典型財產(chǎn)處置方式。其中，案例一的財產(chǎn)處置是適用最廣泛的方式，即直接追繳違法所得歸國家所有；案例二遺漏了對被害人的退賠，只是適用罰金；案例三明確了責令退賠的處置方式。

透過上述典型案例，司法實踐中大量的掩隱罪判決中缺少責令退賠的判項，而追繳與責令退賠對被害人保護程度并不一樣。事實上，僅追繳尚存的違法所得可能變相鼓勵掩隱罪的犯罪人第一時間處置財物，從而加大贓物全部被司法機關(guān)追回的難度。責令退賠和追繳適用的標準模糊，在刑事司法解釋和刑事判決主文中，追繳和責令退賠并沒有嚴格的界限，經(jīng)常被混用。②參見尹振國、方明：《我國刑事特別沒收手段的反思與重構(gòu)——兼論〈刑法〉第64 條的完善》，載《法律適用》2019 年第5 期。司法實踐中，對于違法所得的處理、被害人的合法財產(chǎn)返還以及兩種措施的功能，并沒有清晰的區(qū)分，裁判具有較大的隨意性。

二、掩隱罪違法所得追繳措施的理由及基本問題

（一）追繳措施適用的主要理由

掩隱罪案被告人所得的贓物難以全部追回，司法機關(guān)對違法所得財物現(xiàn)場繳獲則是最省心省力的，追繳違法所得也于法有據(jù)，故而成為司法機關(guān)的首選之策。比如李小某、翁漢某等掩隱罪案，法院判決按照掩飾、隱瞞犯罪所得金額92.49 萬元的7%獲取非法收益，共計××元，應當予以沒收，上繳國庫。③參見李小某等掩飾、隱瞞犯罪所得罪案，河南省南陽市人民法院（2020）豫13 刑終175 號刑事判決書。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱 《刑訴法解釋》）第445 條規(guī)定，查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息，經(jīng)審查，確屬違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物的，應當判決返還被害人，或者沒收上繳國家。第2 款進一步規(guī)定，對判決時尚未追繳到案或者尚未退賠的違法所得，應當判決繼續(xù)追繳或責令退賠。追繳與責令退賠兩者處于并列地位，沒有優(yōu)劣之分，追繳通常只是針對尚存的財產(chǎn)，不需要考慮贓物的實際價值，適用更便捷，往往成為司法人員的首選，而有意或無意地忽略了責令退賠的適用。

客觀上，追繳財產(chǎn)的范圍不同于退賠的財產(chǎn)。退賠財產(chǎn)的認定和執(zhí)行都有一定難度，因為追繳中追的是原有的違法財產(chǎn)，不論其發(fā)生了何種形態(tài)的轉(zhuǎn)變或異形。而責令退賠卻可以用被執(zhí)行人其他財產(chǎn)賠償，這已經(jīng)超出現(xiàn)存的財產(chǎn)范圍，而執(zhí)行其他財產(chǎn)有嚴格的認定和執(zhí)行程序，這不是刑事案件中輕易可以完成的，也不會因為有明確的判項就一步到位。這也是追繳適用率高于責令退賠的現(xiàn)實原因。因此，追繳往往是涉案財產(chǎn)處置的第一步，實際上在具體操作中有了先后適用的順序。

追繳與退賠不應相互排斥，兩者還有相互補充的關(guān)系，在有明確當事人時，不能僅適用追繳而遺漏責令退賠。實踐中，兩者同時適用也并不鮮見。比如，在周某掩隱罪案中，法院判決所有被告人在違法所得的范圍內(nèi)承擔退賠責任，其中一被告人繳納的50 萬元環(huán)境修復費上繳國家。①參見周某掩飾、隱瞞犯罪所得罪案，江蘇省徐州鐵路運輸法院（2019）蘇8601 刑初112 號刑事判決書。然而，在上述相關(guān)法律規(guī)定中，沒有明確兩者可以同時適用，而是或然性地選擇適用，因此也帶來了適用上的混亂。

（二）違法所得追繳措施的基本問題

首先，尚存違法所得（財物）不足以補償被害人損失。具體而言，第一，犯罪所得及收益的范圍界定不明晰。《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10 條規(guī)定，上游犯罪的行為人對犯罪所得進行處理后得到的孳息、租金等，應當認定為《刑法》第312 條規(guī)定的“犯罪所得產(chǎn)生的收益”。違法所得包含犯罪所得和犯罪所得收益，已經(jīng)出賣的贓物的對價屬于犯罪所得收益，未被出售或處置的贓物屬于直接的犯罪所得。需要說明的是，大量裁判文書表述方式是“追繳非法獲利”，事實上，違法所得、非法獲利、非法所得都是同一概念。第二，尚存犯罪收益的范圍存在縮水的可能性。由于犯罪收益不同于贓物，具有一定隱蔽性和欺騙性，因此“關(guān)于犯罪收益的甄別、確認和監(jiān)測是追繳犯罪收益的前提”②張磊：《論我國經(jīng)濟犯罪收益追繳制度的構(gòu)建》，載《政治與法律》2009 年第5 期。。《聯(lián)合國反腐敗公約》第31 條歸納了犯罪所得的三種形態(tài)：替代收益、混合收益和利益收益。替代犯罪收益是通過處置或者使用犯罪收益而取得或者實現(xiàn)的（比如用犯罪收益購買財產(chǎn)），仍屬于追繳范圍。但是如果犯罪收益的財產(chǎn)被第三人善意取得，并且符合法定條件，該財產(chǎn)則被他人合法取得，即“犯罪收益的性質(zhì)已經(jīng)停止”，失去了其追繳屬性。追繳的范圍只能來源于涉案的違法所得及犯罪收益，而不能及于被告人的合法財產(chǎn)，這是追繳的基本特征?，F(xiàn)存的違法所得高于違法所得，只是極其偶然的現(xiàn)象。犯罪收益的縮水是常態(tài)，如果只簡單地判決追繳，被害人的部分合法權(quán)益將無法追回。

其次，追繳違法所得忽略了取得贓物環(huán)節(jié)。掩隱罪關(guān)于贓物有兩個環(huán)節(jié)，即取得贓物和處置獲利。直接判決追繳違法所得（或非法獲利）時遵循的裁判思路是：取得贓物—贓物賣出（得利）—追繳獲利。其隱含的直線裁判思路是贓物是收購贓物罪被告人“合理”占有，即“占有即所有”的邏輯。然而民法中現(xiàn)金的“占有即所有”原理只是民法理論界的通說，即便2018 年最高人民法院《民事審判指導參考》中又再次明確這一原理，也不能妨礙刑法在法秩序中基于規(guī)范手段、刑法目的與機能等因素作出相對獨立的判斷。①參見趙擁軍：《“斷卡”行動中涉存款占有歸屬的侵財行為定性分析》，載《法律適用》2022 年第8 期。

事實上，贓物價額不等于違法所得金額，更多情況下前者大于后者。只對收購贓物罪被告人獲得財產(chǎn)進行懲罰，意味著由贓物變現(xiàn)財產(chǎn)的非法性質(zhì)被掩飾，也造成對被害人利益的保護不力。直接追繳違法所得（或非法獲利），具有嚴重的邏輯漏洞。

三、責令退賠對被害人權(quán)益保護的初衷與現(xiàn)狀

（一）責令退賠的民事賠償初衷

對被害人的民事賠償是責令退賠與追繳的最大區(qū)別。《刑法》第36 條規(guī)定，將犯罪分子對被害人的賠償責任界定為民事責任。責令退賠是典型的刑民交叉問題。比較正式的對民事賠償功能的闡述是，責令退賠是指犯罪人已經(jīng)將違法所得揮霍、使用或毀壞的，也要責令其按違法所得的財物的價額退賠。這樣界定，主要是為了保護公私財產(chǎn)，不讓犯罪人在經(jīng)濟上占便宜。②參見胡康生、郞勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2004 年版，第62 頁。這也體現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第10 條規(guī)定：“對于被害人的損失，應當按照刑事裁判認定的實際損失予以發(fā)還或者賠償?！?/p>

傳統(tǒng)的追繳，只是程序性的分解動作，實踐中的常見做法只是把尚存的財產(chǎn)查封扣押凍結(jié)，不具有賠償被害人的直接功能，最終是否發(fā)還被害人，要看具體的受害對象是國家還是個人。在贓款贓物已經(jīng)證明不存在或者難以追繳到案的情況下，“應當盡可能判處‘責令退賠’，這樣既能維護被害人的合法權(quán)益，也可避免執(zhí)行主體不明或難以追繳的實際問題”③最高人民法院執(zhí)行局編著：《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定理解與適用》，中國法制出版社2017 年版，第23 頁。。責令退賠則側(cè)重于對“人”的賠償，這也體現(xiàn)責令退賠的制度設計初衷。追繳側(cè)重于對“物”的追征，追繳結(jié)果具有或然性。如果剩余贓物價額高于退賠財產(chǎn)時（實際發(fā)生概率不高），要上繳國家；當沒有被害人時，則直接上繳國家。

綜上，“國不與民爭利”，當國家是唯一受害者時，對物的追繳未必能完全填補物的實質(zhì)損失的弊端不如自然人或單位是直接受害者時那么突出。國家對物上賠償?shù)囊庠笡]有自然人或單位那么強烈，國家關(guān)注更多的是刑事責任。但是當自然人或單位是直接被害人時，被害人因犯罪而遭受物質(zhì)和精神上的損失，有獲得經(jīng)濟賠償?shù)膹娏矣?，責令退賠應當優(yōu)先于追繳適用，即先退賠后追繳。

（二）前置性的程序強制措施是責令退賠的基本屬性

責令退賠與追繳的基本功能大體相同?！白防U行為本身并不涉及對違法所得財物的最終處置，其在本質(zhì)上更是一種司法措施?！雹偾?、袁江華：《論我國〈刑法〉第64 條的理解與適用——兼議我國〈刑法〉》第64 條的完善》，載《法律適用》2007 年第4 期?！缎谭ā返?4 條的追繳是狹義的，違法所得被追繳到案后，司法機關(guān)根據(jù)財產(chǎn)的性質(zhì)決定返還給被害人，還是在沒收后上繳國庫，追繳只是程序意義上的強制措施，不具有終局性。嚴格來講，責令退賠也沒有涉及最終處置，真正的實體處分是發(fā)還與沒收，所以責令退賠也是程序性措施。

《刑法》第37 條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！贝颂幰?guī)定的非刑罰處罰方式是以免除刑罰為前提的，其中不包含責令退賠。責令退賠是對涉案財產(chǎn)處置的緊急救濟，先于判決執(zhí)行。

（三）責令退賠程序上的附屬性阻礙了“賠”的實現(xiàn)

首先，民事賠償功能的隱名化，責令退賠內(nèi)嵌于刑事程序。責令退賠并不是獨立的司法程序，民事賠償功能的實現(xiàn)必須依附于刑事訴訟的責令退賠前置程序。返還、退賠和附帶民事訴訟判決，“本質(zhì)上不屬于對公法債權(quán)的執(zhí)行”②最高人民法院執(zhí)行局編著：《最高人民法院〈關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定理解與適用〉》，中國法制出版社2017 年版，第209 頁。。民訴化也是責令退賠具有私法債權(quán)的表現(xiàn)。在那些較為輕微的刑事案件中，“所謂的‘犯罪的侵權(quán)化’和‘刑事訴訟的民訴化’，確實是一種不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢”③陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2008 年版，第92 頁。。由于責令退賠依附于刑事訴訟程序的實現(xiàn)，其賠的功能不斷被懲罰犯罪的刑法目的稀釋，公訴機關(guān)適用責令退賠往往沒有詳細說理論證，而是寥寥數(shù)語。

其次，責令退賠價值實現(xiàn)大打折扣，涉案財產(chǎn)處置的救濟途徑有限。《刑事訴訟法》列舉的可以啟動再審的理由不包括“刑事裁判中對贓款贓物的認定錯誤”，傳統(tǒng)的“二元訴權(quán)說”中并沒有明確被害人的訴訟地位，司法機關(guān)也幾乎不會僅僅因為涉案財物處置的問題啟動再審。④參見蔣曉亮：《論我國刑事涉案財物執(zhí)行中的案外人救濟》，載《法律適用》2016 年第8 期。而且根據(jù)“一事不再理”原則，《刑訴訟解釋》第175 條、第176 條規(guī)定，對于被告人非法占有、處置的財產(chǎn)，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人既不能提起刑事附帶民事訴訟，也不能另行提起民事訴訟。責令退賠只能在刑事程序附帶解決，而傳統(tǒng)的“定罪—量刑”二元模式?jīng)]有給涉案財物處置充分的裁判說理空間。另外，掩隱罪中責令退賠適用率明顯低于追繳，具體賠償數(shù)額缺少精準性。實踐中，對責令退賠的性質(zhì)仍認識不清，對退賠在上下游犯罪（或侵權(quán)）的內(nèi)在聯(lián)系判斷缺乏整體性考慮，司法機關(guān)對“責令”的理由更沒有詳細闡述。實踐中類似案例一、案例二的判決是主流，適用罰金的比例也高于責令退賠。在涉案財物的實質(zhì)審查的改革趨勢下，責令退賠的適用現(xiàn)狀與提高量刑精準性和保護被害人的目標存在較大的差距。

退賠及時處置涉案財物，第一時間保護被害人的權(quán)益，其在程序上優(yōu)位于基于債權(quán)請求權(quán)的附帶民事訴訟。附帶民事賠償?shù)幕A是民事權(quán)利，遵循不告不理原則，同時，附帶民事訴訟是在退賠不能的情況下，對被害人權(quán)益的保護，實則非刑罰處置財物的補充措施。盡管涉案財物處置不同于附帶民事訴訟，但是裁判的程序或者理念與附帶民事訴訟程序沒有明顯差異，這也隱含民事訴訟的審理原則，是內(nèi)嵌于刑事訴訟程序的民事訴訟?！柏熈睢斌w現(xiàn)了司法的裁判權(quán)，責令退賠數(shù)額的多少必須符合民事訴訟的裁判原則。如此一來，責令退賠的功能及具體賠償責任需要從法理上正本清源。

四、刑民交叉視角下掩隱罪的侵權(quán)性質(zhì)

（一）掩隱罪的刑民競合特征

上下游犯罪的“刑事違法性”是顯而易見的，之所以稱之為上下游犯罪，其特殊性就是因為民事侵權(quán)這條暗線。民事侵權(quán)成為連結(jié)前后犯罪行為的紐帶，使上下游犯罪區(qū)別于其他普通犯罪，由此也產(chǎn)生了系列法律問題。被刑事違法性掩蓋的民事侵權(quán)性就是上下游犯罪的重要問題。

刑民交叉案件出現(xiàn)的原因主要有兩點：一是刑民法律關(guān)系交叉；二是刑民法律事實交叉。①參見毛立新：《刑民交叉案件的概念、類型及處理原則》，載《北京人民警察學院學報》2010 年第5 期。從類型上看，刑民交叉案件可分為牽連型交叉和刑民競合交叉。②參見楊興培：《刑民交叉案件法理分析的邏輯進路》，載《中國刑事法雜志》2012 年第9 期。掩隱罪既有牽連型交叉部分又有刑民競合交叉部分，牽連型表現(xiàn)在上下游犯罪的牽連性，后罪是前罪的持續(xù)犯罪，具有刑法上的牽連特征，這是縱向交叉。競合型則表現(xiàn)在掩隱罪自身的刑事與民事法律關(guān)系競合，這是橫向交叉。

縱向看，掩隱罪與下游犯罪屬于結(jié)果牽連犯，上下游犯罪具有牽連關(guān)系。比如，上游的非法采礦或偷竊等犯罪，引發(fā)了下游的銷贓犯罪。由于犯罪分子主體不重合，把緊密相關(guān)的犯罪，形式上進行分段處理，但這不應成為阻礙法律上整體評價的理由。實踐中，上游犯罪的定罪量刑往往成為下游犯罪的參照系。盡管上下游犯罪緊密相連，但由于不構(gòu)成共同犯罪，對于刑事競合部分的民事侵權(quán)處理被人為地割裂開來，不能整體進行評價，從而產(chǎn)生系列問題，如對上下游犯罪中的責令退賠的侵權(quán)責任的忽視。

橫向看，掩隱罪內(nèi)部具有刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的交叉，因為此類案件中民事責任與刑事責任往往是并行的。二元違法論是我國刑法學界的通說。二元違法（或多元違法）承認違法性的判斷在不同的部門法領(lǐng)域是不同的，不同法律部門的違法性判斷也是相對獨立的，具有各自的判斷標準與特色。刑法作為二次法，不是民事違法的簡單升級，單一的責任形式不能全部評價具有交叉關(guān)系的法律事實。實際上在刑事判決中，刑事責任與民事責任并存是常態(tài)。同一事實引發(fā)兩種法律關(guān)系，已經(jīng)刑事立案的案件，如何理順刑事、民事法律關(guān)系，不僅要使用民法、刑法規(guī)范來分別處理民事、刑事法律關(guān)系，還應體現(xiàn)使用上的一種順序性，不然無法表明這兩種法律關(guān)系縱向的重合包容關(guān)系。①參見楊興培：《刑民交叉案件法理分析的邏輯進路》，載《中國刑事法雜志》2012 年第9 期?！跋刃毯竺瘛被颉跋让窈笮獭本褪沁@種觀念的具體實施方式。

刑事分段式處理的下游犯罪行為也是侵權(quán)行為。容易被忽視的是上下游侵權(quán)之間的牽連，即下游與上游承擔的民事責任的內(nèi)在邏輯關(guān)系。因此，責令退賠也分段式地出現(xiàn)在兩個不同階段，上下游犯罪的責令退賠有何內(nèi)在邏輯關(guān)系，以及是否應當考慮上游已經(jīng)退賠或判決退賠的因素，進行整體評價就是橫亙在上下游民事責任中的具體問題。

“先刑后民”是掩隱罪上下游犯罪的外在程序，其本質(zhì)上卻是“先民后刑”。因為在比較輕微的刑事案件中，被害人受到補償及其態(tài)度將在很大程度上影響對被告人的入罪與量刑，行為人的民事責任經(jīng)常會消解于前置程序中，責令退賠就是嵌在刑事程序承擔民事責任的措施。正是這種內(nèi)在消解，使得下游犯罪的責令退賠責任更不直觀，責任劃分更不清晰?！跋刃毯竺瘛被蛐淌赂綆袷略V訟的處理模式從程序上割裂了上下游犯罪中對民事侵權(quán)部分的連續(xù)性和整體性評價；附帶民事訴訟的依附性和基于國家利益高于私人利益的觀念，使得對被害人的財產(chǎn)保護淪為從屬，保護被害人利益的功能在程序上就出現(xiàn)障礙。

上述三個案例真正理清民事法律關(guān)系的只有第三個，《刑法》第312 條掩隱罪的量刑條款中沒有像非法集資等其他經(jīng)濟犯罪那樣成熟的退賠受害人的司法裁判規(guī)則，需要在審判者在審判中充分重視。事實上涉贓物犯罪在日本等國家都是作為財產(chǎn)型犯罪，作為財產(chǎn)型犯罪比歸類在妨礙司法罪更直觀。二元違法性的優(yōu)點是承認刑事違法的獨立性，掩隱罪的妨礙司法的刑事違法性獨立于民事違法性，其處理要以刑事處罰為前提，但是這并不意味著民事違法性的免責。由于上游犯罪已經(jīng)責令退賠，根據(jù)“一事不再理”原則，下游犯罪的侵權(quán)性質(zhì)及責令退賠等涉案處置措施的必要性再次被隱藏，案件處理中受害人的經(jīng)濟求償愿望被忽視也就不足為奇了。

（二）事后幫助行為的規(guī)范化分析

民事共同侵權(quán)的證明標準低于共同犯罪的幫助行為，主要體現(xiàn)在對意思聯(lián)絡和行為共同性的標準不同。民事侵權(quán)行為的成立，著重于被害人損害發(fā)生原因的共同性；共同犯罪的成立，著重于犯罪人加害意思的共同性。共同犯罪重視“意思聯(lián)絡”，民事侵權(quán)更側(cè)重于“行為共同”。傳統(tǒng)觀點認為，共同侵權(quán)行為，包括主觀的共同侵權(quán)和客觀的共同侵權(quán)。主觀的共同侵權(quán)采“意思共同說”；客觀的共同侵權(quán)則意指“行為共同說”，即只要損害的發(fā)生是行為人的共同行為引起，即使沒有意思聯(lián)絡，也應承擔連帶賠償責任。共同侵權(quán)對主觀惡性考察的程度和要求低于共同犯罪，更多地側(cè)重于對行為和損害的考察，以及侵權(quán)行為與損害之間的相當因果關(guān)系。事后幫助行為與上游侵權(quán)行為屬于疊加因果關(guān)系，共同對贓物的滅失承擔法律責任。

民事共同侵權(quán)必備的兩點“共同”：一是共同行為；二是共同損害。掩隱罪犯罪人與上游犯罪人構(gòu)成共同侵權(quán)的理由如下：

第一，掩隱罪中不能適用“善意取得”。盡管在《最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復》中對于善意取得的部分明確了責令退賠的補救措施，“如果贓物雖然尚在但已被毀壞，或者不能排除第三方屬于善意取得的，宜判決責令退賠”。由于贓物被毀壞，顯然退賠是要從被告人合法財產(chǎn)中提取。據(jù)此，贓物是可以例外地適用善意取得制度。但是，下游犯罪中未被處置的贓物不適用善意取得。一是客體違法。贓物因犯罪取得的非法性，其贓物的性質(zhì)沒有改變，“一追到底”是基本原則。二是主觀上不能構(gòu)成善意。善意取得的認定需要主觀不明知，掩隱罪的行為人私下支付的對價沒有公示效力，不能對抗司法機關(guān)的追繳行為。私下支付的對價（通常遠低于正常價值），即便對價是正常價值，也不能表明其主觀不明知，不具有當然的法律免責功能。實踐中，法官需要根據(jù)自己的生活經(jīng)驗，判斷“善意”與否的判決除了成交價格外，還要結(jié)合交易時間、地點、場所、交易當事人之間關(guān)系等要素。只有在公開市場或拍賣程序中，才有可能認定“善意取得”。

需要指出的是，不構(gòu)成善意并不意味著上下游之間的意思聯(lián)絡一定成立。關(guān)于意思聯(lián)絡的有無必須具體分析，對于幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，下游犯罪分子并不是唯一的情形，證明其與上游犯罪分子具有意思聯(lián)絡是相當困難的。上文三個案例均為一次轉(zhuǎn)手，上下游之間的意思聯(lián)絡可以推定；但若是二次、三次轉(zhuǎn)手等，其與上游犯罪人及前手之間的意思聯(lián)絡強度逐漸遞減。此時，“行為共同說”就可以減輕對于意思聯(lián)絡的證明要求從而認定共同侵權(quán)，顯然非常有價值。因此，絕大多數(shù)的幫助犯規(guī)定，主觀方面只強調(diào)“明知”，并不需要確切的意思聯(lián)絡（事后的聯(lián)絡也不構(gòu)成共同犯罪），這樣可以準確針對下游行為定罪，不放縱下游犯罪。

第二，掩隱罪與上游犯罪的分段行為構(gòu)成侵權(quán)的“行為共同”。對行為的共同性要求不是民事共同侵權(quán)與刑事共同犯罪的重要區(qū)別之一?！靶袨楣餐睆娬{(diào)的是共同的損害結(jié)果，不是強調(diào)行為的絕對同時或同步。行為是因，損害是果，只要對同一損害構(gòu)成直接結(jié)合即可構(gòu)成共同侵權(quán)，即構(gòu)成“行為共同”。

事后幫助行為與上游侵權(quán)行為是實質(zhì)上的“非同時性”。上下游就表明了行為的分段性和不同時，上下游只是判斷民事先后侵權(quán)的時間軸，客觀地顯示了行為發(fā)生的先后順序，沒有否定其不構(gòu)成共同侵權(quán)的作用。事后幫助行為對上游侵權(quán)行為的具有擴大損失范圍的物理幫助作用，兩者屬于疊加的因果關(guān)系。因果關(guān)系具有一定的客觀性，只需客觀上對結(jié)果發(fā)生起了幫助作用。民事幫助行為一直作為民事準共同侵權(quán)存在的，并沒有行為時間上的限制。

既便在刑法理論中“事后幫助犯”不構(gòu)成共同犯罪也不是金科玉律?！皫椭袨榭梢詫嵤┰趯嵭行袨橹埃ㄋ^預備的幫助犯），可以與實行行為同時實施（伴隨的幫助犯），還可以在正犯者實行了一部分犯罪后實施幫助行為（承繼的幫助犯）。”①張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007 年版，第346 頁。事后幫助行為不構(gòu)成幫助犯并不是最初的規(guī)定，而是從共同犯罪逐步分離出來，是近代法律理論不斷發(fā)展的結(jié)果。

第三，兩者的損害結(jié)果具有“同一性”。無論財產(chǎn)還是犯罪所得的收益，掩隱罪針對的是該罪行為人對原被害人的原始物權(quán)的“二次侵權(quán)”，本質(zhì)屬于上游犯罪侵害財產(chǎn)的不法狀態(tài)的繼續(xù)，具有前后相繼性。由于掩隱罪的犯罪客體通常以物的形式出現(xiàn)，被侵權(quán)的客體是不變的，是特定物，這有別于洗錢犯罪的上游犯罪客體是種類物“錢”。因此，下游的“二次侵權(quán)”表現(xiàn)形式也以處置方式的不同而呈現(xiàn)出來，本質(zhì)的客體仍是同一的。這明顯不同于對身體的傷害，間隔時間較長的身體侵權(quán)，是不能用同一損害來解釋，從而得出前后兩次的身體傷害可以構(gòu)成共同侵權(quán)的。然而，掩隱罪的侵權(quán)與上游侵權(quán)造成的財產(chǎn)損害后果具有“同一性”，因為掩隱罪犯罪人從上游犯罪人手里收購同宗贓物，即便下游的掩隱罪可能是多人所為，其贓物來源還是同一的。追繳非法獲利只是針對贓物在下游流轉(zhuǎn)過程中產(chǎn)生的增值利益，對于對贓物本體的損害沒有全部進行評估。

綜上，回到上文三個案例，由于下游犯罪人相對固定，且下游侵權(quán)行為人通常會以明顯低于正常的價格取得贓物，極大程度上可以推定其與上游犯罪人具有處置贓物的某種聯(lián)絡。這也符合民事訴訟的高度蓋然性證明標準，只是這種合意發(fā)生在上游犯罪已經(jīng)完成之后，不能構(gòu)成共同犯罪。顯然，這種可能的意思聯(lián)絡比證明標準較低的“行為共同說”更能證成上下游構(gòu)成共同侵權(quán)，只是由于刑事附帶民事程序上的限制，兩者之間的共同侵權(quán)不具有直觀性，其處理順序上也不是第一位的。

（三）掩隱罪中被告人的侵權(quán)行為及責任承擔方式

實踐中除了上下游犯罪的侵權(quán)行為能否認定為共同侵權(quán)外，如果構(gòu)成共同侵權(quán)，是承擔連帶責任還是補充責任，其共同侵權(quán)的范圍如何計算也是需要討論的問題。

首先，共同侵權(quán)范圍應當以下游侵權(quán)行為時的財物范圍來認定。如果以上游侵權(quán)行為的范圍來認定共同侵權(quán)的范圍，顯然加重了下游侵權(quán)行為的責任，也超出下游侵權(quán)行為的初衷。下游侵權(quán)的退賠或民事賠償責任也應當以下游侵權(quán)行為時的標準來認定。上下游犯罪之間不是簡單的刑法上的牽連關(guān)系，兩者存在民事法律關(guān)系的牽連，對從下游犯罪行為時產(chǎn)生的財產(chǎn)損害應當承擔部分連帶責任。

其次，上下游侵權(quán)行為應當承擔連帶責任。“行為共同說”盡管較有利于維護受害人利益，但可能讓共同侵權(quán)的連帶責任過度擴張。①參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解和適用》，人民法院出版社2004 年版，第56 頁。下游犯罪人承擔連帶賠償責任，責任是否過重？是否屬于重復賠償？

連帶責任理論上不會帶來重復賠償，因為連帶責任不影響內(nèi)部的按份責任和追償權(quán)的行使。上游犯罪中應當已經(jīng)對涉案贓物作了處理，一般已經(jīng)判決退賠數(shù)額，而下游犯罪中再明確判決退賠是否屬于重復處理，這類現(xiàn)象必須要用共同侵權(quán)理論來解釋。連帶責任的最大價值是最大化保護了受害人的利益，對內(nèi)可以根據(jù)原因力大小或比例原則確定上下游各方的責任范圍，并且承認追償權(quán)。下游的退賠責任可以向上游主張追償，這就防止過分加大下游的民事責任。上游侵權(quán)行為的作用大于下游侵權(quán)行為，其承擔侵權(quán)責任應當比下游的責任重。下游犯罪人真正的風險是對上游犯罪人的追償不能，如果其承擔的風險遠大于預期的利益，下游犯罪人不法行為發(fā)生的概率會大大降低，預防犯罪和保護被害人的利大于可能出現(xiàn)的弊。

補充責任似乎能夠有利于區(qū)分上下游賠償責任的順序，但是補充責任的適用應當嚴格依據(jù)法律規(guī)定。補充責任是我國侵權(quán)法獨有現(xiàn)象，通常是有作為義務的一方怠于行使義務而造成，而下游犯罪的侵權(quán)性質(zhì)是主動行為，其與上游犯罪是共同侵權(quán)行為。共同侵權(quán)的標準責任形式就是連帶責任。

案例一涉及非法采礦罪和掩隱罪兩個罪名，下游的葛某與上游的秦小某等人不構(gòu)成共同犯罪，判決也沒有承認葛某與上游犯罪人構(gòu)成共同侵權(quán)，所以在涉案財產(chǎn)處置上只追繳葛某的違法所得。案例三中上游的蔣某和下游的朱某分案處理，但是判決實質(zhì)上承認了上下游犯罪之間共同侵權(quán)，這與案例一有實質(zhì)性區(qū)別。案例三的判項體現(xiàn)了下游犯罪人對被害人退賠義務的對外連帶性，判項明確要對蔣某退賠款進行扣減體現(xiàn)了民事賠償?shù)奶钇焦δ堋?/p>

結(jié) 語

掩隱罪作為最常見的下游銷贓犯罪，司法實踐中對于犯罪行為人對被害人財產(chǎn)侵害重視不夠，造成對被害人權(quán)益保護不力，不符合恢復性司法的理念。上下游關(guān)聯(lián)犯罪不構(gòu)成共同犯罪不是否定其構(gòu)成民事共同侵權(quán)的充分理由。因此，下游犯罪行為人與上游犯罪行為人同樣負有返還被害人財產(chǎn)的民事責任，掩隱罪的犯罪行為人應當對被害人承擔連帶賠償責任。現(xiàn)有涉案財物處置措施中的追繳與責令退賠，沒有清晰的功能區(qū)分，這與推動涉案財物實質(zhì)審理的改革目標相距甚遠。在現(xiàn)有制度框架內(nèi)，厘清責令退賠的由來和功能不僅有利于切實保護被害人的合法權(quán)益，也符合節(jié)約司法資源的制度設計初衷。