韓永紅

內(nèi)容摘要：我國的涉外立法建設(shè)歷經(jīng)初創(chuàng)、拓展、升級、轉(zhuǎn)型四個(gè)階段，從無到有，從少到多，從零散到漸成體系。其中，政策與法律的良性互動、國內(nèi)法與國際法的正向互動及不同國家國內(nèi)法之間的競爭是驅(qū)動我國涉外立法建設(shè)的三種重要力量。新時(shí)代我國涉外立法建設(shè)面臨轉(zhuǎn)型需要。在理念層面，應(yīng)以堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治為指引，突破純粹的國內(nèi)法思維，增強(qiáng)立法的國際法思維。在制度層面，應(yīng)將涉外立法的重點(diǎn)從應(yīng)急性立法轉(zhuǎn)向規(guī)劃性立法，從宣示性立法轉(zhuǎn)向?qū)嵤┬粤⒎?，從專門性立法轉(zhuǎn)向集群性立法。圍繞不同類型的涉外關(guān)系，強(qiáng)化我國涉外立法的系統(tǒng)性規(guī)范構(gòu)建?？刂菩拘砸?guī)范的比重，增加實(shí)施性規(guī)范，平衡涉外立法的價(jià)值立場宣示作用和實(shí)施效果。

關(guān)鍵詞：涉外立法 涉外關(guān)系 國內(nèi)法 國際法 立法轉(zhuǎn)型 涉外法治

中圖分類號：DF90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-4039-（2023）02-0110-122

一、問題的提出

隨著我國對外開放的深入推進(jìn)和世界百年未有之大變局的加速演進(jìn)，涉外立法之于我國的重要性日益凸顯。近年來我國涉外立法工作的廣度和深度大幅拓展，先后制定、修改了一批重要涉外法律。2022年12月30日，全國人大常委會對13部法律草案公開征求意見。其中除有專門性涉外立法外，更有多部國內(nèi)法涵蓋涉外條款。但相較于新時(shí)代更好維護(hù)國家主權(quán)、安全和發(fā)展的需要，相較于中國特色社會主義法治體系建設(shè)取得的成就，我國的“涉外法治短板比較明顯”，涉外立法建設(shè)仍然任重而道遠(yuǎn)。我國的涉外立法工作尚未形成完善的布局；對外援助、對外關(guān)系、外國人服務(wù)保護(hù)法、國內(nèi)法的域外適用、條約的國內(nèi)法地位和效力等領(lǐng)域無法可依或法規(guī)層級較低；在華外國人管理、服務(wù)等領(lǐng)域的法律法規(guī)比較籠統(tǒng)，可操作性還有待進(jìn)一步提高；涉外司法、執(zhí)法的法律實(shí)效有待加強(qiáng)；涉外法治斗爭的工具不足，話語權(quán)亟待提升。國內(nèi)法的域外適用法律體系建設(shè)亟待加強(qiáng)，參與國際規(guī)則制定的能力、應(yīng)對“走出去”法律風(fēng)險(xiǎn)的能力等方面還存在較大短板，涉外法治人才培養(yǎng)模式需進(jìn)一步優(yōu)化。針對前述問題，就如何提升我國的涉外立法建設(shè)，學(xué)者已有相關(guān)探討。有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“對外關(guān)系法”應(yīng)作為我國法律體系的組成部分和涉外法治建設(shè)的著力點(diǎn)之一，要抓緊建立阻斷立法，加快中國法的域外適用法律體系建設(shè)，完善對外關(guān)系法律體系，應(yīng)重點(diǎn)完善我國民商事涉外立法，積極推動自貿(mào)區(qū)、自貿(mào)港相關(guān)立法，探索推進(jìn)共建“一帶一路”制度保障體系建設(shè)，注意加強(qiáng)有關(guān)國家安全方面的涉外法律。還有學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)該致力于構(gòu)建“攻防兼?zhèn)洹钡纳嫱饬⒎āＶ攸c(diǎn)推進(jìn)對維護(hù)國家安全、領(lǐng)土主權(quán)、重大經(jīng)濟(jì)利益和發(fā)展權(quán)益至關(guān)重要的涉外法律規(guī)范的完善，完善阻斷立法和國家豁免法。而更多建議分散于涉外立法具體問題領(lǐng)域，如外商投資、數(shù)據(jù)跨境流動、國際刑事司法協(xié)助等。這些觀點(diǎn)為推進(jìn)我國涉外立法建設(shè)提供了具體建議，但系統(tǒng)性與整體性仍顯不足。我國當(dāng)下的涉外立法雖已初成體系，但缺少規(guī)劃性的頂層設(shè)計(jì)，目前仍是規(guī)范群的松散集合。

一方面，我國當(dāng)下的涉外立法建設(shè)仍以制定應(yīng)急性法律為主，無法根本性解決“我國涉外法治短板比較明顯”的問題。應(yīng)急性的涉外立法建設(shè)固然有利于保證立法的針對性，提升立法的速度，但也易導(dǎo)致立法的“碎片化”的問題?！八槠鄙嫱饬⒎ㄍ狈εc其他相關(guān)國內(nèi)法的銜接和協(xié)調(diào)，因而直接影響其后續(xù)實(shí)施效果。更為重要的是，新時(shí)代我國面臨的國際情勢復(fù)雜，應(yīng)急性的涉外立法缺乏系統(tǒng)性的頂層設(shè)計(jì)，難以實(shí)現(xiàn)更好維護(hù)我國主權(quán)、安全和發(fā)展利益，推進(jìn)人類命運(yùn)共同體的構(gòu)建的目標(biāo)。另一方面，我國當(dāng)下的涉外立法還呈現(xiàn)出宣示性規(guī)范多，實(shí)施性規(guī)范不足的特點(diǎn)。宣示性規(guī)范指僅陳述、展示某種觀念、價(jià)值或立場，欠缺行為模式和法律后果要素，缺乏行為指引和裁判依據(jù)功能的法律規(guī)范。以對外關(guān)系法（草案）為例，總則和第三章均是對我國對外關(guān)系政策的法律確認(rèn)，基本都屬于宣示性條款。過于密集的宣示性條款導(dǎo)致第三章的多個(gè)條款相互之間及與總則條款之間存在重復(fù)、交叉。宣示性規(guī)范具有原則性、靈活性，有助于防范過于具體、明確的規(guī)定可能帶來的法律實(shí)施僵化風(fēng)險(xiǎn)。但法律的可預(yù)期性和可實(shí)施性也內(nèi)在地要求法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體。對權(quán)利（力）、義務(wù)和責(zé)任作出明確規(guī)定才能實(shí)質(zhì)性發(fā)揮法律的行為規(guī)制和引領(lǐng)作用。此外，如果涉外法律規(guī)范過于原則、抽象，也難以發(fā)揮其國際傳播功能。

新時(shí)代我國的涉外立法面臨緊迫轉(zhuǎn)型需要。本文將從涉外立法轉(zhuǎn)型的規(guī)范基礎(chǔ)、指導(dǎo)理念和初步思路三個(gè)方面對其作出探討。

二、我國涉外立法轉(zhuǎn)型的規(guī)范基礎(chǔ)

轉(zhuǎn)型是發(fā)展的要求，而繼承是發(fā)展的必要前提。新時(shí)代我國的涉外立法建設(shè)并非另起爐灶，從零開始。改革開放以來，我國涉外立法建設(shè)已取得豐碩成果。經(jīng)初步梳理，約有50多部專門性涉外法律，涵蓋七大法律部門，涉及國家主權(quán)、外交、經(jīng)貿(mào)、司法等多個(gè)領(lǐng)域，還有更多含涉外條款的法律，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，占現(xiàn)行法律的一半左右。我國現(xiàn)有的涉外立法規(guī)范既包括為處理涉外關(guān)系而制定的專門性涉外立法（法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、司法解釋、規(guī)范性文件），也包括憲法、民商事、經(jīng)濟(jì)、刑事、行政等法律中有關(guān)涉外關(guān)系的規(guī)定，還包括為遵守國際法、履行國際法義務(wù)而轉(zhuǎn)化或納入適用的國際法原則、國際條約和國際習(xí)慣。本文將改革開放以來我國的涉外立法建設(shè)劃分為初創(chuàng)、拓展、升級和轉(zhuǎn)型四個(gè)階段，以下將分階段、全面考察具體立法實(shí)踐，以明確我國涉外立法轉(zhuǎn)型的規(guī)范基礎(chǔ)。

（一）我國涉外立法建設(shè)的實(shí)踐考察

1.涉外立法的初創(chuàng)階段（1978-1991年）

1979年7月召開的第五屆全國人大第二次會議通過并頒布了我國第一部外商投資法律———中外合資企業(yè)經(jīng)營法，正式揭開了我國涉外立法建設(shè)的序幕。全國人大又于1986年和1988年通過了中外合作企業(yè)法、外資企業(yè)法。確立以促進(jìn)外商投資為主要目標(biāo)的基礎(chǔ)性法律框架。

在這一階段，我國已開始積極推進(jìn)國內(nèi)法與國際法的互動。1986年7月，我國正式向關(guān)貿(mào)總協(xié)定組織遞交《中華人民共和國對外貿(mào)易制度備忘錄》，申請恢復(fù)中國的創(chuàng)始締約國地位。為轉(zhuǎn)化、落實(shí)我國先前加入的維也納外交關(guān)系公約，全國人大常委會通過了外交特權(quán)與豁免條例（1986）和領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例（1990）。為規(guī)范條約的談判、簽署、批準(zhǔn)程序，制定了締結(jié)條約程序法（1990）。為履行承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約和聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約，1987年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于執(zhí)行我國加入的〈承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》，轉(zhuǎn)發(fā)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部《關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個(gè)問題》的通知，為我國適用上述條約提供了具體指引。1987年6月23日全國人大常委會通過決定：“對于中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)的條約義務(wù)范圍內(nèi)，行使刑事管轄權(quán)?！泵袷略V訟法（1991）在第四編對涉外民事訴訟程序作出了系統(tǒng)性規(guī)定。

這一階段以外商投資促進(jìn)法律制度構(gòu)建為主線，我國建立起初步的涉外立法框架。其中，涉外經(jīng)濟(jì)法規(guī)的建立健全極為迅速，5年時(shí)間就趕上了東南亞引進(jìn)外資已久的國家。涉外立法的適用范圍從經(jīng)濟(jì)特區(qū)、沿海開放城市等特定區(qū)域，從外國人、外企等特定主體向其他區(qū)域和主體逐步擴(kuò)大。涉外立法的規(guī)范力圖在吸引外資的靈活性、便捷性制度創(chuàng)設(shè)和原有監(jiān)管秩序維持之間尋求一種平衡。例如，涉外經(jīng)濟(jì)合同法允許合同當(dāng)事人選擇處理合同爭議所適用的法律（第5條），賦予外商投資合同更大的靈活性和自由度。但又規(guī)定，“中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時(shí)，方為合同成立”（第7條），使外商投資合同具有了不確定性，“帶有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩”。

2.涉外立法的拓展階段（1992-2000年）

在這一階段，外商投資促進(jìn)方面的涉外立法取得新進(jìn)展。首次發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（1995），將外商投資項(xiàng)目劃分為“鼓勵(lì)”“限制”“禁止”三類，成為指導(dǎo)核準(zhǔn)外商投資項(xiàng)目適用的依據(jù)。

在地方性法規(guī)層面，圍繞經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)、保稅區(qū)、外資企業(yè)管理制定了一批涉外法律規(guī)范。在司法解釋層面， 發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理中外合資經(jīng)營合同糾紛案件如何清算合資企業(yè)問題的批復(fù)》（1998）等。

與外商投資密切相關(guān)的商事組織、商事交易、外匯、稅收等領(lǐng)域也增添了重要涉外立法。公司法（1993）適用于依照該法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司，包括外商投資的有限責(zé)任公司，但有關(guān)“三資企業(yè)”的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。票據(jù)法（1995）特別設(shè)專章規(guī)定涉外票據(jù)的法律適用。海商法（1992）第十四章規(guī)定了涉外關(guān)系的法律適用。合同法（1999）廢止了涉外經(jīng)濟(jì)合同法（1985），不再區(qū)分國內(nèi)、國外締約主體，統(tǒng)一調(diào)整平等主體之間的合同交易關(guān)系。在外匯和稅收方面，《國家貨幣出入境管理辦法》（1993）規(guī)定“國家對貨幣出入境實(shí)行限額管理制度”（第3條）。國務(wù)院發(fā)布《外匯管理?xiàng)l例》（1996）取消外匯收支的指令性計(jì)劃，實(shí)現(xiàn)人民幣經(jīng)常項(xiàng)下的有條件可兌換。

對外貿(mào)易進(jìn)入法治化階段。對外貿(mào)易法（1994）廢除了對外貿(mào)公司的指令性計(jì)劃，不斷放開外貿(mào)經(jīng)營權(quán)；在對外貿(mào)易方面根據(jù)所締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定或者根據(jù)互惠、對等原則給予對方最惠國待遇、國民待遇；對貨物、技術(shù)，國家禁止進(jìn)口或者出口的情形作出明確規(guī)定。2000年，對海關(guān)法作出第一次修正，建立由海關(guān)領(lǐng)導(dǎo)為主的緝私警察制度，海關(guān)兼具了行政執(zhí)法權(quán)和刑事執(zhí)法權(quán)。

就我國公民涉外活動和外國人管理，國務(wù)院發(fā)布了《出境入境邊防檢查條例》（1995）、《境內(nèi)外國人宗教活動管理規(guī)定》（1994）等，以維護(hù)主權(quán)、安全和社會秩序。收養(yǎng)法（1998年修正）規(guī)定“外國人依照本法可以在中華人民共和國收養(yǎng)子女”。隨后，民政部頒布了《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》（1999）。最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于向居住在外國的我國公民送達(dá)司法文書問題的復(fù)函》（1993）、《關(guān)于人民法院受理申請承認(rèn)外國法院離婚判決案件有關(guān)問題的規(guī)定》（2000）等司法解釋。

為促進(jìn)國際法在我國的實(shí)施，這一階段也制定了多部重要涉外立法。如為實(shí)施我國參加的伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約和有關(guān)著作權(quán)的雙邊協(xié)定，國務(wù)院發(fā)布了《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》（1992）。領(lǐng)海及毗連區(qū)法（1992）將聯(lián)合國海洋法公約關(guān)于領(lǐng)海和毗連區(qū)的規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法（1998）第一次將“國際法”引入了中國法律體系。海事訴訟特別程序法（1999）規(guī)定我國海事法院的協(xié)議管轄權(quán)（第8條）。引渡法（2000）就引渡條件、引渡請求審查、引渡執(zhí)行等問題作出規(guī)定，加強(qiáng)了懲罰犯罪方面的國際合作。

這一階段以建立與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)管理體制為政策目標(biāo)，我國的涉外立法建設(shè)從以投資促進(jìn)為主線拓展為以投資貿(mào)易促進(jìn)和監(jiān)管為主線。在繼續(xù)促進(jìn)投資、放開外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)上，建立和加強(qiáng)監(jiān)管制度設(shè)計(jì)，維護(hù)市場、社會秩序和主權(quán)。通過國際條約、國際習(xí)慣的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化方式加強(qiáng)對國際法的實(shí)施，調(diào)整跨境民商事、經(jīng)濟(jì)、刑事活動。這一階段我國涉外立法的外延已從“涉外經(jīng)濟(jì)法”拓展到外交事務(wù)、跨境執(zhí)法等領(lǐng)域。

3.涉外立法的升級階段（2001-2012年）

2001年我國正式加入世界貿(mào)易組織（以下簡稱世貿(mào)組織）。在此前后，以清理與世貿(mào)組織規(guī)則相沖突的國內(nèi)法律尤其是涉外法律的立、改、廢為主線，我國進(jìn)入了改革開放以來最大規(guī)模的法律變革階段。在履行世貿(mào)組織義務(wù)和承諾的驅(qū)動下，我國以“條約驅(qū)動型法制/法治建構(gòu)模式”開啟了升級涉外立法建設(shè)的進(jìn)程。對標(biāo)世貿(mào)組織協(xié)定所確立的基本原則和義務(wù)，我國圍繞投資、貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域升級法律法規(guī)，為各類主體的公平競爭創(chuàng)造良好制度環(huán)境。全國人大常委會通過了對“三資企業(yè)法”的修改決定，國務(wù)院也對“三資企業(yè)法”的實(shí)施條例和細(xì)則進(jìn)行了相應(yīng)修改，取消了《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》所禁止的出口實(shí)績、外匯平衡、當(dāng)?shù)睾康确矫娴囊?。企業(yè)所得稅法（2007）實(shí)現(xiàn)了內(nèi)資外資企業(yè)所得稅制的統(tǒng)一?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》進(jìn)行四次修訂，大幅縮減外商投資的限制類條目。制定反壟斷法（2007），進(jìn)一步明確了有關(guān)跨國公司并購國內(nèi)企業(yè)反壟斷審查的法律依據(jù)和操作程序。2005年修改證券法，完善上市公司的監(jiān)管制，強(qiáng)化證券違法行為的法律責(zé)任。2008年修改《外匯管理?xiàng)l例》，建立國際收支應(yīng)急保障制度，取消企業(yè)與個(gè)人之間的差別待遇，按交易性質(zhì)進(jìn)行監(jiān)管。

在貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，對外貿(mào)易法（2004）適應(yīng)貿(mào)易自由化的要求，進(jìn)一步改革外貿(mào)管理體制，賦予自然人對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)，取消對貨物和技術(shù)進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的審批制，實(shí)行備案登記制。此外，還規(guī)定了對外貿(mào)易調(diào)查、反傾銷、反補(bǔ)貼等新型貿(mào)易救濟(jì)制度。在此基礎(chǔ)上，修改或發(fā)布了多部配套性貿(mào)易法規(guī)。為與世貿(mào)組織中的《與貿(mào)易有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》相協(xié)調(diào)，我國對專利法及實(shí)施細(xì)則、著作權(quán)法及實(shí)施條例作了相應(yīng)修改，并新制定了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（2001）、《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》（2001）、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2001）等行政法規(guī)和司法解釋。同時(shí)，我國按照入世承諾還調(diào)整了包括金融、電信、建筑、分銷、旅游、交通在內(nèi)的眾多服務(wù)領(lǐng)域相關(guān)的法律法規(guī)和規(guī)章。至此，我國對外貿(mào)易領(lǐng)域的立法由管制性的貿(mào)易保護(hù)政策導(dǎo)向轉(zhuǎn)變?yōu)槿轿坏囊话阕杂少Q(mào)易導(dǎo)向。

在其他涉外關(guān)系領(lǐng)域，這一階段也制定了多部專門性涉外立法。制定涉外民事關(guān)系法律適用法（2010）。制定外國中央銀行財(cái)產(chǎn)司法強(qiáng)制措施豁免法（2005），明確對外國中央銀行財(cái)產(chǎn)給予財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行的司法強(qiáng)制措施豁免。制定駐外外交人員法（2009）對駐外外交人員的職責(zé)、條件、義務(wù)和權(quán)利作了較為全面的規(guī)定。制定護(hù)照法（2006），按照普通護(hù)照、外交護(hù)照和公務(wù)護(hù)照規(guī)范護(hù)照的申請、簽發(fā)和管理。為規(guī)范外國人在中國永久居留審批管理工作，外交部發(fā)布了《外國人在中國永久居留審批管理辦法》（2003）。

這一階段我國以履行世貿(mào)組織協(xié)定下的義務(wù)和承諾為驅(qū)動，通過廢、改、立等多種形式，加快建立了既符合我國國情又與世貿(mào)組織規(guī)則相符合的涉外立法，也實(shí)質(zhì)性推動了中國特色社會主義法律體系的建成?！爸袊诩尤胧蕾Q(mào)組織前后，進(jìn)行了其歷史上（恐怕也是全人類歷史上）規(guī)模最大的立法清理工作，建立起以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的綜合法律框架，并把很多廣為接受的國際規(guī)則與國際慣例納入到中國國內(nèi)法?！边@一階段的涉外立法變革對外使我國正式融入全球經(jīng)濟(jì)體系和多邊貿(mào)易體制，對內(nèi)促進(jìn)了改革開放自身的升級?！凹尤胧蕾Q(mào)組織后，中國將由目前有限范圍和有限領(lǐng)域內(nèi)的開放，轉(zhuǎn)變?yōu)槿轿坏拈_放；由以試點(diǎn)為特征的政策主導(dǎo)下的開放，轉(zhuǎn)變?yōu)榉煽蚣芟驴深A(yù)見的開放；由單方面為主的自我開放，轉(zhuǎn)變?yōu)榕c世貿(mào)組織成員之間的相互開放”。

4.涉外立法的轉(zhuǎn)型階段（2013年至今）

黨的十八大是全面依法治國的新起點(diǎn)，我國的涉外立法建設(shè)進(jìn)入新階段。投資領(lǐng)域的相關(guān)涉外法律以實(shí)施準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度為重點(diǎn)，提升投資的自由化便利化水平。取代“三資企業(yè)法”，外商投資法（2019）以及同步配套出臺的《外商投資法實(shí)施條例》（2019）、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》（2019）標(biāo)志著中國開啟了制度型開放新征程。以2013發(fā)布的國務(wù)院《關(guān)于印發(fā)中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案的通知》為標(biāo)志，我國開啟了自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（港）建設(shè)，先后設(shè)立上海等21個(gè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)。自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（港）的一個(gè)主要功能是進(jìn)行制度創(chuàng)新的壓力測試。自2013年9月至今，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)外資準(zhǔn)入負(fù)面清單先后經(jīng)過7次修訂， 2021年版自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)外資準(zhǔn)入負(fù)面清單首次實(shí)現(xiàn)制造業(yè)條目清零?！豆膭?lì)外商投資產(chǎn)業(yè)目錄（2022年版）》則進(jìn)一步擴(kuò)大鼓勵(lì)外商投資范圍，新增或擴(kuò)展元器件、零部件、裝備制造等有關(guān)條目。在海南自由貿(mào)易港法（2021）的基礎(chǔ)上，發(fā)布的《海南自由貿(mào)易港跨境服務(wù)貿(mào)易特別管理措施（負(fù)面清單）（2021年版）》成為我國跨境服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的首張負(fù)面清單。對我國投資領(lǐng)域的涉外法律進(jìn)展，外界普遍給予了較高評價(jià)，認(rèn)為外商投資法直面并解決了外商在中國投資面臨的市場準(zhǔn)入、技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面的困難。中國自20世紀(jì)70年代末以來的投資制度演變是在注重國家發(fā)展和自決基礎(chǔ)上，不斷放開外國直接投資管制的過程。圍繞優(yōu)化營商環(huán)境、協(xié)調(diào)國內(nèi)法、對接國際條約的需要，我國對其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的涉外法律也進(jìn)行了較大規(guī)模的修改。2017年、2018年先后兩次修改企業(yè)所得稅法。2018-2021年間，全國人大常委會、國務(wù)院先后修改專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法、證券法、海關(guān)法、國境衛(wèi)生檢疫法等法律及相應(yīng)實(shí)施條例。如2020年修改專利法，將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期由修改前的十年延長至十五年，以適應(yīng)我國申請加入《工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)國際注冊海牙協(xié)定》的需要； 2019年修改證券法，在第2條中增加域外適用條款；2022年修改反壟斷法，建立健全公平競爭審查制度。

國家安全成為涉外立法建設(shè)的重點(diǎn)領(lǐng)域。為維護(hù)國家安全，外商投資法（2019）規(guī)定建立外商投資安全審查制度（第35條），《外商投資安全審查辦法》（2020）對影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查。為貫徹總體國家安全觀，在投資以外領(lǐng)域還先后制定或修改了反間諜法（2014）、國家安全法（2015）、反恐怖主義法（2015）、網(wǎng)絡(luò)安全法（2016）、境外非政府組織境內(nèi)活動管理法（2016）、國家情報(bào)法（2017）、核安全法（2017）、出口管制法（2020）、數(shù)據(jù)安全法（2021）、生物安全法（2020）、反有組織犯罪法（2021）、反外國制裁法（2021）、海警法（2021）、海上交通安全法（2021）、陸地國界法（2022）等相關(guān)法律。商務(wù)部還制定了《不可靠實(shí)體清單》（2020）、《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（2021）等規(guī)章，以對抗外國實(shí)體在國際經(jīng)貿(mào)相關(guān)活動中危害我國國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益及嚴(yán)重?fù)p害我國企業(yè)、其他組織或者個(gè)人合法權(quán)益的行為和措施。有學(xué)者認(rèn)為，我國的國家安全法治建設(shè)歷經(jīng)以國防建設(shè)和政權(quán)安全為出發(fā)點(diǎn)的國家安全法制初創(chuàng)與曲折發(fā)展時(shí)期、以傳統(tǒng)國家安全觀法律化為重點(diǎn)的國家安全法制形成與完善時(shí)期，進(jìn)入以總體國家安全觀為指導(dǎo)加快國家安全法治建設(shè)時(shí)期。在國際法的遵守和實(shí)施方面，這一階段我國制定了國際刑事司法協(xié)助法（2018），對于我國和外國在刑事案件送達(dá)文書、調(diào)查取證、安排證人作證、移管被判刑人等活動中相互提供協(xié)助作出了具體規(guī)定。2021年修改了民用航空法，在“承運(yùn)人的責(zé)任”規(guī)定方面，借鑒、轉(zhuǎn)化了《蒙特利爾公約》（1999）的相關(guān)條款。2022年，國務(wù)院公布了《締結(jié)條約管理辦法》，在締結(jié)條約程序法（1990）的基礎(chǔ)上，對國務(wù)院和國務(wù)院有關(guān)部門參與締結(jié)條約的職能、權(quán)限、程序、責(zé)任作了細(xì)化規(guī)定。如增加了第8條，要求“條約內(nèi)容涉及政治、外交、經(jīng)濟(jì)、社會、安全等領(lǐng)域重大國家利益的，應(yīng)當(dāng)將條約草案及條約草案涉及的重大問題按照有關(guān)規(guī)定報(bào)告黨中央”。旨在加強(qiáng)黨對重要條約的集中領(lǐng)導(dǎo)；規(guī)定了條約批準(zhǔn)、加入或接受前的法律審查制度（第24條）。

（二）我國涉外立法建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

回顧我國涉外立法建設(shè)的歷程，可以看到，有三種重要的驅(qū)動力實(shí)質(zhì)性推動了不同階段涉外立法的發(fā)展。這也是新時(shí)期我國涉外立法轉(zhuǎn)型可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

1.政策與法律的良性互動

涉外法律的使命和前途是由國家發(fā)展的方向和基本國策的內(nèi)容、精神所決定的。改革開放基本國策的確立為我國涉外立法的發(fā)展提供了經(jīng)濟(jì)和社會基礎(chǔ)。甚至有國外學(xué)者認(rèn)為，涉外立法本身即是中國雄心勃勃的經(jīng)濟(jì)改革努力的一部分。改革開放的基本國策持續(xù)推動涉外立法建設(shè)。我國涉外立法的發(fā)展歷程正是上述論斷的生動例證。沒有黨的十一屆三中全會作出實(shí)行改革開放的歷史性決策，就不會頒布外商投資法律，拉開涉外立法建設(shè)的大幕；沒有黨的十四屆三中全會確立改革開放的目標(biāo)是社會主義市場經(jīng)濟(jì)，就不會有投資、外貿(mào)、稅收、金融等領(lǐng)域涉外法律的拓展；沒有啟動復(fù)關(guān)談判，成功入世的決策，就不會有大規(guī)模的國內(nèi)法（含涉外法律）升級；沒有黨的十八屆三中全會提出的“在新的歷史起點(diǎn)上全面深化改革”和黨的十八屆四中全會確立的“建設(shè)中國特色社會主義法治體系”的目標(biāo)，就不會有涉外立法建設(shè)轉(zhuǎn)型的開啟。在《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》、黨的十九大報(bào)告、黨的二十大報(bào)告中“開放”都是高頻詞，詞頻分別是4次、28次、27次和29次?？梢灶A(yù)期堅(jiān)持和全面深化改革開放政策將繼續(xù)為完成我國涉外立法的轉(zhuǎn)型提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)和發(fā)展前景。

涉外法律既是改革開放的前進(jìn)動力，也是改革開放的制度保障。涉外立法既以法律的形式固定改革開放的成果，又為改革開放開辟新的道路。除了“從上到下”的涉外立法，“從下到上”的試驗(yàn)性涉外立法———無論在涉外立法初創(chuàng)時(shí)期還是在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（港）的制度創(chuàng)新過程中都顯示了其自身價(jià)值和優(yōu)勢。試驗(yàn)立法實(shí)行的是由點(diǎn)到面、逐步深入的“誘致型制度變遷”，相對于中央立法實(shí)行的“強(qiáng)制性制度變遷”，具有風(fēng)險(xiǎn)小、制度與社會磨合的成本低的特點(diǎn)。如基于“涉外經(jīng)濟(jì)立法先行”，廣東省人大常委會于1986年頒布《廣東省經(jīng)濟(jì)特區(qū)涉外公司條例》，通過制定地方法規(guī)的形式率先進(jìn)行公司法立法探索，為我國公司法（1993）的出臺奠定了基礎(chǔ)?！案母镩_放四十年的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，改革開放越深入越要強(qiáng)調(diào)法治，發(fā)展環(huán)境越復(fù)雜越要強(qiáng)調(diào)法治?！薄耙獔?jiān)持在法治下推進(jìn)改革，在改革中完善法治?！?/p>

2.國內(nèi)法與國際法的正向互動

“法治是世界各國通行的治國理政手段，是國際社會公認(rèn)的全球治理方式，更是國內(nèi)國際交往中的‘共同語言”。一方面在遵守和實(shí)施國際法的過程中，我國通過轉(zhuǎn)化、適用等方式，豐富并升級了涉外立法。如在1980年和1985年先后加入世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約和保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約后，基于履行前述條約義務(wù)的需要，先后頒布實(shí)施商標(biāo)法（1982）、專利法（1984）和著作權(quán)法（1990）。這一過程在我國入世前后表現(xiàn)得尤為明顯。制定的《反傾銷條例》（2001）、《反補(bǔ)貼條例》（2001）、《保障措施條例》（2001）及著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法、對外貿(mào)易法修改中新增加的條款均與WTO相關(guān)協(xié)定的規(guī)則一致。通過不斷遵守和借鑒國際法，我國在貿(mào)易便利化、投資便利化、高水平知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等方面取得重要進(jìn)展，推動了我國市場經(jīng)濟(jì)營商環(huán)境和對外開放水平的升級。除通過國際條約的國內(nèi)適用、實(shí)施外，國際爭端解決機(jī)構(gòu)的裁決及聯(lián)合國安理會的決議也促進(jìn)了我國涉外立法、司法和執(zhí)法完善，促成經(jīng)由國際法的國內(nèi)法改革。

另一方面，我國涉外立法的發(fā)展也為國際法增加了“中國之維”，注入了新的力量。我國積極參與、利用世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制，彰顯我國在促進(jìn)多邊貿(mào)易體制法治化中的作用，這是我國對世貿(mào)組織和國際法治的重大貢獻(xiàn)?！耙粠б宦贰背h是對《聯(lián)合國憲章》確立的國際合作原則的弘揚(yáng)和發(fā)展，我國多部涉外立法中均體現(xiàn)了對國際合作原則的踐行。如反有組織犯罪法（2021）、反恐怖主義法（2015）、海上交通安全法（2021年修正）均設(shè)有國際合作專章，就執(zhí)法合作相關(guān)事項(xiàng)作出規(guī)定。出口管制法（2020）第6條也規(guī)定“國家加強(qiáng)出口管制國際合作，參與出口管制有關(guān)國際規(guī)則的制定”。面對國際社會的治理赤字問題，我國提出人類命運(yùn)共同體理念，將“推動構(gòu)建人類命運(yùn)共同體”寫入《憲法修正案》（2018）序言。隨后“推動構(gòu)建人類命運(yùn)共同體”被陸續(xù)寫入聯(lián)合國大會、安理會、人權(quán)理事會、聯(lián)合國大會裁軍與國際安全委員會決議等國際組織文件。人類命運(yùn)共同體理念追求的是內(nèi)在驅(qū)動型的實(shí)質(zhì)正義，主張?jiān)谧非蟊緡娴耐瑫r(shí)，尊重和不侵害他國的正當(dāng)利益，關(guān)切各國人民的共同利益，尋求國家利益和國際利益的最大公約數(shù)，從而突破“中心—邊緣”結(jié)構(gòu)的全球化體系，成就全人類整體利益和共同利益。在踐行人類命運(yùn)共同體理念的過程中，我國還提出全球發(fā)展倡議，號召國家之間、國家和國際組織之間展開發(fā)展合作，重點(diǎn)推進(jìn)減貧、糧食安全、發(fā)展籌資、氣候變化和綠色發(fā)展、工業(yè)化、數(shù)字經(jīng)濟(jì)、互聯(lián)互通等領(lǐng)域合作，加快落實(shí)聯(lián)合國2030年可持續(xù)發(fā)展議程，構(gòu)建全球發(fā)展命運(yùn)共同體?！耙粠б宦贰背h和“全球發(fā)展倡議”是我國提供的重要國際公共產(chǎn)品，是推動構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的具體行動，旨在為克服多邊主義法律秩序的危機(jī)提供發(fā)展解決方案。中國的全面開放必將促進(jìn)國際法治的發(fā)展，是中國為21世紀(jì)全球治理貢獻(xiàn)中國智慧、提供中國方案的重要契機(jī)。

3.不同國家國內(nèi)法之間的競爭

人員、貨物、資本、數(shù)據(jù)的跨境流動使得國家利益常常溢出一國地理領(lǐng)域之外，出于保護(hù)領(lǐng)域外國家利益的需求，各國尤其是大國往往會有強(qiáng)化本國法域外管轄的內(nèi)在動力。從歷史發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)來看，大國崛起的進(jìn)程都與涉外事務(wù)的法治化密不可分，因?yàn)榇髧枰苑ㄖ蔚姆绞绞沟帽緡睦娴玫綇V泛的支持、認(rèn)可和維護(hù)。與此同時(shí)，在世界主要國家力量對比發(fā)生顯著變化的百年變局之下，主導(dǎo)全球治理體系的西方傳統(tǒng)國家對此發(fā)展形勢充滿焦慮，力圖通過法律競爭，保持其在國際關(guān)系中的優(yōu)勢地位。在新的國際形勢下，國家之間的競爭更多表現(xiàn)為不同國家國內(nèi)法之間的競爭。甚至有美國學(xué)者將此種法律競爭“軍事化”，稱之為“法律戰(zhàn)”，指“法律替代傳統(tǒng)的軍事手段以實(shí)現(xiàn)作戰(zhàn)目標(biāo)”，或“利用法律工具達(dá)到傳統(tǒng)常規(guī)戰(zhàn)爭相同或類似效果”。此種法律競爭不僅是立法層面的競爭，更是司法、執(zhí)法層面的競爭，不僅體現(xiàn)為國內(nèi)法域外管轄的競爭也體現(xiàn)在國內(nèi)法向國際法轉(zhuǎn)化的過程之中。而國際法治實(shí)際上是各個(gè)國家的涉外法治相互交織、銜接、沖突、催化而形成的綜合體。近年美國頻頻以其國內(nèi)法為依據(jù)，對我國實(shí)體、自然人以出口管制、經(jīng)濟(jì)制裁等方式實(shí)施域外管轄， 對我國的國家主權(quán)、安全和發(fā)展構(gòu)成重要威脅和限制。我國則先后制定了反外國制裁法（2021）、《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》（2020）及《阻斷外國法律和措施不當(dāng)域外適用辦法》（2021）等涉外法律和規(guī)章進(jìn)行反制。同時(shí)，在多部立法中新增了域外適用條款，為實(shí)施反制措施提供授權(quán)性法律依據(jù)。在客觀效果上，此種國內(nèi)法之間的競爭促進(jìn)了我國國內(nèi)法，特別是涉外立法的發(fā)展。

三、我國涉外立法轉(zhuǎn)型的指導(dǎo)理念

回望過去是為了更好面向未來。新時(shí)代的涉外立法建設(shè)應(yīng)在總結(jié)過往實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，以堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治為指導(dǎo)理念，系統(tǒng)性、整體性謀劃，以完成我國涉外立法的轉(zhuǎn)型。

（一）“堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”的提出歷程

“堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”是習(xí)近平法治思想的核心要義之一。該論斷的提出具有特定的時(shí)代背景和具體的發(fā)展歷程。在百年未有之大變局加速推進(jìn)過程中，我國的主權(quán)、安全、發(fā)展，人類命運(yùn)共同體的構(gòu)建都面臨很多亟待關(guān)注、解決的現(xiàn)實(shí)問題。如在單邊主義、民粹主義、保護(hù)主義盛行的魅影下，以世界貿(mào)易組織為代表的多邊主義發(fā)展遭遇瓶頸和危機(jī)；在中美戰(zhàn)略競爭加劇的情勢下，美國頻頻以其國內(nèi)法為依據(jù)，對我國實(shí)體、自然人實(shí)施外國投資國家安全審查、域外管轄、經(jīng)濟(jì)制裁等措施，不斷擴(kuò)展出口管制“實(shí)體清單”，對我國的國家經(jīng)濟(jì)安全構(gòu)成重要威脅；損害我國境外企業(yè)、境外公民、僑民的財(cái)產(chǎn)和人身利益的嚴(yán)重事件時(shí)有發(fā)生，我國的海外利益安全面臨系列風(fēng)險(xiǎn)。

在此時(shí)代背景下，黨的十八屆四中全會出臺了《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，對全面依法治國進(jìn)行了頂層設(shè)計(jì)。此后，習(xí)近平總書記先后主持召開了三次中央全面依法治國委員會會議。2018年8月24日，在第一次會議上，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)指出：“中國走向世界，以負(fù)責(zé)任大國參與國際事務(wù)，必須善于運(yùn)用法治。在對外斗爭中，我們要拿起法律武器，占領(lǐng)法治制高點(diǎn)，敢于向破壞者、攪局者說不。全球治理體系正處于調(diào)整變革的關(guān)鍵時(shí)期，我們要積極參與國際規(guī)則制定，做全球治理變革進(jìn)程的參與者、推動者、引領(lǐng)者?！?019年2月25日，習(xí)近平總書記在中央全面依法治國委員會第二次全體會議上的講話中指出，“要加快推進(jìn)我國法域外適用的法律體系建設(shè)，加強(qiáng)涉外法治專業(yè)人才培養(yǎng)，積極發(fā)展涉外法律服務(wù)，強(qiáng)化企業(yè)合規(guī)意識，保障和服務(wù)高水平對外開放”。2020年2月5日，在中央全面依法治國委員會第三次會議上，習(xí)近平總書記進(jìn)一步指出：“要加強(qiáng)國際法治領(lǐng)域合作，加快我國法域外適用的法律體系建設(shè)，加強(qiáng)國際法研究和運(yùn)用，提高涉外工作法治化水平?！痹凇笆奈濉币?guī)劃和《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025年）》中也明確提出了要“加強(qiáng)涉外法治體系建設(shè)”。

2020年11月16日至17日，在中央全國依法治國工作會議上，習(xí)近平總書記用“十一個(gè)堅(jiān)持”系統(tǒng)闡述了新時(shí)代推進(jìn)全面依法治國的重要思想和戰(zhàn)略部署。其中“第九個(gè)堅(jiān)持”強(qiáng)調(diào)要“堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”。2022年10月16日，黨的二十大報(bào)告再次強(qiáng)調(diào)，“加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域、新興領(lǐng)域、涉外領(lǐng)域立法，統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”。這為新時(shí)代我國涉外法治建設(shè)，特別是涉外立法建設(shè)的轉(zhuǎn)型提供了方向指南。

（二）“堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”的內(nèi)涵

“堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”是在總結(jié)我國涉外法治建設(shè)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合新時(shí)代我國面臨的國內(nèi)、國際法律制度情境作出的精準(zhǔn)論斷，具有豐富的內(nèi)涵。已有研究成果主要從兩個(gè)方面作出了學(xué)理闡釋。一是關(guān)注國內(nèi)法治、涉外法治和國際法治之間的辯證關(guān)系，認(rèn)為“堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”的提出體現(xiàn)了國內(nèi)法治與國際法治密切關(guān)聯(lián)、有機(jī)聯(lián)系的特征，直接影響中國治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)，是中國法治建設(shè)的一個(gè)新特點(diǎn)、新趨勢。有學(xué)者進(jìn)而認(rèn)為涉外法治是國內(nèi)法治和國際法治的重疊、交叉和結(jié)合部分。國內(nèi)法治和涉外法治是全面依法治國、法治中國建設(shè)的兩個(gè)方面、兩個(gè)面向、兩個(gè)維度。涉外法治在國內(nèi)法治和國際法治之間發(fā)揮著橋梁紐帶、互動融通的作用。國內(nèi)法治與涉外法治相互延伸，彼此強(qiáng)化，涉外立法體系建設(shè)既要關(guān)注國際法治的本土化，又要關(guān)注國內(nèi)法治的國際化。二是強(qiáng)調(diào)在推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治過程中的統(tǒng)籌。統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治是全面依法治國的必然要求，是應(yīng)對新的風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)的需要，也為推動構(gòu)建人類命運(yùn)共同體提供了堅(jiān)實(shí)的保障?！敖y(tǒng)籌”強(qiáng)調(diào)通盤籌劃、統(tǒng)一部署、均衡兼顧、協(xié)同發(fā)展?！敖y(tǒng)籌”涉及在制度、行為體、機(jī)制以及場所等方面進(jìn)行恰當(dāng)?shù)慕?gòu)、動員與選擇，應(yīng)當(dāng)同時(shí)實(shí)現(xiàn)國家對內(nèi)事務(wù)與對外事務(wù)的全面法治。為使國內(nèi)法治和涉外法治相互促進(jìn)、相得益彰，有必要堅(jiān)持系統(tǒng)思維以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)籌。統(tǒng)籌的實(shí)現(xiàn)方法包括規(guī)范統(tǒng)籌、領(lǐng)域統(tǒng)籌、方式統(tǒng)籌、環(huán)節(jié)統(tǒng)籌、價(jià)值統(tǒng)籌和路徑統(tǒng)籌。在已有研究的基礎(chǔ)上，本文將“堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”的基本內(nèi)涵簡要概括為：（1）根本目標(biāo)：對內(nèi)的根本目標(biāo)為更好維護(hù)我國主權(quán)、安全和發(fā)展利益，對外的根本目標(biāo)為推進(jìn)人類命運(yùn)共同體的構(gòu)建。（2）制度目標(biāo)：基于國內(nèi)法治和國際法治互動的制度機(jī)理，協(xié)同發(fā)揮兩者的功能，以更好建設(shè)涉外法治。（3）實(shí)現(xiàn)路徑：在涉外立法、涉外執(zhí)法、涉外司法、涉外法治傳播等環(huán)節(jié)，全過程、全方位推進(jìn)國內(nèi)法、國際法相關(guān)規(guī)范的銜接與協(xié)調(diào)。

（三）“堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”與涉外立法的轉(zhuǎn)型

就涉外立法建設(shè)而言，以“堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”為指導(dǎo)理念，意味著我國涉外立法應(yīng)突破純粹的國內(nèi)法思維，增強(qiáng)立法的國際法思維。我國在立法、執(zhí)法、司法及法學(xué)研究中還存在著較為明顯的國內(nèi)法和國際法兩分法思維，存在只關(guān)注國內(nèi)法律事務(wù)或割裂內(nèi)外法律事務(wù)的慣性行為方式。如對于我國的法律體系構(gòu)成，雖然存在“五分法”“七分法”“八分法”等不同論斷，但這些論斷均未明確提及國際法。此種兩分法思維及慣性行為方式往往導(dǎo)致立法既缺乏對國內(nèi)法國際化所需規(guī)范的考量，也缺乏對國際法國內(nèi)化所需規(guī)范的供給。如我國現(xiàn)行的公司法、合伙企業(yè)法、企業(yè)破產(chǎn)法、信托法、反不正當(dāng)競爭法等法律對于可能域外適用的情形幾乎未予考慮。銀行法、中國人民銀行法對中國人民銀行作為中央銀行享有國家豁免權(quán)的問題也只字未提。為實(shí)現(xiàn)更好維護(hù)我國主權(quán)、安全和發(fā)展利益，推進(jìn)人類命運(yùn)共同體構(gòu)建的根本目標(biāo)，我國的法律體系建設(shè)，特別是涉外立法建設(shè)需要一種新的世界觀。這要求我國不僅要完善國內(nèi)法律體系，還要妥善處理與外部世界的關(guān)系，在國際法律治理體系中做好自身的適當(dāng)定位。

在我國推進(jìn)全面開放的進(jìn)程中，幾乎所有國內(nèi)法都可能會存在涉外情形，需要改變過去長時(shí)期形成的“沒有明確涉外就不涉外”的傳統(tǒng)思維定勢，建立“沒有排除涉外就涉外”的新法律思維。在國內(nèi)法的制定、修改、解釋、適用過程中，需統(tǒng)籌考慮境外利益保護(hù)、法律競爭和向國際規(guī)則轉(zhuǎn)化的需要。譬如，在不違背國際條約、國際習(xí)慣義務(wù)的前提下，基于屬人管轄原則、屬地管轄原則、保護(hù)管轄原則、普遍管轄原則或效果管轄原則，確立基于“適當(dāng)聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)的國內(nèi)法域外適用規(guī)則體系；通過對國際條約、國際慣例的國內(nèi)適用及解釋反哺國際法，為國際法規(guī)則的發(fā)展和創(chuàng)制提供規(guī)則輸出等。

就某一具體涉外法律制度或規(guī)則，應(yīng)基于同時(shí)實(shí)現(xiàn)國內(nèi)治理和國際治理目標(biāo)的現(xiàn)實(shí)需要，重視國內(nèi)法與國際法之間以及不同國內(nèi)法之間的相互銜接和支撐。促進(jìn)國內(nèi)法與國際法的互動是我國涉外立法建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)之一。但相較于統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉和法治要求，未能很好發(fā)揮國內(nèi)法和國際法的協(xié)同效用。我國已締結(jié)、加入和接受的大量條約尚未轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法或尚未在國內(nèi)予以適用。關(guān)于條約的國內(nèi)適用，雖然在一些單行法律中有個(gè)別條款規(guī)定。在實(shí)踐中，司法和執(zhí)法部門因缺少必要的規(guī)范指引，會更傾向于回避條約的適用?；趯?shí)踐需要和統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治的內(nèi)在要求，我國有必要考慮在《締結(jié)條約程序法》和《締結(jié)條約程序管理辦法》的基礎(chǔ)上，制定條約適用法。而在此之前，為及時(shí)緩解條約適用規(guī)則與司法實(shí)踐之間的張力，可考慮先發(fā)布司法解釋，統(tǒng)一明確條約在我國的適用方式。另外，除“生效后銜接”外，還需加強(qiáng)條約與國內(nèi)法的“前瞻性銜接”。如我國已申請加入《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（以下簡稱CPTPP），CPTPP的勞工條款規(guī)定各締約國應(yīng)承認(rèn)消除一切形式的強(qiáng)迫或強(qiáng)制勞動的目標(biāo)，就其勞工條款和締約國國內(nèi)法的關(guān)系，規(guī)定締約方“應(yīng)在其法規(guī)以及實(shí)踐中采納和維持這些權(quán)利”。我國雖已于2022年批準(zhǔn)加入《1930年強(qiáng)迫勞動公約》和《1957年廢除強(qiáng)迫勞動公約》，但我國國內(nèi)立法對強(qiáng)迫勞動的定義與國際勞工組織的定義還有著較大出入，無法涵蓋一些新形式的強(qiáng)迫勞動行為，難以滿足“消除一切形式”的要求。對于此種差異，應(yīng)準(zhǔn)備好法律協(xié)調(diào)方案，以為加入CPTPP作好制度準(zhǔn)備。

我國目前的涉外法律體系中，相關(guān)國內(nèi)法之間的銜接和支撐也有待加強(qiáng)。如對外關(guān)系法（草案）第30條第2款規(guī)定，國家締結(jié)或者參加的條約和協(xié)定不得與憲法相抵觸。此處暗含對我國生效的條約和協(xié)定也是我國法律體系的構(gòu)成部分之義，但立法法（2015）及修正草案對此只字未提，明確規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章的立法要求。在附則中又對軍事法規(guī)和司法解釋作出規(guī)定，但對我國締結(jié)或參加的條約和協(xié)定完全未有涉及。為加強(qiáng)對外關(guān)系法與立法法之間的銜接，借立法法（修正草案）也在征求意見之機(jī)，建議在其附則中增加一條，作為第103條，規(guī)定：全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的我國締結(jié)或參加的條約和協(xié)定在我國具有法律效力。

四、我國涉外立法轉(zhuǎn)型的初步思路

“堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”是一個(gè)新的中國特色時(shí)代命題。如何將這一命題轉(zhuǎn)化為指導(dǎo)具體法治建設(shè)的制度方案尚是亟待開展的研究?；谖覈嫱饬⒎ńㄔO(shè)中存在的主要問題，以下就新時(shí)代推進(jìn)我國涉外立法轉(zhuǎn)型的思路作出初步探討。

（一）從應(yīng)急性立法轉(zhuǎn)向規(guī)劃性立法

法治中國建設(shè)已進(jìn)入“規(guī)劃”時(shí)代。面對十分繁重的涉外法治立法任務(wù)，必須加強(qiáng)涉外立法的規(guī)劃性、系統(tǒng)性和針對性。新時(shí)代我國的涉外立法建設(shè)應(yīng)致力于從應(yīng)急性立法轉(zhuǎn)型為規(guī)劃性立法，強(qiáng)化前瞻性頂層設(shè)計(jì)。涉外立法的核心在于調(diào)整“涉外關(guān)系”。涉外法治中的涉外關(guān)系是國內(nèi)視角的國際關(guān)系。一國參與國際關(guān)系的主體包括國家、法人、非法人組織和公民。涉外法治所調(diào)整的關(guān)系包括涉外私人間關(guān)系、涉外政府間關(guān)系和涉外的政府與私人間關(guān)系。圍繞堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治根本目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，基于不同類型的涉外關(guān)系，加強(qiáng)我國涉外立法的系統(tǒng)性規(guī)范構(gòu)建。

首先，圍繞調(diào)整與外國國家之間的關(guān)系，對標(biāo)維護(hù)國家主權(quán)、安全和發(fā)展需要，在現(xiàn)有涉外立法的基礎(chǔ)上制定、修改和完善系列涉外立法。包括但不限于制定對外關(guān)系法，明確一國對待國內(nèi)法與國際法、國家利益與國際社會利益、政策目標(biāo)與法律目標(biāo)關(guān)系的基本立場、原則和規(guī)則；制定外國主權(quán)豁免法，明確賦予外國國家主權(quán)豁免的范圍和原則；在清理我國單行法中條約適用規(guī)范的基礎(chǔ)上，整合《締結(jié)條約程序法》和《締結(jié)條約程序管理辦法》，制定條約適用法，明確條約在我國的法律地位、適用方式及締結(jié)程序等問題；在完善對外援助管理辦法的基礎(chǔ)上，制定我國對外援助基本法———國際發(fā)展合作框架法，從理念、宗旨、內(nèi)容等方面強(qiáng)化對外援助的國際關(guān)系功能，以更好實(shí)現(xiàn)國家安全、發(fā)展和人道主義多重目標(biāo)。其次，圍繞調(diào)整與外國人、非政府組織之間的關(guān)系，在出境入境管理法的基礎(chǔ)上，整合刑法、國籍法、護(hù)照法、境外非政府組織境內(nèi)活動管理法、外國人在中國永久居留審批管理辦法、出境入境邊防檢查條例、外國人來華登山管理辦法等法律法規(guī)，制定移民法，以對外國人在我國境內(nèi)的居留、工作及其他活動、在華難民、在華境外非政府組織進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。最后，圍繞調(diào)整與境外我國公民、法人及其他組織之間的關(guān)系，制定對外投資法，理順對外投資管理體制，健全對外投資主體的權(quán)益保護(hù)、投資促進(jìn)、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警等服務(wù)保障，為我國個(gè)人、企業(yè)的海外投資創(chuàng)設(shè)良好制度環(huán)境；更新領(lǐng)事保護(hù)立法，從僅依據(jù)國籍原則轉(zhuǎn)變?yōu)閲瓌t、保護(hù)原則相結(jié)合，從而為我國海外公民、法人和非法人組織的領(lǐng)事保護(hù)提供法理依據(jù)。

（二）從宣示性立法轉(zhuǎn)向?qū)嵤┬粤⒎?/p>

宣示性立法有其自身價(jià)值?！胺刹粌H是一種社會控制的手段，法律的聲明、發(fā)布也具有與其影響行為之作用無關(guān)的象征性維度?！毙拘粤⒎ㄍㄟ^將政策法律化，借助法律的權(quán)威性、穩(wěn)定性和象征性特征，可以進(jìn)行價(jià)值立場表達(dá)和傳播。而法律和政策的良性互動也正是我國涉外立法建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)之一。但政策具有靈活性，同時(shí)也具有模糊性和不穩(wěn)定性。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)研究表明，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期，政策等非正式制度可通過為投資提供安全保障和降低交易成本來填補(bǔ)法律制度空白。但是，當(dāng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)模和復(fù)雜程度達(dá)到較高水平時(shí)，法律制度將比政策等非正式制度更有效地促進(jìn)增長。因主要由政策轉(zhuǎn)化而來，宣示性立法的大多條款缺少行為模式和法律后果要素，難以實(shí)質(zhì)性影響所調(diào)整對象的行為和偏好，從而影響其實(shí)施效果。新時(shí)期的立法需“增強(qiáng)法律法規(guī)的及時(shí)性、系統(tǒng)性、針對性、有效性，提高法律法規(guī)的可執(zhí)行性、可操作性”。首先，在涉外立法的過程中應(yīng)控制宣示性規(guī)范的比重，增加實(shí)施性規(guī)范，平衡涉外立法的價(jià)值立場宣示作用和實(shí)施效果。涉外立法實(shí)施性規(guī)范的特征在于明確規(guī)定涉外關(guān)系主體的權(quán)利（力）、義務(wù)和責(zé)任及設(shè)置具體、可操作的程序性規(guī)范。雖然我國制定或修改的多部立法中均已增加了域外適用條款，但仍缺少具體程序性規(guī)范的銜接。如反壟斷法第2條、證券法第2條分別基于效果管轄原則，規(guī)定了針對境外壟斷行為、境外的證券發(fā)行和交易活動的域外適用條款，但并未規(guī)定具體的執(zhí)法程序。我國的民事訴訟法也缺少與之相銜接的域外管轄權(quán)條款。在實(shí)踐中我國法院可能難以對此類境外行為行使管轄權(quán)，進(jìn)而影響上述域外適用條款的實(shí)際效力。其次，在涉外立法的過程中應(yīng)注意將政策語言法律化，避免過多使用概括性、抽象性表達(dá)。如對外關(guān)系法（草案）第18條第2款規(guī)定：中華人民共和國推進(jìn)大國協(xié)調(diào)與合作，按照親誠惠容理念和與鄰為善、以鄰為伴方針發(fā)展同周邊國家關(guān)系，秉持正確義利觀和真實(shí)親誠理念同發(fā)展中國家團(tuán)結(jié)合作，維護(hù)和踐行多邊主義，#參與全球治理體系改革和建設(shè)。此處的“親誠惠容”“義利觀”“真實(shí)親誠理念”表述因本身非法律術(shù)語且高度凝煉，導(dǎo)致內(nèi)容不夠明確，恐難以向國際社會有效傳播我國處理與周邊國家、發(fā)展中國家關(guān)系的立場和主張。最后，應(yīng)加強(qiáng)涉外立法的學(xué)理研究。出臺宣示性立法而非實(shí)質(zhì)性立法背后的原因之一是相應(yīng)理論研究供給不足。與迫切的實(shí)踐需求和活躍的立法活動相比，與涉外立法相關(guān)的學(xué)理闡釋和探討卻并未呈現(xiàn)出想象中的繁榮局面。應(yīng)該說，相較于純粹的國內(nèi)法治研究，包含涉外立法在內(nèi)的涉外法治研究也還處于起步階段。相關(guān)基礎(chǔ)理論研究亟待加強(qiáng)，對如何統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與涉外法治的制度性問題研究匱乏。如學(xué)界對國際條約的國內(nèi)適用、國內(nèi)法的域外適用、國內(nèi)法與國際法的互動路徑等基礎(chǔ)性問題尚未形成明確的結(jié)論，尚難以為涉外立法提供充分的理論指引。因此要“加強(qiáng)國際法研究和運(yùn)用，提高涉外工作法治化水平”。

（三）從專門性立法轉(zhuǎn)向集群性立法

我國現(xiàn)有的涉外立法規(guī)范既包括為處理涉外關(guān)系而制定的專門性涉外立法，也包括憲法、民商事、經(jīng)濟(jì)、刑事、行政等法律中有關(guān)涉外關(guān)系的規(guī)定，還包括為遵守國際法、履行國際法義務(wù)而轉(zhuǎn)化或納入適用的國際法原則、國際條約和國際習(xí)慣。但其中最顯著、最易被關(guān)注到的仍是專門性涉外立法。為適應(yīng)改革開放不斷擴(kuò)展、深化的需要，我國制定了一系列專門性涉外立法，為對外開放提供了法律保障，也形成了我國國內(nèi)法律和涉外法律雙軌制并行的局面。專門性涉外立法一般只規(guī)定某一（類）事項(xiàng)或只適用于某些地區(qū)或某些主體，能夠較精準(zhǔn)地回應(yīng)對外開放的制度需求。但在我國進(jìn)入全面深化改革階段，需統(tǒng)籌利用國內(nèi)、國際兩個(gè)市場的情況下，“涉外”與“涉內(nèi)”，國內(nèi)治理與國際治理已不再涇渭分明。因此，僅依靠單一的、專門性的涉外立法恐難以滿足全面深化改革的制度需求。

新時(shí)代我國的涉外立法建設(shè)應(yīng)從重點(diǎn)制定專門性立法轉(zhuǎn)向集群性立法。所謂的集群性立法是指圍繞某一涉外關(guān)系的調(diào)整，致力于制定、完善包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、司法解釋、規(guī)范性文件在內(nèi)的規(guī)范群集合。目前，我國一些涉外立法的可操作性不強(qiáng)，實(shí)際效用有待加強(qiáng)與集群性規(guī)范不完善有很大關(guān)系。如關(guān)于我國對外援助法律關(guān)系的規(guī)制，商務(wù)部和國家國際發(fā)展合作署等部門先后發(fā)布、施行了《對外技術(shù)援助項(xiàng)目管理辦法（試行）》《對外援助項(xiàng)目咨詢服務(wù)單位資格認(rèn)定辦法》《對外援助管理辦法》等多個(gè)規(guī)章和規(guī)范性文件，但卻缺少一部對外援助基本法，導(dǎo)致現(xiàn)有規(guī)范效力層級低、缺少頂層設(shè)計(jì)，不能滿足實(shí)現(xiàn)我國對外援助多重戰(zhàn)略目標(biāo)的需要。而為有效調(diào)整我國與他國之間的制裁及反制裁關(guān)系，在反外國制裁法、《不可靠實(shí)體清單》《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》的基礎(chǔ)上，我國應(yīng)繼續(xù)著手制定規(guī)章、規(guī)范性文件和司法解釋，就反制清單的確定、發(fā)布、執(zhí)行，法律責(zé)任的追究等具體問題作出規(guī)定。通過集群性立法，完善每個(gè)涉外法律工具箱中的工具種類和型號，才能利其器，善其事。

面對當(dāng)今世界百年未有之大變局， 我國尤其需要以統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治為指引理念，圍繞調(diào)整我國與國（境）外主體、財(cái)產(chǎn)或行為關(guān)系，整體性規(guī)劃，系統(tǒng)性完善，推動我國涉外立法的轉(zhuǎn)型，從而就對外關(guān)系立場和規(guī)則傳遞更為清晰、有效的信息。