李俊峰 ， 張 穎

（1. 上海大學(xué) 法學(xué)院, 上海 200444； 2. 上海城建職業(yè)學(xué)院 馬克思主義學(xué)院, 上海 201415）

一、研究的背景和問題

“競爭中性”源于英文詞組“competitive neutrality”（也譯做“競爭中立”），是一個(gè)橫跨政治、經(jīng)濟(jì)、法律等諸多社會(huì)領(lǐng)域的綜合性范疇，關(guān)注的核心是政府干預(yù)與市場競爭之間的邊界問題，旨在維護(hù)市場主體之間公平的競爭秩序，使其免受公共政策的干擾和扭曲。

西方國家對競爭中性問題的重視，肇始于20世紀(jì)50年代末。近年來，隨著一系列相關(guān)國際、國內(nèi)“軟法”和“硬法”的推出，競爭中性的跨國規(guī)制力度空前加大，①經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織（OECD）在2009年至2016年間推出的競爭中性系列報(bào)告和規(guī)制指南，以及美、歐、日在2017年至2019年間陸續(xù)發(fā)表的六份涉競爭中性聯(lián)合聲明，是典型的競爭中性“軟法”；“硬法”方面主要表現(xiàn)為國際協(xié)定、一些國內(nèi)或地區(qū)的域內(nèi)立法，例如《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）、歐加自貿(mào)協(xié)定（CETA）、歐日自貿(mào)協(xié)定（EPA）、美墨加自貿(mào)協(xié)定（USMCA）等，均納入了國際競爭中性規(guī)制的內(nèi)容，2023年 1月12 日生效的歐盟《外國補(bǔ)貼條例》，規(guī)定了對扭曲歐盟市場的外國補(bǔ)貼進(jìn)行調(diào)查和矯正的規(guī)則和程序，使歐盟反制外國政府的非競爭中性行為具備了法律依據(jù)。反映不同訴求、強(qiáng)調(diào)不同要點(diǎn)的各種“版本”的競爭中性方案紛紛亮相。②當(dāng)今國際上備受矚目的競爭中性法律和政策實(shí)踐，有“澳大利亞版”“OECD版”“WTO版”“美國版”“歐盟版”等類型之分。參見李俊峰：《分歧與共識：競爭中性之于中國的意義省思》，《河北法學(xué)》2022年第6期。這一情勢的形成主要有三方面的動(dòng)因：其一，為了建設(shè)國際統(tǒng)一市場，例如歐共體《羅馬條約》要求，其成員國不得向經(jīng)營者非法提供國家援助，成員國須按“中性原則對待公共企業(yè)和私人企業(yè)”，以防扭曲歐共體共同市場的競爭秩序；①Commission Directive of 25 June 1980 on the Transparency of Financial Relations between Member States and Public Undertakings (80/723/EEC).其二，為了在一國內(nèi)部維護(hù)國企和非國企的公平競爭，例如澳大利亞政府在本國境內(nèi)主動(dòng)倡導(dǎo)和實(shí)施競爭中性，產(chǎn)生了國際示范作用；其三，為了對借助外國（主要指中國）政府扶持、開展“不公平競爭”的企業(yè)采取反制措施，理由是西方國家的企業(yè)遭受了“國家資本主義”（認(rèn)為中國企業(yè)以國家力量為后盾，與市場化的西方企業(yè)進(jìn)行競爭）、“國際不對等待遇”（認(rèn)為中國企業(yè)在外國享受到的待遇，優(yōu)于外國企業(yè)在中國的待遇）、“國內(nèi)歧視性待遇”（認(rèn)為中國在國內(nèi)市場上優(yōu)待國企，歧視外企）的損害。

競爭中性的認(rèn)識論基礎(chǔ)，是認(rèn)為自由市場交易和公平市場競爭通常是實(shí)現(xiàn)資源高效配置、最大化效用的優(yōu)選機(jī)制。在此意義上，我國的競爭中性理念和實(shí)踐20世紀(jì)80年代萌芽，此后40年間快速發(fā)展，大致經(jīng)歷了四個(gè)階段：（1）奠基階段，打破市場經(jīng)濟(jì)與社會(huì)主義制度不相容的思想禁錮；（2）發(fā)生階段，確認(rèn)公平競爭和市場機(jī)制對資源配置效益最大化和效率最優(yōu)化的作用；（3）建制階段，提出公平競爭審查的基本原則和工作方式；（4）深化階段，啟用“競爭中性”的術(shù)語表達(dá)，將公平競爭審查提升至“剛性約束”的高度。

近年來，黨中央、國務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)講話、會(huì)議報(bào)告和文件精神多次宣示和重申，要“保護(hù)各種所有制經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)和合法利益，堅(jiān)持權(quán)利平等、機(jī)會(huì)平等、規(guī)則平等”②《習(xí)近平：毫不動(dòng)搖堅(jiān)持我國基本經(jīng)濟(jì)制度 推動(dòng)各種所有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展》，http://www.xinhuanet.com/politics/2016lh/2016-03/04/c_1118239866.htm，2021年8月1日訪問。；“清理廢除妨礙統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法”“使市場在資源配置中起決定性作用、提高資源配置效率和公平性”③習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會(huì) 奪取新時(shí)代中國特色社會(huì)主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會(huì)上的報(bào)告》，http://cpc.people.com.cn/n1/2017/1028/c64094-29613660.html，2021年8月1日訪問。；“實(shí)行競爭中立制度，避免對市場機(jī)制的扭曲，影響資源優(yōu)化配置”④國務(wù)院：《“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃》，http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/zhghs/201905/t20190515_293643.html，2021年8月1日訪問。；“按照競爭中性原則，在要素獲取、準(zhǔn)入許可、經(jīng)營運(yùn)行、政府采購和招投標(biāo)等方面，對各類所有制企業(yè)平等對待”⑤李克強(qiáng)：《政府工作報(bào)告——2019年3月5日在第十三屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上》，http://www.gov.cn/gongbao/content/2019/content_5377101.htm，2021年8月2日訪問。；“對在中國注冊的企業(yè)要一視同仁，完善公平競爭環(huán)境”⑥習(xí)近平：《在企業(yè)家座談會(huì)上的講話》，http://shanghai.xinmin.cn/xmsz/2020/07/21/31771067.html，2021年8月2日訪問。；“要從制度和法律上把對國企民企平等對待的要求落實(shí)下來，從政策和輿論上鼓勵(lì)支持民營經(jīng)濟(jì)和民營企業(yè)發(fā)展壯大”⑦習(xí)近平：《當(dāng)前經(jīng)濟(jì)工作的幾個(gè)重大問題》，《奮斗》2023年第4期。。這些重要論斷的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵與競爭中性的核心要旨一致，有些還直接使用了“競爭中性（立）”的術(shù)語表述方式。在CPTPP競爭中性條款對政府主導(dǎo)型經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的嚴(yán)格約束面前⑧參見徐昕：《CPTPP國企章節(jié)的主體適用范圍及對中國的影響和應(yīng)對研究》，《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2022年第2期；沈偉：《“競爭中性”原則下的國有企業(yè)競爭中性偏離和競爭中性化之困》，《上海經(jīng)濟(jì)研究》2019年第5期；宋泓：《CPTPP國有企業(yè)和指定壟斷條款及其影響分析》，《國際貿(mào)易》2022年第1期，等等。，我國迎難而上，不但正式提出加入CPTPP的申請，而且表示將努力全面達(dá)到該規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，作出超過中方現(xiàn)有締約實(shí)踐的高水平開放承諾，向各成員提供具有巨大商業(yè)利益的市場準(zhǔn)入機(jī)會(huì)⑨高雅、馮迪凡：《商務(wù)部多措并舉支持外貿(mào)企業(yè)發(fā)展 磋商推進(jìn)CPTPP與多個(gè)自貿(mào)協(xié)定》，《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》2022年2月18日A02版。。以上種種，為在中國推行競爭中性提供了堅(jiān)強(qiáng)政治保障，開辟了廣闊政策空間，也為學(xué)界提出了一系列嶄新的研究命題。

我國實(shí)施競爭中性，固然與競爭中性的國際發(fā)展和壓力挑戰(zhàn)有關(guān)，但本質(zhì)上是全面推動(dòng)中國特色社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革、構(gòu)建國內(nèi)國際雙循環(huán)格局和全國統(tǒng)一大市場的需要，是為中國發(fā)展模式的正當(dāng)性提供邏輯證成和規(guī)則支撐的需要，也是在全球價(jià)值鏈、供應(yīng)鏈中錨定中國地位作用、維護(hù)國家核心利益的需要。如何“從制度和法律上”落實(shí)競爭中性的問題迫切需要解答，而明確核心術(shù)語的概念定義，厘清法律主體的構(gòu)成關(guān)系，是開展法律制度建設(shè)的前提。

那么，何謂競爭中性、競爭中性規(guī)制？中國的競爭中性規(guī)制應(yīng)以誰為規(guī)制主體？誰為被規(guī)制主體？對這些涉及競爭中性制度核心概念和基本框架的重要問題，既往的專題探討不多。

由于國情、訴求和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)不盡相同，域外各種“版本”競爭中性的規(guī)范化程度、側(cè)重指向、規(guī)制目的、實(shí)踐操作存在差異，關(guān)于競爭中性規(guī)制關(guān)系的法律主體問題，并無可資照搬移植的標(biāo)準(zhǔn)答案。我國學(xué)者對競爭中性的理解多直接援引域外觀點(diǎn)，對競爭中性規(guī)制關(guān)系主體的理解大多限于“政府”，將政府優(yōu)待國有企業(yè)視為非競爭中性行為的典型表現(xiàn)。①參見盛澤宇、李青：《理解和確立政府行為的競爭邊界》，《競爭政策研究》2022年第6期；孫晉：《公平競爭原則與政府規(guī)制變革》，《中國法學(xué)》，2021年第3期；巴曙松、吳麗利、熊培瀚：《政府補(bǔ)助、研發(fā)投入與企業(yè)創(chuàng)新績效》，《統(tǒng)計(jì)與決策》2022年第5期；王嶺、劉相鋒：《競爭中性視域下的政府監(jiān)管研究》，《廣東社會(huì)科學(xué)》2020年第5期。該認(rèn)知方式較為籠統(tǒng)模糊，與中國本土環(huán)境存在一定程度的脫節(jié)，不能全面揭示競爭扭曲的發(fā)生機(jī)理。

事實(shí)上，相較于狹義的“政府”（中央和地方各級人民政府及其下屬機(jī)構(gòu)），學(xué)理意義上的“政府”（各類公共權(quán)力和公共職能的擔(dān)當(dāng)者、公共資源的調(diào)配者）在中國的具體存在方式和運(yùn)行方式非常多樣化，對競爭秩序都可能產(chǎn)生更為廣泛和深遠(yuǎn)的影響。中國的政黨制度、國體、政體、經(jīng)濟(jì)制度特色鮮明，國家和國有企業(yè)之間的關(guān)系，法律淵源的形式、層級、作用和交互關(guān)系，實(shí)施競爭中性的背景、動(dòng)因和策略迥異于西方國家，因而與單純的法律移植和拿來主義方式引入的法制舶來品不同，我國的競爭中性實(shí)踐必須基于對中國自身制度特征和社會(huì)資源的認(rèn)識和調(diào)動(dòng)。

全國人大常委會(huì)2022年6月24日修訂通過的新《反壟斷法》，申明了黨對反壟斷工作的領(lǐng)導(dǎo)地位，確立了公平競爭審查制度的法律位階，為競爭中性規(guī)制的主體關(guān)系構(gòu)造提供了方向指引和有力支持。但是，新《反壟斷法》對競爭中性被規(guī)制主體的范疇界定仍然偏窄，未能考慮到扭曲市場競爭的公共組織性質(zhì)、公共權(quán)力形式的現(xiàn)實(shí)多樣性，這一立法漏洞使得我國目前最主要的競爭中性規(guī)制工具——公平競爭審查制度，面臨被規(guī)避和變相廢除的風(fēng)險(xiǎn)。

為此，本文試圖在厘清競爭中性、競爭中性規(guī)制涵義的基礎(chǔ)上，從應(yīng)然視角論證我國競爭中性規(guī)制關(guān)系中的主體構(gòu)造，以及對《反壟斷法》相關(guān)增補(bǔ)條款予以調(diào)整的必要性和可能性。由此，為全面構(gòu)建與中國國情相適應(yīng)的競爭中性法律制度，提供一個(gè)主體論視角的研究框架。

二、競爭中性與競爭中性規(guī)制新說

競爭中性關(guān)注政府向市場施加影響，導(dǎo)致競爭者之間的力量對比關(guān)系此消彼長的問題，要求政府采取不偏不倚的立場和措施，為競爭者提供公平的競爭秩序。關(guān)于競爭中性的定義，沒有權(quán)威公論，但有若干可參鑒的表述方式。例如：澳大利亞將競爭中性理解為“政府商業(yè)企業(yè)不得因其公共部門所有權(quán)地位而享受純粹的競爭優(yōu)勢”②Competition Principles Agreement 1995, http://ncp.ncc.gov.au/docs/Competition%20Principles%20Agreement,%2011%20April%201995%20as%20amended%202007.pdf, 2022-6-8.；經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）認(rèn)為競爭中性是“在市場經(jīng)濟(jì)中運(yùn)作的實(shí)體沒有不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢或劣勢的狀態(tài)”③OECD, Competitive Neutrality: Maintaining a Level Playing Field between Public and Private Business, p.15.；美國和歐盟聲明，競爭中性強(qiáng)調(diào)“國有實(shí)體和私人商業(yè)企業(yè)接受相同的外部環(huán)境約束，在特定市場的公平環(huán)境中開展競爭”①Statement of the European Union and the United States on Shared Principles for International Investment, https://2009-2017.state.gov/p/eur/rls/or/2012/187618.htm.；還有論者提出，競爭中性是指制度因素既不支持也不歧視既有或潛在的服務(wù)提供者，市場條件或者競爭環(huán)境是中性的，規(guī)則平等地適用于全體競爭者②Valkama P, Virtanen M., Competitive Neutrality and Distortion of Competition: A Conceptual View, World Competition Law and Economics Review, 2009, 32(3).。

我國學(xué)界關(guān)于競爭中性的歷史沿革、國際比較、本質(zhì)屬性、與國企改革的關(guān)系等問題已有諸多研究，普遍認(rèn)為非競爭中性行為的具體表現(xiàn)形式，包括但不限于政府向某些競爭者授予補(bǔ)貼，提供特殊的融資便利，設(shè)定歧視性的市場準(zhǔn)入條件，限制外國產(chǎn)品進(jìn)口，以優(yōu)惠政策鼓勵(lì)本國產(chǎn)品出口等；有的研究者將競爭中性關(guān)切的問題歸納為企業(yè)的組織形式、成本核算、投資回報(bào)率、公共職能、稅負(fù)、監(jiān)管、債務(wù)、政府采購等方面；③參見石偉：《“競爭中立”制度的理論和實(shí)踐》，法律出版社2017年版；應(yīng)品廣：《競爭中立規(guī)則研究：國際比較與中國選擇》，中國政法大學(xué)出版社2020年版；張占江：《政府行為競爭中立制度的構(gòu)造——以反壟斷法框架為基礎(chǔ)》，《法學(xué)》2018年第6期；孫晉：《競爭性國有企業(yè)改革路徑法律研究——基于競爭中立原則的視角》，人民出版社2020年版；丁茂中：《競爭中立政策研究》，法律出版社2018年版，等等。有的學(xué)者認(rèn)為，競爭中性針對的是國有企業(yè)與私營企業(yè)之間的公平競爭問題，也有的主張競爭中性應(yīng)關(guān)注所有企業(yè)之間的公平競爭問題。④劉大洪：《市場主體規(guī)則平等的理論闡釋與法律制度構(gòu)建》，《中國法學(xué)》2019年第6期。不過，既有文獻(xiàn)極少對競爭中性的概念作出邏輯分析和嚴(yán)格定義。

本文認(rèn)為，綜合競爭中性的既有理論觀點(diǎn)和新近發(fā)展趨勢，從較具包容性的角度來看，對狹義上的競爭中性宜做如下界定：“競爭中性是指這樣一種公共政策環(huán)境——競爭者的市場地位由商業(yè)條件決定，未因公共權(quán)力組織或公共職能組織的差別對待而受到影響”。

在上述定義中，“市場地位”指競爭者取得、使用、交換市場資源的能力的差異性。“商業(yè)條件”指競爭者對市場資源的使用效率，以及市場活動(dòng)主體追求交易剩余最大化的行為邏輯。無正當(dāng)事由而妨礙競爭中性，即存在競爭或競爭中性的“扭曲”，基于正當(dāng)事由而放棄競爭中性，可稱作競爭中性的“豁免”。競爭扭曲和競爭中性豁免可統(tǒng)稱競爭中性的“偏離”。各個(gè)組織實(shí)施的導(dǎo)致競爭中性偏離的差別待遇行為，可稱為“競爭偏待”。廣義上，與競爭中性的維系或偏離相關(guān)的價(jià)值判斷、規(guī)制原則、政策取向、制度安排、秩序狀態(tài)，均屬于競爭中性問題的關(guān)注領(lǐng)域。

圖1是對競爭中性范疇的解析示意：在“公共政策環(huán)境A”中，商業(yè)條件是競爭者市場地位的決定性條件，這種政策環(huán)境可謂是競爭中性的；在“公共政策環(huán)境B”中，競爭者的市場地位因公共組織的差別對待而受到影響，發(fā)生了某種程度的競爭中性偏離。

圖1 競爭中性涵義圖解

對競爭中性的以上定義，在術(shù)語表述和內(nèi)涵意指方面，與國內(nèi)流行觀點(diǎn)有所不同。

首先，該定義將受到競爭中性偏離行為影響的法律主體，表述為“競爭者”，而非“國有企業(yè)”和“私營企業(yè)”。國企、私企由于所有制原因而被政府厚此薄彼，當(dāng)然是競爭中性關(guān)注的重要問題，但不是問題的全部。一國的國企與國企之間、私企與私企之間，一國的國企與另一國的國企之間、一國的私企與另一國的私企之間的競爭關(guān)系，都可能受到競爭偏待行為的影響。因此，競爭中性并不是一個(gè)局限于不同所有制企業(yè)之間的問題。

其次，該定義將導(dǎo)致競爭中性偏離的主體，表述為“公共權(quán)力組織”或“公共職能組織”，即任何擁有公共權(quán)力或行使公共職能，能夠作用于公共政策環(huán)境，從而影響競爭者市場地位的的組織機(jī)構(gòu)（在圖1中統(tǒng)稱為“公共組織”）。與公共權(quán)力和公共職能無關(guān)但導(dǎo)致市場競爭態(tài)勢變化的行為，屬于傳統(tǒng)競爭法（在我國表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)性壟斷和不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制法）調(diào)整的對象。既有學(xué)說多將造成競爭中性扭曲的行為主體，指向作為公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的“政府”或“國家”。其實(shí)，不屬于公共權(quán)力機(jī)構(gòu)卻實(shí)際行使公共權(quán)力、發(fā)揮公共職能的組織機(jī)構(gòu)，以及受到或可能受到公共權(quán)力機(jī)構(gòu)控制或?qū)嵸|(zhì)影響的組織機(jī)構(gòu)，其行使權(quán)力、履行職能、向市場競爭者輸送公共資源的行為，亦可能導(dǎo)致競爭扭曲現(xiàn)象。因此，一些國家或地區(qū)對競爭中性偏離的政府因素認(rèn)定，已經(jīng)開始從形式主義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)主義，各類對公共資源的社會(huì)化配置具有管理決策職能的組織機(jī)構(gòu)，都日益成為競爭中性規(guī)制的對象。例如，歐洲法院認(rèn)定，國有企業(yè)持有的資源如果受到公共機(jī)構(gòu)的控制，即應(yīng)視同為國家資源，該國有企業(yè)向其他企業(yè)提供的經(jīng)濟(jì)資助，可能歸因于國家，構(gòu)成有違競爭中性的國家援助行為。①Communication from the Commission on the application of the European Union State aid rules to compensation granted for the provision of services of general economic interest (2012/C 8/02), Official Journal of the European Union 11.1.2012, c 8/9.再如，CPTPP規(guī)定的“非商業(yè)援助”（noncommercial assistance）與世界貿(mào)易組織《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》規(guī)定的“補(bǔ)貼”（subsidy）實(shí)質(zhì)含義相同，除政府之外，國有企業(yè)、受政府“委托或指令”（entrust or direct）的非國有企業(yè)，亦可能被認(rèn)定為非商業(yè)援助（補(bǔ)貼）的提供者。②Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership, Article 17.6 and footnote 18.在我國，政府部門之外的其他組織機(jī)構(gòu)承擔(dān)公共職能、負(fù)有公平對待市場競爭者的義務(wù)，亦有多樣化的制度規(guī)范淵源和社會(huì)實(shí)踐表現(xiàn)。因此，拘泥于對“政府”或“國家”涵義的狹義解讀，只關(guān)注政府的直接行為，回避競爭中性理論與實(shí)踐的前沿動(dòng)向，不利于實(shí)事求是地開展研究，也不利于作出與時(shí)俱進(jìn)的競爭中性規(guī)制安排。

再次，上述定義將導(dǎo)致競爭中性偏離的原因，表述為公共組織的“差別對待”或稱“競爭偏待”行為，而非“干預(yù)”行為。競爭中性并不一概反對為競爭者提供有差別的待遇，而是一般性地反對基于非商業(yè)條件給予差別對待，以及導(dǎo)致市場自發(fā)機(jī)制無法有效發(fā)揮資源配置功能的差別對待。非商業(yè)條件是指價(jià)格、質(zhì)量、可獲性、適銷性、運(yùn)輸及其他購買或銷售條款和狀況之外的條件，例如競爭者的身份特征，包括人員（投資人、管理人、實(shí)際控制人）身份，地域（企業(yè)注冊地、納稅登記地）身份，上游或下游交易者（商品或服務(wù)的供應(yīng)方、采購方）身份，競爭者（同業(yè)競爭者的人員、地域、上下游交易者）身份等。

另外，競爭偏待行為的成立，須滿足行為、結(jié)果和因果關(guān)系三個(gè)要件?！靶袨橐笔侵腹步M織直接或間接地對競爭者實(shí)施了差別對待行為，“結(jié)果要件”是指競爭者的市場地位而發(fā)生了變化，“因果關(guān)系要件”指公共組織的差別對待行為，與競爭者市場地位的變化之間存在因果關(guān)系。

最后，對競爭中性的上述定義是描述性的——?dú)w納了競爭中性概念涉及的主體、行為、效果，而非判斷性的——沒有采用“應(yīng)當(dāng)”維系競爭中性、“不得”偏離競爭中性之類的表述方式，沒有在定義中表明對競爭中性的立場傾向和價(jià)值預(yù)設(shè)。競爭中性之于市場經(jīng)濟(jì)具有重要價(jià)值和意義，但并不意味著政府干預(yù)總是不可取的。國內(nèi)外通說均承認(rèn)，出于公共利益等正當(dāng)目的，尤其是在市場自發(fā)機(jī)制不能對資源有效發(fā)揮配置功能的領(lǐng)域，可以在一定程度上排除對競爭中性的適用。政府對市場有差別的干預(yù)（針對局部產(chǎn)業(yè)部門的系統(tǒng)性干預(yù)，即所謂“產(chǎn)業(yè)政策”）與競爭中性之間的邊界如何劃定，或者說在何種意義上應(yīng)當(dāng)放棄競爭中性，是競爭中性研究當(dāng)中的重要議題。因此，競爭中性的定義本身不應(yīng)預(yù)設(shè)競爭中性具有絕對優(yōu)先價(jià)值，競爭中性的范圍疆界須審慎探尋和劃定。在疆界之內(nèi)，應(yīng)大力倡導(dǎo)和維護(hù)競爭中性、反對非競爭中性行為，疆界之外則是政府干預(yù)的保留領(lǐng)地。不過，為討論方便起見，本文在論述競爭中性時(shí)，如果沒有特殊說明，預(yù)設(shè)認(rèn)為競爭中性應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先維護(hù)。

基于前述對競爭中性涵義的界定，“競爭中性規(guī)制”可被界定為“享有公共權(quán)力、承擔(dān)公共職能的組織機(jī)構(gòu)，為實(shí)施競爭中性而采取的引領(lǐng)、保障、規(guī)范、調(diào)整行為”。與競爭中性規(guī)制相關(guān)的思想、觀念、原則、規(guī)則、機(jī)制、體制、行為所組成的有機(jī)整體，可謂競爭中性的規(guī)制體系。據(jù)此，競爭中性規(guī)制是公平競爭審查的上位概念，公平競爭審查是實(shí)現(xiàn)競爭中性的具體方式之一。競爭中性規(guī)制的基本功能，是防止和控制公共組織的行為方式或公共資源的配置方式扭曲市場的自發(fā)運(yùn)行機(jī)制，因此，競爭中性規(guī)制的范疇比反行政壟斷更加廣泛，制度依據(jù)也不局限于公平競爭審查制度或反壟斷法，未來還須發(fā)展創(chuàng)設(shè)其他法律規(guī)范和實(shí)施機(jī)制，推動(dòng)競爭中性規(guī)制更加全面深入地展開。

三、競爭中性規(guī)制的主體觀：從“一元分權(quán)”到“多元復(fù)合”

對我國競爭中性規(guī)制的主體作出與國情相適應(yīng)的研析，是發(fā)展和完善我國競爭中性規(guī)制體系的前提。這項(xiàng)工作不能簡單照搬西方學(xué)界歸納的競爭中性的若干“國際標(biāo)準(zhǔn)”，也不能機(jī)械套用公平競爭審查制度的“實(shí)然規(guī)范”，而必須立足中國本土實(shí)際，厘清誰來規(guī)制（規(guī)制主體）、憑何規(guī)制（規(guī)制依據(jù)）、對誰規(guī)制（被規(guī)制主體）的“應(yīng)然觀念”。

如果將競爭中性規(guī)制關(guān)系的主體視為“政府”，將競爭中性規(guī)制的要?jiǎng)?wù)視為控制政府優(yōu)待國有企業(yè)的行為，避免國有企業(yè)與非國有企業(yè)面臨不公平的政策待遇，那就意味著對政府的競爭偏待行為實(shí)施規(guī)制的主體，仍然是政府本身。國務(wù)院《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（下文簡稱“《制度意見》”）、市場監(jiān)管總局等五部門頒布的《公平競爭審查制度實(shí)施細(xì)則》（國市監(jiān)反壟規(guī)〔2021〕2號，下文簡稱“《制度細(xì)則》”），即體現(xiàn)了對競爭中性規(guī)制主體及其關(guān)系的這種認(rèn)識。

《制度意見》和《制度細(xì)則》是我國目前與競爭中性規(guī)制最為直接相關(guān)、規(guī)定最為系統(tǒng)、可操作性也最強(qiáng)的規(guī)范性法律文件，其規(guī)制對象涵蓋了競爭偏待的若干行為類型，其核心機(jī)制是由制定政策措施的行政主體對其自身行為的公平競爭合規(guī)性進(jìn)行“自我審查”。①李俊峰：《公平競爭自我審查的困局及其破解》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期。按其規(guī)定，“政策制定機(jī)關(guān)”（包括行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織）在制定“政策措施”（包括市場準(zhǔn)入和退出、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)章、規(guī)范性文件、其他政策性文件以及“一事一議”形式的具體政策措施）時(shí)，須進(jìn)行公平競爭審查，未經(jīng)公平競爭審查或者經(jīng)查不符合規(guī)定的，相關(guān)政策措施不得出臺。負(fù)責(zé)開展公平競爭審查、擁有公平競爭審查權(quán)的機(jī)構(gòu)，是政策措施的“起草部門”或“本級人民政府指定的相關(guān)部門”，多部門聯(lián)合制定出臺政策措施的“牽頭部門”和其他參加部門。

2022年6月24日，十三屆全國人大常委會(huì)三十五次會(huì)議通過《反壟斷法》修正案，新增補(bǔ)的第五條、第四十條規(guī)定：“國家建立健全公平競爭審查制度。行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在制定涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公平競爭審查”，上述機(jī)關(guān)和組織“不得濫用權(quán)力”“妨礙其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場或者對其他經(jīng)營者實(shí)行不平等待遇，排除、限制競爭”。由此，原屬規(guī)范性文件層級的公平競爭審查制度規(guī)則升格入法，成為競爭中性規(guī)制的法律依據(jù)，《制度意見》和《制度細(xì)則》中關(guān)于應(yīng)受公平競爭審查的主體為“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”的表述方式，也被新《反壟斷法》移用。

公平競爭審查是一種由行政主體自我驅(qū)動(dòng)、自我實(shí)施的內(nèi)卷式治理機(jī)制，具有“一元分權(quán)”的特征?！耙辉笔侵妇椭黧w的法律性質(zhì)而言，規(guī)制主體、被規(guī)制主體均為行政主體，行政主體負(fù)責(zé)對自身的政策措施進(jìn)行審查；①一種或廣為接受的觀點(diǎn)認(rèn)為，“行政主體”包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的行使行政職能的其他組織（參見姜明安主編：《行政法于行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第107頁）。這一范疇與《制度細(xì)則》所稱的“行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”表述存在差異，而且僅就字義而言，“行政職能”的涵蓋內(nèi)容顯然小于“管理公共事務(wù)職能”。但是，結(jié)合《制度細(xì)則》全文、頒行《制度細(xì)則》的五家單位（市場監(jiān)管總局、國家發(fā)改委、財(cái)政部、商務(wù)部、司法部）的行政部門性質(zhì)及其權(quán)限范圍來看，其所稱的“公共管理職能”實(shí)際上指行政權(quán)力職能。“分權(quán)”是指在行政主體內(nèi)部，規(guī)制權(quán)被區(qū)分為審查、建議、責(zé)令改正、處分、聽取報(bào)告、抽查、結(jié)果公開、考核、表彰等權(quán)能，由不同級別或不同條塊的行政主體分別行使。例如，本級市場監(jiān)管部門可向平級或上級機(jī)關(guān)提出整改建議，上級機(jī)關(guān)可責(zé)令下級部門改正，對拒不改正或改正不及時(shí)的責(zé)任人予以處分，有關(guān)行政主體須將改正情況以書面形式向上級機(jī)關(guān)和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告等。

上述“一元分權(quán)”的規(guī)制主體關(guān)系模式，將行政主體同時(shí)作為規(guī)制主體、被規(guī)制主體，正確地認(rèn)識到行政主體既是發(fā)生競爭中性偏離的可能原因，也是矯正非競爭中性的重要力量。但是，如果僅僅止步于此——將競爭中性的規(guī)制權(quán)視為行政權(quán)，將競爭中性的規(guī)制主體和被規(guī)制主體視為行政主體，則與我國的現(xiàn)實(shí)國情明顯脫節(jié)，未能揭示和觸及中國實(shí)施競爭中性的基礎(chǔ)邏輯和根本動(dòng)力，難以深入認(rèn)識我國競爭中性規(guī)制關(guān)系主體的多元性、互動(dòng)性，以及被規(guī)制主體構(gòu)成的復(fù)雜性。

實(shí)施上，我國的競爭中性規(guī)制關(guān)系包含政治關(guān)系、法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、組織關(guān)系等多重維度。其中，政治關(guān)系基于黨的領(lǐng)導(dǎo)，法律關(guān)系基于法律規(guī)定，經(jīng)濟(jì)關(guān)系基于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，組織關(guān)系體現(xiàn)為公共組織體系內(nèi)部的橫向協(xié)調(diào)和縱向管理。

本文提出，競爭中性規(guī)制關(guān)系的當(dāng)事主體，整體上當(dāng)有規(guī)制主體、被規(guī)制主體之分，規(guī)制主體、被規(guī)制主體的構(gòu)成應(yīng)具有復(fù)合性。首先，規(guī)制主體具有復(fù)合性，不但包括行政機(jī)構(gòu)，還應(yīng)包括政治領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)、國家權(quán)力機(jī)關(guān)和其他擁有公共權(quán)力的組織機(jī)構(gòu)，這些主體均為競爭中性規(guī)制行為的實(shí)施主體；其次，被規(guī)制主體也具有復(fù)合性，擁有行政權(quán)力的機(jī)構(gòu)，以及雖不屬于行政機(jī)構(gòu)但實(shí)際擔(dān)負(fù)公共職能的其他組織機(jī)構(gòu)，均應(yīng)屬于競爭中性規(guī)制的對象；最后，行政機(jī)構(gòu)和其他擁有公共權(quán)力的組織機(jī)構(gòu)，其身份具有復(fù)合性，它們既是競爭中性的規(guī)制主體，同時(shí)也是被規(guī)制主體。以三層復(fù)合主體觀視之（見圖2），中國的競爭政策環(huán)境由多種性質(zhì)、多個(gè)層級的組織機(jī)構(gòu)共同營造產(chǎn)生。據(jù)此考察競爭中性規(guī)制的主體關(guān)系，可以更加全面地研判競爭中性偏離的可能成因及規(guī)制方式，更加深入地理解中國競爭中性規(guī)制的動(dòng)力機(jī)制。下文從這一認(rèn)識框架出發(fā)，具體分析我國競爭中性規(guī)制的應(yīng)然主體構(gòu)造。

圖2 我國競爭中性規(guī)制的三層復(fù)合主體

四、統(tǒng)攬全局的規(guī)制主體：構(gòu)成、依據(jù)與功能

競爭中性規(guī)制主體是擁有規(guī)制權(quán)力和職能，對競爭中性工作實(shí)施引領(lǐng)、保障、規(guī)范、調(diào)整行為的主體。在我國，中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，是總攬全局協(xié)調(diào)各方的最高政治領(lǐng)導(dǎo)力量，是競爭中性規(guī)制的領(lǐng)導(dǎo)主體。修訂后的《反壟斷法》第四條規(guī)定，“反壟斷工作堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)”，這一新增規(guī)定凸顯了反壟斷之于國家各項(xiàng)事業(yè)建設(shè)的重要性，黨的領(lǐng)導(dǎo)之于做好反壟斷工作的必要性。要貫徹落實(shí)好這一規(guī)定，必須把黨的最高領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)在競爭中性規(guī)制中的領(lǐng)導(dǎo)主體地位，從法理層面闡釋清楚，在機(jī)制層面提供保障。同時(shí)，全國人民代表大會(huì)是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，在競爭中性規(guī)制工作中具有立法和監(jiān)督權(quán)能，是競爭中性規(guī)制的權(quán)力主體。黨中央和全國人大均應(yīng)為我國競爭中性規(guī)制工作中的施動(dòng)主體、規(guī)制主體。

目前出版的SPSS教材不下數(shù)十種,多數(shù)教材在給出案例后,直接跳入菜單或命令的分析,穿插介紹每個(gè)選項(xiàng)的中文含義,最后解釋軟件的輸出結(jié)果,僅花很少的篇幅介紹統(tǒng)計(jì)理論[3]。這種處理方式有其可取之處，如方便學(xué)生理清思路、方便上機(jī)模仿練習(xí)等，但輕視統(tǒng)計(jì)理論教學(xué)的缺點(diǎn)也是顯而易見的：學(xué)生對知識的掌握一知半解，經(jīng)常出現(xiàn)明顯的模型誤用。例如，在因變量不服從正態(tài)分布的情況下，卻采用多元回歸方法進(jìn)行建模；明顯的單邊檢驗(yàn)問題，給出的卻是雙邊情形的P-值。

（一）黨的領(lǐng)導(dǎo)

競爭中性規(guī)制關(guān)乎經(jīng)濟(jì)建設(shè)思想觀念變革，涉及經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展全局，是具有跨區(qū)域、跨領(lǐng)域、跨行業(yè)、跨系統(tǒng)影響的重大事項(xiàng)，是改革深水區(qū)中的攻堅(jiān)戰(zhàn)。若不以洞察世情國情的智慧、統(tǒng)攬全局工作的能力、刀刃向內(nèi)自我革命的勇氣踔厲為之，競爭中性規(guī)制工作斷難發(fā)動(dòng)運(yùn)轉(zhuǎn)、落地生根、取得預(yù)期成效。中國共產(chǎn)黨對競爭中性問題的政治判斷、政策決議，對競爭中規(guī)制工作的發(fā)動(dòng)組織、檢查督導(dǎo)，是中國版競爭中性成功實(shí)施的引領(lǐng)性、決定性因素。堅(jiān)持和發(fā)揚(yáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)核心作用，維護(hù)和強(qiáng)化黨的領(lǐng)導(dǎo)主體地位，是做好中國競爭中性規(guī)制工作的必要前提和根本保障。

黨作為競爭中性規(guī)制工作的領(lǐng)導(dǎo)主體，是憲法規(guī)范確認(rèn)的黨的領(lǐng)導(dǎo)核心地位的具體呈現(xiàn)。2018年憲法修正案增加了“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會(huì)主義最本質(zhì)的特征”的規(guī)定，將堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)上升到國家根本制度層面，①鐘巖：《把“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會(huì)主義最本質(zhì)的特征”載入憲法的理論、實(shí)踐、制度依據(jù)》，《人民日報(bào)》2018年2月28日第1版。使國家的根本政治制度自此“由黨的領(lǐng)導(dǎo)制度與人民代表大會(huì)制度同構(gòu)而成”，②肖金明：《新中國憲法政治發(fā)展的回顧與展望》，《法學(xué)論壇》2018年第3期。為把黨的領(lǐng)導(dǎo)落實(shí)到國家工作全過程和各方面提供了憲法基礎(chǔ)。③范進(jìn)學(xué)：《2018年修憲與中國新憲法秩序的重構(gòu)》，《法學(xué)論壇》2018年第3期。黨內(nèi)法規(guī)方面，《中國共產(chǎn)黨黨章》指出，中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是“中國特色社會(huì)主義制度的最大優(yōu)勢。黨政軍民學(xué)，東西南北中，黨是領(lǐng)導(dǎo)一切的”，要求“發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，更好發(fā)揮政府作用”，“更加注重改革的系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性”，“促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)更高質(zhì)量、更高效率、更加公平、更可持續(xù)發(fā)展”，規(guī)定“國有企業(yè)黨委（黨組）發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，把方向、管大局、保落實(shí)，依照規(guī)定討論和決定企業(yè)重大事項(xiàng)”?！吨袊伯a(chǎn)黨重大事項(xiàng)請示報(bào)告條例》要求，“涉及黨和國家工作全局的重大方針政策，經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、生態(tài)文明建設(shè)和黨的建設(shè)中的重大原則和問題”等重大事項(xiàng)必須向黨中央請示報(bào)告，“跨區(qū)域、跨領(lǐng)域、跨行業(yè)、跨系統(tǒng)工作中需要上級黨組織統(tǒng)籌推進(jìn)的重大事項(xiàng)”應(yīng)當(dāng)向上級黨組織請示；法律方面，與反壟斷事關(guān)國家治理全局，影響力跨區(qū)域、跨領(lǐng)域、跨行業(yè)、跨系統(tǒng)的特點(diǎn)相適應(yīng)，“堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)”被寫入《反壟斷法》，這意味著黨通過各級黨組織、各級各部門，對包括競爭中性在內(nèi)的競爭規(guī)制工作的指揮調(diào)度將更加直接、有力?？傊?，維護(hù)和發(fā)揮黨在競爭中性規(guī)制中的領(lǐng)導(dǎo)主體地位，具有堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)，是穩(wěn)妥推進(jìn)競爭中性規(guī)制工作的必要前提。

（二）全國人大

全國人民代表大會(huì)行使規(guī)制權(quán)力的主要方式是制定和修訂憲法、法律，對行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)與競爭中性相關(guān)的工作情況進(jìn)行監(jiān)督和審查。

全國人大多次修訂憲法，使各類所有制經(jīng)濟(jì)成分和市場活動(dòng)主體共同發(fā)展、公平競爭的秩序理念不斷深化，為在中國社會(huì)開展競爭中性規(guī)制激發(fā)了內(nèi)在需求，也創(chuàng)造了環(huán)境條件。1982年之前，憲法經(jīng)濟(jì)條款的核心內(nèi)容是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和生產(chǎn)資料公有制所有制。此后，憲法關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)體制、經(jīng)濟(jì)成分、經(jīng)濟(jì)管理方式等與競爭中性實(shí)質(zhì)相關(guān)條款所做的修改，接近每五年一修：從1982年“個(gè)體經(jīng)濟(jì)”入憲、1988年“私營經(jīng)濟(jì)”入憲、1993年“市場經(jīng)濟(jì)”入憲、1999年“多種所有制共同發(fā)展、多種分配方式并存”入憲直至2004年“鼓勵(lì)支持非公有制經(jīng)濟(jì)”入憲，修法頻率顯著超過很多其他一般法律，使憲法呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的動(dòng)態(tài)呼應(yīng)性、現(xiàn)實(shí)導(dǎo)向性和實(shí)踐能動(dòng)性品格。

全國人大對其他法律的制定和修訂，為競爭中性規(guī)制提供了多個(gè)角度、不同程度的具體依據(jù)：（1）市場主體制度中性方面，改革開放早期階段基于生產(chǎn)資料所有制差異而分別制定的企業(yè)組織法，逐漸淡出歷史舞臺或者被直接廢止，企業(yè)組織設(shè)立的法律依據(jù)逐漸轉(zhuǎn)向?qū)Α豆痉ā贰逗匣锲髽I(yè)法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等法律的統(tǒng)一平等適用；①例如，按照《外商投資企業(yè)法》規(guī)定，外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則，適用《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定。隨著《外商投資企業(yè)法》于2020年1月1日起開始施行，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》同時(shí)廢止。（2）市場準(zhǔn)入制度中性方面，《外商投資企業(yè)法》規(guī)定，國家對外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度；（3）行政干預(yù)中性方面，《反壟斷法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭；（4）政府采購制度中性方面，《政府采購法》要求政府采購遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實(shí)信用等原則，不得以不合理的條件對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇；（5）稅收制度中性方面，統(tǒng)一了所有內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)的所得稅稅率、高新技術(shù)企業(yè)的所得稅稅率、小型微利企業(yè)的所得稅稅率、企業(yè)所得稅稅前扣除項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，樹立了“統(tǒng)一稅制、公平稅負(fù)、促進(jìn)公平競爭”的稅收制度改革目標(biāo)；（6）執(zhí)法中性方面，《公務(wù)員法》《公職人員政務(wù)處分法》對拒絕執(zhí)行上級依法作出的關(guān)于公平競爭制度政策決定和命令的國家工作人員，提供了處分依據(jù)；（7）域外競爭扭曲規(guī)制方面，《反外國制裁法》規(guī)定，外國國家違反國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則，對我國公民、組織采取歧視性限制措施的，我方有權(quán)對執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行上述措施的任何組織和個(gè)人采取反制措施，中國企業(yè)可在中國法院就所受外國制裁尋求救濟(jì)。

全國人大對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的直接規(guī)制權(quán)，包括任免權(quán)、審查權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)、決定權(quán)、監(jiān)督權(quán)、撤銷權(quán)等（例如對國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃和計(jì)劃執(zhí)行情況報(bào)告、國家預(yù)算和預(yù)算執(zhí)行情況報(bào)告及其調(diào)整方案的審查權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)，對中央人民政府不適當(dāng)決定和命令的撤銷權(quán)等）。概言之，人民代表大會(huì)的“人權(quán)”（決定國家機(jī)關(guān)長官的人事任免）、“財(cái)權(quán)”（審批財(cái)政預(yù)算及支出細(xì)目，防控向市場競爭主體不合理地輸送公共財(cái)政資金），“事權(quán)”（監(jiān)督和糾正國家機(jī)關(guān)的競爭中性工作情況），對政府等國家機(jī)關(guān)踐行競爭中性兼有直接和間接的重要規(guī)制權(quán)能。

五、有待擴(kuò)展的中間層主體：從行政主體到行政組織

黨的地方組織、基層組織和地方各級人民代表大會(huì)，以及行使行政權(quán)、監(jiān)察權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)的其他公共權(quán)力組織，以多種方式影響與市場競爭相關(guān)的公共政策環(huán)境，尤其是部分地區(qū)、部分產(chǎn)業(yè)、部分領(lǐng)域的中觀或微觀經(jīng)濟(jì)政策環(huán)境。當(dāng)其運(yùn)用公共權(quán)力，對下轄公共政策環(huán)境中的競爭偏待行為實(shí)施約束時(shí)，是競爭中性規(guī)制的規(guī)制主體；當(dāng)其不公平地運(yùn)用權(quán)力，造成下轄公共政策環(huán)境偏離競爭中性時(shí)，則屬于競爭中性規(guī)制的被規(guī)制主體。它們在競爭中性規(guī)制的關(guān)系圖譜里位于中間層的位置——相對于單純的規(guī)制主體（執(zhí)政主體、立法主體）而言，它們是權(quán)力位階居下的被規(guī)制主體、服從性主體相對于單純的被規(guī)制主體（不擁有公共權(quán)力，但是對競爭制度環(huán)境、競爭中性狀況有影響力的主體）而言，它們是權(quán)力位階居上的規(guī)制主體、強(qiáng)制性主體。

競爭中性規(guī)制關(guān)系中間層主體（簡稱“中間層主體”）的構(gòu)成形式非常多樣，與行政法學(xué)研究通常指稱的“行政主體”、經(jīng)濟(jì)法學(xué)通說中的“經(jīng)濟(jì)管理主體”，既有聯(lián)系又有不同。

（一）中間層主體的權(quán)力特性

（二）行政組織的涵義辨析

與競爭中性規(guī)制關(guān)系最密切、對競爭中性實(shí)施狀況影響最直接和最具體的，是行使行政權(quán)的組織機(jī)構(gòu)（本文將其簡稱為“行政組織”）。它們擁有執(zhí)行、管理公共事務(wù)的強(qiáng)制性權(quán)力或能力（簡稱“行政權(quán)”），能夠?qū)κ袌龈偁幷攮h(huán)境產(chǎn)生影響，因而應(yīng)當(dāng)接受競爭中性規(guī)制。

行政組織獲得行政權(quán)，有“原始取得”和“繼受取得”兩類方式。其中，依據(jù)法律法規(guī)原始取得行政權(quán)，或者基于行政授權(quán)、行政委托方式繼受取得行政權(quán)的組織機(jī)構(gòu)，與我國通常學(xué)界所稱“行政主體”同義，本文不再贅述。在實(shí)踐中可以觀察到另外一種情況——某些組織既不屬于國家行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)的組織，也沒有法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)，但卻以自身名義行使依法應(yīng)由其他機(jī)構(gòu)行使的行政權(quán)。以下為事業(yè)單位繼受取得行政權(quán)力的一則實(shí)例：

某市國有文化資產(chǎn)管理中心(簡稱“文資中心”)是某市委宣傳部歸口管理的事業(yè)單位，該市政府授權(quán)其負(fù)責(zé)授權(quán)范圍內(nèi)的國有文化資產(chǎn)監(jiān)管，履行市屬實(shí)行企業(yè)化管理的文化事業(yè)單位出資人職責(zé)，包括但不限于：擬訂所監(jiān)管文化事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理的制度、措施并組織實(shí)施；承擔(dān)所監(jiān)管文化事業(yè)單位國有資產(chǎn)保值增值的監(jiān)管責(zé)任；指導(dǎo)推進(jìn)所監(jiān)管文化事業(yè)單位改革重組，推動(dòng)國有文化資產(chǎn)布局和結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略性調(diào)整；指導(dǎo)所監(jiān)管文化事業(yè)單位建立文化技術(shù)創(chuàng)新體系，促進(jìn)科技創(chuàng)新成果轉(zhuǎn)化和高新技術(shù)運(yùn)用；管理文化發(fā)展相關(guān)專項(xiàng)資金等。①《某市國有文化資產(chǎn)管理中心2020年度部門決算》，http://www.beijing.gov.cn/gongkai/caizheng/czzt/2020js/202108/t20210817_2470194.html，2022年2月8日訪問。

文資中心既非財(cái)政部門，亦非黨的組織機(jī)構(gòu)或政府部門，其對文化事業(yè)單位國有資產(chǎn)的監(jiān)管權(quán)不是依據(jù)法規(guī)和規(guī)章直接取得，而是依據(jù)本市政府“授權(quán)”取得。該授權(quán)不滿足行政授權(quán)的構(gòu)成要件或行政委托的學(xué)理特征。但是，其行使權(quán)力身份和結(jié)果得到國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位的廣泛承認(rèn)和實(shí)際接受。由此案例可見，將“無權(quán)”行政行為、“表見”行政行為排除在競爭中性規(guī)制范疇之外，必然顯著限制可救濟(jì)的競爭扭曲的廣度和程度。

實(shí)際上，無論某個(gè)組織的權(quán)力取得方式為何，只要其行為能夠產(chǎn)生扭曲競爭的行政約束力或如同行政拘束力的效果，就應(yīng)被納入競爭中性規(guī)制的主體范圍。在此意義上，“行政主體”的概念應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展為“行政組織”，即擁有行政權(quán)力，或者其行為所生之影響與行政拘束等效的組織機(jī)構(gòu)，其組織形式可能是行政機(jī)關(guān)、政府部門、政府特設(shè)機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、企業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等，但未必是行政法學(xué)意義上的行政主體。此外，行使監(jiān)察權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)的其他公共權(quán)力組織，也應(yīng)被納入競爭中性規(guī)制的中間層主體。

六、“盲區(qū)”里的被規(guī)制主體：公共職能組織

不擁有公共權(quán)力、對競爭者沒有強(qiáng)制干預(yù)權(quán)能的組織機(jī)構(gòu)，若負(fù)有某些公共職能而且其履職行為可能對市場競爭的公共政策環(huán)境產(chǎn)生影響，也應(yīng)當(dāng)屬于競爭中性規(guī)制關(guān)系中的被規(guī)制主體。這類組織機(jī)構(gòu)的性質(zhì)較為復(fù)雜，此前極少被作為競爭中性規(guī)制的主體予以考慮，處于現(xiàn)行公平競爭審查制度的“盲區(qū)”。

實(shí)際上，公共權(quán)力組織，以及雖無公共權(quán)力但承擔(dān)公共職能的組織（以下稱“公共職能組織”），均負(fù)有維護(hù)公共利益的職責(zé)和功能，都能夠?qū)Ω偁幷攮h(huán)境產(chǎn)生影響，因此都是競爭中性的被規(guī)制主體；差異在于，公共權(quán)力組織既是被規(guī)制主體也是規(guī)制主體，屬于“承上管下”的中間層角色，能夠通過強(qiáng)行性的管治行為對競爭者的市場地位產(chǎn)生影響，公共職能組織則只“承上”不“管下”，沒有權(quán)力或能力對競爭者強(qiáng)行實(shí)施管制。

公共職能組織雖然無權(quán)對競爭者采取強(qiáng)制性的干預(yù)和管制，但能體現(xiàn)、執(zhí)行公共權(quán)力意志，可以通過以市場化、誘致性、交換性和選擇性的手段，以有償或無償?shù)姆绞?，向競爭者提供資源或汲取資源，對競爭者的行為抉擇和市場地位產(chǎn)生直接或間接影響，因而類似于國家與社會(huì)、政府與市場之間的臨界面。

從職能目標(biāo)的來源依據(jù)和履職過程的自主程度來看，公共職能組織可分為三類：其一，基于有權(quán)機(jī)構(gòu)授權(quán)的“意定型公共職能組織”；其二，基于法律規(guī)定的“法定型公共職能組織”；其三，還有一類基于法理邏輯而應(yīng)當(dāng)遵循競爭中性原則，可稱之謂“法理型公共職能組織”。

（一）意定型公共職能組織

意定型公共職能組織本身并不當(dāng)然負(fù)有公共職能，但基于其他有權(quán)組織機(jī)構(gòu)的委托、指定或授意而繼受特定公共職能，可作為替代性執(zhí)行機(jī)構(gòu)，承接公共權(quán)力組織剝離出的公共職能。以下為企業(yè)基于意定授權(quán)而擁有和履行公共職能的一則實(shí)例。

某市文化投資發(fā)展集團(tuán)有限責(zé)任公司（簡稱“文投集團(tuán)”）的全資股東為該市國有文化資產(chǎn)監(jiān)督管理辦公室。文投集團(tuán)發(fā)起設(shè)立的基金及直接投資業(yè)務(wù)，獲得來自市委市政府的資金支持。文投集團(tuán)作為控股股東發(fā)起設(shè)立的文化擔(dān)保公司，是該市為扶持文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展而專門成立的專業(yè)性文化擔(dān)保機(jī)構(gòu)，并且受托管理該市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)統(tǒng)貸平臺風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償專項(xiàng)資金，為文創(chuàng)企業(yè)融資所產(chǎn)生的損失提供補(bǔ)償。文投集團(tuán)作為文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展重要的投融資平臺，代表文資中心履行政府文化投資職責(zé)，行使國有文化資本投融資主體職能，承擔(dān)政策性引導(dǎo)職能，具有較高戰(zhàn)略地位。①見“企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”顯示的公開信息、《某市文化投資發(fā)展集團(tuán)有限責(zé)任公司2020 年度第二期中期票據(jù)信用評級報(bào)告》，http://qxb-pdf-osscache.qixin.com/AnBaseinfo/69aa2458bd9003cad7ee42a7b17dc452.pdf，2022年2月8日訪問。

以上實(shí)例中的企業(yè)是營利性企業(yè)法人，在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域開展經(jīng)營活動(dòng)，與同業(yè)經(jīng)營者具有市場競爭關(guān)系，另外，該企業(yè)又遵循公共權(quán)力組織的文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)投資意志，承擔(dān)政策性引導(dǎo)職能，為文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)競爭者的融資活動(dòng)提供扶持，對融資損失風(fēng)險(xiǎn)提供補(bǔ)償，追求實(shí)現(xiàn)公共利益，是典型的意定型公共職能組織。

（二）法定型公共職能組織

如果公共職能組織據(jù)以設(shè)立的“法律依據(jù)”，或者在其設(shè)立后實(shí)施的法律規(guī)范，對其應(yīng)承擔(dān)的公共職能作出了規(guī)定，那么該組織可稱作“法定型公共職能組織”。此處所謂的法律依據(jù)、法律規(guī)范較為寬泛，除了立法法意義上的法律、法規(guī)、規(guī)章等，還可包括中共中央（含中共中央辦公廳）、國務(wù)院（含國務(wù)院辦公廳）制定頒布的規(guī)范性文件或一事一議的政策性文件。

以銀行金融行業(yè)為例，以追求商業(yè)利潤最大化為目的的銀行，通常按照公允交易條件開展業(yè)務(wù)，對銀行客戶的競爭能力通常不會(huì)產(chǎn)生非市場化的影響。但是，也有銀行企業(yè)基于國務(wù)院規(guī)范性文件、部門規(guī)章相關(guān)規(guī)定而承擔(dān)和履行法定公共職能，以下為一則實(shí)例：

國家開發(fā)銀行股份有限公司（原國家開發(fā)銀行）是根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于金融體制改革的決定》（國發(fā)（1993）91號）設(shè)立的政策性銀行，級別為正部級單位。國家開發(fā)銀行須圍繞服務(wù)國家經(jīng)濟(jì)重大中長期發(fā)展戰(zhàn)略，發(fā)揮開發(fā)性金融在重點(diǎn)領(lǐng)域、薄弱環(huán)節(jié)、關(guān)鍵時(shí)期的功能和作用，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展。國家開發(fā)銀行現(xiàn)為有限責(zé)任公司，其主要業(yè)務(wù)不以追求商業(yè)利潤最大化為目標(biāo)，而是“以服務(wù)國家發(fā)展戰(zhàn)略為宗旨，以國家信用為依托，以市場運(yùn)作為基本模式，以保本微利為經(jīng)營原則，以中長期投融資為載體”，旨在“實(shí)現(xiàn)政府發(fā)展目標(biāo)、彌補(bǔ)市場失靈、提供公共產(chǎn)品、提高社會(huì)資源配置效率、熨平經(jīng)濟(jì)周期性波動(dòng)等方面”。②《開行簡介》，http://www.cdb.com.cn/gykh/khjj/，2022年2月21日訪問。

上述業(yè)務(wù)性質(zhì)和功能定位表明，國家開發(fā)銀行是一家典型的法定型公共職能組織，其職能的發(fā)生依據(jù)是專門為該行量身制定的“一事一議”型的、既非法律也非法規(guī)的政策性文件和部門規(guī)章。在理想狀態(tài)下，國家開發(fā)銀行開展的利于實(shí)現(xiàn)公共利益的政策性、開發(fā)性金融業(yè)務(wù)，即便導(dǎo)致競爭中性偏離，亦應(yīng)給予競爭中性豁免。不過，由于我國尚未建立競爭中性豁免的制度體系和審查機(jī)制，競爭中性豁免與競爭中性扭曲之間的邊界較難劃定。

（三）法理型公共職能組織

提高國有企事業(yè)單位運(yùn)行效率，改善國有資產(chǎn)使用績效，具有不言自明的目的正當(dāng)性，而且是法定義務(wù)。例如，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》要求，國家出資企業(yè)與他人發(fā)生交易時(shí)須“公平、有償，取得合理對價(jià)”，轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)“應(yīng)當(dāng)遵循等價(jià)有償和公開、公平、公正的原則”；《國有資產(chǎn)評估管理辦法》《行政單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》要求，占有國有資產(chǎn)的企事業(yè)單位應(yīng)推動(dòng)國有資產(chǎn)的“合理配置和有效使用”，處置國有資產(chǎn)的價(jià)格須“正確體現(xiàn)國有資產(chǎn)的價(jià)值量”。

現(xiàn)行法律規(guī)范沒有明確規(guī)定國有企事業(yè)單位的行為須符合競爭中性原則，但是依據(jù)法律規(guī)定或法理推知，此類單位應(yīng)受競爭中性規(guī)制。這是因?yàn)?，競爭中性是一種以經(jīng)濟(jì)資源的使用和配置效率為核心指標(biāo)的篩除優(yōu)選機(jī)制，是實(shí)現(xiàn)公共資源效用最大化的基本政策工具；不享有公共權(quán)力、不具有意定型或法定型公共職能，但支配管理公共資源的組織，負(fù)有高效使用公共資源的職責(zé)；出于促成該職責(zé)得以履行之合理目的，競爭中性應(yīng)當(dāng)成為此類組織機(jī)構(gòu)管理支配公共資源時(shí)恪守的一般原則。

七、結(jié)語與兼論

在思想觀念上厘清競爭中性規(guī)制關(guān)系的主體構(gòu)造，方能有序推進(jìn)競爭中性規(guī)制工作。將競爭中性的核心要義投射于中國特色的制度和實(shí)踐環(huán)境，可以從層級框架、類型組成和關(guān)系結(jié)構(gòu)三方面，勾勒出競爭中性規(guī)制的主體圖譜，為中國化的競爭中性規(guī)制提供認(rèn)識邏輯和立法支點(diǎn)。新《反壟斷法》的增補(bǔ)條款，強(qiáng)調(diào)黨對反壟斷工作的領(lǐng)導(dǎo)，并引公平競爭審查制度入法，為競爭中性的規(guī)制主體構(gòu)造和規(guī)制活動(dòng)方式奠定了法律基礎(chǔ)。不過，新規(guī)承襲了《制度意見》《制度細(xì)則》的表述方式，將應(yīng)受公平競爭審查的主體范圍限定為“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”。這一范圍排除了實(shí)踐中存在的三類組織：其一，不屬于行政機(jī)關(guān)，也未經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)，但基于有權(quán)機(jī)構(gòu)授權(quán)而承擔(dān)公共職能的組織；其二，根據(jù)不屬于法律、法規(guī)的政策性文件規(guī)定而承擔(dān)公共職能的組織；其三，基于法律、法規(guī)設(shè)定的義務(wù)，或者基于法理邏輯而應(yīng)當(dāng)遵循競爭中性原則、善用公共財(cái)產(chǎn)權(quán)益的組織。

前兩類組織濫用職權(quán)的行為，第三類組織違背法定義務(wù)或法理義務(wù)的行為，均有可能造成競爭中性偏離。新《反壟斷法》未將這三類組織納入競爭中性規(guī)制的視野，可能導(dǎo)致公平競爭審查制度被輕易規(guī)避和變相廢除。例如，“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”只須授權(quán)、授意前述三類組織實(shí)施競爭偏待行為，即可輕易逃離規(guī)制。本文建議，未來修訂《反壟斷法》時(shí)，對相關(guān)條款修訂或增補(bǔ)如下：“行政機(jī)關(guān)或其他具有管理公共事務(wù)職能的組織，不得濫用職權(quán)，妨礙其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場或者對其他經(jīng)營者實(shí)行不平等待遇，排除、限制競爭”；“根據(jù)與政府采購、招投標(biāo)、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理相關(guān)的法律、法規(guī)，負(fù)有維護(hù)公平競爭義務(wù)的組織，不得違反義務(wù)，妨礙其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場或者對其他經(jīng)營者實(shí)行不平等待遇”。

在思想觀念層面澄清我國競爭中性規(guī)制的主體構(gòu)造，就為創(chuàng)設(shè)一系列高水平、有活力的競爭中性新型規(guī)制機(jī)制，拓展出廣闊的想象空間。初步考慮，這些機(jī)制或可包括：投訴受理機(jī)制（推動(dòng)行政處理機(jī)制的社會(huì)化參與）、行政異議機(jī)制（推動(dòng)抽象行政行為的可訴化），第三方審查機(jī)制（解決公共職能組織的審查主體缺位）、協(xié)商維權(quán)機(jī)制（由行業(yè)團(tuán)體代替市場主體尋求救濟(jì)），信息透明機(jī)制（以國有企業(yè)信息、財(cái)政補(bǔ)貼信息公開為重點(diǎn)），分賬核算機(jī)制（建立對營利性活動(dòng)和公益性活動(dòng)收支分別記賬核算的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，防止兩類業(yè)務(wù)之間交叉補(bǔ)貼），財(cái)政處罰機(jī)制（凍結(jié)、轉(zhuǎn)移或削減公共權(quán)力組織的預(yù)算和可支配資金，作為對扭曲競爭行為的制裁措施），等等。放眼未來，中國的競爭中性制度建設(shè)和實(shí)踐創(chuàng)新，任重道遠(yuǎn)，大有可為。